EXAMEN DES ARTICLES
DE LA PROPOSITION DE LOI ORGANIQUE
Article 1er
Attributions du Défenseur des droits
L'article 1 er de la proposition de loi organique procède à quelques ajustements dans la définition des attributions du Défenseur des droits, afin principalement d'étendre son rôle d'orientation et de défense des lanceurs d'alerte aux autres personnes protégées dans le cadre de la procédure d'alerte, tels que les facilitateurs.
La commission des lois l'a adopté sans modification.
1. Le rôle actuel du Défenseur des droits dans l'accompagnement et la défense des lanceurs d'alerte
Le Défenseur des droits , seule autorité administrative indépendante dont l'existence est prévue par la Constitution, est d'ores et déjà investi d'attributions en matière de recueil et de traitement de signalements émanant de lanceurs d'alerte et d'accompagnement de ces derniers .
En premier lieu, depuis la création de cette institution en 2011, le Défenseur des droits peut être saisi par toute personne concernée dans ses domaines propres de compétence , définis aux 1° à 4° de la loi organique du 29 mars 2011 89 ( * ) , à savoir :
- la défense des droits et libertés des personnes dans leurs relations avec les administrations et les organismes chargés d'une mission de service public ;
- la défense et la promotion de l'intérêt supérieur et des droits de l'enfant ;
- la lutte contre les discriminations ;
- la charge de veiller au respect de la déontologie par les personnes exerçant des activités de sécurité.
Saisi sur l'un de ces fondements, le Défenseur des droits peut exercer toute l'étendue de ses pouvoirs pour vérifier les faits qui lui sont signalés et y donner suite , notamment les pouvoirs d'enquête définis aux articles 18 et 20 à 22 de la loi organique précitée, l'émission de recommandations (articles 25 et 30), la médiation civile (article 26) , la transaction pénale (article 28), ou encore la présentation d'observations devant les juridictions (article 33).
En second lieu, depuis 2016 90 ( * ) , le Défenseur des droits est chargé d'orienter les lanceurs d'alerte qui s'adressent à lui vers les autorités compétentes, et de veiller à leurs droits et libertés . Lorsque le lanceur d'alerte est victime de discriminations, le Défenseur des droits peut en outre exercer ses compétences ordinaires pour assurer sa protection.
2. Les ajustements proposés
La proposition de loi organique soumise à l'examen du Sénat vise à ajuster et à étendre ces attributions .
Sur un plan terminologique, l'article 1 er prévoit que, lorsqu'un lanceur d'alerte s'adresse au Défenseur des droits, celui-ci n'a pas seulement pour mission de l'« orienter », mais aussi de l' « informer » et de le « conseiller » . Il ne devrait plus « veiller » à ses droits et libertés, mais les « défendre ».
Surtout, ces mêmes compétences s'exerceraient non plus seulement à l'égard du lanceur d'alerte, mais aussi des « personnes protégées dans le cadre d'une procédure d'alerte » , à savoir les facilitateurs, les personnes physiques « en lien avec un lanceur d'alerte » et qui risquent de faire l'objet de mesures de représailles, ainsi que les entités juridiques contrôlées par un lanceur d'alerte, celles pour lesquelles il travaille ou avec lesquelles il est en lien dans un contexte professionnel 91 ( * ) .
En pratique, le Défenseur des droits peut d'ores et déjà intervenir en faveur de ces personnes si elles font l'objet de discriminations . L'apport concret de ces dispositions semble donc limité.
La commission des lois a adopté l'article 1 er sans modification .
Article 1er bis (nouveau)
Adjoint du Défenseur des droits
chargé de l'accompagnement des lanceurs d'alerte
Introduit par la commission des lois, par l'adoption d'un amendement COM-2 du rapporteur, l'article 1 er bis de la proposition de loi organique prévoit la nomination, par le Premier ministre, d'un adjoint du Défenseur des droits chargé de l'accompagnement des lanceurs d'alerte .
Cet adjoint assisterait le Défenseur des droits dans l'exercice de cette mission qui lui a été reconnue en 2016 et qui a vocation à se développer.
Compte tenu des règles de recevabilité financière des amendements parlementaires, l'article 1 er bis prévoit que ce nouvel adjoint ne pourra percevoir aucune indemnité ni aucune rémunération d'aucune sorte. Il appartiendra au Gouvernement de déposer, en séance publique, un amendement visant à supprimer cette disposition.
La commission des lois a adopté l'article 1 er bis ainsi rédigé .
