Proposition de loi relative à l'exercice des compétences des collectivités territoriales dans le domaine de la gestion des milieux aquatiques et de la prévention des inondations

Rapports législatifs

Rapport n° 163 (2017-2018), déposé le

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er (art. 59 de la loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l'action publique territoriale et d'affirmation des métropoles) - Compétences des départements et des régions. Responsabilité limitée des gestionnaires d'ouvrages de protection. Modalités de transfert ou de délégation de la compétence GEMAPI

L'article 1 er de la proposition de loi traite de trois sujets tout à fait distincts, qui seront examinés séparément :

- les compétences des départements et des régions en matière de gestion des milieux aquatiques et de prévention des inondations au-delà de 2020 ;

- la responsabilité civile des gestionnaires d'ouvrages de protection contre les inondations ;

- les modalités de transfert ou de délégation de compétences de la part des communes et établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre.

A. LE RÔLE DES DÉPARTEMENTS ET DES RÉGIONS AU-DELÀ DE 2020

• Le droit en vigueur : une compétence résiduelle et transitoire

Comme il a été rappelé dans l'exposé général, l'article L. 211-7 du code de l'environnement énumère les missions susceptibles d'être assumées par les collectivités territoriales, leurs groupements et les syndicats mixtes dans le domaine de l'eau.

La loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l'action publique territoriale et d'affirmation des métropoles , dite loi MAPTAM, a identifié parmi ces douze missions un bloc de quatre missions, mentionnées aux 1°, 2°, 5° et 8° du même article L. 211-7, constitutives de la compétence de gestion des milieux aquatiques et de prévention des inondations ou GEMAPI :

1° L'aménagement d'un bassin ou d'une fraction de bassin hydrographique ;

2° L'entretien et l'aménagement d'un cours d'eau, canal, lac ou plan d'eau, y compris l'accès à celui-ci ;

5° La défense contre les inondations et contre la mer ;

8° La protection et la restauration des sites, des écosystèmes aquatiques et des zones humides ainsi que des formations boisées riveraines.

L'article 56 de cette même loi MAPTAM dispose qu'à compter du 1 er janvier 2018, les communes seront seules compétentes en matière de GEMAPI 12 ( * ) . Si elles sont membres d'un EPCI à fiscalité propre, cette compétence lui sera obligatoirement transférée à la même date.

Toutefois, le législateur a prévu que les départements, les régions, leurs groupements et les autres personnes de droit public qui assuraient, à la date d'entrée en vigueur de cette loi, l'une des quatre missions constitutives de la compétence GEMAPI pourraient continuer à le faire pendant une période transitoire de deux ans après que les communes et, par transfert obligatoire, les EPCI à fiscalité propre seront devenus compétents en la matière, soit jusqu'au 1 er janvier 2020 13 ( * ) . Départements et régions pourront ainsi, par exemple, conserver la gestion des digues qui leur appartiennent, alors que l'article L. 566-12-1 du code de l'environnement prévoit que les digues appartenant à des personnes publiques achevées avant l'entrée en vigueur de la loi MAPTAM seront mises à disposition des communes et EPCI à fiscalité propre dès leur prise de compétence - sauf si leur influence hydraulique dépasse le périmètre communal ou intercommunal et s'il existe un gestionnaire. Ces digues resteront alors soumises au régime antérieur à l'entrée en vigueur du décret n° 2015-526 du 12 mai 2015 relatif aux règles applicables aux ouvrages construits ou aménagés en vue de prévenir les inondations et aux règles de sûreté des ouvrages hydrauliques , communément appelé décret « digues » 14 ( * ) .

Il s'agit là d'une simple faculté, et non d'une obligation. Dès avant le 1 er janvier 2020, il est loisible à l'une de ces personnes publiques de transférer à un EPCI à fiscalité propre par anticipation les compétences qu'elles exercent. Les charges transférées par le département ou la région font alors l'objet d'une compensation, déterminée par convention.

Calendrier du transfert de la compétence GEMAPI des départements et des régions
(droit en vigueur)

Source : commission des lois du Sénat

Après le 1 er janvier 2020, les départements et les régions pourront cependant continuer à agir dans le domaine de la GEMAPI ou dans des domaines connexes , par plusieurs biais :

- l'ensemble des collectivités territoriales et de leurs groupements demeurent compétents, en matière de gestion de l'eau, pour exercer les missions énumérées aux 3°, 4°, 6°, 7° et 9° à 12° de l'article L. 211-7 du code de l'environnement, sous réserve des compétences dévolues aux communes et à leurs groupements pour la gestion des eaux pluviales urbaines 15 ( * ) ; à ce titre, les départements et les régions pourront continuer à adhérer à des syndicats mixtes « ouverts » dont l'objet statutaire excéderait le strict champ de la GEMAPI, comprenant par exemple l'exploitation d'un ouvrage hydraulique ou la lutte contre la pollution des eaux ; ils pourront aussi participer à la maîtrise d'ouvrage d'opérations mixtes ;

- le département conservera la faculté de contribuer au financement de travaux dont la maîtrise d'ouvrage est assurée par les communes et leurs groupements, sur le fondement de l'article L. 1111-10 du code général des collectivités territoriales ; aux termes de l'article L. 3232-1-1 du même code, le département met également à la disposition des communes et EPCI, « pour des raisons de solidarité et d'aménagement du territoire » et dans des conditions définies par convention, une assistance technique dans divers domaines tels que l'assainissement, la protection de la ressource en eau, la restauration et l'entretien des milieux aquatiques ;

- la région, pour sa part, pourrait continuer à intervenir au titre de sa compétence en matière d'aménagement du territoire, prévue à l'article L. 4221-1 du même code. Du moins est-ce l'interprétation que les services de l'État font de ces dispositions 16 ( * ) .

En revanche, les départements et les régions ne pourraient pas participer à la maîtrise d'ouvrage de travaux concernant exclusivement la GEMAPI, ni être membres d'un syndicat mixte dédié à l'exercice de cette seule compétence. Ils devraient mettre à la disposition des communes et EPCI compétents les digues dont ils sont propriétaires, sauf celles dont l'influence hydraulique excède le périmètre communal ou intercommunal.

Ces restrictions inquiètent les départements et les régions qui ont beaucoup investi ces dernières années dans la prévention des inondations, par exemple le département de la Charente-Maritime, durement frappé en 2010 par la tempête Xynthia, et maître d'ouvrage d'un « plan digues » sur son territoire. Elles inquiètent aussi les communes et intercommunalités, qui ne disposent ni des mêmes moyens financiers, ni, souvent, de la même expertise technique que les collectivités de plus grande taille. Enfin, elles pourraient rendre caducs les programmes d'actions de prévention des inondations (PAPI) auxquels ces collectivités sont parties, et qui arrivent à échéance après le 1 er janvier 2020.

• L'évolution proposée : permettre aux départements et aux régions, sous conditions, de continuer à exercer des missions relevant de la GEMAPI

Le I de l'article 1 er de la proposition de loi, dans sa rédaction initiale, avait pour objet de permettre aux départements assurant l'une des missions constitutives de la compétence GEMAPI à la date du 1 er janvier 2018 de continuer à l'exercer au-delà du 1 er janvier 2020 , s'ils le souhaitent.

L'Assemblée nationale a apporté au texte plusieurs modifications plus ou moins substantielles :

- sur proposition du Gouvernement, les députés ont étendu cette faculté aux régions ;

- à l'initiative de notre collègue députée Élodie Jacquier-Laforge, rapporteure de la commission des lois, ils ont prévu que les départements et les régions ne pourraient continuer à exercer de telles missions au-delà de 2020 qu'à la condition de conclure avec chaque EPCI concerné, pour une durée de cinq ans, une convention déterminant les missions exercées respectivement par le département, la région et l'EPCI, leurs modalités de financement et la coordination de leurs actions ;

- les dispositions transitoires de l'article 59 de la loi MAPTAM, valables jusqu'au 1 er janvier 2020 seulement, ont par ailleurs été modifiées : jusqu'à cette date, les départements, les régions et leurs groupements exerçant l'une des missions constitutives de la compétence GEMAPI au 1 er janvier 2018 (et non plus à la date d'entrée en vigueur de la loi MAPTAM) pourraient continuer à le faire, mais non plus les « autres personnes de droit public » : selon le Gouvernement, l'expression ne visait que les syndicats de communes et syndicats mixtes, au sein desquels, en matière de GEMAPI, les communautés de communes mais aussi, par exception, les autres catégories d'EPCI à fiscalité propre pourront se substituer aux communes par le biais du mécanisme de « représentation-substitution » 17 ( * ) .

Le tableau ci-dessous retrace les possibilités offertes aux départements, régions et autres personnes publiques telles qu'elles ressortent du texte de l'Assemblée nationale.

