EXAMEN DES ARTICLES
Article 1er
Prolongation du relèvement du seuil de revente à perte
et de l'encadrement des promotions
Cet article vise à prolonger jusqu'au 15 avril 2026 le relèvement du seuil de revente à perte (SRP+10) et l'encadrement des promotions, dont les produits de droguerie, parfumerie et hygiène (DPH). La rédaction initiale consistait à proroger ce relèvement jusqu'en 2028 et à ne pas poursuivre l'encadrement des promotions en DPH au-delà de 2025 mais l'Assemblée nationale a modifié le texte sur ces deux points. Elle a également voté d'autres amendements, visant :
- à porter la sanction pour non-transmission des informations sur l'utilisation par les distributeurs des surplus de marges résultant du SRP+10 à un plafond de 1 % du chiffre d'affaires (pour les entreprises dont le chiffre d'affaires est inférieur à 350 millions d'euros) ou de 4 % du chiffre d'affaires (chiffre d'affaires supérieur à 350 millions d'euros) ;
- à étendre aux fournisseurs l'obligation de transmission de données sur l'utilisation des surplus de marges résultant du SRP+10 et à prévoir un régime de sanctions similaire à celui des distributeurs ;
- à préciser que, dans les documents remis chaque année par les distributeurs pour documenter l'usage qu'ils font du SRP+10, devront figurer les taux de marge brut et le taux de marge brut spécifique pour les produits bio ;
- à exiger une publication trimestrielle - par l'Observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires (OFPM) - des niveaux de marges brutes et de marges nettes réalisés individuellement par chaque fournisseur et distributeur dont le chiffre d'affaires est supérieur à 350 millions d'euros. Si les entreprises ne transmettent pas les informations nécessaires à ce rapport de l'OFPM, les sanctions peuvent aller jusqu'à 1 % de leur chiffre d'affaires.
La commission a pour sa part adopté un amendement visant à :
- recentrer l'article autour de la prolongation du SRP+10 ;
- harmoniser les durées d'expérimentation des dispositifs jusqu'au 15 avril 2028, qu'il s'agisse du SRP+10 comme de l'encadrement des produits de grande consommation, denrées alimentaires et produits DPH ;
- préciser que les sanctions applicables en cas d'absence de remontées d'informations (qui restent exigées des seuls distributeurs) peuvent aller jusqu'à 100 000 € pour une personne physique et 500 000 € pour une personne morale.
La commission a adopté l'article ainsi modifié.
I. La situation actuelle - le relèvement du seuil de revente à perte, dit « SRP + 10 », arrive à échéance le 15 avril 2025
A. Le principe de l'interdiction de la revente à perte et le relèvement du seuil de revente à perte introduit par la loi Egalim 1
L'interdiction de la revente à perte est un principe fondamental du droit français de la concurrence et du commerce. Créée en 19631(*), cette interdiction poursuivait deux objectifs.
Le premier objectif poursuivi par le législateur était alors de protéger les petits commerces face à l'émergence de la grande distribution, suivant l'idée que la revente à perte constituait une pratique de concurrence déloyale, dans la mesure où seules les enseignes de grande distribution pouvaient, en raison de leur taille, se permettre de vendre à perte certains produits d'appel afin d'attirer des clients.
De plus, l'interdiction de revente à perte visait aussi à protéger les consommateurs, dès lors que la perte causée par ces reventes était susceptible d'inciter le distributeur à « rattraper » ses marges sur d'autres produits.
Aujourd'hui, cette interdiction est prévue par le I de l'article L. 442-5 du code de commerce, dont il résulte que le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit en l'état à un prix inférieur à son prix d'achat effectif est puni de 75 000 € d'amende2(*). Le prix d'achat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture d'achat, minoré du montant de l'ensemble des avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et majoré des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spécifiques afférentes à la revente et du prix du transport. S'agissant des denrées alimentaires et des produits destinés à l'alimentation des animaux de compagnie, ce prix d'achat effectif a été affecté d'un coefficient de 1,10 afin de forcer les distributeurs à réaliser au moins 10 % de marge sur de tels produits.
Le II du même article prévoit en outre sept cas où l'interdiction de la revente à perte ne s'applique pas3(*). Il n'est pas prévu expressément que les produits vendus sous marque de distributeur soient inclus ou bien exclus du champ d'application de l'interdiction de la revente à perte.
Le coefficient de 1,10, qui est un relèvement du seuil de revente à perte (d'où le nom de « SRP+10 »), a été introduit à titre expérimental par la loi Egalim 14(*) à la suite des États généraux de l'alimentation organisés en 2017 : il vise des conditions de négociation plus favorables aux fournisseurs par une meilleure péréquation entre produits, c'est-à-dire une limitation des écarts de prix entre produits d'appel et produits aux prix plus élevés. Ces prix plus élevés conduisent à des marges plus grandes pour les distributeurs mais ils sont défavorables aux fournisseurs (agriculteurs et industriels) en termes de pénétration des marchés et aux consommateurs en termes de pouvoir d'achat.
En effet, l'article 15 de la loi Egalim 1, a habilité le Gouvernement à légiférer pour relever le seuil de revente à perte. Ainsi, par son article 2, l'ordonnance n° 2018-1128 du 12 décembre 2018 relative au relèvement du seuil de revente à perte et à l'encadrement des promotions pour les denrées et certains produits alimentaires a prévu que, pour une durée de deux ans, « le prix d'achat effectif défini au deuxième alinéa du I de l'article L. 442-5 du code de commerce est affecté d'un coefficient de 1,10 pour les denrées alimentaires et les produits destinés à l'alimentation des animaux de compagnie revendus en l'état au consommateur ». En 2020, cette disposition a été prorogée jusqu'en 20255(*), et c'est le fait que le SRP + 10 arrive à échéance le 15 avril prochain qui justifie le présent article.
