Projet de loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques : Rapport

TITRE III

TRAVAILLER
CHAPITRE IER

Exceptions au repos dominical et en soirée

Depuis la loi du 13 juillet 1906 ^{409 ( * )} , tous les salariés bénéficient d'un repos hebdomadaire d'une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives, distinct du repos quotidien de onze heures . Cette loi, si elle disposait que ce repos devait être donné le dimanche , comportait déjà des dérogations pour certains secteurs d'activité (hôtellerie, restauration, établissements culturels, etc.). Elle permettait également à une entreprise, au cas où l'absence de tous ses salariés le dimanche « serait préjudiciable au public ou compromettrait son fonctionnement normal », de demander au préfet l'autorisation d'ouvrir le dimanche .

À partir de cette date, et jusqu'à la loi « Mallié » du 10 août 2009 ^{410 ( * )} , la législation a évolué de manière peu ordonnée , aboutissant à créer une réglementation manquant de lisibilité et qui, sur le plan social, n'est pas harmonisée . Ainsi à l'heure actuelle cohabitent des dérogations permanentes , qui sont de droit, des dérogations conventionnelles , sur la base d'un accord d'entreprise, et des dérogations temporaires , accordées par le préfet ou le maire.

Selon la direction de l'animation, de la recherche, des études et des statistiques (Dares) du ministère du travail ^{411 ( * )} , 29 % des salariés ont travaillé au moins un dimanche en 2011 , soit près de 6,5 millions de personnes . 13,2 % des salariés, soit 3 millions de personnes , travaillent le dimanche de manière habituelle. Dans le secteur du commerce de détail, 36,8 % des salariés ont au moins travaillé une fois le dimanche.

Il faut également rappeler que ces règles relatives au repos dominical ne s'appliquent pas aux non-salariés ainsi qu'aux commerces n'ayant pas d'employés.

A. Les dérogations permanentes de droit

En application de l'article L. 3132-12 du code du travail, certains établissements « dont le fonctionnement ou l'ouverture est rendu nécessaire par les contraintes de la production, de l'activité ou les besoins du public » peuvent attribuer à leurs salariés le repos hebdomadaire par roulement . La liste de ces activités est définie par décret et figure à l'article R. 3132-5. Elle comporte plusieurs dizaines de domaines industriels , de la fabrication de dynamite à celle de paille pour chapeaux, ainsi que de nombreuses activités de services, des entreprises de pompes funèbres aux magasins de fleurs naturelles. Y figurent également depuis 2008 les magasins d'ameublement , à la suite de l'adoption d'un amendement sénatorial ^{412 ( * )} . La loi ne prévoit pas de compensation spécifique pour les salariés concernés.

Par ailleurs, les commerces de détail alimentaire bénéficient d'une dérogation spécifique. Ils peuvent en effet ouvrir de droit le dimanche jusqu'à treize heures , et non plus midi depuis la loi « Mallié » (article L. 3132-13).

B. Les dérogations conventionnelles

Dans l'industrie , un accord de branche étendu ou un accord d'entreprise peut prévoir que le travail est réalisé de manière continue et accorder en conséquence un repos hebdomadaire par roulement. Une telle organisation doit être justifiée par des « raisons économiques » (article L. 3132-14).

Si aucun accord n'a pu être conclu, l'inspecteur du travail peut autoriser une dérogation au repos dominical si elle tend « à une meilleure utilisation des équipements de production et au maintien ou à l'accroissement du nombre d'emplois » (article R. 3132-9), dès lors que les délégués syndicaux et le comité d'entreprise ont été consultés.

Une équipe de suppléance peut être mise en place pour remplacer un groupe de salariés lors de sa journée de repos et donc bénéficier d'un repos hebdomadaire fixé à un autre jour que le dimanche (article L. 3132-16), tout en bénéficiant d'une rémunération majorée d'au moins 50 % (article L. 3132-19).

C. Les dérogations accordées par le préfet ou le maire

À sa demande, ou si elle se situe dans une zone géographique dans laquelle, pour des raisons économiques , culturelles ou touristiques , le législateur a estimé qu'il pouvait être dérogé au repos dominical, une entreprise peut ouvrir le dimanche. Plusieurs cas de figure se chevauchent, sans que le régime des compensations pour les salariés soit homogène.

La première dérogation est héritée de la loi de 1906 et concerne les établissements par lesquels le repos simultané des salariés serait « préjudiciable au public ou compromettrait leur fonctionnement normal » (article L. 3132-20).

La seconde , issue de la loi « Mallié », concerne les établissements de vente au détail se trouvant dans des « périmètres d'usage de consommation exceptionnel » ( PUCE ), qui sont notamment caractérisés par des habitudes de consommation dominicale et une importante clientèle. Définis par le préfet sur demande du conseil municipal pour une durée de cinq ans, ils se situent dans des aires urbaines de plus d'un million d'habitants (article L. 3132-25-1).

Dans ces deux cas, l'ouverture dominicale est conditionnée à la signature d'un accord collectif ou, à défaut, à une décision unilatérale de l'employeur validée par référendum fixant des contreparties en faveur des salariés privés du repos dominical (article L. 3132-25-3). Seuls les salariés volontaires travaillent le dimanche, et le refus de renoncer à son repos dominical ne peut constituer ni un motif de refus d'embauche, ni un motif de sanction ou de licenciement (article L. 3132-25-4). Les salariés volontaires bénéficient d'une priorité pour obtenir un emploi ne comportant pas de travail dominical et peuvent, chaque année, renoncer à travailler trois dimanches de leur choix. Ils peuvent à tout moment demander, avec un délai de prévenance de trois mois, de cesser de travailler le dimanche.

Une troisième dérogation concerne les zones d'intérêt touristique ou thermales ainsi que les « zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente », définies par le préfet sur proposition du maire. Les commerces de détail peuvent y ouvrir le dimanche. En revanche, et contrairement aux PUCE, ils n'ont aucune obligation d'offrir des compensations , sous forme salariale ou de temps de repos, à leurs employés (article L. 3132-25).

Enfin, chaque maire peut accorder, jusqu'à cinq fois par an , l'autorisation aux commerces de sa commune d'ouvrir le dimanche (article L. 3132-26). La loi fixe le niveau minimal des contreparties que perçoivent les salariés travaillant lors de ces « dimanches du maire ». Leur rémunération est doublée et ils bénéficient d'un repos compensateur équivalent (article L. 3132-27).

Les « dimanches du maire »

A son article 5, la loi du 13 juillet 1906 disposait que « dans tout établissement où s'exerce un commerce de détail et dans lequel le repos hebdomadaire aura lieu le dimanche, ce repos pourra être supprimé lorsqu'il coïncidera avec un jour de fête locale ou de quartier désigné par un arrêté municipal ». Ce régime dérogatoire ne connaissait aucun plafond annuel et ne prévoyait aucune contrepartie sociale obligatoire pour les salariés concernés.

Dans une décision du 22 janvier 1931 ^{413 ( * )} , le Conseil d'État a estimé qu'à Paris, les dimanches précédant Pâques, la Toussaint, Noël et le nouvel an n'étaient pas des fêtes locales. Il a par conséquent annulé l'arrêté du préfet de police qui leur donnait ce caractère et autorisait l'ouverture des commerces à ces dates.

En réaction à cette jurisprudence, qui a rendu inopérant ce motif de dérogation dans les grandes villes, le législateur a réformé le régime des autorisations ponctuelles d'ouverture dominicale accordées par le maire. La loi du 18 décembre 1934 ^{414 ( * )} a autorisé ce dernier (ou le préfet de police à Paris) à supprimer le repos dominical dans les magasins de commerce de détail à trois reprises dans l'année, après avoir recueilli l'avis des représentants des salariés et des employeurs.

Visant à « tenir compte des besoins du public » ^{415 ( * )} et à protéger le commerce de détail de la crise qu'il traversait alors, cette loi renforce également les droits des salariés travaillant le dimanche puisqu'elle leur octroie une double contrepartie : un doublement de la rémunération ainsi qu'un repos compensateur, qui doit être donné le jour d'une fête légale si le dimanche travaillé la précède.

La loi du 20 décembre 1993 a porté le nombre de ces « dimanches du maire » à cinq, tandis que la recodification du code du travail en 2008 puis la loi « Mallié » du 10 août 2009 ont simplement apporté des adaptations rédactionnelles à ces dispositions, qui sont dans leur essence inchangées depuis plus de quatre-vingt ans.

Source : commission spéciale du Sénat

Par ailleurs, le préfet peut, dans une zone géographique restreinte, prononcer la fermeture d'un secteur d'activité à la même date chaque semaine afin que le repos hebdomadaire soit unifié. En cas d'accord local entre les partenaires sociaux d'une même profession sur les conditions de mise en oeuvre de ce repos hebdomadaire, il peut prendre un arrêté de fermeture de l'ensemble des commerces de cette profession situés dans une même zone géographique (article L. 3132-29), qu'ils emploient ou non des salariés.

Article 71 (art. L. 3132-21 du code du travail) - Fixation d'une durée maximale de trois ans pour les dérogations individuelles ou sectorielles au repos dominical accordées par le préfet

Objet : cet article établit une limitation de la durée des dérogations au repos dominical que le préfet peut accorder aux établissements dont la fermeture le dimanche serait préjudiciable au public ou compromettrait leur fonctionnement normal.

I - Le dispositif proposé

Le paragraphe I de l'article 71 modifie l'intitulé du paragraphe de la sous-section du code du travail dans lequel figurent les dérogations au repos dominical qui ne sont ni de droit, ni conventionnelles, c'est-à-dire celles qui relèvent du préfet ou du maire. Jusqu'à présent regroupées sous la dénomination « dérogations temporaires au repos dominical », elles deviennent les « autres dérogations au repos dominical ».