Faculté reconnue aux personnes publiques autres que les communes et EPCI à fiscalité propre d'exercer une ou plusieurs missions constitutives de la compétence GEMAPI

(texte de l'Assemblée nationale)

Période au cours de laquelle la faculté peut être exercée

Bénéficiaire

Conditions

De l'entrée en vigueur de la loi MAPTAM jusqu'à l'entrée en vigueur de la présente proposition de loi

Départements, régions, leurs groupements, autres personnes de droit public

Avoir commencé à exercer ces missions à la date du 28 janvier 2014

De l'entrée en vigueur de la présente proposition de loi jusqu'au 1 er janvier 2020

Départements, régions et leurs groupements

Avoir commencé à exercer ces missions à la date du 1 er janvier 2018

À compter du 1 er janvier 2020

Départements et régions

1° Avoir commencé à exercer ces missions à la date du 1 er janvier 2018

2° Conclure une convention avec chaque EPCI concerné

Source : commission des lois du Sénat.

• La position de votre commission : accepter l'évolution proposée, sous réserve de clarifications

Votre rapporteur approuve dans leur principe ces dispositions qui permettent d' associer de manière pérenne les départements et les régions à l'exercice de la compétence GEMAPI. C'est le moyen de dissiper les inquiétudes évoquées ci-dessus. Néanmoins, il convient de veiller à ce que cela ne nuise pas à la cohérence des actions entreprises. Plusieurs options se présentaient pour parvenir à ce but :

- faire de la GEMAPI une compétence partagée entre les différents niveaux de collectivités territoriales, tout en confiant au bloc communal le rôle de « chef de file », dans les conditions prévues aux articles L. 1111-9 et L. 1111-9-1 du code général des collectivités territoriales ; toutefois, la contractualisation entre les collectivités et groupements compétents, sous la forme d'une convention territoriale d'exercice concerté, aurait alors été facultative ;

- laisser jouer le mécanisme de délégation prévu à l'article L. 1111-8 du même code, tout en étendant aux EPCI à fiscalité propre cette faculté de déléguer tout ou partie de leurs compétences à une collectivité territoriale ;

- maintenir l'attribution de principe de la compétence GEMAPI au bloc communal et subordonner l'exercice d'une ou plusieurs missions relevant de cette compétence, par un département ou une région, à la conclusion d'une convention avec les EPCI concernés. On peut s'interroger sur la compatibilité de cette solution, imaginée par nos collègues députés, avec le principe de non-tutelle d'une collectivité territoriale sur une autre. Néanmoins, aux yeux de votre rapporteur, il apparaît nécessaire de coordonner les acteurs intervenant dans un domaine aussi sensible que la GEMAPI, où la sécurité des personnes et des biens est en jeu.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-1 afin de réintroduire les communes en tant que parties éventuelles aux conventions avec les départements et les régions, comme la commission des lois de l'Assemblée nationale l'avait initialement prévu. Il subsiste en effet des communes isolées , qui ne sont membres d'aucun EPCI à fiscalité propre, et qui exerceront donc elles-mêmes la compétence GEMAPI 18 ( * ) .

Votre commission a également adopté l' amendement COM-2 de son rapporteur, visant à ce que les régions puissent, comme les départements, contribuer au financement de projets relevant de la GEMAPI dont la maîtrise d'ouvrage serait assurée par une commune, un EPCI à fiscalité propre ou un syndicat mixte « fermé ».

En outre, puisque les départements et régions pourraient, en vertu des présentes dispositions, conserver la gestion des digues qui leur appartiennent au-delà de 2020, votre rapporteur appelle le Gouvernement à modifier l'article 30 du décret n° 2015-526 du 12 mai 2015 précité, afin que ces collectivités territoriales soient, comme les communes et leurs groupements à fiscalité propre, dans l'obligation d'obtenir l'autorisation de leurs ouvrages suivant les nouvelles règles instituées par ce même décret.

B. LA RESPONSABILITÉ DES GESTIONNAIRES D'OUVRAGES

• La responsabilité limitée des gestionnaires d'ouvrages et les incertitudes liées au passage d'un régime d'autorisation à l'autre

L'article L. 562-8-1 du code de l'environnement institue un régime de responsabilité limitée des gestionnaires d'ouvrages concourant à la protection contre les inondations et les submersions. Il prévoit, en effet, que « la responsabilité d'un gestionnaire d'ouvrages ne peut être engagée à raison des dommages que ces ouvrages n'ont pas permis de prévenir dès lors que les obligations légales et réglementaires applicables à leur conception, leur exploitation et leur entretien ont été respectées ».

Par conséquent, dès lors qu'une digue ou un autre ouvrage de protection a été autorisé par l'État, son gestionnaire ne peut voir sa responsabilité engagée en cas de sinistre que si les prescriptions fixées par l'arrêté d'autorisation n'ont pas été respectées.

Le nouveau régime d'autorisation issu du décret n° 2015-526 du 12 mai 2015 précité prévoit que les systèmes d'endiguement et les aménagements hydrauliques autorisés sont caractérisés par le niveau de protection qu'ils apportent à une zone exposée au risque d'inondation, ce niveau de protection étant défini « par la hauteur maximale que peut atteindre l'eau sans que cette zone soit inondée en raison du débordement, du contournement ou de la rupture des ouvrages de protection quand l'inondation provient directement du cours d'eau ou de la mer 19 ( * ) ». Les règles de construction, d'aménagement, de surveillance et d'entretien des ouvrages sont fixées en conséquence. La responsabilité d'un gestionnaire est donc susceptible d'être engagée, y compris sans qu'un manquement aux règles susmentionnées soit caractérisé, en cas de dommage dû à une crue ou une tempête qui n'aurait pas fait monter l'eau au-dessus du niveau de protection garanti. Il appartient aux gestionnaires, lorsqu'ils sollicitent l'autorisation de leurs ouvrages, de ne pas s'engager au-delà des capacités réelles de ces derniers.

En outre, un problème particulier se posera pendant la période transitoire qui s'écoulera entre le moment où les digues appartenant à des personnes publiques seront mises à la disposition des communes ou EPCI à fiscalité propre pour leur permettre d'exercer leur compétence en matière de GEMAPI (soit au plus tard le 1 er janvier 2018 pour les digues appartenant à d'autres personnes publiques que les départements, les régions et leurs groupements 20 ( * ) ) et leur autorisation par le préfet en tant que « systèmes d'endiguement » (ou parties de « systèmes d'endiguement ») soumis au régime issu du décret n° 2015-526 du 12 mai 2015 précité.

Certes, même si le décret aurait pu être plus explicite sur ce point, les autorisations délivrées sous l'empire de l'ancienne réglementation resteront valables jusqu'au 1 er janvier 2021 pour les digues répondant aux caractéristiques des nouvelles classes A ou B et jusqu'au 1 er janvier 2023 pour les digues de classe C 21 ( * ) . Il faut en conclure que, jusqu'à cette date, si les digues sont entretenues conformément aux prescriptions fixées par l'ancien arrêté d'autorisation, le régime légal de responsabilité limitée s'appliquera. Pourtant, l'article R. 562-14 du code de l'environnement, créé par le décret n° 2015-526 du 12 mai 2015 précité, dispose que « l'exonération de responsabilité du gestionnaire d'une digue à raison des dommages qu'elle n'a pu prévenir, prévue par le deuxième alinéa de l'article L. 562-8-1, est subordonnée à l'inclusion de celle-ci à un système d'endiguement autorisé ». Or la notion de « système d'endiguement » était absente de l'ancienne réglementation...

Le Gouvernement et nos collègues députés en concluent que les gestionnaires d'ouvrages - c'est-à-dire, en l'état du droit, les communes et EPCI à fiscalité propre - pourraient, en cas de sinistre survenu pendant cette période transitoire, voir leur responsabilité pleinement engagée suivant les règles du code civil 22 ( * ) .

• La solution proposée par l'Assemblée nationale

L'article 1 er de la proposition de loi, dans sa rédaction initiale, prévoyait que la responsabilité d'un EPCI à fiscalité propre ne pourrait être engagée, jusqu'au 31 décembre 2019, qu'« en ce qui concerne l'organisation de la compétence à la suite de son transfert ». Cette rédaction, améliorée par la commission des lois de l'Assemblée nationale, a été de nouveau modifiée en séance publique à l'initiative du Gouvernement. Désormais, le IV de l'article 1 er tend à ajouter à l'article L. 562-8-1 du code de l'environnement une disposition selon laquelle, si un dommage survient après le transfert de la compétence GEMAPI aux EPCI à fiscalité propre, mais avant l'expiration du délai fixé par l'article R. 562-14 du même code pour obtenir l'autorisation des systèmes d'endiguement, la responsabilité du gestionnaire ne peut être engagée à raison des dommages que cet ouvrage n'a pas permis de prévenir, « dès lors que ces dommages ne sont pas imputables à un défaut d'entretien de l'ouvrage par l'établissement sur la période considérée ».

• La position de votre commission : rassurer les élus locaux en complétant et en clarifiant la rédaction proposée

Votre commission n'est pas convaincue que cette disposition soit nécessaire pour exonérer les gestionnaires d'ouvrages de toute responsabilité en cas de dommages qu'une digue correctement entretenue n'aurait pas permis d'empêcher. Comme il a été rappelé, les autorisations délivrées préalablement à l'entrée en vigueur du décret n° 2015-526 du 12 mai 2015 précité restent valables tant que le délai imparti pour obtenir une nouvelle autorisation des ouvrages n'est pas expiré, et ces autorisations permettent de se prévaloir du régime de responsabilité limitée prévu à l'article L. 562-8-1 du code de l'environnement 23 ( * ) .