Il convient d'observer que le SRP+10 devait en tant qu'expérimentation faire l'objet d'une évaluation régulière, mais les rapports rendus par le Gouvernement sont peu nombreux et particulièrement indigents.
Si le Sénat s'est montré circonspect sur ce dispositif inflationniste dès 2018, les deux premiers rapports d'évaluation remis au Parlement en octobre 2020 et 2022, ont relativisé ses défauts : le relèvement du SRP et l'encadrement des promotions n'ont eu qu'un très faible effet inflationniste sur les produits alimentaires (+0,17 % entre mars 2019 et février 2020 par exemple).
N'ayant pas démontré son impact bénéfique sur la rémunération des producteurs, le SRP+10 continue de devoir faire l'objet d'évaluations plus approfondies, surtout que le 3e rapport d'évaluation remis par le Gouvernement en mai 2024 ne fait que constater l'impossibilité pour les distributeurs de rendre compte de l'usage de leur surplus de chiffre d'affaires à ce titre depuis 2019. Pour mémoire, la loi Egalim 3 ou Descrozaille prévoit en effet que chaque distributeur communique au Gouvernement des informations à ce sujet. Depuis 2023, l'ensemble des distributeurs font part de leur difficulté à répondre à cette obligation déclarative et dénoncent l'absence de méthodologie commune produite par la DGCCRF.
B. Le double encadrement des promotions en valeur et en volume : des produits alimentaires aux produits de droguerie, de parfumerie et d'hygiène (DPH)
L'ordonnance du 12 décembre 2018 précitée a également prévu un encadrement, pour une durée de deux ans, des promotions pour les denrées alimentaires et les produits destinés à l'alimentation des animaux de compagnie : il s'agit d'un double encadrement en valeur et en volume. En valeur, le prix de vente au consommateur ne peut être réduit que jusqu'à 34 % et, en volume, les promotions ne peuvent porter que sur des produits qui ne représentent pas plus de 25 % du volume d'affaires convenu entre le fournisseur et le distributeur.
Comme pour le SRP + 10, ce dispositif d'encadrement des promotions a été prorogé. Jusqu'au 15 avril 2023 par l'article 125 de la loi d'accélération et de simplification de l'action publique dite « ASAP », puis jusqu'au 15 avril 2026 par la loi Egalim 3 dite Descrozaille du 30 mars 2023.
C'est ce même vecteur législatif qui a conduit, à partir du 1er mars 2024, à élargir l'encadrement des promotions en valeur et en volume à tous les produits de grande consommation, y compris donc les produits de droguerie, parfumerie et hygiène (DPH).
II. Le dispositif prévu par la rédaction initiale de l'article - Prolonger le SRP+10 et abandonner l'encadrement des promotions pour les produits DPH
A. Prolonger le SRP+10 jusqu'au 15 avril 2028
Comme il a été vu, la loi ASAP de 2020 a prorogé le SRP+10 jusqu'au 15 avril 2025, or l'imminence de cette échéance plaide pour l'adoption en urgence d'un vecteur législatif permettant de prolonger ce dispositif expérimental jusqu'au 15 avril 2028 . La poursuite de l'expérimentation fait consensus et l'article unique de cette proposition de loi avait quasiment pour seule fonction de répondre à cet enjeu.
B. La fin de l'encadrement des promotions pour les produits DPH
Présenté dans l'exposé des motifs de la proposition de loi comme une mesure visant à donner « une plus grande liberté commerciale » aux distributeurs, le présent article visait aussi dans sa rédaction initiale l'abandon de l'encadrement des promotions des produits DPH.
III. Les modifications introduites par l'Assemblée nationale - Un article enrichi de nombreuses dispositions
A. Les amendements adoptés en commission
Lors de l'examen du présent article par la commission des Affaires économiques de l'Assemblée nationale, plusieurs amendements ont été adoptés.
Voici les apports les plus importants de la commission :
- l'amendement CE6 précise que le rapport d'évaluation du SRP+10 relatif à la construction des prix de vente doit être réalisé sur la base des documents fournis par les entreprises présentant leur choix d'utilisation des surplus de marges ;
- l'amendement CE30 vise à assurer la remontée effective des données sur l'utilisation des surplus de marges résultant du SRP+10 par les distributeurs à l'aide d'un régime de sanctions dissuasif, le niveau de sanction pour ces manquements à l'obligation de transparence en matière d'utilisation des surplus de marges étant le même que celui résultant du non-respect de la règle sur le SRP soit 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale. Il vise aussi à ce que ces données, qui ne pouvaient pas être rendues publiques, pourront désormais l'être ;
- l'amendement CE5 étend l'obligation de transmission de données sur l'utilisation des surplus de marges résultant du SRP+10 aux fournisseurs ;
- l'amendement CE45 prévoit, pour les industriels, un régime de sanctions similaire à celui des distributeurs en cas de manquements à l'obligation de transparence en matière d'utilisation des surplus de marges résultant du SRP+10 ;
- enfin, les amendements CE28 et CE42, identiques, visent à repousser au 15 avril 2026 la suppression de l'encadrement des promotions pour les produits DPH, soit un an de plus que la rédaction initiale de l'article et deux ans de moins que l'expérimentation dans le secteur alimentaire, soit le 15 avril 2028 pour mémoire.
B. Les amendements adoptés lors de l'examen en séance publique
Lors de l'examen du présent article en séance publique, une dizaine d'amendements a été adoptée par l'Assemblée nationale, dont trois amendements rédactionnels du rapporteur.