Le paragraphe II de l'article rétablit l'article L. 3132-21 du code du travail, qui avait été supprimé par la loi « Mallié » ^{416 ( * )} du 10 août 2009 et qui prévoyait que les autorisations temporaires ou annuelles d'ouverture le dimanche accordées aux établissements dont la fermeture serait préjudiciable au public ou compromettrait leur fonctionnement normal devaient être d'une durée limitée . Cette loi avait inscrit cette disposition au premier alinéa de l'article L. 3132-25-4, qui rappelle également que dans ces cas de figure le volontariat des salariés est la règle.

Cet article L. 3132-25-4 étant modifié par l'article 77 du projet de loi, l'article L. 3132-21, dans sa nouvelle rédaction, reprend le contenu de son premier alinéa tout en encadrant davantage cette dérogation au repos dominical. Il prévoit en effet qu'elle ne peut avoir une durée supérieure à trois ans . Confirmant le droit existant, toute décision préfectorale l'autorisant doit être précédée d'une concertation puisque les avis du conseil municipal, de la chambre de commerce et d'industrie, de la chambre des métiers et de l'artisanat et des syndicats d'employeurs et de salariés de la commune doivent avoir été recueillis.

II - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

La commission spéciale a adopté deux amendements , l'un rédactionnel de ses rapporteurs et l'autre, de nos collègues Alain Tourret et Joël Giraud, prévoyant que l'avis de l'établissement public de coopération intercommunale (EPCI) dont la commune est membre doit être sollicité par le préfet avant d'accorder une dérogation au repos dominical à un établissement.

Lors de l'examen du texte dans l'hémicycle, deux amendements des rapporteurs de la commission spéciale ont été adoptés : le premier précise que c'est l'avis de l'EPCI à fiscalité propre qui doit être recueilli et le second prévoit qu'en cas d'urgence , et dans la limite de trois dimanches par an, le préfet peut autoriser l'ouverture dominicale sans que les consultations préalables obligatoires aient été réalisées.

III - La position de votre commission

Cet article 71 confirme le droit existant sans le remettre en cause. Il est l'un des éléments de la réorganisation formelle , au sein du code du travail, des dispositions relatives aux dérogations au repos dominical entreprise par ce projet de loi.

La fixation d'une durée maximale de trois ans pour les dérogations préfectorales reposant non pas sur une zone géographique mais sur les caractéristiques mêmes de l'activité d'une entreprise semble appropriée à votre rapporteur : elle devrait permettre de réaliser leur évaluation une fois leur terme arrivé et ainsi de mieux mesurer l'intérêt de leur renouvellement, si celui-ci est demandé.

Selon les informations communiquées à votre rapporteur, à Paris, le nombre de demandes s'établit en moyenne à 150 par an, alors qu'il varie de 30 à 50 dans les autres départements franciliens. 47 établissements disposent à Paris d'une dérogation de longue durée, c'est-à-dire selon la pratique actuelle de trois ans, dans des secteurs aussi variés que la vente de gaz, la librairie ou les gardiens-concierges. Les dérogations accordées en application de l'article L. 3132-20 sont donc dans leur très grande majorité ponctuelles, et peuvent également apporter une solution aux difficultés rencontrées par des commerces qui, voisins d'une zone dérogatoire au repos dominical, subissent un préjudice en raison de la concurrence des commerces qui y sont ouverts le dimanche.

Votre commission spéciale a adopté cet article sans modification.

Article 72 (art. L. 3132-24 du code du travail) - Dérogation au repos dominical dans les zones touristiques internationales

Objet : cet article institue des zones touristiques internationales, délimitées par les ministres du travail, du tourisme et du commerce, dans lesquelles le repos hebdomadaire peut être donné aux salariés par roulement, un autre jour que le dimanche.

I - Le dispositif proposé

Le paragraphe I de l'article 72 modifie l'organisation du paragraphe du code du travail ^{417 ( * )} relatif aux dérogations au repos dominical qui ne sont ni de droit, ni conventionnelles en y insérant une nouvelle catégorie : les dérogations sur un fondement géographique.

Son paragraphe II rétablit l'article L. 3132-24 du code, abrogé par le Conseil constitutionnel dans sa décision ^{418 ( * )} du 4 avril 2014 en raison de l'atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif et à l'équilibre des droits des parties que représentait le caractère suspensif des recours déposés contre les autorisations d'ouverture dominicale délivrées par le préfet en application de l'article L. 3132-20 ^{419 ( * )} . Dans sa nouvelle rédaction, l'article L. 3132-24 a un objet différent : il crée des zones touristiques internationales (ZTI).

Dans ces zones, les salariés des établissements de vente au détail « qui mettent à disposition des biens et des services » peuvent se voir accorder le repos hebdomadaire par roulement dès lors qu'un accord collectif prévoit des compensations en faveur des salariés privés du repos dominical. Le travail le dimanche ne peut y être imposé aux salariés, de même que leur refus ne constitue ni une faute, ni un motif de licenciement.

Les ZTI sont délimitées par les ministres chargés du travail, du tourisme et du commerce , après avoir consulté le maire de la commune, le cas échéant le président de l'établissement public de coopération intercommunale ainsi que les organisations représentant les employeurs et les salariés. Deux critères essentiels sont mis en avant pour définir des ZTI : leur « rayonnement international » ainsi que « l'affluence exceptionnelle » de touristes, en particulier étrangers. Les modalités d'application de l'article sont renvoyées à un décret en Conseil d'État.

II - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

La commission spéciale a adopté quatre amendements rédactionnels à cet article.

Lors de l'examen du projet de loi en séance plénière, l'Assemblée nationale a complété cet article par deux amendements de nos collègues députés membres du groupe SRC. Elle a précisé que ces ZTI devraient être déterminées non plus seulement sur la base de leur rayonnement international mais également en fonction de l'affluence exceptionnelle de touristes résidant exclusivement hors de France et de l'importance de leurs achats . Elle a également institué une procédure d'évaluation de chaque ZTI trois ans après sa création par la remise d'un rapport au Parlement mesurant son impact économique et social.

III - La position de votre commission

La France a accueilli 84,7 millions de touristes étrangers en 2013, pour des recettes estimées à 42,7 milliards d'euros ^{420 ( * )} . Première destination touristique mondiale , devant les États-Unis et l'Espagne, elle ne figure qu'au troisième rang du classement réalisé sur la base des recettes tirées du tourisme international, loin derrière les États-Unis (130,4 milliards d'euros). En Ile-de-France, 414 000 emplois sont directement liés au tourisme, soit plus de 9 % de l'emploi salarié de la région.

Le tourisme est une activité particulièrement importante pour Paris et sa région : plus de 38 millions de nuitées sont le fait d'une clientèle internationale. Elle est attirée par la richesse de son patrimoine historique et culturel mais également par son offre commerciale , reflet d'un savoir-faire reconnu dans l'industrie du luxe et du rayonnement mondial de plusieurs groupes français dans ce domaine. Atout pour l'attractivité française et facteur de croissance économique reconnu, le tourisme international en France dispose pourtant encore d'un important potentiel de développement.

Comme le souligne le rapport Bailly, la France n'est que le neuvième pays en matière de recettes par visiteur ^{421 ( * )} . Confronté au développement de destinations concurrentes et à l'émergence d'une nouvelle clientèle issue d'Asie ou d'Amérique du Sud, notre pays ne serait pas suffisamment parvenue à « faire de sa capitale un pôle d'attractivité commerciale », et ce alors que nos voisins assouplissent les conditions d'ouverture des commerces le dimanche pour tenir compte de ces évolutions. Alors que la dépense moyenne par jour d'un touriste italien à Paris est de 119 euros et que celle d'un anglais est de 154 euros , celle d'un chinois est de 185 euros et celle d'un japonais de 214 euros ^{422 ( * )} . Ce constat met en évidence qu'à côté de la visite des musées et des lieux culturels, le « shopping » est devenu une activité touristique à part entière.

Dans de nombreuses villes de France, et en particulier à Paris, des blocages politiques rendent inopérante la réglementation actuelle en matière de dérogation au repos dominical pour des motifs touristiques et ne permettent pas d'apporter une réponse satisfaisante aux besoins de cette clientèle internationale, qui pourrait à l'avenir faire le choix de se rendre à Londres, Rome, Madrid ou encore Barcelone. Paris ne compte ainsi que sept zones touristiques d'affluence exceptionnelle dans lesquelles, en application de l'article L. 3132-25 du code du travail, les commerces peuvent ouvrir le dimanche.

Les zones touristiques à Paris

- La rue de Rivoli, dans sa partie comprise entre la rue de l'Amiral-de-Coligny et la place de la Concorde (1er arrondissement) ;

- La place des Vosges et la rue des Franc-Bourgeois (3ème et 4ème arrondissements) ;

- La rue d'Arcole (4ème arrondissement) ;

- L'avenue des Champs-Élysées (8ème arrondissement) ;

- Le boulevard Saint-Germain, dans sa partie comprise entre la rue des Saints-Pères et la place Saint-Germain-des-Prés (6ème arrondissement) ;

- Le Viaduc des Arts (12ème arrondissement) ;

- Le quartier de la Butte Montmartre (18ème arrondissement).

Source : commission spéciale du Sénat

Certaines de ces zones sont occupées, dans leur très grande majorité, par des magasins de souvenirs ou des restaurants. Aucune n'inclut de grands magasins, alors qu'une part importante de leur chiffre d'affaires
- la moitié pour les Galeries Lafayette du boulevard Haussmann - provient de leur clientèle étrangère. Des secteurs comme l'avenue Montaigne, la rue du Faubourg-Saint-Honoré ou la place Vendôme, qui concentrent des commerces de luxe prisés d'une clientèle étrangère fortunée, pourraient grandement bénéficier d'une possibilité accrue d'ouverture dominicale.

