CHAPITRE II - LE CONTRÔLE DES PRESTATAIRES DE SERVICES D'INVESTISSEMENT
Contrairement à ce qu'indique son intitulé, on remarquera que les dispositions de ce chapitre ne concernent pas les seuls prestataires de services d'investissement mais aussi les entreprises de marché et les chambres de compensation.
Par ailleurs, il serait souhaitable d'introduire des divisions pour différencier le contrôle du CMF de celui de la Commission bancaire.
Section 1 - Compétences de contrôle du Conseil des marchés financiers
[Division et intitulé nouveaux]
Article 40 - Contrôle du CMF sur les entreprises d'investissement
Commentaire : cet article pose le principe de la compétence du CMF pour exercer le contrôle des lois, règlements et obligations professionnelles applicables aux marchés financiers et aux prestataires de services d'investissement. Il prévoit également que le CMF pourra se faire assister par les entreprises de marché. Enfin il prévoit que le secret professionnel ne pourra être opposé au CMF.
I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
A. LE CONTRÔLE
1. Etendue du contrôle des règles de bonne conduite
Le paragraphe I prévoit que le CMF contrôle le respect des lois, règlements et obligations professionnelles applicables aux marché s réglementés , aux entreprises de marché et aux chambres de compensation , ainsi qu'aux membres des marchés réglementés et aux adhérents des chambres de compensation .
Il réserve toutefois la compétence expresse de la Commission bancaire en matière de respect par les entreprises d'investissement et les établissements de crédit des normes de liquidité, de solvabilité et d'équilibre de leur structure financière.
Quatre observations doivent être faites sur ce paragraphe :
1) La rédaction de cet article semble quelque peu maladroite
En effet, une lecture rapide de cet article pourrait conduire à penser que le CMF ne peut contrôler, d'une part, que les marchés réglementés et, d'autre part, les membres de ces marchés.
Or, on ne saurait trop rappeler que la différence entre un marché de gré à gré et un marché réglementé ne tient pas au contrôle des intermédiaires, qui est censé avoir lieu dans tous les cas, mais au contrôle des opérations, qui n'a lieu que sur les marchés réglementes.
Dans ces conditions, restreindre le contrôle déontologique aux seuls marchés réglementés, reviendrait à nier la différence entre les marchés de gré à gré et les marchés réglementés et organiserait une faille considérable dans le contrôle.
2) Il apparaît, en revanche, nécessaire de limiter le contrôle des règles de bonne conduite aux seuls cas où la prestation de services d'investissement est fournie en France, faute de quoi, le présent article ne respecterait pas le partage des compétences entre Etats membres d'origine et Etats membres d'accueil établi par la directive.
3) Il ne paraît pas nécessaire de préciser que le contrôle de la Commission bancaire ne concerne que la liquidité, la solvabilité et l'équilibre de la structure financière.
Cette précision s'impose d'autant moins que les contrôles de la commission bancaire auront pour base "les dispositions législatives et réglementaires applicables" aux entreprises d'investissement (article 44), ce qui renvoie en particulier à la réglementation du comité de la réglementation bancaire qui ne concerne pas seulement le triptyque : liquidité, solvabilité structure financière (cf. commentaire sous article 34).
4) Si l'on admet opportun de réserver la compétence de la Commission bancaire, en matière de contrôle prudentiel, il apparaît alors tout aussi opportun de réserver la compétence de la Commission des opérations bourse en matière de contrôle des gestionnaires.
2. Possibilité de recourir à l'assistance des entreprises de marché
Le deuxième alinéa du paragraphe I prévoit que : "pour -te contrôle de l'activité des membres des marchés réglementes, le CMF peut se faire assister par les entreprises de marché".
On observer, à cet égard que la notion d'assistanat n'est pas Juridiquement très précise.
Or, la question de savoir si le CMF disposer » d'un corps de contrôle propre ou devra s'en remettre aux entreprises de marche est une question fondamentale pour l'avenir de la sécurité de la place. Question qu'il convient néanmoins d'aborder avec beaucoup de pragmatisme.