On ne peut exclure néanmoins qu'un sinistre se produise après qu'une digue aura été mise à disposition d'une commune ou d'un EPCI à fiscalité propre, en raison du fait qu'elle aura été mal entretenue par son ancien gestionnaire. Sauf stipulations contraires de la convention de mise à disposition, la responsabilité de la commune ou de l'EPCI pourrait alors être engagée ; mais le nouveau gestionnaire disposerait, contre l'ancien, de l'action récursoire pour lui faire supporter le coût de l'indemnisation.

Toutefois, il convient de rassurer les élus des communes et intercommunalités qui, du jour au lendemain, se verront mettre à disposition des digues dont ils ne maîtrisent pas le niveau d'entretien, et qui peuvent ne plus être conformes aux prescriptions de l'ancien arrêté d'autorisation. Votre commission a donc accepté le dispositif proposé, sous réserve de plusieurs compléments et clarifications :

- en premier lieu, ce nouveau régime dérogatoire doit aussi bénéficier aux communes isolées qui deviendraient gestionnaires d'ouvrages de protection ;

- en deuxième lieu, il convient de s'assurer que, par le jeu des références législatives, les ouvrages mis à la disposition des communes et EPCI à fiscalité propre par d'autres personnes publiques que les départements, les régions et leurs groupements ne soient pas exclus de ce régime de responsabilité limitée ;

- en troisième lieu, ce régime doit également couvrir les ouvrages autres que les digues concourant à la protection contre les inondations, et notamment les barrages, qui auraient été mis à la disposition des communes et EPCI à fiscalité propre dans les conditions fixées au II de
l'article L. 566-12-1 du code de l'environnement.

Sur proposition de son rapporteur, votre commission a adopté l' amendement COM-3 qui réécrit en ce sens l'alinéa concerné.

C. LES MODALITÉS DE TRANSFERT OU DE DÉLÉGATION DE COMPÉTENCES DE LA PART DES COMMUNES ET EPCI

Les dispositions de l'article 1 er relatives au transfert et à la délégation de la compétence GEMAPI à des syndicats de communes ou des syndicats mixtes, introduites par la commission des lois de l'Assemblée nationale, ont en grande partie changé d'objet après l'examen du texte en séance publique. Il s'agissait à l'origine de garantir la sécurité juridique des délibérations prises en ce sens par les EPCI à fiscalité propre avant leur prise effective de compétence. Désormais, l'article 1 er tend également à autoriser, à titre transitoire, la délégation totale ou partielle de la compétence GEMAPI par un EPCI à fiscalité propre à un syndicat mixte de droit commun. Il anticipe ainsi, au risque d'une certaine confusion, sur un sujet abordé aux articles 3 et 4.

Votre commission a décidé (par l' amendement COM-2 de son rapporteur mentionné ci-dessus) de supprimer l'ensemble de ces dispositions pour les transférer à l'article 3.

Votre commission a adopté l'article 1 er ainsi modifié .

Article 1er bis (art. L. 211-7 du code de l'environnement) - Adhésion d'un syndicat mixte « ouvert » à un autre syndicat mixte « ouvert »

L'article 1 er bis de la proposition de loi, introduit par la commission des lois de l'Assemblée nationale, tend à autoriser l'adhésion d'un syndicat mixte « ouvert » exerçant l'une des missions constitutives de la GEMAPI à un autre syndicat mixte « ouvert ». Il s'agit en particulier de permettre à un établissement public d'aménagement et de gestion de l'eau (EPAGE) d'adhérer à un établissement public territorial de bassin (EPTB).

Cet article a été introduit par l'Assemblée nationale en première lecture, par l'adoption en commission d'un amendement de notre collègue député Sylvain Waserman, sous-amendé à l'initiative de la rapporteure.

• L'impossibilité actuelle, pour un syndicat mixte « ouvert », d'adhérer à un autre syndicat mixte « ouvert »

Contrairement aux syndicats de communes ou aux syndicats mixtes dits « fermés », qui ne regroupent que des EPCI et, éventuellement, des communes, les syndicats mixtes « ouverts » peuvent associer des collectivités territoriales de différents niveaux, leurs groupements, ainsi que des établissements publics. Toutefois, en vertu de l'article L. 5721-2 du code général des collectivités territoriales, un syndicat mixte « ouvert » ne peut adhérer à un autre syndicat mixte « ouvert » sans lui transférer par là-même l'ensemble de ses compétences, ce qui entraîne sa dissolution.

Cette règle, instituée par l'article 47 de la loi n° 2010-1563 du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales , semble contraire à l'organisation pyramidale que le législateur s'est efforcé de favoriser en matière de gestion des milieux aquatiques et de prévention des inondations.

En effet, les EPAGE comme les EPTB doivent désormais être constitués sous la forme de syndicats mixtes « ouverts » ou « fermés ». Or, comme cela a été rappelé dans l'exposé général, les EPTB, constitués à l'échelle d'un bassin ou d'un groupement de sous-bassins hydrographiques, auront vocation à coordonner l'action de nature plus opérationnelle des EPAGE, constitués à l'échelle d'un bassin versant d'un fleuve côtier ou d'un sous-bassin hydrographique d'un grand fleuve. Il peut donc sembler naturel qu'un EPAGE adhère à un EPTB, ce que le droit en vigueur interdit. Il en va de même des syndicats mixtes « ouverts » de droit commun qui, sans être constitués sous forme d'EPAGE, oeuvrent dans le domaine de la GEMAPI (des syndicats de rivière notamment) et peuvent souhaiter adhérer à un EPTB.

• L'assouplissement proposé

L'article 1 er bis , dans sa rédaction issue des travaux de la commission des lois de l'Assemblée nationale, disposait qu'un syndicat mixte « ouvert » exerçant une ou plusieurs des missions constitutives de la GEMAPI pouvait, au titre de ces compétences et avec l'accord du préfet coordonnateur de bassin, être membre d'un syndicat mixte « ouvert » pour tout ou partie de son territoire.

En séance publique, nos collègues députés ont adopté un amendement du Gouvernement qui restreint quelque peu cette possibilité : elle demeurerait ouverte à tous les syndicats mixtes « ouverts » jusqu'au 31 décembre 2019, mais, après cette date, elle serait réservée aux seuls EPAGE souhaitant adhérer à un EPTB (les adhésions antérieures demeurant valables).

Cette restriction a paru raisonnable à votre rapporteur : il s'agit avant tout de laisser le temps à des syndicats de rivière d'opérer leur transformation en EPAGE (ce qui exige de remplir les critères fixés au II de l'article L. 213-12 du code de l'environnement), sans que cela les empêche d'adhérer dès à présent à un EPTB et de contribuer ainsi à l'exercice coordonné de la compétence GEMAPI.

Votre commission a adopté l'article 1 er bis sans modification .

Article 2 - Rapport du Gouvernement au Parlement sur les conséquences du transfert de la GEMAPI aux EPCI sur la gestion des fleuves

L'article 2 de la proposition de loi prévoit la remise d'un rapport du Gouvernement au Parlement sur les conséquences du transfert de la compétence de gestion des milieux aquatiques et de prévention des inondations pour la gestion des fleuves, des zones côtières et des digues domaniales ainsi que dans les zones de montagne.

Dans sa rédaction initiale, la proposition de loi ne visait que la gestion des fleuves, celle-ci ne pouvant relever de la seule compétence du bloc communal en raison de son caractère national.

La commission des lois de l'Assemblée nationale, sur proposition de sa rapporteure, a étendu le périmètre de ce rapport aux conséquences de ce transfert pour la gestion, d'une part, des zones côtières , d'autre part, des digues domaniales . Dans le premier cas, la rapporteure a estimé que ce transfert ne devait pas être l'occasion pour les EPCI à fiscalité propre de se désengager de la coopération territoriale sur ces espaces qui nécessitent une expertise particulière. Quant aux digues domaniales de l'État, que celui-ci continuera à gérer jusqu'en janvier 2024, il semble nécessaire de disposer d'un bilan de leur état, d'évaluer les coûts de leur entretien et les conséquences du passage d'un gestionnaire unique à de nombreux gestionnaires potentiels.

En séance publique, l'objet du rapport a été de nouveau étendu à la gestion spécifique de la ressource en eau dans les zones de montagne,
à l'initiative du député Martial Saddier.

En dépit d'une position constante de votre commission, votre rapporteur a estimé que le présent rapport permettrait d'informer utilement le Parlement sur les conséquences du transfert de la Gemapi aux EPCI à fiscalité propre. Il regrette néanmoins que cette remise de rapport intervienne soit trop tardivement, puisqu'une telle étude aurait été utile pour la discussion de la présente proposition de loi, soit trop tôt, pour pouvoir mieux apprécier les conséquences du transfert de cette compétence.

Malgré ces réserves, votre commission a adopté l'article 2 sans modification .

Article 3 (art. L. 5211-61 du code général des collectivités territoriales) - Transfert ou délégation à un syndicat mixte de tout ou partie des compétences relatives à la GEMAPI

L'article 3 de la proposition de loi tend à autoriser le transfert ou la délégation à un EPTB, un EPAGE ou, sous certaines conditions, à un syndicat mixte de droit commun, de tout ou partie des compétences de GEMAPI.