Lors de sa séance des 9, 10 et 11 avril 2015, le Conseil de Paris a pourtant rejeté plusieurs voeux qui lui étaient présentés visant à étendre les zones touristiques actuelles. Dans ce contexte, votre rapporteur soutient la création de zones touristiques internationales par le Gouvernement. Accompagnées de garanties pour les salariés (accord collectif obligatoire fixant des contreparties, volontariat), elles sont la réponse appropriée à la problématique très spécifique de la consommation des touristes internationaux dans un contexte de concurrence accrue entre les métropoles européennes.

Elles n'ont pas vocation à se multiplier sur le territoire français , à l'exception peut-être de certaines destinations touristiques de bord de mer. De plus, il convient de préciser que la position des élus locaux est prise en compte dans cette nouvelle procédure : les avis du maire et du président de l'EPCI doivent être recueillis avant toute délimitation de ZTI, et il est dans l'intérêt du Gouvernement de tenir compte, dans la mesure du possible, de leurs observations.

Ces ZTI devraient permettre de créer des emplois, d'augmenter l'activité des commerces de détail qui y sont implantés et de redynamiser des quartiers qui actuellement sont désertés le dimanche. Elles sont l'un des symptômes supplémentaires de ce mal français qui force trop souvent le législateur à intervenir pour surmonter des obstructions locales, dont les conséquences économiques et sociales, comme par exemple sur les salariés précaires qui pourraient, pour ceux d'entre eux travaillant à temps partiel, augmenter leur durée de travail et majorer leur rémunération ou déplacer leur repos hebdomadaire pour répondre à des obligations familiales sont négligées. C'est ce que souligne la commission d'étude des effets de la loi pour la croissance et l'activité dans sa note sur le sujet ^{423 ( * )} . Les exemples étrangers - Canada, États-Unis, Pays-Bas - montrent qu'un assouplissement de la réglementation relative à la fermeture dominicale des commerces se traduit par une hausse de l'emploi et de la durée de travail hebdomadaire.

Sur proposition de votre rapporteur, votre commission a adopté un amendement supprimant la remise au Parlement par le Gouvernement d'un rapport d'évaluation des effets de chaque zone touristique internationale sur l'ouverture des commerces trois ans après sa délimitation.

Il s'agit d'une mesure de cohérence avec la décision prise par tous les rapporteurs de supprimer les demandes de rapports au Parlement formulées dans le projet de loi, ce qui ne doit empêcher ni le Gouvernement de réaliser de sa propre initiative ce travail d'évaluation afin, le cas échéant, de revoir le périmètre de la zone concernée, ni les commissions permanentes du Parlement de se saisir de cette question si elles le souhaitent.

Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.

Article 73 (art. L. 3132-25 du code du travail) - Dérogation au repos dominical dans les zones touristiques

Objet : cet article permet aux établissements situés dans des zones touristiques caractérisées par une affluence particulièrement importante de touristes d'ouvrir le dimanche.

I - Le dispositif proposé

En l'état actuel du droit, les commerces situés dans les communes d'intérêt touristique ou thermales et dans les « zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente » peuvent de droit être ouverts le dimanche, sans que la loi ne prévoie de compensation obligatoire pour les salariés. La liste de ces communes et le périmètre de ces zones sont définis par le préfet, sur proposition du maire.

L'article 73 du projet de loi réforme ce dispositif , qui figure à l'article L. 3132-25 du code du travail, en substituant à ces quatre catégories les « zones touristiques caractérisées par une affluence particulièrement importante de touristes ». Comme les établissements situés dans les zones touristiques internationales, les commerces présents dans ces zones sont désormais soumis aux articles L. 3132-25-3 et L. 3132-25-4 du code ^{424 ( * )} et doivent, pour pouvoir ouvrir le dimanche, être couverts par un accord collectif fixant des contreparties en faveur des salariés privés du repos dominical. Le volontariat des salariés travaillant le dimanche est requis, et aucun refus de renoncer au repos dominical ne pourra justifier une sanction ou un licenciement.

L'article L. 3132-25-2, dans sa rédaction issue de l'article 75 du projet de loi, dispose qu'il appartient au maire de demander la création d'une zone touristique et que le préfet de région a la responsabilité de la délimiter.

II - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

La commission spéciale n'a adopté qu'un amendement de précision rédactionnelle à cet article, qui n'a ensuite pas été modifié par l'Assemblée nationale lors de l'examen du projet de loi en séance publique.

III - La position de votre commission

Votre rapporteur est favorable à la simplification du zonage dérogatoire au repos dominical et au regroupement des « communes d'intérêt touristique ou thermales » et des « zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente » sous la dénomination unique de « zones touristiques », dont le point commun est « l'affluence particulièrement importante » de touristes qu'ils reçoivent. Si cette formulation peut sembler imprécise et recouvrir des situations très variées, elle est le reflet de la grande diversité des communes touristiques et des attractions culturelles, ludiques ou encore balnéaires qu'elles offrent.

En l'état actuel du droit, l'article R. 3132-20 du code du travail définit plusieurs critères pour qualifier une commune d'intérêt touristique, classification ne devant pas être confondue avec celle de commune touristique et de station classée de tourisme issue du code du tourisme. Elle doit en particulier accueillir une population saisonnière nombreuse et disposer d'une importante offre d'hébergement (hôtels, gîtes, campings, etc.). Il n'y a pas lieu de penser que ces critères devraient évoluer : il appartient au préfet de juger de la pertinence des requêtes formulées par les maires et de s'assurer de la réalité du phénomène touristique dans la zone qu'il lui est demandé de délimiter.

Votre rapporteur est toutefois inquiet des conséquences économiques et sociales de cette réforme dans les petites communes touristiques. Aujourd'hui, les commerces peuvent y ouvrir le dimanche sans offrir de contreparties à leurs salariés. L'article 76 du projet de loi soumet cette ouverture à la conclusion d'un accord collectif en prévoyant, notamment salariales. Il est probable qu'un nombre important d'entre eux ne seront pas en mesure d'offrir de telles compensations et se verront par conséquent contraints de fermer le dimanche. Qui plus est, le délai de trente-six mois que l'article 82 leur accordait pour se mettre en conformité avec ces nouvelles dispositions a été raccourci à vingt-quatre mois par l'Assemblée nationale. On peut craindre les effets délétères sur l'emploi d'une telle mesure dans les plus petites entreprises : c'est pour cette raison que le rapport Bailly proposait d'exempter les commerces de moins de onze salariés des zones touristiques de cette obligation de compensation ^{425 ( * )} . Pour tenir compte de ces difficultés, votre commission a modifié les articles 76 et 82 du texte.

Votre commission spéciale a adopté cet article sans modification.

Article 74 (art. L. 3132-25-1 du code du travail) - Dérogation au repos dominical dans les zones commerciales

Objet : cet article supprime les périmètres d'usage de consommation exceptionnel (PUCE) issus de la loi « Mallié » et autorise les commerces situés dans les zones commerciales caractérisées par une offre commerciale et une demande particulièrement importantes à ouvrir le dimanche.

I - Le dispositif proposé

A. Les périmètres d'usage de consommation exceptionnel

La loi « Mallié » ^{426 ( * )} a institué une dérogation au repos dominical reposant sur les comportements habituels de consommation dominicale constatés dans certaines zones géographiques et qui, dans la plupart des cas, se perpétuaient en violation de la réglementation.

Elle a ainsi prévu qu'il était possible de déroger au repos dominical dans les commerces de détail situés dans des « périmètres d'usage de consommation exceptionnel » ( PUCE ) devant cumuler trois caractéristiques : des habitudes de consommation dominicale établies, une importante clientèle et l'éloignement de celle-ci par rapport au PUCE, qui doit être démontré. Le législateur a toutefois restreint la possibilité de créer des PUCE aux unités urbaines de plus d'un million d'habitants et a confié leur délimitation aux préfets. Une fois un PUCE défini, il appartient au préfet d'autoriser les établissements qui y sont situés et qui en font la demande à ouvrir le dimanche. Cette autorisation expire au bout de cinq ans.

Cette ouverture est toutefois conditionnée à la signature d'un accord collectif ou, à défaut, à une décision unilatérale de l'employeur approuvée par référendum fixant des contreparties aux salariés privés du repos dominical. En cas de décision unilatérale, leur rémunération doit être au moins doublée et ils doivent bénéficier d'un repos compensateur. Au total, quarante-et-un PUCE ont été créés depuis 2009 , pour leur très grande majorité (trente-huit) en Ile-de-France.

B. La création des zones commerciales

Estimant que les critères de création des PUCE sont trop restrictifs , favorisent certaines zones géographiques et ne permettent pas de prendre en compte l'évolution des comportements de consommation, le Gouvernement a décidé, sur la base des recommandations du rapport Bailly, de les remplacer. L'article 74 du projet de loi leur substitue des « zones commerciales » en réécrivant l'article L. 3132-25-1 du code du travail. Elles se définissent par leur offre commerciale tout comme par la demande qu'elles suscitent , qui doivent être « particulièrement importantes ».

Comme dans les PUCE, l'ouverture le dimanche dans ces zones commerciales reste soumise à la conclusion d'un accord collectif et doit donc être accompagnée de contreparties pour les salariés privés de leur repos dominical. Elle ne peut plus découler d'une décision unilatérale de l'employeur approuvée par ses salariés. Toutefois, ces zones commerciales se distinguent des PUCE par la disparition du critère démographique qui prévalait jusqu'à présent. Elles ne sont plus réservées aux unités urbaines de plus d'un million d'habitants et sont donc susceptibles d'être créées dans davantage de territoires.

II - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

À cet article, la commission spéciale de l'Assemblée nationale n'a adopté qu'un amendement rédactionnel.

En séance publique, les rapporteurs de la commission spéciale ont complété l'article afin qu'il soit tenu compte d'une éventuelle concurrence frontalière dans la délimitation des zones commerciales.