Article 2
Rôle du Défenseur des droits dans la procédure
de signalement externe ; avis sur la qualité de lanceur
d'alerte
L'article 2 de la proposition de loi organique détermine le rôle du Défenseur des droits dans le cadre de la procédure de signalement « externe » des informations relevant du champ du régime de l'alerte. Il prévoit aussi que le Défenseur des droits puisse, à la demande de toute personne, émettre un avis sur sa qualité de lanceur d'alerte au regard des conditions fixées par la loi « Sapin 2 ».
La commission des lois a adopté cet article, tout en prévoyant que le Défenseur des droits puisse également émettre un avis sur la qualité de lanceur d'alerte d'une personne au regard des conditions fixées par tout régime spécial d'alerte.
1. Le rôle du Défenseur des droits dans la procédure de signalement externe
Le nouvel article 35-1 de la loi organique du 29 mars 2011, que tend à insérer l'article 2 de la proposition de loi organique, aurait d'abord pour objet de déterminer les modalités d'intervention du Défenseur des droits dans le cas où un lanceur d'alerte lui adresserait un signalement. Il s'agirait donc d'un signalement « externe », par opposition au signalement « interne » que le lanceur d'alerte, agissant dans un cadre professionnel, pourrait adresser au sein de son organisation.
Plusieurs cas de figure sont distingués.
Dans le cas où le signalement relèverait de la compétence du Défenseur des droits lui-même - dans l'un des domaines énumérés aux 1° à 4° de l'article 4 de la loi organique du 29 mars 2011 - il lui appartiendrait de le recueillir, de le traiter « selon une procédure indépendante et autonome » et de fournir un retour d'informations au lanceur d'alerte . Un décret en Conseil d'État préciserait les délais et garanties de confidentialité applicables. Relevons que ce cas de figure implique, pour que les garanties offertes par le régime de protection des lanceurs d'alerte s'appliquent, que le Défenseur des droits soit expressément désigné par voie réglementaire en tant qu'autorité externe compétente pour recueillir et traiter certains signalements externes, sur le fondement de l'article 8 de la loi « Sapin 2 » modifiée 92 ( * ) .
Dans le cas où le signalement relèverait de la compétence d'une autre autorité (désignée sur ce même fondement), le Défenseur des droits serait chargé d'orienter son auteur vers celle-ci .
Enfin, dans le cas où le signalement ne relèverait de la compétence d'aucune des autorités « externes » désignées par voie réglementaire ou relèverait de la compétence de plusieurs d'entre elles, le Défenseur des droits devrait orienter le lanceur d'alerte vers « l'autorité, l'administration ou l'organisme le mieux à même d'en connaître » . La proposition de loi organique suppose donc que la liste réglementaire des autorités compétentes pour recueillir et traiter les signalements « externes » puisse ne pas être exhaustive, ce que la directive, notons-le, interdit dans son champ matériel d'application. Contrairement à ce que la rédaction initiale de la proposition de loi organique prévoyait, les députés ont renoncé à ce que le Défenseur des droits soit habilité à « désigner l'autorité administrative » chargée de recueillir et de traiter le signalement, une telle disposition encourant selon le Conseil d'État un risque d'inconstitutionnalité 93 ( * ) .
La commission des lois a adopté un amendement COM-3 du rapporteur visant à améliorer la lisibilité de ces dispositions.
2. L'avis du Défenseur des droits sur la qualité de lanceur d'alerte d'une personne
Tout régime de protection des lanceurs d'alerte doit définir les conditions qui doivent être remplies pour qu'une personne ayant révélé des informations sensibles bénéficie des mesures protectrices qu'il prévoit. Il s'agit de conditions de fond, tenant à la personne du lanceur d'alerte, à ses motivations, à la nature des informations concernées, au contexte dans lequel elles ont été obtenues, etc ., et de conditions d'ordre procédural, tenant aux modalités de signalement ou de divulgation publique des informations.
La protection des lanceurs d'alerte est d'autant plus efficace que les conditions prévues par le régime sont libérales et qu'elles laissent moins de place à l'appréciation du juge . À cet égard, on peut regretter l'imprécision de certaines formules de la directive du 23 octobre 2019, reprises dans la proposition de loi ordinaire, notamment en ce qui concerne les conditions de divulgation publique des informations.