Il doit être clair, tout d'abord, que le Conseil des marchés financiers n'a pas vocation à devenir une administration pesante et à superposer aux corps contrôles déjà existants (COB, CB) un corps de contrôle supplémentaire, spécifiquement dédié au contrôle des règles de bonne conduite.
Sa vocation est davantage d'être à l'écoute des marchés et de centraliser les informations transmises par les autres instances de contrôle (article 41) afin de décider, le cas échéant, de sanctionner.
De ce point de vue, "l'assistance" des entreprises de marché est une contribution précieuse qu'il est nécessaire de prendre en compte.
En effet, qui mieux que l'organisateur du marché, placé au coeur même de l'activité quotidienne du marché, peut avoir la compétence et la disponibilité pour contrôler la conduite des prestataires de services d'investissement ?
Pourquoi dans ces conditions ne pas prévoir, comme le faisait la proposition de loi, que l'autorité professionnelle puisse déléguer l'activité de contrôle, si elle le souhaite, aux entreprises de marché ? Leurs intérêts en la matière sont convergents et la notion de délégation est suffisamment précise en droit pour pouvoir encadrer cette "assistance".
Bien entendu, il doit être clair que cette délégation ne s'étend pas au pouvoir de sanction qui doit rester de la seule compétence de l'autorité professionnelle.
En outre, il doit être clairement entendu que les entreprises de marché sont, elles-mêmes, soumises au contrôle du CM F.
On observera, toujours au sujet du contrôle des marchés réglementés, qu'il est assez curieux que le projet prévoie l'assistance des entreprises de marché et pas celle des chambres de compensation.
Ces observations étant faites, le problème reste entier s'agissant des marchés de gré à gré.
De ce point de vue, il doit être envisagé que le CMF se dote d'un minimum de contrôleurs dédiés spécifiquement au contrôle de ces marchés. Cette disposition ne relève pas de la loi.
Néanmoins, la loi pourrait prévoir que, pour le contrôle des marchés de gré à gré, le CMF puisse solliciter le concours des corps de contrôle extérieurs, qu'il s'agisse de corps de contrôle d'autorités publiques ou d'auditeurs privés.
B. L'INOPPOSABILITÉ DU SECRET PROFESSIONNEL
Le paragraphe II prévoit que le secret professionnel n'est pas opposable au CMF dans le cadre des contrôles qu'il effectue.
Il pose également le principe du secret professionnel pour les Personnes qui participent aux contrôles du CMF, à l'exception toutefois de l'autorité judiciaire.
II. POSITION DE LA COMMISSION
Votre commission vous demande de modifier la rédaction du paragraphe I afin :
1. d'établir de façon plus claire la compétence de contrôle des règles de bonne conduite du CMF, à l'ensemble des prestataires de service d'investissement, que ceux-ci agissent sur un marché réglementé ou non, ainsi qu'aux entreprises de marché et aux chambres de compensation ;
2. de rappeler que le contrôle des règles de bonne conduite ne s'exerce que dans la mesure où la prestation de services d'investissement est fournie en France ;
3. de supprimer le rappel des compétences de la commission bancaire. Ce rappel pourrait en effet être entendu comme une limitation des compétences que cet organisme aurait naturellement vocation à exercer sur la base de la réglementation établie par le Comité de la réglementation bancaire ;
4. de rappeler la compétence de la COB, s'agissant des gestionnaires pour compte de tiers ;
5. de prévoir que le CMF peut déléguer le contrôle aux entreprises de marché et aux chambres de compensation ;
6. de prévoir, s'agissant des marchés de gré à gré, qu'il peut solliciter le concours des corps de contrôle extérieurs.
Par coordination avec ces propositions, votre commission vous demande de préciser, au paragraphe II, que le secret professionnel n'est pas opposable aux chambres de compensation, lorsqu'elles assistent, par délégation, le CMF.
Décision de la commission : votre commission vous demande de modifier le paragraphe I de cet article et, par coordination, le paragraphe II.