Article 38 - Obligations spécifiques aux gestionnaires de portefeuille
Commentaire : cet article prévoit les obligations spécifiques qui s'imposent aux entreprises d'investissement exerçant le métier d'entreprises d'investissement : obligation d'une convention écrite et règles déontologiques.
I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Le paragraphe I de cet article prévoit que les prestataires de services d'investissement ne peuvent assurer la "gestion des sommes valeurs ou effets de la clientèle qu'en vertu d'une convention écrite".
Il s'agit de la reprise de l'obligation posée à l'article 20 de la loi boursière et qui serait étendue à l'ensemble des gestionnaires d'instruments financiers, qu'ils exercent leur activité au sein d'une société de gestion de Portefeuille de l'article 23 de la loi de 1988, ou au sein d'une banque.
Sur la forme on peut observer, d'une part, qu'il vaudrait mieux viser le métier défini au d) de l'article 2 et, d'autre part, viser les instruments financiers dans leur généralité plutôt que "les sommes, valeurs ou effets" qui se réfèrent à l'ancienne terminologie de la loi boursière et laissent de cote, par exemple, les contrats à terme.
Le paragraphe II reprend partiellement l'article 96 de la proposition qui constituait une innovation dans notre droit financier. Il pose deux règles déontologiques qui sont :
1° l'obligation de s'abstenir de toute initiative qui aurait pour objet ou pour effet de privilégier leurs intérêts propres (ceux des actionnaires, propriétaires ou sociétaires) au détriment des intérêts des investisseurs qui sont les clients de l'entreprise.
2° l'obligation de conserver, dans leur activité de gestion, leur autonomie de décision, afin de faire prévaloir dans tous les cas les intérêts de leurs clients.
Deux observations s'imposent :
En premier lieu, il convient de noter que les obligations définies par le paragraphe II ne s'imposent pas aux établissements de crédit. Ceci n'est pas acceptable en l'état : sauf à vouloir instituer une gestion à deux vitesses, les obligations posées par cet article doivent s'imposer à tous ou à personne.
D'autre part, la troisième obligation posée par l'article 96 de la proposition n'a pas été reprise. Il s'agissait en l'occurrence d'imposer aux entreprises d'investissement de mettre en place des structures internes autonomes permettant d'assurer l'indépendance spécifique de cette activité par rapport aux autres.
II. POSITION DE LA COMMISSION
Cet article doit être modifié afin de préciser que les obligations déontologiques s'imposent aussi aux établissements de crédit et de poser également la troisième obligation déontologique qui était prévue par la directive et qui n'a pas été reprise.
Décision de la commission : votre commission vous demande de modifier cet article afin d'étendre les obligations posées pour les gestionnaires à l'ensemble des prestataires de services d'investissement.