Quoi qu'il en soit , l'application à un cas concret des règles légales laissera toujours place à une marge d'appréciation . Or l'incertitude qui en découle est de nature à décourager les personnes qui estiment nécessaire de signaler les informations qu'elles détiennent, voire de les révéler au public . C'est ce qui avait amené les députés Raphaël Gauvain et Olivier Marleix à proposer que les personnes concernées puissent se voir reconnaître la qualité de lanceur d'alerte , soit au moyen d'une « certification » par le Défenseur des droits, soit par le biais d'une procédure incidente devant le juge judiciaire, et se prévaloir ensuite de cette qualité devant les juridictions.
En ce sens, la proposition de loi organique prévoyait initialement que le Défenseur des droits puisse être saisi par toute personne intéressée « aux fins de se prononcer sur sa qualité de lanceur d'alerte au sens de la loi du 9 décembre 2016 ».
Or, en la matière et comme l'a fait observer le Conseil d'État, l'appréciation d'une autorité administrative ne saurait s'imposer aux juridictions . C'est pourquoi la rédaction adoptée par les députés en première lecture ne mentionne plus qu' un simple « avis » du Défenseur des droits sur la qualité de lanceur d'alerte du demandeur , « au regard des conditions fixées aux articles 6 et 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 », c'est-à-dire des conditions de fond et de procédure du régime général. Un amendement d'Olivier Marleix, adopté par l'Assemblée nationale en séance publique, a fixé à six mois le délai imparti au Défenseur des droits pour répondre 94 ( * ) .
Approuvant ces dispositions, la commission des lois a adopté un amendement COM-4 du rapporteur qui prévoit que le Défenseur des droits puisse également rendre un avis sur la qualité de lanceur d'alerte de toute personne au regard des conditions prévues par un régime spécial de protection prévu, par exemple, par le code du travail, le statut général de la fonction publique, le code de l'action sociale et des familles ou encore le code monétaire et financier.
La commission des lois a adopté l'article 2 ainsi modifié .
Article 3
Rapport bisannuel sur la protection des lanceurs d'alerte
L'article 3 de la proposition de loi prévoit la remise régulière, par le Défenseur des droits, d'un rapport d'évaluation du système de protection des lanceurs d'alerte en France.
La commission des lois a adopté cet article en portant d'un à deux ans la périodicité de ce rapport.
Introduit par l'Assemblée nationale en première lecture, par l'adoption en commission d'un amendement du rapporteur, l'article 3 de la proposition de loi organique a pour objet d'imposer au Défenseur des droits d'établir chaque année, à l'intention du Président de la République, du Président de l'Assemblée nationale et du Président du Sénat, un rapport sur le fonctionnement global de la protection des lanceurs d'alerte, réalisé à partir des informations transmises par les autorités compétentes pour traiter et recueillir les signalements.
De même que le rapport annuel d'activité et le rapport annuel consacré aux droits de l'enfant, ce rapport sur la protection des lanceurs d'alerte serait publié et pourrait faire l'objet d'une communication du Défenseur des droits devant chacune des deux assemblées.
À l'initiative du rapporteur, la commission des lois a porté à deux ans la périodicité de ce nouveau rapport ( amendement COM-5 ). Il n'apparaît en effet ni nécessaire, ni réaliste, au vu des moyens dont dispose le Défenseur des droits, de lui imposer de réaliser chaque année un bilan exhaustif du système d'alerte en France. En revanche, il lui sera loisible d'évoquer dans son rapport annuel d'activité les conditions d'exercice de sa mission d'accompagnement des lanceurs d'alerte (nombre de saisines, difficultés rencontrées, etc .), conformément à sa pratique actuelle.
La commission des lois a adopté l'article 3 ainsi modifié .
*
* *
La commission des lois a adopté la proposition de loi organique ainsi modifiée .
* 89 Loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits . La liste (très large) des personnes habilitées à saisir le Défenseur des droits est fixée à l'article 5 de cette loi organique.
* 90 Loi organique n° 2016-1690 du 9 décembre 2016 relative à la compétence du Défenseur des droits pour l'orientation et la protection des lanceurs d'alerte .
* 91 Voir ci-avant, le commentaire de l'article 2 de la proposition de loi ordinaire.
* 92 Voir le commentaire de l'article 3 de la proposition de loi ordinaire.
* 93 Sur ces dispositions, les autres amendements adoptés par l'Assemblée nationale en première lecture sont de clarification.
* 94 Contrairement à ce qui a pu être avancé, ce délai n'est pas contraire à la directive du 23 octobre 2019, puisque il ne s'agit pas ici d'une procédure de recueil et de traitement « externes » de signalements, mais d'une procédure consultative non prévue par la directive.