• Des possibilités de transfert ou de délégation de compétences limitées par le droit en vigueur

Le droit en vigueur n'autorise que dans certaines limites les communes et EPCI à fiscalité propre à transférer ou à déléguer leurs compétences à un syndicat de communes ou à un syndicat mixte.

Le transfert de compétences

Les communes sont évidemment libres de transférer toute compétence qui leur appartient à un syndicat de communes ou à un syndicat mixte « ouvert » ou « fermé », sauf si elles sont membres d'un EPCI à fiscalité propre auquel la loi a prévu que cette compétence serait obligatoirement transférée. Quant aux EPCI à fiscalité propre, l'article L. 5211-61 du code général des collectivités territoriales les autorise à transférer toute compétence à un syndicat de communes ou un syndicat mixte dont le périmètre inclut en totalité le périmètre communautaire.

Cette faculté présente, comme on le voit, certaines limites.

En premier lieu, un EPCI à fiscalité propre ne peut pas, en règle générale, transférer une compétence à un syndicat sur une partie seulement de son territoire, ou à plusieurs syndicats sur des parties différentes de son territoire. Le même article L. 5211-61 n'offre cette possibilité qu'« en matière de gestion de l'eau et des cours d'eau, d'alimentation en eau potable, d'assainissement collectif ou non collectif, de collecte ou de traitement des déchets ménagers et assimilés, ou de distribution d'électricité ou de gaz naturel », ce qui exclut certains pans de la compétence GEMAPI.

En deuxième lieu, la loi ne permet pas expressément à un EPCI à fiscalité propre (non plus qu'à une commune) de ne transférer à un syndicat mixte de droit commun qu'une partie de la compétence GEMAPI. Cette éventualité n'est prévue qu'en cas de transfert à un EPAGE ou à un EPTB. L'article L. 213-12 du code de l'environnement dispose, en effet, que « les établissements publics territoriaux de bassin et les établissements publics d'aménagement et de gestion de l'eau (...) exercent, par transfert ou par délégation (...), tout ou partie des missions relevant de la compétence de gestion des milieux aquatiques et de prévention des inondations ». Il n'y aurait pourtant rien d'aberrant à ce qu'un EPCI à fiscalité propre transfère à un syndicat mixte de droit commun la protection et la restauration d'une zone humide, par exemple, mais pas l'aménagement et l'entretien de ses digues. Aucune règle générale n'interdit d'ailleurs le transfert partiel d'une compétence à un syndicat mixte 24 ( * ) .

En outre, pour des raisons opérationnelles et pour s'adapter aux structures existantes, certains EPCI littoraux souhaiteraient transférer à des syndicats mixtes différents la prévention des inondations fluviales et des submersions. D'autres intercommunalités envisagent de transférer à un syndicat les études préalables à l'autorisation des ouvrages, qui nécessitent une vue d'ensemble à l'échelle d'un bassin ou d'un sous-bassin, tout en conservant la maîtrise d'ouvrage des travaux, ou encore la surveillance et l'entretien quotidiens des ouvrages. Cela nous amène à notre troisième point : la « sécabilité » des missions constitutives de la compétence GEMAPI . Bien que la rédaction de l'article L. 213-12 précité semble offrir toute la souplesse nécessaire, les services de l'État considèrent que chacune des quatre missions définies aux 1°, 2°, 5° et 8° du I de l'article L. 211-7 du même code doit être conservée ou transférée en bloc par un EPCI à fiscalité propre 25 ( * ) .

La délégation de compétences

La délégation de compétences, mécanisme plus souple que le transfert, n'en est pas moins strictement encadrée.

Pour mémoire, la notion de délégation revêt, en droit des collectivités territoriales, un sens très différent de celui du droit civil, et s'apparente plutôt à la notion civiliste de mandat. Selon la définition qu'en donne l'article L. 1111-8 du code général des collectivités territoriales, en effet, la délégation ne dessaisit pas la collectivité délégante : les compétences déléguées sont exercées en son nom, pour son compte et sous son contrôle.

Article L. 1111-8 du code général des collectivités territoriales

« Une collectivité territoriale peut déléguer à une collectivité territoriale relevant d'une autre catégorie ou à un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre une compétence dont elle est attributaire.

« Les compétences déléguées en application de l'alinéa précédent sont exercées au nom et pour le compte de la collectivité territoriale délégante.

« Cette délégation est régie par une convention qui en fixe la durée et qui définit les objectifs à atteindre et les modalités du contrôle de l'autorité délégante sur l'autorité délégataire. Les modalités de cette convention sont précisées par décret en Conseil d'État. »

En revanche, aucune disposition légale de portée générale ne permet à un EPCI à fiscalité propre de déléguer ses compétences à quelque autre personne que ce soit, ni même à une collectivité territoriale de déléguer les siennes à un syndicat mixte. De telles possibilités ne sont offertes que dans certains domaines et par des dispositions spéciales 26 ( * ) . En matière de GEMAPI, l'article L. 213-12 du code de l'environnement prévoit que les EPTB et les EPAGE exercent les missions qui leur sont confiées « par transfert ou par délégation conclue dans les conditions prévues à l'article L. 1111-8 du code général des collectivités territoriales ». Outre que le renvoi à l'article L. 1111-8 semble mal adapté à la délégation d'une partie de ses compétences par un EPCI à fiscalité propre, ces dispositions ne permettent pas à une commune ou un EPCI à fiscalité propre de déléguer tout ou partie des compétences relevant de la GEMAPI à un syndicat mixte de droit commun .

La question de la validité des délibérations prises par les EPCI à fiscalité propre avant leur prise de compétence

La question se pose également de savoir si les communes et EPCI à fiscalité propre qui n'ont pas pris par anticipation la compétence GEMAPI, et qui ne seront donc compétents qu'à compter du 1 er janvier 2018, pouvaient ou peuvent valablement délibérer avant cette date pour transférer ou déléguer tout ou partie de leur compétence à un syndicat mixte de droit commun, à un EPAGE ou à un EPTB.

Sur ce point, le droit positif est incertain. La jurisprudence admet parfois qu'une autorité administrative puisse prendre une décision (autre qu'individuelle) sur le fondement d'un texte législatif ou réglementaire qui n'est pas encore entré en vigueur, à la condition que cette décision ne porte pas atteinte aux droits des administrés et qu'elle ne prenne effet qu'après l'entrée en vigueur dudit texte 27 ( * ) . Comme l'exposait devant le Conseil d'État le commissaire du gouvernement, M. François Seners, « cette ligne jurisprudentielle (...) répond à une évidente préoccupation de pragmatisme : (...) il est souhaitable de faciliter la mise en oeuvre par l'administration des nouvelles réglementations 28 ( * ) . »

Toutefois, le juge administratif n'a, semble-t-il, jamais eu l'occasion de se prononcer sur l'exercice anticipé de compétences par une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités, non plus que sur le transfert ou la délégation anticipés de compétences. Le ministère de l'intérieur semble très réservé sur ce point, puisque, comme il a été rappelé dans l'exposé général, il a considéré que les EPCI à fiscalité propre non encore compétents ne pourraient pas valablement délibérer en 2017 pour instaurer et percevoir en 2018 la « taxe GEMAPI ».

• Les assouplissements proposés

L'article 3, dans la rédaction adoptée par nos collègues députés, tend à modifier l'article L. 5211-61 du code général des collectivités territoriales pour assouplir les possibilités de transfert, par un EPCI à fiscalité propre, de ses compétences dans le domaine de la GEMAPI à un syndicat mixte de droit commun (ou à un syndicat de communes, qui deviendrait un syndicat mixte « fermé » par l'adhésion de l'EPCI).

Seraient ainsi autorisés :

- le transfert d'une ou plusieurs des quatre missions constitutives de la compétence GEMAPI (« sécabilité externe ») ;

- le transfert d'une partie seulement de l'une de ces quatre missions (« sécabilité interne ») ;

- le transfert de compétences à un syndicat sur une partie seulement du territoire de l'EPCI, ou à plusieurs syndicats sur des parties distinctes de ce territoire (« sécabilité géographique »).

En revanche, alors que la commission des lois de l'Assemblée nationale avait souhaité autoriser les EPCI à fiscalité propre à déléguer leurs compétences à un syndicat mixte de droit commun suivant les mêmes modalités souples qu'en cas de transfert (délégation totale ou partielle, sur tout ou partie du territoire, à un ou plusieurs syndicats), nos collègues députés ont adopté en séance publique un amendement du Gouvernement qui supprime cette possibilité. Le Gouvernement considère en effet que le principe selon lequel les EPCI à fiscalité propre ne peuvent pas déléguer leurs compétences doit être préservé, et que la possibilité qui leur est offerte par l'article L. 213-12 du code de l'environnement de déléguer leurs compétences en matière de GEMAPI à un EPAGE ou un EPTB constitue une dérogation « exceptionnelle » qui se justifie « du seul fait de la spécificité de ces structures ».

À titre de compromis, l'Assemblée nationale a adopté au II de l'article 1 er un amendement de sa commission des lois selon lequel un EPCI à fiscalité propre pourrait déléguer tout ou partie de sa compétence en matière de GEMAPI à un syndicat mixte pour une période courant jusqu'au 1 er janvier 2020.

