Article 9 - Agrément des entreprises d'investissement et des établissements de crédit exerçant des activités de services en investissement
Commentaire : le présent article précise les conditions dans lesquelles sont délivrés les agréments des entreprises d'investissement et des établissements de crédit. Il distingue l'approbation du programme d'activité, délivrée par le CMF de l'agrément proprement dit, délivré par le CEC.
I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Le présent article prévoit que les entreprises d'investissement doivent, dans un premier temps, soumettre pour approbation leur programme d'activité au CMF. L'approbation est donnée par le CMF, pour chacun des services d'investissement et chacun des services connexes concernés.
L'agrément du Comité des établissements de crédit (CEC) est délivré dans les conditions fixées à l'article 15 de la loi bancaire, modifié en tant que de besoin par l'article 10 du projet de loi.
Par ailleurs, le présent article prévoit de renvoyer à un décret en Conseil d'Etat le soin de déterminer les modalités d'application, de la délivrance de l'agrément et, notamment :
a) les conditions dans lesquelles les décisions sont prises et notifiées ;
b) les dispositions particulières applicables aux entreprises d'investissement filiales, directement ou indirectement, d'entreprises d'investissement ou d'établissements de crédit agréés dans un autre Etat de l'Union ;
c) les dispositions applicables à l'agrément des entreprises d'investissement constituant des filiales directes ou indirectes d'entreprises qui ne relèvent pas d'un Etat membre de l'Union.
La procédure d'agrément constitue l'un des éléments déterminants de la réalisation ou non de l'autonomie des métiers du titre.
En effet, confier l'agrément à la même autorité que celle chargée de délivrer l'agrément des établissements de crédit comporte le risque majeur de voir appliquer aux entreprises d'investissement la jurisprudence actuelle dite de "l'actionnaire de référence", et qui consiste à exiger des entreprises requérantes la présence dans leur capital d'un ou plusieurs actionnaires susceptibles d'être appelés, sur la base de l'article 52 de la loi bancaire, en comblement de passif dans le cas où l'entreprise deviendrait défaillante.
Or, cette jurisprudence, peut-être justifiée en matière d'établissements de crédit responsables de la restitution des fonds qui leur sont confiés, est sans aucun doute inadaptée aux entreprises d'investissement, structures plus légères qui, dans bien des cas, n'ont pas la conservation des titres qu'elles gèrent ou négocient.
Exiger la présence des grands établissements de la place dans le capital de ces entreprises conduirait à récuser tout l'apport de la DSI qui consiste, d'une part, à pondérer l'exigence en capital par la nature du métier exercé et, d'autre part, à prendre en compte l'expérience professionnelle des requérants.
Or, ne pas donner la possibilité d'exercer à des professionnels compétents, mais ne disposant pas du parrainage d'un grand établissement de la place, reviendrait à se priver d'un puissant facteur de dynamisme et de compétitivité de notre place financière.
A cet égard, certains exemples récents ont été portés à la connaissance de votre rapporteur, s'agissant de maisons de titres ou d'agents des marchés interbancaires, dans lesquels l'agrément a été refusé à des personnes dont la compétence ne souffrait aucune contestation (elles l'exerçaient depuis plus de 20 ans), mais qui n'ont pu se prévaloir du parrainage de l'un des grands établissements de la place. Plus grave, dans un cas, l'exigence d'un actionnaire de référence a conduit à associer à une nouvelle entreprise, un établissement dont la présence s'est révélée, peu de temps après, être la source de graves difficultés pour l'entreprise en question.
Pour ces raisons, la proposition de loi prévoyait que l'agrément (article 14) soit donné par le CMF pour les entreprises d'investissement non banques.
Elle prévoyait trois "coupons" correspondant aux trois principaux métiers du titre : celui de "négociateur" pour l'intermédiation sur les marchés secondaires, celui de "placeur" pour l'intermédiation sur les marchés primaires et enfin celui de "gestionnaire" s'agissant de la gestion pour compte de tiers.
Par ailleurs, l'article 15 de la proposition de loi renvoyait au règlement du CMF, et non à un décret en Conseil d'Etat, le soin de préciser les métiers recouverts par ces différents coupons.
Une telle construction n'était possible que parce que le CMF, autorité professionnelle, était placé dans l'ombre tutélaire de la COB.
C'est de cette façon qu'était réalisé le compromis entre la nécessaire présence de l'autorité publique, susceptible par son pouvoir d'évocation d'avoir le dernier mot, et l'autorité professionnelle, plus à même de porter une appréciation sur les compétences techniques des impétrants.
Dans la mesure où le projet de loi ne retient pas la subordination de l'autorité professionnelle par rapport à l'autorité publique, une telle construction n'est plus possible. Maintenir, dans ces conditions, l'agrément par le CMF risquerait de faire courir un risque encore plus grand que le malthusianisme public : le corporatisme privé.
Le projet de loi réalise, d'une autre façon, l'association de l'autorité Professionnelle et de l'autorité publique en instaurant un système dit de "double clef".
II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION
Votre commission vous demande d'adopter le principe d'agrément proposé par le gouvernement.
Toutefois elle vous demande de modifier la procédure prévue afin de tenir compte du dispositif qu'elle vous demande d'adopter concernant les sociétés de gestion de portefeuille.
Elle vous demande également de préciser, dans le corps même de la loi financière, les conditions de délivrance et de retrait de l'agrément, ce qui la conduira à vous demander l'adoption de plusieurs articles additionnels après l'article 9 et l'article 10.
Par ailleurs, votre commission n'a pas jugé souhaitable d'exiger approbation du programme d'activité pour les métiers connexes. En effet, ces métiers ne sont soumis à aucune sorte d'obligation lorsqu'ils sont exercés indépendamment d'un service principal. Dès lors, il n'apparaît pas nécessaire de soumettre leur exercice à une approbation lorsqu'ils sont exercés concurremment à un métier principal.
Au demeurant, cette disposition semble être en contradiction avec le Paragraphe I de l'article 10 qui prévoit que lorsqu'il constitue un service d'investissement au sens de l'article 2 (service principal), l'exercice d'une opération connexe de banque nécessite l'approbation du programme d'activité par le CMF, ce qui signifie a contrario que l'approbation n'est pas nécessaire pour les services connexes.
Décision de la commission : votre commission vous demande de modifier cet article.