Les amendements les plus importants, dont la plupart ont été adoptés contre l'avis du rapporteur et du Gouvernement, sont rappelés ci-après :
- l'amendement n° 16, seul amendement de fond adopté avec un avis favorable du rapporteur et du Gouvernement, proroge l'encadrement des promotions jusqu'en 2028, avec un taux de promotion en valeur porté de 34 à 40 % ;
- l'amendement n° 24 précise que dans les documents remis chaque année par les distributeurs pour documenter l'usage qu'ils font du SRP+10, devront figurer les taux de marge brut et le taux de marge brut spécifique pour les produits bio ;
- l'amendement n° 28 porte les sanctions en cas de non-transmission des informations par les distributeurs et les fournisseurs à un plafond de 1 % de leur chiffre d'affaires si leur chiffre d'affaires est inférieur à 350 millions d'euros et de 4 % de leur chiffre d'affaires si leur chiffre d'affaires est supérieur à 350 millions d'euros ;
- l'amendement n° 33 exige une publication trimestrielle - par l'Observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires (OFPM) - des niveaux de marges brutes et de marges nettes réalisés individuellement par chaque fournisseur et distributeur dont le chiffre d'affaires est supérieur à 350 millions d'euros. Si les entreprises ne transmettent pas les informations nécessaires à ce rapport de l'OFPM, les sanctions peuvent aller jusqu'à 1 % de leur chiffre d'affaires ;
- enfin, l'amendement n° 9 ne proroge le SRP+10 et l'encadrement des promotions que jusqu'au 15 avril 2026.
IV. La position de la commission - La nécessité d'un recentrage de l'article
A. Une prolongation du SRP+10 comme de l'encadrement des produits de grande consommation jusqu'au 15 avril 2028
Il convient de recentrer l'article autour de la prolongation du SRP+10, disposition d'une urgence absolue, et, dans une logique de rationalisation, d'harmoniser les durées d'expérimentation des dispositifs en retenant la date unique du 15 avril 2028, qu'il s'agisse du SRP+10 comme de l'encadrement des produits de grande consommation, denrées alimentaires et produits DPH inclus.
À cette fin de recentrage, il est proposé de supprimer les autres dispositions introduites par l'Assemblée nationale lors de l'examen du présent article. Elles méritent mieux qu'une adoption rapide dans les circonstances d'un débat placé sous le signe de l'urgence : il convient de prendre le temps de préparer ces réformes, d'expertiser les dispositifs6(*) et, surtout, d'échanger avec toutes les parties prenantes dans une logique de concertation. L'examen d'un futur projet de loi Egalim 4 pourrait par exemple, constituer une séquence plus adaptée.
B. Des sanctions renforcées mais de manière plus proportionnée
Dans la mesure où les sanctions applicables aujourd'hui en cas d'absence de remontées d'informations sont insuffisantes, mais que les niveaux votés par l'Assemblée nationale sont excessifs, il convient de préciser que ces sanctions peuvent aller jusqu'à 100 000 € pour une personne physique et 500 000 € pour une personne morale. Une telle mesure est bien plus proportionnée.
Les obligations en matière de transmission de données sur l'utilisation des surplus de marges ne continueront bien évidemment de ne peser que sur les seuls distributeurs.
La commission a adopté l'article ainsi modifié.
Article 1er
bis
Encadrement des marges dans le secteur agroalimentaire
Cet article vise à encadrer les marges des acteurs de la chaîne agroalimentaire de l'amont à l'aval par l'institution de coefficients multiplicateurs maximum par filière applicables aux contrats conclus au sein de cette chaîne.
Le dispositif envisagé pose de nombreuses difficultés parmi lesquelles des effets incertains et une mise en oeuvre excessivement complexe. Son caractère inabouti plaide pour l'abandon de ces dispositions.
La commission a donc supprimé l'article.
I. La situation actuelle - Des prix librement fixés, sous réserve des limites prévues par le droit national et le droit européen
A. Un principe de liberté des prix encadrée par la loi
La République française a pour premier principe la liberté, qui aux termes de l'article 4 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 « consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ». La liberté du commerce et de l'industrie découle de cet article et a été consacrée en 1791 par le décret d'Allarde puis confirmée par la loi Le Chapelier. Avec la liberté d'entreprendre, elles forment deux principes à valeur constitutionnelle.
Si la liberté des prix des biens et services est aujourd'hui garantie par la loi, en particulier par l'article L. 410-2 du code de commerce, tel n'a pas toujours été le cas. En effet, l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 relative aux prix prévoyait un système où les « prix de tous produits et services7(*) » étaient définis par arrêtés interministériels du ministre chargé de l'économie nationale et du ministre responsable pour les produits et services dont la liste était fixée par décret et par arrêté ministériel pour les autres produits et services8(*), et ce après avis du Comité national des prix.
Par ailleurs, l'ordonnance prévoyait, par son article 3, la possibilité pour les autorités compétentes de fixer des prix minimums. Des blocages de prix étaient aussi prévus par les articles 16 et suivants de l'ordonnance.
Toutefois, l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence est venue mettre fin à ce système d'administration des prix, en abrogeant l'intégralité de l'ordonnance du 30 juin 1945.
Ainsi, les prix n'étaient, en principe, plus contrôlés mais « librement déterminés par le jeu de la concurrence ». Ce principe est aujourd'hui repris par l'article L. 410-2 du code de commerce.
Pour autant, cette liberté n'est pas absolue pour les commerçants. Outre les dispositions propres à certains secteurs9(*), sont prohibées les offres ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'éliminer d'un marché ou d'empêcher d'accéder à un marché une entreprise ou l'un de ses produits10(*).
De même, afin de protéger la concurrence et les consommateurs, la revente à perte est également prohibée de longue date11(*).