Par ailleurs, afin de garantir la validité juridique des délibérations prises par les EPCI à fiscalité propre, antérieurement à leur prise de compétence , pour transférer ou déléguer tout ou partie de la compétence GEMAPI à un syndicat mixte, il a été précisé aux II et III de l'article 1 er que de tels transferts et délégations pouvaient être décidés « y compris par une délibération prise avant le 1 er janvier 2018 ».

• La position de votre commission : faire confiance aux élus locaux sans perdre de vue l'unité de la compétence GEMAPI

Votre rapporteur s'est interrogé sur l'opportunité d'autoriser le transfert ou la délégation partiels de la compétence GEMAPI, et plus encore sur le principe de la « sécabilité interne » de chacune des missions dont elle est constituée. Si le législateur, en 2014, a souhaité regrouper la gestion des milieux aquatiques et la prévention des inondations au sein d'une même compétence, c'est parce qu'il a considéré que ces différentes missions étaient complémentaires et même indissociablement liées. Il est bien évident que l'aménagement d'un bassin et le bon entretien des cours d'eau, avec l'enlèvement des embâcles et autres obstacles à l'écoulement des eaux, ont une incidence directe sur le risque d'inondation. Il en va de même de la préservation des zones humides, qui peuvent être aussi des zones d'expansion des crues. Les spécialistes de génie écologique entendus par votre rapporteur ont insisté sur cette complémentarité.

Il faudra donc veiller à ce que l'assouplissement des possibilités de transfert et de délégation à des syndicats de la compétence GEMAPI ne nuise pas à la cohérence des actions conduites. Le mécanisme de la délégation peut être utile à cet égard, puisqu'il permet à l'EPCI délégant de conserver une plus grande maîtrise sur l'exercice de sa compétence par le syndicat délégataire. Votre rapporteur entend faire confiance aux élus locaux pour mettre au point l'architecture institutionnelle la plus efficace.

Sans remettre en cause, par conséquent, le principe des dispositions proposées, votre commission y a apporté plusieurs modifications , à l'initiative de son rapporteur.

Sur le plan formel, votre commission a souhaité regrouper au sein de l'article 3 l'ensemble des dispositions relatives au transfert et à la délégation de sa compétence par un EPCI à fiscalité propre (dispersées, dans le texte de l'Assemblée nationale, au sein des articles 1 er , 3 et 4), pour plus de lisibilité et afin d'éviter toute discordance d'un article à l'autre. Elle a également jugé préférable de codifier l'ensemble des dispositions à caractère pérenne au sein du code général des collectivités territoriales.

De manière plus substantielle, votre commission a craint que la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale au II de l'article 1 er , qui autorise jusqu'au 1 er janvier 2020 la délégation totale ou partielle de sa compétence par un EPCI à fiscalité propre à un syndicat mixte, s'applique non seulement aux syndicats mixtes de droit commun, mais aussi aux EPAGE et aux EPTB . Or ce n'est que pour les syndicats de droit commun que les députés ont jugé souhaitable, à titre de compromis avec le Gouvernement, de limiter dans le temps les possibilités de délégation.

Enfin, les dispositions autorisant un EPCI à fiscalité propre à délibérer avant le 1 er janvier 2018 pour transférer ou déléguer sa compétence à un syndicat ont paru de faible portée à votre commission, dès lors que la proposition de loi n'entrera en vigueur, au mieux, que dans les tout derniers jours de l'année 2017, et que la loi n'a pas, en règle générale, de valeur rétroactive. Compte tenu de la jurisprudence conciliante du Conseil d'État, les délibérations prises en ce sens par les EPCI antérieurement à leur prise de compétence ont peu de chances d'être contestées. Si l'on entend néanmoins prévenir tout risque d'annulation, il convient que le législateur valide rétroactivement ces délibérations, dans les formes admises par le Conseil constitutionnel pour les lois de validation 29 ( * ) .

Votre commission a adopté en ce sens l' amendement COM-4 de son rapporteur, ainsi que l' amendement rédactionnel COM-5.

À l'initiative de nos collègues Loïc Hervé et Daniel Laurent, elle a également veillé à ce que les EPCI à fiscalité propre conservent la faculté de transférer leurs compétences à un syndicat mixte sur une partie seulement de son territoire, ou à plusieurs syndicats mixtes sur des parties distinctes de son territoire, dans l'ensemble des domaines de la politique de l'eau, et non pas seulement dans le domaine de la GEMAPI ( amendements identiques COM-37 rectifié et COM-40 , modifiés par le sous-amendement COM-47 du rapporteur).

Votre commission a adopté l'article 3 ainsi modifié .

Article 4 (art. L. 213-12 du code de l'environnement) - « Sécabilité interne » des missions relevant de la compétence GEMAPI en cas de transfert ou de délégation à un EPAGE ou un EPTB

L'article 4 de la proposition de loi, dans sa rédaction adoptée par l'Assemblée nationale, avait pour objet d'autoriser le transfert ou la délégation à un EPAGE ou un EPTB d'une partie seulement de l'une des quatre missions constitutives de la compétence GEMAPI.

• Le droit en vigueur et la doctrine administrative

Comme il a été rappelé plus haut, le droit en vigueur prévoit déjà que les EPAGE et EPTB, syndicats mixtes à statut particulier définis par l'article L. 213-12 du code de l'environnement, exercent, par transfert ou par délégation, « tout ou partie des missions relevant de la compétence de gestion des milieux aquatiques et de prévention des inondations ». Seulement, les services de l'État considèrent que chacune des quatre missions définies aux 1°, 2°, 5° et 8° de l'article L. 211-7 du même code ne peut être transférée ou déléguée qu'en bloc.

• L'assouplissement proposé

Afin de faire échec à cette interprétation, nos collègues députés ont souhaité autoriser le transfert ou la délégation partiels de chacune des quatre missions constitutives de la compétence GEMAPI à un EPAGE ou un EPTB (« sécabilité interne ») .

• La position de votre commission

Votre rapporteur partage cet objectif , comme il a été indiqué plus haut. Toutefois, les dispositions proposées lui ont paru en partie redondantes avec celles inscrites par l'Assemblée nationale à l'article 3. En outre, afin de contribuer à la lisibilité du droit, il lui a paru préférable de regrouper au sein du code général des collectivités territoriales l'ensemble des dispositions relatives aux modalités de transfert et de délégation de leur compétence par les EPCI à fiscalité propre.

Sur sa proposition, votre commission a donc inséré à l'article 3 des dispositions qui satisfont entièrement l'objectif poursuivi ici .

En conséquence, elle a adopté l' amendement COM-6 qui tend à insérer un simple renvoi, dans le code de l'environnement, aux modalités de transfert et de délégation fixées par le code général des collectivités territoriales.

Votre commission a adopté l'article 4 ainsi modifié .

Article 5 (art. L. 211-7 du code de l'environnement)- Extension à la prévention du risque d'inondation des missions d'animation et de concertation dans le domaine de l'eau

L'article 5 de la proposition de loi a pour objet d'étendre à la prévention des inondations les missions d'animation et de concertation dans le domaine de l'eau mentionnées au 12° du I de l'article L. 211-7 du code de l'environnement.

• Le droit en vigueur

Comme il a été rappelé dans l'exposé général, le I de l'article L. 211-7 du code de l'environnement énumère les champs d'intervention des collectivités territoriales et de leurs groupements dans le domaine de la politique de l'eau. Plus exactement, il fixe la liste des travaux qu'ils peuvent prescrire ou exécuter, y compris sur des terrains privés, lorsque ces travaux présentent un caractère d'intérêt général ou d'urgence constaté par arrêté ministériel ou préfectoral, dans les conditions définies aux articles L. 151-36 à L. 151-40 du code rural et de la pêche maritime. Les personnes qui ont rendu les travaux nécessaires ou qui y trouvent intérêt peuvent être appelées à participer aux dépenses de premier établissement, d'entretien et d'exploitation des ouvrages. Certains types de travaux sont dispensés d'enquête publique, notamment ceux qui visent à prévenir un péril imminent, ou encore les travaux d'entretien et de restauration des milieux aquatiques. Une servitude de passage peut être instituée pour la réalisation de ces travaux.

Bizarrement, la loi n° 2003-699 du 30 juillet 2003 relative à la prévention des risques technologiques et naturels et à la réparation des dommages a ajouté au I de l'article L. 211-7 du code de l'environnement un douzième item ainsi libellé : « L'animation et la concertation dans le domaine de la gestion et de la protection de la ressource en eau et des milieux aquatiques dans un sous-bassin ou un groupement de sous-bassins, ou dans un système aquifère, correspondant à une unité hydrographique ». Il est bien évident que de telles tâches d'animation et de concertation (quoi que l'on entende par-là : sensibilisation du public, coordination des acteurs...) ne nécessitent aucuns travaux, et encore moins la mise en oeuvre des prérogatives de puissance publique définies aux articles L. 151-36 et suivants du code rural et de la pêche maritime. Cet item a seulement été compris comme une habilitation législative donnée aux collectivités territoriales et à leurs groupements pour mener des actions d'animation et de concertation dans le domaine de l'eau, habilitation dont on peut se demander si elle était bien nécessaire...