III - La position de votre commission

Créés pour répondre aux difficultés juridiques suscitées par des pratiques d'ouverture dominicale répandues mais illégales , les PUCE ont permis de satisfaire une demande réelle de la part des consommateurs et d'offrir aux salariés y travaillant des contreparties salariales et un repos compensateur, notamment une rémunération doublée en l'absence d'accord collectif sur le travail dominical dans l'entreprise.

Toutefois, en reposant essentiellement sur des usages de consommation dominicale préexistants , les quarante-et-un PUCE sont à l'origine de distorsions de concurrence . Selon le rapport Bailly, ce dispositif « suscite l'incompréhension des acteurs et génère une conflictualité importante » ^{427 ( * )} car il favorise ceux qui n'ont pas respecté la loi sans récompenser les comportements vertueux et il exclut les nouvelles structures commerciales. La délimitation de ces zones donne lieu à un insuffisant dialogue territorial et aboutit à des situations « qui défient parfois le bon sens ».

La substitution des zones commerciales aux PUCE, qui s'accompagne d'une simplification des critères retenus , est donc bienvenue. En effet, jusqu'à présent, les PUCE étaient limités aux aires urbaines de plus d'un million d'habitants tout en étant relativement éloignés des zones résidentielles, défavorisant ainsi fortement le commerce de centre-ville.

Votre commission spéciale a adopté cet article sans modification.

Article 75 (art. L. 3132-25-2 du code du travail) - Modalités de définition des zones touristiques et des zones commerciales

Objet : cet article détermine la procédure ainsi que l'autorité compétente pour délimiter ou modifier les zones touristiques et les zones commerciales au sein desquelles il est possible de déroger au repos dominical.

I - Le dispositif proposé

Instituées par les articles 73 et 74 du projet de loi, les zones touristiques , caractérisées par une affluence particulièrement importante de touristes, et les zones commerciales , caractérisées par une offre commerciale et une demande potentielle particulièrement importantes, constituent le coeur du nouveau zonage géographique des dérogations au repos dominical mis en place par ce texte. L'article 76 précise dans quelles conditions elles sont définies, réécrivant l'article L. 3132-25-2 du code du travail qui avait le même objet pour les PUCE, supprimés par l'article 74.

Toute demande , qu'il s'agisse de la délimitation d'une nouvelle zone ou de la modification d'une zone existante, doit émaner du maire de la commune concernée ou du président de l'établissement public de coopération intercommunale (EPCI), s'il existe. Elle doit être motivée, accompagnée d'une étude d'impact justifiant son bien-fondé et adressée au préfet de région .

Celui-ci instruit la demande et il lui appartient d'y donner une suite après avoir mené une large consultation territoriale . Il doit en effet avoir recueilli les avis du conseil municipal, des syndicats d'employeurs et de salariés, des EPCI éventuellement concernés et du conseil municipal des communes qui ne sont pas à l'origine de la demande et ne font pas partie d'un EPCI mais sur le territoire desquelles se situe une partie de la zone sollicitée. De plus, le préfet doit consulter le comité départemental du tourisme pour les zones touristiques ainsi que la chambre de commerce et d'industrie et la chambre de métiers et de l'artisanat pour les zones commerciales. Jusqu'à présent, la procédure de délimitation des PUCE ne faisait intervenir ni les syndicats, ni les organismes consulaires .

II - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

La commission spéciale de l'Assemblée nationale a adopté onze amendements de ses rapporteurs à cet article. Neuf d'entre eux sont rédactionnels ou précisent une référence juridique. Elle a également prévu que, pour les zones s'étendant sur le territoire de plusieurs communes, la demande de délimitation ou de modification devait être faite par le président de l'EPCI, lorsqu'il existe, après consultation du maire. Elle a enfin fixé un délai de six mois au représentant de l'État pour statuer sur les demandes de délimitation de zones nouvelles et de trois mois pour répondre aux demandes de modification de zones existantes.

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté cinq amendements rédactionnels des rapporteurs de la commission spéciale.

III - La position de votre commission

Les conditions de délimitation des zones touristiques et des zones commerciales définies par cet article constituent la traduction du dialogue territorial que le rapport Bailly appelle de ses voeux afin que, dans la transparence , les intérêts de tous les acteurs intéressés puissent être pris en compte.

Confier cette mission au préfet de région, et non plus au préfet de département, doit permettre de penser ce zonage dérogatoire au repos dominical comme un outil d'aménagement économique du territoire appelant une vision cohérente et coordonnée . Il ne faut pas que deux zones mitoyennes mais situées dans des départements différents se fassent concurrence et se spécialisent dans le même domaine commercial pour la seule raison qu'elles ont été délimitées par deux autorités administratives différentes.

Votre rapporteur estime que l'adjonction d'une étude d'impact préalable à toute demande de création ou modification d'une zone ainsi que la fixation dans la loi d'un délai dans lequel le préfet doit statuer sont des avancées notables, qui font disparaître la possibilité qu'une demande ait été improvisée et garantissent la réactivité de l'administration. La consultation des structures économiques locales, partenaires sociaux et chambres de commerce et des métiers, apporte à cette procédure l'expertise de ceux qui connaissent le mieux les besoins économiques du territoire et la situation des salariés.

Votre commission spéciale a adopté cet article sans modification.

Article 76 (art. L. 3132-25-3 du code du travail) - Contreparties accordées aux salariés privés du repos dominical

Objet : cet article conditionne l'ouverture dominicale dans les zones touristiques internationales, les zones touristiques et les zones commerciales à la conclusion d'un accord collectif prévoyant des contreparties pour les salariés privés du repos dominical.

I - Le dispositif proposé

L'article 76 modifie l'article L. 3132-25-3 du code du travail qui, dans sa rédaction actuelle, impose, pour ouvrir le dimanche, aux commerces souhaitant bénéficier d'une dérogation individuelle de la part du préfet ou situés dans un PUCE d'être couverts par un accord collectif ou une décision unilatérale de l'employeur approuvée par les salariés par référendum et fixant des contreparties en leur faveur. Il en retire tout d'abord la référence aux PUCE, supprimés par l'article 74, et maintient ce régime pour les autorisations accordées par le préfet en application de l'article L. 3132-20 ^{428 ( * )} .

Il complète ensuite cet article L. 3132-25-3 pour définir les conditions dans lesquelles les commerces de détail peuvent ouvrir le dimanche dans les zones touristiques internationales , les zones touristiques et les zones commerciales . Ces derniers doivent impérativement être couverts par un accord collectif , qu'il soit de branche , d'entreprise ou d'établissement ou par un accord territorial .

Pour les entreprises dépourvues de délégué syndical , l'article fait référence aux modalités de négociation des accords de maintien de l'emploi, institués par la loi du 14 juin 2013 ^{429 ( * )} . Dans ce cas, cet accord peut être négocié avec des représentants élus du personnel mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans la branche ou, à défaut, au niveau national et interprofessionnel. En l'absence de représentants élus du personnel, un salarié peut être mandaté . Tout accord conclu selon ces modalités doit être ensuite approuvé par les salariés .

L'article précise ensuite l'objet de l'accord : il doit fixer les contreparties accordées aux salariés privés du repos dominical. L'employeur doit également prendre des engagements, soit en termes d'emploi soit en faveur de « certains publics en difficulté » ou de personnes handicapées. Il s'agit de la même formule que celle utilisée jusqu'à présent pour les PUCE.

Enfin, l'article L. 3132-25-3 est complété par une disposition applicable aussi bien aux dérogations individuelles qu'à celles liées aux nouvelles zones, et qui figure aujourd'hui à l'article L. 3132-25-4 : quel que soit le cas de figure, l'employeur doit prendre en compte l'évolution de la « situation personnelle » des salariés travaillant le dimanche, selon des modalités que l'accord ou la décision unilatérale doit définir.

II - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

La commission spéciale de l'Assemblée nationale a adopté cinq amendements à cet article, dont deux rédactionnels ou de précision. Sur proposition de ses rapporteurs , elle a souhaité remplacer la nécessité, dans les entreprises dépourvues de représentation du personnel , de négocier un accord avec des salariés mandatés, par la possibilité , pour l'employeur, de soumettre à ses employés une proposition de contreparties qui doit être approuvée par les deux tiers des salariés concernés. Elle a également précisé que ces contreparties devaient être « en particulier salariales ». Elle a enfin complété le contenu de l'accord ou de la proposition en prévoyant qu'il devait comprendre des mesures visant à permettre aux salariés privés du repos dominical de concilier vie professionnelle et vie personnelle .

En séance publique, l'Assemblée nationale est revenue sur la modification apportée en commission spéciale permettant à un employeur, à défaut d'accord collectif, d'ouvrir le dimanche si les deux tiers de ses salariés approuvent par référendum sa proposition. Par un amendement des rapporteurs de sa commission spéciale, elle a rétabli la négociation obligatoire d'un accord par des salariés mandatés dans les entreprises ne comptant pas de représentation du personnel. De plus, afin de relancer la négociation de branche sur le sujet du travail dominical, l'Assemblée nationale accorde six mois aux branches du commerce de détail pour engager des négociations sur l'opportunité d'ouvrir le dimanche dans les zones dérogatoires et sur les contreparties à offrir aux salariés. Elle a également étendu l'obligation d'être couvertes par un accord à toutes les entreprises disposant d'espaces de vente dédiés , avec leurs propres salariés, au sein des grands magasins.

Sur proposition de notre collègue députée Catherine Coutelle et de plusieurs députés du groupe SRC, elle a enrichi le contenu de l'accord afin qu'il prévoie des contreparties pour compenser les charges induites , pour les salariés travaillant le dimanche, par la garde de leurs enfants .