En outre, certaines mesures visent à limiter les hausses abusives de prix. Ainsi, dans les secteurs ou zones où la concurrence par les prix est limitée en raison de situations de monopole ou de difficultés durables d'approvisionnement, un décret en Conseil d'État peut réglementer les prix après consultation de l'Autorité de la concurrence12(*). C'est notamment sur ce fondement que le prix de certaines marchandises est règlementé en Guyane, à La Réunion, en Guadeloupe, Martinique et à Saint-Pierre-et-Miquelon13(*).
Le Gouvernement peut arrêter, contre des hausses ou des baisses excessives de prix, des mesures temporaires motivées par une situation de crise, des circonstances exceptionnelles, une calamité publique ou une situation manifestement anormale du marché dans un secteur déterminé14(*). C'est sur ce fondement qu'a été encadré le prix de vente du gel hydroalcoolique, pendant la pandémie de Covid-1915(*).
Enfin, un prix excessivement haut peut être constitutif d'un abus de position dominante prohibé par l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne16(*) et l'article L. 420-2 du code de commerce17(*). Toutefois, la caractérisation d'une telle infraction suppose un objet ou un effet anticoncurrentiel. Ainsi, la fixation d'un prix par un fournisseur ou un distributeur qui lui assurerait une marge très importante n'est pas, en soi, prohibée puisqu'elle ne présente pas d'objet ou d'effet anticoncurrentiel.
B. Une libre détermination des prix des produits agricoles garantie par le droit de l'Union européenne
Si la liberté des prix est protégée au niveau national par notre tradition constitutionnelle et par le code de commerce, elle est aussi protégée par le droit de l'Union européenne, et particulièrement par le règlement du 17 décembre 2013 portant organisation commune des marchés (OCM) de produits agricoles18(*). Cette disposition concerne avant tout la vente des produits agricoles. Là aussi cependant, cette liberté n'est pas absolue.
Selon la Cour de justice de l'Union européenne, en présence d'un règlement portant OCM dans un domaine déterminé, les États membres sont tenus de s'abstenir de prendre toute mesure qui serait de nature à y déroger ou à y porter atteinte. Sont également incompatibles avec une OCM les réglementations qui font obstacle à son bon fonctionnement, même si la matière en question n'a pas été réglée de façon exhaustive par cette OCM19(*). À cet égard, la Cour juge que la libre détermination des prix de vente sur la base du libre jeu de la concurrence est une composante du règlement « OCM » et constitue l'expression du principe de la libre circulation des marchandises dans des conditions de concurrence effective20(*). Ce principe s'applique dans les relations entre agriculteurs et acheteurs de produits agricoles21(*) mais aussi à la détermination du prix de vente au consommateur par le distributeur22(*).
Pour autant, l'établissement d'une OCM n'empêche pas les États membres d'appliquer des règles nationales qui poursuivent un objectif d'intérêt général autre que ceux couverts par cette OCM, même si ces règles sont susceptibles d'avoir une incidence sur le fonctionnement du marché intérieur dans le secteur concerné23(*).
À ce propos, la Cour de justice de l'Union européenne a déjà pu juger que le règlement OCM dans son ensemble ne couvrait pas les objectifs de lutte contre l'inflation et de protection des consommateurs défavorisés. Ainsi, un État membre peut invoquer l'objectif de lutte contre l'inflation ou la protection des consommateurs afin de justifier des mesures qui portent atteinte au système de détermination des prix dans des conditions de concurrence effective.
Dans tous les cas, ces règles permettant de déroger à l'OCM doivent être propres à garantir la réalisation de l'objectif poursuivi et ne peuvent aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif24(*).
II. Le dispositif envisagé - Un encadrement des marges par l'institution d'un coefficient multiplicateur maximal
L'article 1er bis, introduit en séance par l'amendement n° 37 d'André Chassaigne et ses collègues du groupe « Gauche Démocrate et Républicaine », avec un avis défavorable du rapporteur et du Gouvernement, vise un encadrement des marges dans le secteur agroalimentaire, filière par filière, à travers la définition, chaque année par les ministres chargés de l'agriculture et de l'économie d'un coefficient multiplicateur maximum entre le niveau minimal de prix d'achat et le prix de revente pour les produits agricoles et alimentaires (soit entre l'agriculteur et son acheteur), ainsi que la définition d'un coefficient multiplicateur maximum entre le prix d'achat et le prix de revente au public (soit entre le fournisseur et le distributeur).
Le premier coefficient multiplicateur s'appliquerait en effet :
- aux contrats de vente de produits agricoles livrés sur le territoire français, mentionnés à l'article L. 631-24 du code rural et de la pêche maritime (CRPM) ;
- aux acheteurs qui revendent des produits agricoles ou des produits alimentaires mentionnés à l'article L. 631-24-1 du CRPM ;
- aux entreprises dont le chiffre d'affaires hors taxes, le cas échéant consolidé ou combiné en application de l'article L. 233-16 du code de commerce, réalisé au cours du dernier exercice clos, est supérieur ou égal à 350 millions d'euros.
Concrètement, ce coefficient qui ne saurait être supérieur à un taux recommandé de marges par filière, défini par l'Observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires, s'appliquerait donc aux industries agroalimentaires qui cèdent leurs produits aux distributeurs, mais aussi aux producteurs de produits agricoles eux-mêmes dès lors qu'ils cèdent leurs produits, puisqu'il est expressément fait référence à l'article L. 631-24 du CRPM.
Ensuite, le deuxième coefficient multiplicateur serait appliqué entre le prix des fournisseurs de produits agricoles ou des produits alimentaires comportant un ou plusieurs produits agricoles, et le prix de vente final des denrées alimentaires ou produits agricoles vendus dans le commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire. Le champ d'application de ce coefficient serait plus large mais reste incertain puisqu'il est seulement précisé qu'il n'est pas applicable aux entreprises dont le chiffre d'affaires annuel ou le bilan réalisé au cours du dernier exercice est inférieur à deux millions d'euros ou qui emploient moins de dix salariés.