Depuis, la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 précitée, dite loi NOTRe, a prévu que, « lorsque l'état des eaux de surface ou des eaux souterraines présente des enjeux sanitaires et environnementaux justifiant une gestion coordonnée des différents sous-bassins hydrographiques » de son territoire, la région peut se voir confier, par décret, à sa demande et après avis de la conférence territoriale de l'action publique, tout ou partie de ces missions d'animation et de concertation dans le domaine de l'eau, « sans préjudice des compétences des autres collectivités, de leurs groupements et des syndicats mixtes, et sans préjudice des missions des personnes morales de droit public auxquelles la commission locale de l'eau a confié son secrétariat, ainsi que, le cas échéant, les études et les analyses nécessaires à l'élaboration du schéma d'aménagement et de gestion des eaux et au suivi de sa mise en oeuvre ». Comme le soulignaient nos anciens collègues Jean-Jacques Hyest et René Vandierendonck dans leur rapport, ces dispositions paraissent à la fois bien complexes et d'une faible portée normative 30 ( * ) . On voit d'ailleurs assez mal comment s'articulera la compétence de principe du bloc communal en matière de GEMAPI avec l'attribution aux régions (éventuellement à titre exclusif, semble-t-il) des missions d'animation et de concertation dans le domaine de la gestion de l'eau et des milieux aquatiques...

• L'extension proposée

L'article 5 vise à étendre les missions d'animation et de concertation mentionnées au 12° du I de l'article L. 211-7 du code de l'environnement à la prévention du risque d'inondation .

On ne peut que répéter que les collectivités territoriales n'ont nul besoin d'une habilitation législative pour mener des actions d'animation et de concertation en la matière. Néanmoins, ces dispositions ne présentant pas d'autre inconvénient que d'être à peu près dépourvues de tout contenu normatif, et compte tenu des délais d'examen de la présente proposition de loi, votre rapporteur ne souhaite pas en faire un motif de désaccord entre les deux assemblées.

Votre commission a adopté l'article 5 sans modification .

Article 6 (art. L. 3232-1-1 du code général des collectivités territoriales) -Extension à la prévention du risque d'inondation du champ de l'assistance technique départementale

L'article 6 de la proposition de loi a pour objet d'ajouter la prévention du risque d'inondation à la liste des domaines dans lesquels le département est tenu d'apporter une assistance technique aux communes et EPCI à fiscalité propre ruraux, au titre de la solidarité et de l'aménagement du territoire.

• L'ingénierie territoriale : une compétence départementale en développement

L'article L. 3232-1-1 du code général des collectivités territoriales, créé par la loi n° 2006-1772 du 30 décembre 2006 sur l'eau et les milieux aquatiques , impose aux départements de mettre à disposition des communes et EPCI à fiscalité propre « qui ne bénéficient pas des moyens suffisants pour l'exercice de leurs compétences dans le domaine de l'assainissement, de la protection de la ressource en eau, de la restauration et de l'entretien des milieux aquatiques, de la voirie, de l'aménagement et de l'habitat » une assistance technique dans des conditions définies par convention. Le champ de cette assistance technique, initialement limité aux compétences liées à l'eau, a été élargi à la voirie, à l'aménagement et à l'habitat par la loi la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 précitée, dite loi NOTRe 31 ( * ) .

Les critères d'éligibilité à cette assistance technique, ainsi que la liste des prestations susceptibles d'être offertes à ce titre sont actuellement fixés par les articles R. 3232-1 et suivants du code général des collectivités territoriales. Il s'agit essentiellement de prestations d'étude et de conseil, dont peuvent bénéficier :

1° les communes rurales au sens de l'article D. 3334-8-1 du même code, sauf si leur potentiel financier par habitant excède 1,3 fois le potentiel financier moyen par habitant des communes de moins de 5 000 habitants ;

2° les EPCI de moins de 15 000 habitants si, en leur sein, la population des communes qui répondent aux conditions fixées au 1° représente plus de la moitié de la population totale.

Ces dispositions réglementaires devront être modifiées pour tenir compte, d'une part, de l'extension de l'assistance technique à la voirie, l'aménagement et l'habitat, d'autre part, des nouveaux seuils de population imposés aux EPCI à fiscalité propre et de l'élargissement de leur périmètre 32 ( * ) .

Ces prestations d'ingénierie font l'objet d'une convention qui en détermine le contenu, les modalités et la rémunération. Elles peuvent être déléguées par le département à un syndicat mixte « ouvert » dont il est membre. Dans les départements d'outre-mer, les offices de l'eau en sont chargés.

Il s'agit donc, pour les départements, d' une compétence obligatoire mais dont l'exercice est rémunéré . Sa création puis son extension n'ont donc fait l'objet d'aucune compensation financière.

• L'extension proposée du champ de l'assistance technique départementale à la prévention des inondations

Il paraît cohérent d'étendre le champ de l'assistance technique des départements à la prévention des inondations, dès lors qu'ils continueront à agir et, partant, à disposer d'une expertise dans le domaine de la GEMAPI. En outre, ils offrent déjà des prestations d'ingénierie dans le domaine de la gestion des milieux aquatiques. Les communes et intercommunalités rurales auront grand-besoin de cet appui technique, du moins au cours des premières années où elles exerceront la compétence GEMAPI, notamment pour passer en revue l'ensemble des digues qui seront mises à leur disposition et mener les études nécessaires à leur autorisation.

Toutefois, il convient que de noter ces prestations, payantes, n'allègeront pas le coût de cette compétence nouvelle pour le bloc communal.

Votre commission a adopté l' amendement rédactionnel COM-7 de son rapporteur et l'article 6 ainsi modifié.

Article 7 (suppression maintenue) (art. L. 333-1 du code de l'environnement) - Avis consultatif des parcs naturels régionaux pour l'élaboration des documents de planification et d'aménagement portant sur la gestion des milieux aquatiques et des zones humides de leur territoire

L'article 7 de la proposition de loi prévoyait de renforcer le rôle des parcs naturels régionaux dans l'élaboration des documents de planification et d'aménagement relatifs à la gestion des milieux aquatiques et des zones humides de leur territoire.

Pour cela, il proposait de modifier le VI de l'article L. 333-1 du code de l'environnement en complétant la liste des documents soumis à l'avis du syndicat mixte de gestion et d'aménagement du parc.

La commission des lois de l'Assemblée nationale l'a supprimé, sur la proposition de notre collègue députée Mme Catherine Kamowski, avec l'avis favorable de la rapporteure, au motif que les parcs naturels régionaux sont d'ores et déjà associés aux procédures d'élaboration ou de révision des documents de planification en matière de gestion des milieux aquatiques.

Votre commission a maintenu la suppression de l'article 7.

Article 8 (supprimé) (art. 59 de la loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l'action publique territoriale et d'affirmation des métropoles) - Prorogation de la mission d'appui technique à la prise de compétence GEMAPI

L'article 8 de la proposition de loi vise à ce que les missions d'appui technique aux communes et EPCI à fiscalité propre dans le domaine de la GEMAPI puissent poursuivre leur action jusqu'au 1 er janvier 2020. Il a été introduit par l'Assemblée nationale en première lecture, par l'adoption en séance publique d'un amendement de notre collègue député Jean-Félix Acquaviva, sous-amendé par la rapporteure.

• L'inachèvement des études préalables à l'exercice de la compétence GEMAPI et la prolongation proposée

Afin d'accompagner les communes et leurs groupements à fiscalité propre dans leur prise de compétence en matière de GEMAPI, la loi MAPTAM a prévu l'installation par chaque préfet coordonnateur de bassin d'une mission d'appui technique, composée de représentants de l'État et des collectivités territoriales, et chargée notamment d'établir « un état des lieux des ouvrages et des installations nécessaires à l'exercice de la compétence ».
Le décret n° 2014-846 du 28 juillet 2014 relatif aux missions d'appui technique de bassin a précisé la composition de cette mission d'appui et, surtout, son champ d'action. Elle doit ainsi établir un état des lieux des linéaires de cours d'eau, ainsi qu'un état des lieux technique, administratif et économique des ouvrages et des installations nécessaires à l'exercice de la compétence, à savoir :

- les ouvrages de protection existants (digues et barrages, notamment) ;

- les autres ouvrages connus qui, sans avoir pour vocation de prévenir les inondations ou les submersions, peuvent y contribuer (remblais routiers ou ferroviaires, etc. ).

Il est précisé que cet état des lieux est établi « prioritairement pour les territoires à risque important d'inondation », et qu'il doit être assorti de recommandations pour « structurer les systèmes de protection ».

La loi ne fixait pas de terme à l'activité de ces missions d'appui technique. En toute logique, elles auraient dû achever leurs travaux avant l'attribution de la compétence GEMAPI au bloc communal, au plus tard le 1 er janvier 2018. Le décret n° 2014-846 du 28 juillet 2014 précité a donc prévu qu'elles poursuivraient leur action jusqu'à cette date.