III - La position de votre commission

Coeur de la réforme des dérogations à la règle du repos dominical proposée par ce projet de loi , cet article a suscité de vives controverses à l'Assemblée nationale , la plupart des orateurs ne soulignant toutefois pas qu'il représente une importante avancée sociale pour les salariés privés du repos hebdomadaire le dimanche . En effet, il conditionne l'ouverture le dimanche des commerces situés dans les zones commerciales, les zones touristiques et les zones touristiques internationales à la conclusion d'un accord fixant des contreparties en faveur des salariés. Il impose également aux employeurs situés dans les zones touristiques d'offrir des contreparties à leurs salariés, ce qui en l'état actuel du droit n'est pas le cas.

Les débats se sont concentrés sur la question du niveau de ces contreparties et sur l'opportunité d'en fixer le seuil minimal dans la loi . Votre rapporteur y est opposé . L'objectif de la mesure proposée est de traduire dans la loi le second volet des aménagements prônés par le rapport Bailly, c'est-à-dire le renforcement du dialogue social pour les dérogations pérennes au repos dominical , afin que les situations comparables bénéficient d'un même traitement social.

Une fois ce principe établi, et comme l'ont souligné plusieurs des représentants des salariés et des employeurs auditionnés par votre rapporteur, il appartient aux partenaires sociaux , dans le cadre du dialogue social au niveau de la branche, de l'entreprise, de l'établissement ou du territoire, de définir le contenu concret de ces contreparties . Elles ne doivent pas se limiter à des considérations salariales ou à un repos compensateur, mais pourraient également prendre la forme d'un accompagnement des salariés les plus précaires ou encore d'un accès facilité à la formation professionnelle pour ceux privés du repos dominical ou, dans le cas des ZTI, travaillant en soirée.

Les accords territoriaux, des objets juridiques mal définis

Au cours de ses travaux, votre rapporteur a plusieurs fois entendu cités en exemple les cas de Saint-Malo ou de Marseille , villes touristiques ou comportant une zone touristique dans lesquelles un accord entre les partenaires sociaux locaux a permis de fixer des contreparties en faveur des salariés du commerce privés du repos dominical qui vont au-delà de toute obligation légale et prennent la forme d'une majoration salariale ou d'un repos compensateur. Ils ont sans doute inspiré le Gouvernement dans sa volonté, à travers le présent article, de promouvoir les accords territoriaux, bien qu'il n'en existe aucun en Ile-de-France.

Toutefois, la nature juridique de ces accords territoriaux reste imprécise . En application des articles L. 2232-1 et L. 2232-5 du code du travail, le champ d'application territorial des accords interprofessionnels ou de branche peut être national, régional ou local. Vus sous cet angle, les accords territoriaux seraient bien des accords collectifs de travail , susceptibles de faire l'objet d'une extension afin de rendre leurs stipulations obligatoires à tous les employeurs des secteurs d'activité concernés.

Aux yeux de votre rapporteur, telle est bien l'interprétation qui doit être faite de ces accords. Pouvant concerner l'ensemble du commerce de détail d'un territoire, ce sont des accords interprofessionnels . La question de la représentativité des signataires , syndicaux aujourd'hui, patronaux à partir de 2017, se pose alors. Le ministère du travail a-t-il les moyens, et des données suffisamment précises, pour mesurer la représentativité des organisations syndicales de salariés à l'échelle d'une rue, d'un quartier, d'une ville ou d'un département ? Quel est le niveau de précision géographique des données recueillies par le centre de traitement des élections professionnelles (CTEP) et compilées dans le système « MARS » (mesure d'audience de la représentativité syndicale) ? Votre rapporteur n'a pu obtenir de réponse précise sur ce point , si ce n'est des assurances sur la nécessité de laisser la plus grande marge de manoeuvre possible aux partenaires sociaux locaux et la volonté affichée de laisser la jurisprudence trancher les éventuels litiges qui pourraient apparaître.

De fait, il semblerait que pour tout accord d'un niveau infrarégional les résultats des élections professionnelles recueillis par le ministère du travail ne seront pas suffisants pour effectuer une mesure pertinente de l'audience .

Il est certain que le développement des accords territoriaux va s'accompagner de leur contestation . En effet, certaines organisations représentant les salariés pourraient chercher à faire valoir leur droit d'opposition ^{430 ( * )} à un tel accord. Comment sa mise en oeuvre pourra-t-elle être calculée, alors que les chiffres de la représentativité nationale ne correspondent pas forcément aux différents paysages syndicaux locaux et que le recours à cet agrégat n'irait pas dans le sens de la meilleure prise en compte des spécificités locales que vise l'accord territorial ? Pourtant, selon les informations communiquées à votre rapporteur par la direction générale du travail (DGT), il est envisagé , en l'absence de données sur l'audience des organisations syndicales dans le périmètre de l'accord , de s'appuyer sur les résultats consolidés au niveau national et interprofessionnel .

Votre rapporteur ne juge pas souhaitable de créer une nouvelle catégorie d'accords dérogatoires au droit commun de la négociation collective . Les accords territoriaux doivent s'inscrire dans ce cadre. Il convient dès lors de rappeler, ainsi que l'a précisé la DGT à votre rapporteur, que les accords de Marseille ou de Saint-Malo n'ont pas été étendus , aucune demande en ce sens n'ayant été faite auprès du ministère du travail. Ils ne sont donc applicables qu'aux établissements adhérents aux organisations signataires de l'accord . À Saint-Malo, tout commerçant qui n'est pas membre de l'Union des entreprises 35, organisation territoriale affiliée au Medef et seule signataire patronale de l'accord du 6 mars 2013, peut librement s'en affranchir .

Il est donc indispensable que les partenaires sociaux locaux et le Gouvernement prennent conscience de ces faiblesses juridiques , au risque de voir se développer des accords juridiquement fragiles et peu contraignants , au détriment des salariés et des employeurs qui les appliquent. Les partenaires sociaux doivent demander leur extension , et la représentativité des signataires de ces accords doit être établie , sans contestation possible, afin de garantir leur légitimité.

Source : commission spéciale du Sénat

Ce choix de responsabiliser les représentants des salariés et des employeurs est de nature à développer le dialogue social dans l'entreprise . Il s'inscrit dans la continuité des décisions prises par le législateur depuis 2004 afin de donner un rôle central à la négociation collective dans la détermination des règles portant application des principes généraux du droit du travail. Votre rapporteur en partage la philosophie et considère que cet article en constitue l'approfondissement.

Toutefois, sur proposition de votre rapporteur, votre commission a apporté deux modifications à cet article.

Elle a rétabli la possibilité, à titre subsidiaire, pour les commerces situés dans les ZTI, les ZT et les ZC d'ouvrir le dimanche sur la base d'une décision de l'employeur approuvée par un référendum auprès des employés, à défaut d'accord collectif. En effet, elle a considéré qu'il serait désastreux, en matière d'affichage mais également d'activité, que ce projet de loi offre des possibilités d'ouverture dominicale accrues qui resteraient purement virtuelles en raison du blocage du dialogue social dans une branche, une entreprise ou un établissement. La décision de l'employeur sera soumise aux mêmes obligations de contrepartie que les accords , que ce soit sur le plan salarial ou en matière de compensation des charges induites par la garde des enfants. Elle devra être approuvée , lors d'un référendum, par la majorité des salariés concernés.

Enfin, conformément à l'une des recommandations du rapport Bailly, elle a exonéré les commerces de moins de onze salariés situés dans les zones touristiques de l'obligation d'être couverts par un accord collectif et d'offrir des contreparties aux salariés pour ouvrir le dimanche. Les petits commerçants indépendants, qui assurent l'essentiel de l'animation des centres-villes des communes touristiques, pourraient connaître d'importantes difficultés si l'ouverture dominicale était conditionnée à la fixation de contreparties. Il est donc souhaitable de préserver leurs pratiques de travail dominical actuelles.

Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.

Article 77 (art. L. 3132-25-4 du code du travail) - Volontariat des salariés travaillant le dimanche

Objet : cet article réaffirme le principe du volontariat des salariés travaillant le dimanche en cas de dérogation individuelle ainsi que dans les zones commerciales et l'étend aux salariés des commerces situés dans des zones touristiques et les zones touristiques internationales.

I - Le dispositif proposé

A. Le cadre actuel du volontariat

La loi « Mallié » a imposé le volontariat des salariés privés du repos dominical dans les PUCE qu'elle créait ainsi que dans les entreprises bénéficiant d'une dérogation individuelle délivrée par le préfet en application de l'article L. 3132-20 du code du travail.

Le refus de travailler le dimanche ne peut être retenu comme motif pour exclure une personne d'un recrutement ou comme justification à une mesure discriminatoire , à une sanction ou à un licenciement . Si aucun accord collectif n'a pu être signé mais que l'ouverture dominicale repose sur une décision unilatérale de l'employeur, celui-ci doit demander chaque année aux salariés qui travaillent le dimanche s'ils souhaitent bénéficier de la priorité qui leur est reconnue pour obtenir un poste similaire accompagné du repos dominical. Ces personnes peuvent également à tout moment demander, en respectant un délai de prévenance de trois mois, de cesser de travailler le dimanche. Enfin, elles ont la possibilité de refuser de travailler trois dimanches par an.

Ces règles ne sont applicables ni aux salariés des commerces situés dans des communes d'intérêt touristique ou thermales et dans les « zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente » (article L. 3132-25), ni à ceux employés dans les secteurs d'activité qui bénéficient d'une dérogation permanente de droit (article L. 3132-12). Les « dimanches du maire » sont encadrés par une réglementation spécifique, qui ne prévoit pas le volontariat mais des contreparties précises
(article L. 3132-26).

B. L'extension du volontariat aux zones touristiques

L'article 77 du projet de loi modifie l'article L. 3132-25-4 du code du travail, issu de la loi « Mallié », qui porte sur le volontariat des salariés. Il procède tout d'abord à sa mise en cohérence avec les autres aspects de la refonte du travail dominical prévue par le texte. Il en retire ses premier et troisième alinéas, qui portent respectivement sur la durée limitée des dérogations délivrées et sur la prise en compte de l'évolution de la situation personnelle des salariés travaillant le dimanche, qui sont transférés à l'article L. 3132-20 et à l'article L. 3132-25-3.