Enfin, sont prévues des sanctions en cas de manquements aux dispositions de cet article ainsi qu'un renvoi à un décret en Conseil d'État pour la définition de ses modalités d'application.
III. La position de la commission - Un dispositif excessivement complexe et inabouti dont les effets sont incertains
Tout d'abord, l'évaluation des effets du dispositif est très insuffisante. En effet, la réduction des marges causée par le dispositif proposé sur certains produits pourrait conduire à un rattrapage sur d'autres produits, et notamment sur des produits où les marges sont habituellement plus faibles, notamment ceux consommés par les ménages les plus modestes. Ainsi, alors que le présent dispositif entend protéger les consommateurs, il pourrait avoir un effet inflationniste en sens inverse. Et l'absence d'étude d'impact ou d'analyse prospective du dispositif ne permet pas de trancher avec certitude dans tel ou tel sens. Les conséquences de l'encadrement des marges envisagé sont donc très incertaines en réalité.
De même, il n'est pas démontré que le présent article contribuera à atteindre l'objectif de protection des consommateurs qu'il entend poursuivre et il n'est pas plus démontré qu'il ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre un tel objectif.
Plus fondamentalement, le dispositif envisagé pose la question de sa compatibilité avec plusieurs grands principes du droit national (liberté d'entreprendre, liberté du commerce et de l'industrie, liberté contractuelle...) ainsi qu'avec le droit de l'Union européenne : les mesures proposées devraient être précédées d'une analyse plus approfondie, notamment par le Gouvernement et l'Autorité de la Concurrence, voire accompagnées d'une saisine préalable de la Commission européenne, afin de garantir leur constitutionalité et leur faisabilité.
Ensuite, les conditions de définition du taux recommandé de marge par filière ne sont pas, même sommairement, définies, alors que les acteurs économiques - agriculteurs, industriels et distributeurs - ont tous besoin de plus de stabilité normative et de visibilité dans la conduite de leurs activités.
Il faut ajouter que le dispositif sera excessivement complexe à mettre en oeuvre puisque la définition de deux coefficients pour chacune des filières conduira en pratique à l'adoption de très nombreux coefficients et devrait générer de sérieuses difficultés pour l'Observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires dans l'exercice de ses missions concrètes.
Par ailleurs, la définition annuelle d'un coefficient ne répond pas à la problématique des cas de variations infra-annuelles. Le présent article ne prévoit pas le risque de perturbations conjoncturelles des marchés, qui pourrait rendre le coefficient totalement inadapté.
En outre, le champ d'application de ce coefficient pose un certain nombre de difficultés également.
Il est d'abord difficile de comprendre pourquoi le coefficient multiplicateur maximal entre le niveau minimal de prix d'achat et le prix de revente des produits agricoles ou des produits alimentaires devrait s'appliquer à la seule vente de produits agricoles.
De plus, le champ d'application du coefficient multiplicateur maximum par filière, entre le prix des fournisseurs, et le prix de vente final des denrées alimentaires ou produits agricoles vendus dans le commerce est assez incertain puisque le 2° de l'article se borne à indiquer qu'il n'est pas applicable aux entreprises dont le chiffre d'affaires annuel ou le total de bilan réalisé au cours du dernier exercice clos est inférieur à deux millions d'euros ou qui emploient moins de dix salariés... sans préciser toutefois ni à quoi ni à qui il serait applicable.
Au total, pour toutes les raisons évoquées, le dispositif proposé est trop inabouti pour pouvoir être soutenu.
La commission a donc supprimé l'article.
Article 2
Application de l'interdiction de revente à perte
à la vente des produits vendus sous marque de distributeur
Cet article vise à clarifier le champ d'application de l'interdiction de revente à perte en prévoyant expressément qu'une telle interdiction, prévue au I de l'article L. 442-5 du code de commerce, est applicable aux produits vendus sous marque de distributeur (MDD) acquis dans les conditions prévues à l'article L. 441-7 du même code. Cette évolution préciserait ainsi que le SRP+10 s'applique aux produits concernés vendus sous MDD.
L'article vise, par ailleurs, à renforcer les sanctions encourues en cas de méconnaissance de l'interdiction de revente à perte. Au lieu d'une amende de 75 000 euros, l'auteur d'un manquement au SRP s'exposerait à une amende dont le montant peut atteindre 1 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos.
Sur le premier point, alors que les effets attendus du SRP+10 n'ont pas été démontrés, l'opportunité d'étendre cette majoration aux produits vendus sous MDD n'est pas apparue aux rapporteurs, surtout que les effets inflationnistes sont quant à eux certains.
Sur le second point, le renforcement des sanctions proposé est excessif, porter l'amende encourue jusqu'à 100 000 € d'amende pour une personne physique et 500 000 € d'amende pour une personne morale paraît bien plus proportionné.
La commission a adopté l'article ainsi modifié.
I. La situation actuelle - L'interdiction de la revente à perte et le relèvement du seuil (SRP+10) face à la problématique spécifique des produits vendus sous marque de distributeur (MDD)
A. Le principe de l'interdiction de la revente à perte et le relèvement du seuil de revente à perte introduit par la loi Egalim 1
L'interdiction de la revente à perte est un principe fondamental en droit français dont l'histoire, les objectifs, les principes et les régimes de sanctions ont déjà été présentés25(*). Comme il a été vu, il existe un relèvement du seuil de revente à perte (SRP) qui a été introduit en 2018 par la loi Egalim 1 : s'agissant des denrées alimentaires et des produits destinés à l'alimentation des animaux de compagnie, le prix d'achat effectif est affecté d'un coefficient de 1,10, afin de forcer les distributeurs à réaliser au moins 10% de marge sur de tels produits (d'où le nom de « SRP+10 »).