Or, d'après les informations recueillies par votre rapporteur, ces études préalables sont loin d'être achevées . Selon le Centre européen de prévention du risque d'inondation (CEPRI), les travaux des missions d'appui « sont assez hétérogènes », et « rares sont ceux qui fournissent des informations précises sur les ouvrages de protection » 33 ( * ) .

C'est pourquoi l'article 8 de la proposition de loi prévoit que la mission d'appui technique de bassin « peut poursuivre son action jusqu'au 1 er janvier 2020 ».

• La position de votre commission : faire en sorte que les communes et EPCI disposent du soutien technique nécessaire

Votre rapporteur observe qu' aucune disposition légale n'empêche les missions d'appui technique de mener à leur terme leurs travaux , au-delà de 2018 et même de 2020. Il suffit au Gouvernement de modifier le décret précité.

En revanche, on ne peut qu'inciter le Gouvernement à veiller à la qualité des études conduites par les missions d'appui. Les communes et EPCI à fiscalité propre auxquels incombera bientôt la compétence GEMAPI ont besoin d'informations fiables et précises pour appréhender les moyens dont ils disposent, apprécier l'étendue des investissements nécessaires et lancer les procédures d'autorisation. Rappelons en outre que les communes et EPCI à fiscalité propre seront gestionnaires des « systèmes d'endiguement » et « aménagements hydrauliques » autorisés, au sens du décret n° 2015-526 du 12 mai 2015 précité, et qu'ils pourront donc voir leur responsabilité engagée en cas de dommages que les ouvrages qu'ils gèrent auraient dû empêcher, d'après le niveau de protection défini au moment de l'autorisation. Avant de prendre un tel engagement, il leur est donc indispensable de connaître avec précision les caractéristiques et l'état d'entretien des ouvrages.

Pour les mêmes raisons, il importe que ces études soient achevées suffisamment tôt pour être utiles aux communes et EPCI à fiscalité propre dans l'élaboration de leurs demandes d'autorisation. Le sous-amendement adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative de la rapporteure, visant à fixer dans la loi un terme à l'activité des missions d'appui, a eu le mérite d'attirer l'attention sur ce point. Évitons néanmoins que le législateur ait à remettre l'ouvrage sur le métier, si d'aventure le délai prévu s'avérait trop court 34 ( * ) ...

Observant, en tout état de cause, que ces dispositions relevaient du domaine réglementaire et, par l' amendement COM-8 de son rapporteur, votre commission a supprimé l'article 8.

Article 9 (nouveau) (art. 1530 bis du code général des impôts) - Affectation du produit de la « taxe GEMAPI »

Introduit par votre commission à l'initiative de son rapporteur, par l'adoption de l' amendement COM-9 rectifié , l'article 9 de la proposition de loi a pour objet d'autoriser l'affectation du produit de la « taxe GEMAPI » au financement d'actions concourant à la maîtrise des eaux pluviales et de ruissellement et à la lutte contre l'érosion des sols.

• Ruissellement, inondations et pollution des eaux

On associe le plus souvent le risque d'inondation, soit au débordement d'un cours d'eau qui sort de son lit mineur pour occuper son lit majeur, soit à la submersion par les eaux marines. Or il existe d'autres types d'inondations, par remontée des nappes alluviales ou, plus gravement encore, par stagnation ou ruissellement des eaux pluviales.

Les inondations par ruissellement se produisent lorsque, à la suite d'un événement pluvieux plus ou moins exceptionnel, les facteurs qui concourent habituellement à l'évacuation des eaux (évaporation, infiltration dans le sol, écoulement naturel vers un cours d'eau ou vers la mer, évacuation par les réseaux d'assainissement des eaux usées ou par des réseaux séparés) ne suffisent plus. Outre l'intensité de la pluie, la topographie, l'état du sol (sécheresse ou gel, artificialisation, pratiques agricoles réduisant les capacités de rétention et d'infiltration des eaux...), l'insuffisance des réseaux d'évacuation ou encore l'urbanisation des chemins naturels d'évacuation des eaux peuvent aggraver le phénomène.

De telles inondations sont extrêmement fréquentes : selon le CEPRI, entre 1982 et 2014, pas moins de 72,4 % des communes françaises ont fait l'objet d'un arrêté de catastrophe naturelle pour une inondation par ruissellement ou coulée de boues 35 ( * ) . Elles peuvent se produire loin des cours d'eau, là où la population se croit à l'abri de ce genre d'événement, et se caractérisent par leur extrême violence, leur caractère inattendu et souvent très localisé.

Il n'est pas rare qu'un territoire soit touché à la fois par une crue et par le ruissellement des eaux : ce fut le cas lors des inondations de grande ampleur qui touchèrent Nîmes en 1988, Vaison-la-Romaine en 1992, le département du Var en 2010 , avec les conséquences dramatiques que l'on sait.

Outre les cas d'inondations, le ruissellement non maîtrisé des eaux de pluie peut également avoir des conséquences écologiques et sanitaires graves , puisque les eaux, en lessivant les sols, charrient toutes sortes de polluants et de matières pathogènes : à la campagne, des résidus de produits phytosanitaires, des matières végétales en décomposition, des déjections ; en ville, des hydrocarbures, des métaux lourds, des déchets variés...
La situation est encore pire lorsque les réseaux d'assainissement débordent. Il en résulte une grave pollution des sols, des eaux souterraines et de surface, dangereuse pour la santé humaine comme pour les écosystèmes.

Enfin, le ruissellement favorise l'érosion des sols qui, à son tour, provoque des coulées de boues et entraîne vers les cours d'eau des sédiments susceptibles d'altérer leur équilibre hydrographique.

Il paraît donc indispensable que les communes et EPCI à fiscalité propre , qui seront bientôt compétents en matière de GEMAPI, disposent des moyens nécessaires pour mieux maîtriser le ruissellement des eaux et ses effets : cela passe non seulement par un aménagement du territoire et une urbanisation raisonnés, mais aussi par des investissements variés pour mieux réguler les écoulements : travaux de terrassement, creusement de noues et de fossés, modification du revêtement de la voirie, plantations et végétalisation des surfaces, développement des réseaux d'évacuation et de traitement, etc. L'attention de votre rapporteur a été tout particulièrement attirée sur ce point par notre collègue Pierre-Yves Collombat.

• Une taxe strictement affectée

Or, en l'état du droit, le produit de la « taxe GEMAPI » prévue à l'article 1530 bis du code général des impôts est exclusivement affecté à l'exercice de la compétence GEMAPI, telle qu'elle est définie au I bis de l'article L. 211-7 du code de l'environnement, à savoir les missions mentionnées au 1°, 2°, 5° et 8° du I du même article. Cette taxe ne saurait donc financer « la maîtrise des eaux pluviales et de ruissellement ou la lutte contre l'érosion des sols » , mentionnées au 4° du même I.

Dans sa version initiale, la loi MAPTAM avait inséré des dispositions relatives à cette taxe à la fois dans le code général des impôts et dans le code de l'environnement. Or les règles relatives à l'affectation de la taxe différaient d'un code à l'autre : il était prévu d'insérer dans le code de l'environnement un article L. 211-7-2, aux termes duquel la taxe pouvait être instituée en vue du financement de l'ensemble des missions relevant de la gestion de l'eau mentionnées au I de l'article L. 211-7 du même code, à l'exception de l'approvisionnement en eau (3°) et de la lutte contre la pollution (6°) 36 ( * ) . Cette rédaction large semblait mieux correspondre à l'intention initiale du législateur. Néanmoins, afin de mettre fin à la discordance entre les deux codes, ces dispositions ont été supprimées par la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages .

• Le dispositif proposé : élargir l'affectation de la taxe à la maîtrise des eaux pluviales et de ruissellement et à la lutte contre l'érosion des sols

Afin de remédier à cet état de fait, l'article 9 de la proposition de loi, inséré par votre commission, a pour objet d' élargir les possibilités d'affectation de la « taxe GEMAPI » au financement de la mission mentionnée au 4° du I de l'article L. 211-7 du code de l'environnement, à savoir la maîtrise des eaux pluviales et de ruissellement et la lutte contre l'érosion des sols .

Une difficulté tient au fait que la logique opérationnelle de l'article L. 211-7 du code de l'environnement - qui vise avant tout les opérations pour lesquelles les collectivités territoriales peuvent faire usage de certaines prérogatives de puissance publique - n'est qu'imparfaitement compatible avec la logique institutionnelle de délimitation des compétences qui est celle du code général des collectivités territoriales. Plus précisément, l'article L. 2226-1 de ce dernier code identifie un service public administratif communal de « gestion des eaux pluviales urbaines » qui ne concerne qu'un aspect de la mission de « maîtrise des eaux pluviales et de ruissellement » mentionnée par le code de l'environnement. Le ministère de l'intérieur estime que cette compétence de gestion des eaux pluviales urbaines est inséparable de la compétence d'assainissement, en raison notamment du fait que, dans certaines communes, les réseaux d'évacuation des eaux usées servent aussi à l'évacuation des eaux pluviales (on parle alors de réseau « unitaire ») 37 ( * ) .