Il étend ensuite le champ d'application de la règle du volontariat . Il la maintient pour les dérogations individuelles délivrées par le préfet (article L. 3132-20) et pour les zones commerciales (article L. 3132-25-1), qui prennent la suite des PUCE. Il y fait entrer les zones touristiques internationales (article L. 3132-24), instituées par l'article 72, ainsi que les zones touristiques (article L. 3132-25) réformées par l'article 73.

II - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

La commission spéciale a adopté deux amendements de ses rapporteurs, l'un rédactionnel et le second tendant à renforcer la réversibilité du choix des salariés travaillant le dimanche en précisant que l'accord collectif conditionnant l'ouverture dominicale détermine les modalités de prise en compte d'un changement d'avis sur cette question.

En séance publique, deux amendements supplémentaires des rapporteurs ont été adoptés, l'un rédactionnel et l'autre obligeant l'employeur à prendre les mesures nécessaires pour que ses salariés privés du repos dominical puissent voter lors d'un scrutin national ou local.

III - La position de votre commission

Une fois encore, cet article constitue une avancée importante pour les salariés travaillant le dimanche dans les ZTI, ZT et ZC ainsi que dans les entreprises bénéficiant d'une dérogation individuelle accordée par le préfet puisqu'il ne remet pas en cause la règle du volontariat en vigueur jusqu'à présent dans les PUCE mais au contraire l'étend aux ZT et ZTI, dans lesquelles un salarié ne peut pas refuser de renoncer à son repos dominical .

Plusieurs des personnes auditionnées par votre rapporteur ont toutefois mis en cause la sincérité de ce volontariat au vu du lien de subordination qui unit le salarié à son employeur et de la nature des rapports de force existant aujourd'hui dans les entreprises , dans un contexte de chômage très élevé. S'il est impossible de nier que certains employeurs malveillants pourraient tenter d'abuser de leur pouvoir et de violer ces dispositions en faisant pression sur leurs salariés ou en conditionnant une embauche au travail dominical, le législateur ne doit pas en tirer un principe général. Les abus doivent être dénoncés par ceux qui en sont les victimes et par les représentants des salariés et doivent être sanctionnés par les tribunaux.

Votre commission spéciale a adopté cet article sans modification.

Article 78 (art. L. 3132-25-5 du code du travail) - Ouverture dominicale des commerces de détail alimentaire dans les zones touristiques internationales et les gares après 13 heures

Objet : cet article autorise les commerces de détail alimentaire situés dans les zones touristiques internationales et dans certaines gares à ouvrir le dimanche après 13 heures, en respectant la règle du volontariat des salariés.

I - Le dispositif proposé

En application de l'article L. 3132-13 du code du travail, les commerces de détail alimentaire bénéficient d'une dérogation permanente de droit au principe du repos dominical puisqu'ils peuvent ouvrir le dimanche matin et donner le repos dominical à leurs salariés à partir de treize heures ^{431 ( * )} . Ceux-ci bénéficient d'une journée de repos compensateur par quinzaine , sauf ceux d'entre eux âgés de moins de vingt-et-un ans et logés par leur employeur, qui bénéficient d'une après-midi par semaine. Ces commerces ne peuvent pas ouvrir l'après-midi , même s'ils se trouvent dans une zone touristique ou un PUCE.

L'article 78 du projet de loi modifie l'article L. 3132-25-5 du code du travail, qui fixe cette dernière interdiction, pour y prévoir deux exceptions . La possibilité d'ouvrir le dimanche après-midi est ouverte aux commerces alimentaires situés dans les zones touristiques internationales ainsi qu'à ceux situés dans les emprises des gares qui, en vertu de l'article 79 du projet de loi, auront été jugées d'une importance suffisante au vu de leur trafic par les ministres chargés des transports, du travail et du commerce pour que tous leurs commerces puissent déroger au repos dominical.

Dans ce cas, deux régimes cohabiteraient . Jusqu'à 13 heures, la dérogation propre aux commerces alimentaires de l'article L. 3132-13 serait maintenue. À partir de cet horaire, les mêmes règles ^{432 ( * )} que dans les zones touristiques internationales, les zones touristiques et les zones commerciales s'appliqueraient : accord collectif prévoyant des contreparties en faveur des salariés privés du repos dominical et respect du volontariat de ces salariés seraient obligatoires.

II - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

À cet article, la commission spéciale a adopté un amendement de ses rapporteurs qui en modifie l'économie générale . Au lieu de voir se succéder deux réglementations selon l'heure de la journée, elle a décidé que les magasins alimentaires situés dans les zones touristiques internationales ou certaines gares qui souhaiteraient ouvrir au-delà de treize heures le dimanche seraient soumis au même cadre social que les autres établissements présents dans les zones touristiques internationales, les zones touristiques et les zones commerciales pour l'intégralité de la journée . Pour ceux qui décident de ne pas faire usage de cette possibilité, le droit actuel reste inchangé.

En séance publique, seul un amendement rédactionnel des rapporteurs est venu modifier cet article.

III - La position de votre commission

Permettre aux commerces alimentaires d'ouvrir le dimanche après-midi dans les zones touristiques internationales, au sein desquelles l'ensemble des autres commerces de détail seraient autorisés à ouvrir, est une mesure de cohérence qui, si elle ouvre une première brèche dans le régime spécifique à ce secteur d'activité au regard du repos dominical, permet d'en assurer la régulation au profit des salariés .

En effet, il est vraisemblable que l es pratiques illégales d'ouverture dominicale , déjà répandues à Paris, se développeraient dans des quartiers où seuls les magasins alimentaires seraient tenus par la loi de fermer le dimanche après-midi. De plus, le développement de commerces dont il est difficile de déterminer précisément l'activité principale ou qui, à titre accessoire, vendent des produits alimentaires, est de nature à susciter des distorsions de concurrence au détriment des commerces de nourriture de petite taille , sans que les mécanismes traditionnels destinés à préserver l'équité entre tous les commerçants, comme les arrêtés préfectoraux de fermeture, ne puissent y répondre efficacement.

Dès lors, le législateur est fondé à prévoir une exception à l'interdiction d'ouvrir les commerces alimentaires le dimanche après 13 heures , tout en garantissant à leurs salariés le même traitement que celui dont bénéficient les personnes employées dans d'autres secteurs d'activité l'après-midi dans une ZTI.

De même, reconnaître aux commerces alimentaires situés dans les gares les plus importantes le droit d'ouvrir le dimanche après-midi offre un service supplémentaire aux voyageurs et contribue à la transformation de l'image de ces lieux publics de transit. En y assurant de l'animation, les incivilités comme le sentiment d'insécurité qui peut y régner devraient connaître une diminution. La spécificité des gares par rapport aux autres zones commerciales urbaines ou périurbaines , que ce soit en matière de flux de passage ou de population accueillie, justifie ce régime dérogatoire qui ne devrait pas avoir d'effets concurrentiels disproportionnés.

Votre rapporteur s'interroge toutefois sur les conséquences des modifications apportées par l'Assemblée nationale à cet article . En imposant la conclusion d'un accord collectif et le respect du volontariat pour l'ensemble de la journée du dimanche, y compris pour le créneau s'achevant à 13 heures et au sein duquel les commerces alimentaires peuvent aujourd'hui librement ouvrir en application de l'article L. 3132-13, il est à craindre que nombre d'entre eux renoncent à faire usage de cette nouvelle possibilité qui leur est offerte ou ne soient pas en mesure de le faire.

En conséquence, sur proposition de votre rapporteur, votre commission a adopté un amendement visant à revenir à la rédaction initiale de cet article , c'est-à-dire faisant la distinction entre la période précédant 13 heures, qui reste soumise au droit actuellement en vigueur, et l'ouverture le dimanche après-midi, qui est conditionnée à la signature d'un accord collectif ou, à défaut, à une décision de l'employeur approuvée par référendum, comme les modifications apportées par votre commission à l'article 76 le permettent.

Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.

Article 79 (art. L. 3132-25-6 du code du travail) - Dérogation au repos dominical dans les gares

Objet : cet article autorise les commerces présents dans certaines gares à ouvrir le dimanche.

I - Le dispositif proposé

L'article 79 du projet de loi propose une réécriture totale de l'article L. 3132-25-6 du code du travail, qui dispose aujourd'hui que les autorisations d'ouverture des commerces situés dans les PUCE délivrées par le préfet ont une durée de validité de cinq ans. L'article 74 remplaçant les PUCE par des zones commerciales, cette précision devient inopérante.

S'y substitue un nouveau régime dérogatoire au repos dominical pour les commerces de détail situés dans les gares, selon deux modalités :

- pour les gares se trouvant dans une zone touristique internationale, une zone touristique ou une zone commerciale, les règles en vigueur dans ces zones s'appliqueraient : les établissements de vente pourraient ouvrir dès lors qu'ils seraient couverts par un accord collectif le prévoyant et offrant des contreparties aux salariés. Leur volontariat devrait être respecté ;

- parmi les gares ne se trouvant pas dans l'un de ces zonages dérogatoires, l'importance de certaines d'entre elles pourrait être reconnue par un arrêté conjoint des ministres chargés des transports, du travail et du commerce compte tenu de « l'affluence exceptionnelle de passagers » qu'elles accueillent. Les commerces situés en leur sein seraient alors autorisés à ouvrir le dimanche, tout en devant respecter les mêmes règles que dans les différentes zones où le repos hebdomadaire peut être donné par roulement : accord collectif et volontariat seraient obligatoires, tout comme la consultation préalable du maire et, le cas échéant, du président de l'EPCI.

II - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

La commission spéciale a adopté trois amendements , dont l'un rédactionnel. Un deuxième, présenté par plusieurs commissaires membres du groupe UMP, a prévu que les employeurs et les salariés des commerces situés dans les gares devaient être consultés avant que l'État ne désigne une gare ne se situant pas dans une zone dérogatoire permettant l'ouverture dominicale.

A l'initiative de ses rapporteurs, la commission a, enfin, souhaité clarifier cet article. Dès lors que des gares se situent dans des zones touristiques internationales, des zones touristiques ou des zones commerciales, les règles relatives à celles-ci s'appliquent de plein droit. La commission a donc supprimé l'alinéa de l'article concernant ces zones, le jugeant redondant avec les dispositions introduites par les articles 72, 73 et 74 du projet de loi.

En séance publique, seules quatre modifications rédactionnelles ont été apportées à cet article.

III - La position de votre commission

Les gares ne sont pas des lieux où toute activité cesse le dimanche. Au contraire, certaines situées dans des destinations touristiques ou qui constituent d'importants noeuds ferroviaires connaissent même un regain d'activité et de fréquentation à cette période de la semaine. Comme dans le cas des commerces alimentaires mentionnés à l'article 78, la demande de biens et de services plus généraux n'y est pas la même qu'en centre-ville ou que dans une zone commerciale périurbaine. Elle est particulièrement forte en ce qui concerne les biens culturels ou l'équipement de la personne et compte une forte proportion d'achats d'impulsion . La clientèle étrangère, en particulier en période hivernale ou estivale, y est importante.

Permettre aux commerces situés dans les gares d'ouvrir le dimanche, dans un cadre juridique offrant à leurs salariés les mêmes avantages qu'à ceux travaillant dans une ZT, une ZC ou une ZTI, dès lors qu'une affluence exceptionnelle de passagers y est constatée, est donc, aux yeux de votre rapporteur, un progrès pour les consommateurs et les salariés volontaires .

À cet article, votre commission a adopté deux amendements présentés par votre rapporteur. L'un apporte une précision rédactionnelle , l'autre corrige une incohérence du texte voté par l'Assemblée nationale afin que les commerces alimentaires situés dans des gares se trouvant dans une ZT ou une ZC puissent ouvrir le dimanche après 13 heures. Dans sa rédaction transmise au Sénat, l'article 79 ne le permettait plus puisqu'il excluait de la liste des gares connaissant une « affluence exceptionnelle de passagers » établie par arrêté celles incluses dans une ZTI, une ZT ou une ZC. Or l'article 78 du projet de loi reconnait le droit d'ouvrir le dimanche après-midi uniquement aux commerces alimentaires situés dans une ZTI ou dans l'une des gares mentionnés à l'article 79. Il faut donc prévoir, à l'article 79, la possibilité de désigner des gares situées dans une ZC ou une ZT . C'est par exemple le cas de la gare de Bordeaux Saint-Jean, qui se trouve dans une ville qui est intégralement une zone touristique.

Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.

Article 80 (art. L. 3132-26 du code du travail) - Augmentation du nombre de dimanches du maire

Objet : cet article propose de porter de cinq à douze le nombre de dimanches durant lesquels, sur décision du maire, les commerces de la commune peuvent être ouverts.

I - Le dispositif proposé

En application de l'article L. 3132-26 du code du travail, tout maire
- ou, à Paris, le préfet - peut décider d' autoriser les commerces de détail de sa commune à ouvrir le dimanche jusqu'à cinq fois par an . Cette disposition ne s'applique pas aux secteurs d'activité bénéficiant déjà d'une dérogation permanente de droit au repos dominical, comme l'ameublement ou le bricolage ^{433 ( * )} , ou d'un régime spécifique comme l'alimentation.

Chaque salarié travaillant lors d'un de ces « dimanches du maire » voit sa rémunération au moins doubler et bénéficie d'un repos compensateur équivalent (article L. 3132-27).

L'article 80 du projet de loi modifie ce régime en portant à douze par an le nombre de « dimanches du maire » . Parmi ceux-ci, cinq liés à « l'existence d'événements particuliers du calendrier » doivent obligatoirement être accordés. Ils sont définis, par arrêté, avant le 31 décembre de l'année précédant celle à laquelle ils s'appliquent. Les sept autres restent facultatifs, et sont, comme dans le droit actuel, à la discrétion du maire.

II - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

La commission spéciale a adopté un amendement de rédaction globale de cet article présenté par ses rapporteurs qui en modifie l'équilibre . Il prévoit tout d'abord que toute décision du maire visant à autoriser les commerces à déroger au repos dominical doit être précédée de la consultation du conseil municipal. Ensuite, il fait passer de cinq à douze le nombre de « dimanches du maire », mais supprime le caractère obligatoire des cinq premiers : les maires sont donc libres d'accorder chacun d'entre eux, ou de ne pas le faire. Enfin, à partir du sixième dimanche travaillé, l'avis de l'organe délibérant de l'EPCI dont la commune est membre devrait avoir été préalablement recueilli.

En séance publique, l'Assemblée nationale a poursuivi son travail de restriction du champ de cet article en soumettant à l'avis conforme de l'organe délibérant de l'EPCI les décisions d'ouverture des sept derniers dimanches et en imposant, sur proposition de nos collègues députés membres du groupe SRC, aux commerces alimentaires d'une surface supérieure à 400 mètres carrés de déduire trois jours fériés éventuellement travaillés du nombre de « dimanches du maire » durant lesquels ils seraient autorisés à ouvrir.

Elle a également réaffirmé que la liste des « dimanches du maire » devrait être établie, pour l'année suivante, avant le 31 décembre, précision qui avait été supprimée en commission. Enfin, sur proposition de notre collègue députée Aurélie Filippetti, elle a souhaité que les conseils municipaux débattent de l'ouverture des bibliothèques à l'occasion de la détermination des « dimanches du maire » pour l'année qui suivra celle de la promulgation de la loi.

III - La position de votre commission

Le rapport Bailly avait mis en lumière l'existence d'un consensus sur l'insuffisance des cinq « dimanches du maire » au regard des enjeux d'animation commerciale des centres-villes, de la diversité des événements traditionnels locaux et de l'évolution des modes de consommation , bouleversée par l'essor du commerce en ligne. Généralement accordées au mois de décembre ainsi qu'au début des soldes d'hiver et d'été, ces ouvertures dominicales ne sont pas généralisées et ne font l'objet d' aucune concertation entre communes voisines.

Face à ce constat, il proposait de porter le nombre de « dimanches du maire » à douze , nombre jugé suffisant par « la très grande majorité des commerces [...] pour couvrir les besoins occasionnels d'ouverture » ^{434 ( * )} . Parmi ces douze, cinq auraient été de droit pour les commerçants et sept facultativement octroyés par le maire. Aucune modification du régime social pour les salariés travaillant lors de ces journées n'était jugée souhaitable.

Le projet de loi initial était la traduction fidèle de ces recommandations . Les modifications apportées en commission spéciale puis en séance publique à l'Assemblée nationale en ont fortement réduit la portée , tout en reconnaissant le rôle primordial du maire dans la détermination des orientations commerciales qu'il souhaite que sa ville prenne et celui de l'EPCI dans l'harmonisation des pratiques et l'établissement d'une concurrence équitable au sein de son périmètre.

Il est indéniable que le texte adopté par l'Assemblée nationale aura un effet moindre sur l'emploi et l'activité que celui imaginé par le Gouvernement. En contrepartie, il préserve l'autorité municipale et la possibilité pour celle-ci de réserver le dimanche à des activités familiales , culturelles , religieuses ou de loisirs et de lutter contre ce que certains perçoivent comme une « banalisation » du travail dominical. Il s'agit d'un équilibre fragile , que votre rapporteur considère nécessaire de préserver.

Sur proposition de votre rapporteur, votre commission a adopté deux amendements à cet article . Le premier supprime le mécanisme selon lequel les grandes surfaces alimentaires devraient, si elles étaient ouvertes trois jours fériés dans l'année, déduire ces ouvertures des « dimanches du maire ». Le second retire la disposition relative au débat sur l'ouverture dominicale des bibliothèques , qui n'a pas de lien direct avec le projet de loi et que le conseil municipal est libre d'aborder à tout moment de l'année.

Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.

Article 80 bis A (art. L. 3132-13 du code du travail) - Majoration de la rémunération des salariés du secteur alimentaire privés du repos dominical

Objet : cet article, issu de l'adoption de deux amendements identiques lors de l'examen du projet de loi par l'Assemblée nationale, impose aux commerces de détail alimentaire de plus de 400 mètres carrés de majorer d'au moins 30 % la rémunération de leurs salariés travaillant le dimanche.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

En matière de repos hebdomadaire, les commerces alimentaires sont soumis à un régime dérogatoire spécifique . L'article L. 3132-13 du code du travail les autorise à ouvrir jusqu'à treize heures . Ils doivent, en compensation, offrir un repos d'une journée tous les quinze jours à leurs salariés qui travaillent le dimanche matin.

L'article 80 bis A, inséré dans le projet de loi à la suite de l'adoption de deux amendements identiques présentés, l'un par les rapporteurs de la commission spéciale, l'autre par quatorze de nos collègues députés membres du groupe radical, républicain, démocrate et progressiste (RRDP), complète cet article L. 3132-13 afin d'améliorer les contreparties offertes aux salariés privés du repos dominical dans les plus grands magasins d'alimentation . Dans ceux d'entre eux disposant d'une surface de vente supérieure à 400 mètres carrés , seuil définissant une grande surface au sens de la taxe sur les surfaces commerciales (Tascom) ^{435 ( * )} , la rémunération des salariés privés du repos dominical devra être majorée d'au moins 30 % .

II - La position de votre commission

L'intention des auteurs de l'amendement qui est à l'origine de cet article, la protection des commerces alimentaires de petite taille, souvent présents en centre-ville, contre la concurrence des grandes surfaces alimentaires, est tout à fait louable et votre rapporteur la partage. Toutefois, la solution retenue marque à la fois une rupture avec le régime en vigueur pour les commerces alimentaires depuis l'origine et une continuité dans la politique menée par les gouvernements qui se sont succédé. Elle poursuit la stigmatisation des grandes surfaces au nom de la protection des petits commerces contre une concurrence jugée déloyale.