B. Le régime juridique applicable à la production de produits vendus sous marque de distributeur
La définition du produit vendu sous marque de distributeur (MDD) est aujourd'hui prévue à l'article R 12-47 du code de la consommation, aux termes duquel « est considéré comme produit vendu sous marque de distributeur le produit dont les caractéristiques ont été définies par l'entreprise ou le groupe d'entreprises qui en assure la vente au détail et qui est le propriétaire de la marque sous laquelle il est vendu ». Les produits sous MDD ne suivent pas la procédure classique d'achat-revente puisqu'ils sont fabriqués sur demande, selon un cahier des charges établi par le distributeur. Deux cas doivent alors être distingués.
D'abord, le distributeur peut vendre des produits qu'il a lui-même fabriqués, sous une marque dont il est propriétaire.
Sinon, ce qui constitue le cas le plus fréquent, le distributeur confie à un fournisseur, selon une logique de sous-traitance, le soin de fabriquer les produits avant de les commercialiser sous sa propre marque.
La nature juridique des relations contractuelles liant le fournisseur et le distributeur qui vend des produits fabriqués par le fournisseur sous MDD n'est alors pas évidente. Un tel contrat peut, a priori, être regardé comme un contrat de vente26(*) dès lors que le fournisseur vend un produit au distributeur.
Toutefois, un tel contrat, dès lors que les caractéristiques du produit ensuite vendu sous MDD sont définies par le distributeur, ne doit pas être regardé comme un contrat de vente, mais comme un « contrat d'entreprise »27(*).
En effet, la chambre commerciale de la Cour de cassation a déjà pu juger que le contrat par lequel une entreprise fabrique des barres de céréales à partir de spécifications techniques fournies par le donneur d'ordre sur du matériel et en partie grâce à des produits fournis par ce dernier doit être qualifié de contrat d'entreprise et non de contrat de vente28(*). De manière générale, dès lors que le produit est fabriqué selon les modalités prévues par le cahier des charges imposé par le distributeur, le contrat portant sur un produit ensuite vendu sous MDD doit être regardé comme un contrat d'entreprise et non comme un contrat de vente29(*).
C. La question de l'application de l'interdiction de la revente à perte aux produits vendus sous MDD
La vente au consommateur, par un distributeur, de produits sous MDD, pourrait ne pas être regardée comme soumise aux dispositions de l'article L. 442-5 du code de commerce qui interdisent la seule revente à perte et non la vente à perte. En effet, dès lors que le produit vendu sous MDD n'a pas initialement fait l'objet d'un contrat de vente entre le distributeur et le fournisseur, il paraît, à première vue, difficile de considérer que le distributeur revende ce même produit au consommateur.
Toutefois, à ce stade, la Cour de cassation n'a jamais pris parti en faveur d'une telle solution. Surtout, elle ne peut être regardée comme parfaitement certaine dès lors que la notion de « revente » n'est pas définie par la loi. De plus, selon la chambre criminelle de la Cour de cassation, la notion de revente n'implique pas nécessairement un « achat puis une revente », de sorte que l'interprétation de cette notion peut s'avérer difficile à manier en pratique. À titre d'illustration, il peut être relevé qu'un distributeur a pu être condamné pour avoir vendu du fuel domestique à un prix inférieur au prix auquel elle l'a ensuite acheté. La société avait tenté de se défendre en avançant précisément devant la chambre criminelle de la Cour de cassation que « la revente s'inscrit dans une chaîne de ventes successives, et suppose d'être précédée d'une première vente portant sur le même bien, le revendeur ayant au préalable acquis le bien qu'il entend revendre » mais la chambre criminelle n'a pas retenu cette argumentation et rejeté le pourvoi, jugeant que le délit de revente à perte pouvait être caractérisé sans que l'absence d'un premier contrat de vente avant la « revente » n'y fasse obstacle 30(*).
Ainsi, quand bien même le contrat liant le fournisseur et le distributeur vendant des produits sous MDD est un contrat d'entreprise selon la chambre commerciale de la Cour de cassation, une telle circonstance ne suffit pas à établir que le juge pénal refuserait de qualifier la vente au consommateur comme une « revente ». Par suite, le risque de condamnation pour revente à perte d'un distributeur qui vend des produits sous MDD acquis auprès d'un fournisseur en vertu d'un contrat d'entreprise reste incertain.
Au cours des auditions, certains acteurs auditionnés ont pu expliquer que l'interdiction de revente à perte ne s'appliquait pas, selon eux, aux produits vendus sous MDD, mais d'autres ont aussi pu indiquer qu'ils avaient choisi d'appliquer le SRP+10 à leurs produits sous MDD.
II. Le dispositif introduit par l'Assemblée nationale - Un renforcement de l'interdiction de revente à perte par une extension aux produits vendus sous MDD et par un renforcement des sanctions
A. Une extension du champ d'application de l'interdiction de revente à perte aux produits vendus sous MDD
Issu d'un amendement adopté en commission ( CE3 déposé par M. Richard Ramos), l'article vient d'abord étendre le champ d'application de l'interdiction de revente à perte prévue à l'article L. 442-5 du code de commerce, en prévoyant que cette infraction est aussi applicable aux produits vendus sous marque de distributeur (MDD) acquis dans les conditions prévues à l'article L. 441-7 du même code.
Par suite, les distributeurs ne pourraient revendre des produits sous MDD à un prix inférieur au prix d'achat effectif auprès du fournisseur, quand bien même le fournisseur fabriquerait le produit en question selon les modalités définies par le distributeur.