Or si, en l'état du droit, la compétence d'assainissement doit être obligatoirement transférée aux EPCI à fiscalité propre à compter du 1 er janvier 2020, le Gouvernement a annoncé une prochaine modification législative afin que les communes membres puissent, sous certaines conditions de majorité, s'opposer au transfert de cette compétence à un EPCI. Par conséquent, alors que les EPCI à fiscalité propre seront obligatoirement compétents à compter du 1 er janvier 2018 en matière de GEMAPI, et qu'ils disposent pour l'exercice des autres missions relevant de la gestion de l'eau des prérogatives reconnues par le I de l'article L. 211-7 du code de l'environnement à l'ensemble des collectivités territoriales et de leurs groupements, ils n'auront pas nécessairement le pouvoir d'intervenir en matière de gestion des eaux pluviales urbaines.

Il a donc paru nécessaire à votre commission de prévoir qu'un EPCI à fiscalité propre puisse reverser tout ou produit de la « taxe GEMAPI » aux communes membres afin de financer des actions relevant de la maîtrise des eaux pluviales ou de ruissellement ou de la lutte contre l'érosion des sols.

Par ailleurs, nos collègues Loïc Hervé et Daniel Laurent ont émis le souhait que le produit de la « taxe GEMAPI » puisse être affecté à des provisions pour charges dans le cadre d'une programmation pluriannuelle des dépenses liées à la GEMAPI. L'idée en a paru excellente à votre commission, compte tenu du montant annuel modique de cette taxe. Les collectivités territoriales et leurs groupements ont, d'ailleurs, d'ores et déjà la faculté de constituer des provisions pour charge à rétablir entre plusieurs exercices pour de gros travaux d'entretien ou de révision, tels que l'entretien des réseaux d'eau. Bien que la rédaction en vigueur de l'article 1530 bis du code général des impôts semble répondre à la préoccupation de nos collègues - puisqu'une provision est comptabilisée comme une charge de fonctionnement en comptabilité publique - votre rapporteur a jugé utile d'expliciter cette possibilité dans la loi et rectifié en ce sens son amendement.

Votre commission a adopté l'article 9 ainsi rédigé .

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* *

Votre commission a adopté la proposition de loi ainsi modifiée .

* 12 L'échéance a été reportée du 1 er janvier 2016 au 1 er janvier 2018 par la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République , dite loi NOTRe.

* 13 Article 59 de la loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 précitée, dite MAPTAM . Par cohérence, cette échéance a été reportée par la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 précitée, dite loi NOTRe, du 1 er janvier 2018 au 1 er janvier 2020.

* 14 Voir, sur ce point, l'article 30 dudit décret.

* 15 Voir l'article L. 2226-1 du code général des collectivités territoriales.

* 16 Voir la brochure « Tout savoir sur la GEMAPI », publiée en février 2017 par le ministère de l'environnement, de l'énergie et de la mer, consultable à l'adresse suivante : https://www.ecologique-solidaire.gouv.fr/sites/default/files/20170227_La%20GEMAPI_vdif.pdf.

* 17 Articles L. 5214-21, L. 5215-22, L. 5216-7 et L. 5217-7 du code général des collectivités territoriales.

* 18 À la date du 1 er janvier 2017, soit au terme de la dernière révision de la carte intercommunale, cinq communes demeuraient isolées : outre la commune de Loire-Authion (Maine-et-Loire), dont le rattachement à la communauté urbaine d'Angers est prévu au 1 er janvier 2018, il s'agit des quatre îles mono-communales (Yeu, Bréhat, Sein et Ouessant) qui bénéficient d'une dérogation légale (article L. 5210-1-1 du code général des collectivités territoriales). S'y sont ajoutées depuis cinq communes nouvelles issues de la fusion de l'ensemble des communes d'un EPCI à fiscalité propre, qui disposent de deux ans pour adhérer à un autre EPCI à fiscalité propre (article L. 2113-9 du code général des collectivités territoriales).

* 19 Article R. 214-119-1 du code de l'environnement.

* 20 En vertu de l'article L. 566-12-1 du code de l'environnement, cette mise à disposition intervient dès que la commune ou l'EPCI à fiscalité propre est devenu compétent pour la défense contre les inondations et contre la mer. Pour mémoire, certains EPCI ont déjà pris cette compétence par anticipation. En ce qui concerne les départements, les régions et leurs groupements, le droit en vigueur leur donne jusqu'au 1 er janvier 2020 pour mettre leurs digues à disposition des communes ou EPCI compétents.

* 21 Voir le IV de l'article L. 562-14 du même code et, en annexe du présent rapport, la comparaison entre l'ancienne et la nouvelle classification des digues et les règles de passage de l'une à l'autre.

* 22 Article 1242 du code civil, premier alinéa : « On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde. »

* 23 Ce régime légal s'applique, en effet, quelle que soit la terminologie employée dans la partie réglementaire du code de l'environnement. Des dispositions transitoires eussent néanmoins été bienvenues au sein du décret n° 2015-526 du 12 mai 2015 précité.

* 24 Dans un autre domaine, le ministère de l'intérieur considère qu'« il n'existe (...) aucune interdiction pour un EPCI à fiscalité propre compétent en matière d'eau ou d'assainissement de transférer une partie seulement de l'une ou l'autre de cette compétence à un syndicat mixte auquel il adhère » (Note d'information du 18 septembre 2017 relative à l'exercice des compétences « eau » et « assainissement » par les établissements publics de coopération intercommunale , B.O. Intérieur du 13 octobre 2017). Toutefois, la faculté de transfert partiel de la compétence GEMAPI n'étant prévue par la loi qu'au bénéfice des EPAGE et EPTB, on peut craindre une interprétation a contrario en ce qui concerne les syndicats mixtes de droit commun.

* 25 Voir la brochure « Tout savoir sur la GEMAPI » précitée du ministère chargé de l'environnement.

* 26 Voir par exemple l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales, qui autorise une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités à déléguer à un syndicat mixte incluant au moins une région ou un département tout ou partie de la compétence relative à un ou plusieurs réseaux de communications électroniques.

* 27 Plusieurs arrêts en ce sens ont été rendus à propos de décisions administratives prises sur le fondement de textes adoptés ou signés, mais non encore publiés : voir, en premier lieu, CE, 27 juin 1913, Cornus , Rec. CE, p. 764. La même jurisprudence s'est appliquée dans le cas où le texte non encore entré en vigueur - une délégation de signature - conditionnait la compétence de l'autorité pour prendre l'acte contesté (CE, 2 avril 1997, n° 138657). Dans un autre ordre d'idées, le Conseil d'État a même jugé que le Gouvernement est en droit de prendre un décret dont l'entrée en vigueur est subordonnée à celle d'une loi non encore adoptée (CE Ass., 10 mai 1974, Barre et Honnet, Rec. CE 1974, p. 276).

* 28 Concl. Fr. Seners sous CE, 30 juillet 2003, n° 237201, Groupement des éleveurs mayennais de trotteurs , RFDA 2003 p. 1134.

* 29 Il n'a pas paru indispensable à votre commission de réserver, à cet article, le cas des communes isolées, c'est-à-dire des îles mono-communales exposées à des risques de submersion, qui ne sont pas incluses dans le champ d'action d'un EPAGE ou d'un EPTB.

* 30 Rapport n° 450 (2014-2015) de MM. Jean-Jacques Hyest et René Vandierendonck, fait au nom de la commission des lois, consultable à l'adresse suivante : https://www.senat.fr/rap/l14-450-1/l14-450-1.html.

* 31 Ces trois nouveaux domaines sont précisément ceux où l'État offrait jusqu'en 2013 une assistance technique (ATESAT) aux communes et à leurs groupements, sur le fondement de l'article 7-1 de la loi n° 92-125 du 6 février 1992 relative à l'administration territoriale de la République.

* 32 Un projet de décret a suscité des inquiétudes au début de cette année, en raison du champ étroit dans lequel il tendait à circonscrire l'action des départements : voir la question écrite n° 24805 de notre collègue Gérard Longuet, publiée au J.O. Sénat du 26 janvier 2017 et demeurée sans réponse.

* 33 Centre européen de prévention du risque d'inondation, « Les ouvrages de protection contre les inondations », février 2017, p. 13. Ce document est consultable à l'adresse suivante : http://www.cepri.net/actualites/items/Guide_Gemapi.html.

* 34 Pour mémoire, l'article R. 562-14 du code de l'environnement laisse aux gestionnaires jusqu'au 31 décembre 2021 pour déposer les demandes d'autorisation des digues et barrages de classe C.

* 35 Centre européen de prévention du risque d'inondation, « Gérer les inondations par ruissellement pluvial, guide de sensibilisation », octobre 2014. Ce document est consultable à l'adresse suivante : https://www.cepri.net/tl_files/Guides%20CEPRI/guide%20ruissellement.pdf.

* 36 Ces dispositions de l'article L. 211-7-2 du code de l'environnement devaient entrer en vigueur à la date du 1 er janvier 2018.

* 37 Sur ce point, la jurisprudence souvent invoquée du Conseil d'État (CE, 4 décembre 2013, n° 349614) n'est plus d'actualité, en raison des modifications apportées depuis au code général des collectivités territoriales (création d'un chapitre spécifiquement dédié aux eaux pluviales au sein du titre II du livre II de la deuxième partie, disparition de la mention des eaux pluviales dans l'énoncé des compétences intercommunales).

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