S'agissant des denrées alimentaires et des produits destinés à l'alimentation des animaux de compagnie vendus sous MDD, les distributeurs seront de plus soumis au seuil de revente à perte majorée de 10 % (SRP+10), comme pour la vente de marques nationales31(*).
Ainsi, l'article 2 vise à clarifier le champ d'application de l'interdiction de revente à perte.
Surtout, cet article a pour objectif d'harmoniser les règles applicables aux produits vendus sous marques nationales et sous MDD en prévoyant qu'ils seront tous soumis au SRP+10.
B. Un renforcement considérable des sanctions applicables
En séance, l'Assemblée nationale a également adopté, avec un avis défavorable du rapporteur et du Gouvernement, un amendement n° 12 déposé par le groupe Socialistes et apparentés, visant à renforcer les sanctions applicables en cas de méconnaissance de l'interdiction de revente à perte.
Au lieu d'une amende de 75 000 euros, l'auteur s'exposerait à une amende d'un montant équivalent à 1 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos. Un sous-amendement n° 63 du même groupe précise que ce montant est un plafond.
III. La position de la commission - Revenir sur l'extension du SRP+10 aux MDD mais renforcer les sanctions tout en assurant leur proportionnalité
A. Une extension peu opportune aux produits vendus sous MDD
Alors que les effets attendus du SRP+10 n'ont pas été démontrés, l'opportunité d'étendre cette majoration aux produits vendus sous MDD n'apparaît pas comme une évidence. Vos rapporteurs, déjà critiques à l'égard du SRP+10, comprennent que pour plusieurs acteurs le cadre législatif en la matière gagnerait à être clarifié mais ils jugent surtout assez sévèrement l'extension du dispositif, surtout que les effets inflationnistes pour les produits en MDD se feront rapidement sentir pour les consommateurs, notamment les plus modestes. Ils s'interrogent de plus sur l'intérêt de l'appliquer aux productions internes et aux cas de prestation de service, qui ne sont pas des « ventes » au sens classique du terme. La revente à perte suppose en règle générale l'existence d'un contrat de vente en bonne et due forme. La mesure proposée réouvrirait un débat sur la nature juridique du contrat de fabrication de produits sous MDD qui n'est pas de nature à apaiser le cadre des relations commerciales, déjà particulièrement tendues depuis le début de l'année 2025.
Il n'est pas non plus certain que cette extension du dispositif aux MDD permette de rééquilibrer les marges sur l'ensemble des produits alimentaires, alors que le nombre de produits concerné par cette extension restera limité dans la mesure où les distributeurs appliquent déjà dans de nombreux cas des marges d'au moins 10 % sur les MDD.
L'extension du SRP+10 n'est donc pas opportune et le dispositif proposé a été supprimé par la commission.
B. Un renforcement excessif des sanctions qui doivent rester proportionnées
Sur le second dispositif introduit par l'article, les rapporteurs partagent l'objectif d'un renforcement des sanctions à l'égard des distributeurs pratiquant la revente à perte, d'autant plus que ce montant n'a pas été révisé depuis 200232(*). Pour autant, une amende dont le montant pourrait atteindre 1 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos leur paraît toutefois excessive.
Ainsi, la commission a adopté un amendement portant le montant de l'amende encourue à un plafond de 100 000 € pour une personne physique et 500 000 € pour une personne morale, ce qui paraît bien plus proportionné.
La commission a adopté l'article ainsi modifié.
Article
3
Remise d'un rapport sur les marges brutes réelles des
distributeurs
Cet article additionnel est issu de l'adoption en séance, à l'Assemblée nationale, d'un amendement du groupe Socialistes et apparentés. Il prévoit la remise d'un rapport du Gouvernement au Parlement sur les marges brutes réelles des distributeurs.
La commission a souhaité maintenir ce rapport qui va dans le sens d'une plus grande transparence.
La commission a donc adopté l'article sans modification.
I. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale - Un rapport sur les marges brutes réelles des distributeurs
Le dispositif fait suite à l'adoption en séance, à l'Assemblée nationale, d'un amendement n° 47 du groupe Socialistes et apparentés prévoyant la remise d'un rapport du Gouvernement au Parlement sur les marges brutes réelles des distributeurs. Un sous-amendement n° 62 a précisé que le rapport n'est pas annuel, mais unique.
Ce rapport, détaillé par catégorie de produits alimentaires, devra rendre compte des « systèmes de péréquation des marges mis en place par les distributeurs », précisera « les évolutions des marges commerciales réalisées par les enseignes de la grande distribution missions » et indiquera « les marges commerciales de ces acteurs par type de produits, les tendances d'évolution sur les dix dernières années, la corrélation avec les effets d'inflation des coûts des matières premières et de l'énergie ».
II. La position de la commission - Un rapport qui favorisera une plus grande transparence
La commission a estimé que cet article additionnel ne posait pas de difficultés, ce rapport allant dans le sens d'une plus grande transparence alors que la question des marges des distributeurs continue de faire l'objet d'une certaine opacité.
Ce rapport devrait être confié à l'Inspection générale des Finances (IGF) alors que l'Observatoire de la formation des prix et des marges (OFPM) présente dans ses rapports des chiffres qui ne reflètent pas la réalité des marges dégagées par les distributeurs. En effet, les résultats de l'Observatoire paraissent sous-estimer les niveaux de rentabilité dans la grande distribution car certains revenus tirés des ventes en rayon ne sont pas pris en compte et les distributeurs optimisent leur rentabilité à travers un système de péréquation des marges selon les produits qui masque les réalités économiques.
Des données plus solides sur les marges brutes réelles des distributeurs doivent permettre des retours en valeur plus élevés pour les industriels et les producteurs, en particulier les agriculteurs.
La commission a adopté l'article sans modification.
* 1 Article 1er de la loi de finances n° 63-628 du 2 juillet 1963 rectificative pour 1963 portant maintien de la stabilité économique et financière.
* 2 Cette amende peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu'en soit le support, fait état d'un prix inférieur au prix d'achat effectif. Lorsqu'une personne morale est déclarée pénalement responsable de l'infraction de revente à perte, le juge peut décider l'affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique. En cas d'annonce de revente à perte, la cessation de l'annonce publicitaire peut être ordonnée s'il s'agit d'une pratique commerciale trompeuse au sens de l'article L. 121-3 du code de la consommation.
* 3 Ventes volontaires ou forcées motivées par la cessation ou le changement d'une activité commerciale ; fins de saisons ou période comprise entre deux saisons de vente ; obsolescence technique ou produits démodés ; réapprovisionnement à la baisse ; alignement sur un prix plus bas légalement pratiqué dans la même zone d'activité par les magasins dont la surface de vente n'excède pas 300 m2 pour les produits alimentaires et 1000 m2 pour les produits non alimentaires ; produits périssables menacés d'altération rapide ; produits soldés mentionnés à l'article L. 310-3 du code de commerce.
* 4 Loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, couramment appelée loi Egalim 1.
* 5 Article 125 de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d'accélération et de simplification de l'action publique dite « ASAP ».
* 6 Ainsi, compte-tenu de la fin de la confidentialité des données recueillies tout comme du caractère sensible de ces données (marges brutes et nettes des distributeurs et de leurs fournisseurs au niveau individuel), un dispositif d'une telle ampleur doit être analysé au regard du respect de plusieurs grands principes du droit national (liberté d'entreprendre, liberté du commerce et de l'industrie, liberté contractuelle...) ainsi que du droit de l'Union européenne : les mesures proposées devraient être précédées d'une analyse plus approfondie, notamment par le Gouvernement et l'Autorité de la Concurrence, voire accompagnées d'une saisine préalable de la Commission européenne, afin de garantir leur constitutionnalité, leur respect du droit européen et leur faisabilité.
* 7 Cette référence à « tous produits et services » ne doit pas être lue littéralement. Certains produits, et notamment services, tels que les services correspondant à l'activité dont les huissiers de justice ont le monopole étaient exclus du champ d'application de cette ordonnance, à raison même de l'existence de ce monopole (CE, Ass., 21 oct. 1994, n°103018, publié au recueil Lebon)
* 8 Cette compétence pouvait être déléguée dans les conditions prévues notamment par l'article 1er de ladite ordonnance.
* 9 Des dispositions spécifiques régissent, par exemple, le prix du livre (loi n° 81-766 du 10 août 1981 relative au prix du livre).
* 10 Article L. 420-5 du code de commerce (c. com).
* 11 Art. L. 442-5 c. com., cf. le commentaire de l'article 1er à ce sujet.
* 12 Art. L. 410-2, al. 2, c. com.
* 13 Décrets n° 88-1044 ; n° 88-1045 ; n° 88-1046 ; n° 88-1047 et n° 88-1048 du 17 novembre 1988.
* 14 Article L. 410-3, al. 3, c. com.
* 15 Décret n° 2020-396 du 4 avril 2020.
* 16 CJCE, 16 juill. 2009, Der Grüne Punkt, C-385/07 P.
* 17 Pour un fabricant de boules de pétanques condamné pour abus de position dominante après avoir diffusé très largement les prix de revente souhaités, surveillé et sanctionné les distributeurs qui ne respectaient pas ces prix : v. la décision 17-D-02 de l'Autorité de la concurrence du 1er février 2017.
* 18 Règlement (UE) No 1308/2013 du Parlement européen et du Conseil du 17 décembre 2013 portant organisation commune des marchés des produits agricoles et abrogeant les règlements (CEE) no 922/72, (CEE) no 234/79, (CE) no 1037/2001 et (CE) no 1234/2007 du Conseil.
* 19 Même arrêt, pt 29.
* 20 CJUE, 23 déc. 2015, Scotch Whisky Association et a., C-333/14, pt 20 ; CJUE, 11 mars 2021, Commission c/Hongrie, C-400/19, pt 36.
* 21 CJUE, 13 nov. 2019, Lietuvos Respublikos Seimo nariø grupë, C-2/18.
* 22 Même arrêt.
* 23 Même arrêt, pts 30 et 56.
* 24 CJUE, 12 sept. 2024, SPAR Magyarország Kft, C-557/23, pts 40 à 48.
* 25 Cf. le commentaire de l'article 1er à ce sujet.
* 26 La vente est une convention par laquelle l'un s'oblige à livrer une chose, et l'autre à la payer (art. 1582 du code civil).
* 27 Le contrat d'entreprise est le contrat par lequel une personne charge une autre personne d'exécuter, en toute indépendance, un ouvrage (Cass. civ. 1e, 19 févr. 1968, n° 64-14.315, Bull. civ. I n°69).
* 28 Cass. com., 3 janvier 1995, 92-20.735, bull. civ. IV n°2
* 29 V. notamment en ce sens la position de la Commission d'examen des pratiques commerciales : CEPC, 29 juin 2022, recommandation n°22-1, §§ 27 et suiv.
* 30 Cass. crim., 6 déc. 2006, no 06-81.947, Bull. crim. n°307
* 31 En effet, l'article 2 de la loi prévoit expressément que les dispositions du I de l'article L. 442-5 du code de commerce sont applicables aux produits vendus sous MDD et l'article 125 de loi ASAP vise expressément ce même I de l'article L. 442-5.
* 32 Le montant de l'amende avait été porté de 50 000 francs à 75 000 euros par l'ordonnance n° 2000-916 du 19 septembre 2000 portant adaptation de la valeur en euros de certains montants exprimés en francs dans les textes législatifs