Malgré sa volonté d'améliorer la lisibilité et la cohérence des différents régimes dérogatoires au repos dominical, le Gouvernement n'avait pas souhaité, dans ce projet de loi, apporter de modification aux règles relatives aux commerces alimentaires , à l'exception du cas spécifique de ceux situés dans les zones touristiques internationales et dans certaines gares (article 78). Il suivait ainsi les recommandations du rapport Bailly, qui sur ce point ne laisse pas la place au doute : « Il ne semble pas possible d'envisager une évolution vers la fixation d'un régime de compensation pour les salariés travaillant le dimanche dans ce secteur, du fait des risques importants de déstabilisation de celui-ci » ^{436 ( * )} . Soulignant que le secteur du commerce alimentaire est en redressement depuis plusieurs années, qu'il a « trouvé son équilibre et ses mécanismes d'autorégulation », ce rapport met en garde contre les effets potentiels d'une modification de la législation en la matière, qui pourrait mettre un terme au processus de création d'emplois qui y est à l'oeuvre.

Il est donc paradoxal de prendre une mesure dans le but de protéger le commerce de détail alimentaire alors qu'elle pourrait avoir pour conséquence d'en déstabiliser le fonctionnement et d'en entraver le développement . Il s'agit qui plus est d'une mesure d'affichage , dans le sens où elle est déjà partiellement satisfaite en l'état actuel du droit. En effet, la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 ^{437 ( * )} (IDCC 2216) prévoit, à son article 5.14.3, que les salariés travaillant habituellement le dimanche et ne bénéficiant pas d'un jour et demi de repos consécutifs dans la semaine voient leur salaire horaire de base majoré de 20 % pour les heures travaillées ce jour-là.

Alors que les emplois créés le sont principalement dans les magasins de grande taille et non dans les supérettes, les pénaliser davantage ne semble pas être judicieux à l'heure où notre pays compte 500 000 demandeurs d'emploi de plus qu'en mai 2012 . C'est plutôt en mettant en valeur la qualité des produits qu'ils proposent et la relation de confiance qu'ils établissent avec leurs clients que les commerces alimentaires de proximité peuvent garantir leur pérennité.

Sur proposition de votre rapporteur, votre commission spéciale a supprimé cet article.

Article 80 bis B (art. L. 3132-26-1 [nouveau] du code du travail) - Exercice du droit de vote des salariés privés du repos dominical

Objet : cet article, inséré dans le projet de loi par l'Assemblée nationale sur proposition des rapporteurs de la commission spéciale, prévoit que lorsqu'un scrutin est organisé un « dimanche du maire » l'employeur doit s'assurer que ses salariés puissent aller voter.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Adoptant un amendement présenté par les rapporteurs de la commission spéciale, l'Assemblée nationale a ajouté cet article 80 bis B au projet de loi afin de tenir compte des situations dans lesquelles un « dimanche du maire » correspondrait à la date d'une élection nationale ou locale.

Il crée un article L. 3132-26-1 nouveau dans le code du travail, au sein du sous-paragraphe ^{438 ( * )} relatif aux dérogations au repos dominical accordées par le maire. Cet article dispose qu'il revient à l'employeur de prendre « toute mesure nécessaire » afin que ses salariés privés du repos dominical lors d'un « dimanche du maire » puissent « exercer personnellement » leur droit de vote . Une obligation similaire figure à l'article L. 3132-25-4 du code, tel que modifié par l'article 77 du projet de loi, pour les commerces bénéficiant d'une dérogation individuelle accordée par le préfet ou situés dans une zone touristique internationale, une zone touristique ou une zone commerciale et ouvrant le dimanche.

II - La position de votre commission

Le travail dominical ne doit pas conduire à priver les salariés concernés de l'un de leurs droits les plus fondamentaux : il n'est donc pas anormal que l'employeur soit tenu par la loi de s'assurer que ses employés puissent se rendre à leur bureau de vote et n'aient pas à voter par procuration.

Ce principe général se heurte toutefois à des considérations pratiques qui risquent d'entraver sa mise en oeuvre. En effet, nombreux sont les salariés qui sont employés en dehors de leur commune de résidence et parcourent de nombreux kilomètres tous les jours pour se rendre sur leur lieu de travail. Leurs horaires devront être adaptés pour leur permettre de se déplacer à leur bureau de vote le matin ou en fin de journée. Le premier scrutin concerné par cette règle pourrait bien être le renouvellement des conseils régionaux, annoncé pour le mois de décembre 2015 et qui devrait coïncider avec l'un des « dimanches du maire » traditionnellement accordés durant la période précédant Noël.

Votre commission spéciale a adopté cet article sans modification.

Article 80 bis (art. L. 3132-27-1 [nouveau] du code du travail) - Volontariat des salariés travaillant lors des « dimanches du maire »

Objet : cet article, issu d'un amendement des rapporteurs adopté par la commission spéciale de l'Assemblée nationale, prévoit que seuls les salariés volontaires peuvent être privés du repos dominical lors des « dimanches du maire ».

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Sur proposition de ses rapporteurs, la commission spéciale a adopté un amendement insérant cet article 80 bis dans le projet de loi afin que la règle du volontariat des salariés s'applique également lors des « dimanches du maire ». En l'état actuel du droit, elle concerne uniquement les PUCE ainsi que les dérogations individuelles au repos dominical accordées par le préfet. Les articles 72, 73, 74 du texte l'étendent aux zones touristiques internationales, zones touristiques et zones commerciales qu'ils instituent.

Dans l'esprit des auteurs de l'amendement, il s'agit de poursuivre l'harmonisation des régimes sociaux applicables aux différentes dérogations au repos dominical. Dès lors, pour travailler durant les « dimanches du maire », les salariés devront être volontaires et avoir donné leur accord par écrit à leur employeur. Le refus d'être privé du repos hebdomadaire le dimanche ne pourra être retenu comme motif de refus d'embauche, de discrimination, de sanction ou de licenciement.

II - La position de votre commission

Portés de trois à cinq sur proposition du Sénat par la loi du 20 décembre 1993 ^{439 ( * )} , les « dimanches du maire » s'accompagnent d'un régime social dérogatoire et plus favorable aux salariés que les autres exceptions au repos dominical prévues par le code du travail . Traditionnellement concentrées dans la période précédant Noël, ces journées sont synonymes d'une activité particulièrement soutenue pour les commerces de détail .

Le rapport Bailly, tout en proposant d'augmenter le nombre de ces « dimanches du maire », ne jugeait pas souhaitable de leur appliquer la règle du volontariat alors en vigueur dans les PUCE et que le projet de loi étend aux zones touristiques internationales, zones touristiques et zones commerciales qu'il crée ^{440 ( * )} . Les contreparties accordées par la loi aux salariés sont importantes et le nombre de dimanches concernés (douze au maximum selon le texte adopté par l'Assemblée nationale) est limité.

Toutefois, votre rapporteur estime que le volontariat doit constituer , pour toutes les dérogations au repos dominical qui ne sont pas de droit mais ponctuelles ou liées à une zone géographique spécifique , un principe qui ne saurait être remis en cause . Il est donc souhaitable, concernant les « dimanches du maire », de faire évoluer la réglementation sur ce point, qui est inchangée depuis 80 ans.

Votre commission spéciale a adopté cet article sans modification.

Article 81 (art. L. 3132-29-1 du code du travail) - Travail en soirée dans les zones touristiques internationales

Objet : cet article permet de décaler, pour les commerces situés dans les zones touristiques internationales, l'heure de début du travail de nuit de 21 heures à minuit.

I - Le dispositif proposé

A. La réglementation applicable au travail de nuit

En application de l'article L. 3122-29 du code du travail, toute activité productive réalisée entre 21 heures et 6 heures constitue du travail de nuit . Un accord de branche étendu ou un accord d'entreprise peut décaler d'une heure cette période, de 22 heures jusqu'à 7 heures. A défaut d'accord, l'inspecteur du travail peut autoriser cette modification, après consultation des institutions représentatives du personnel, si « les caractéristiques particulières de l'activité de l'entreprise le justifient ».

Le travailleur de nuit est celui qui accomplit, au moins deux fois par semaine , trois heures au moins de son temps de travail durant la période de nuit ou qui effectue, sur une période de référence définie par accord collectif étendu, un nombre minimal d'heures de nuit. A défaut d'accord, ce seuil est de 270 heures sur douze mois consécutifs ^{441 ( * )} .

Exceptionnel et devant être justifié par « la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique ou des services d'utilité sociale » (article L. 3122-32), le travail de nuit est subordonné à la conclusion d'un accord de branche étendu ou d'un accord d'entreprise fixant des contreparties en faveur des salariés sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, de compensation salariale (article L. 3122-39). Cet accord doit en outre porter sur ^{442 ( * )} :

- l'amélioration des conditions de travail ;

- l'articulation de l'activité nocturne et l'exercice de responsabilités familiales et sociales ;

- l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;

- l'organisation des temps de pause.

La durée quotidienne de travail des salariés employés la nuit ne peut en principe pas dépasser huit heures ^{443 ( * )} . Le plafond de la durée hebdomadaire de travail est quant à lui fixé à quarante heures ^{444 ( * )} . Des dérogations sont possibles, jusqu'à douze et quarante-quatre heures respectivement, par accord collectif ou lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient dans le premier cas et, toujours par accord, pour répondre aux caractéristiques propres à l'activité d'un secteur dans le second.

Tout travailleur de nuit souhaitant occuper un poste de jour bénéficie d'une priorité pour obtenir un emploi correspondant à sa catégorie professionnelle ou à une catégorie équivalente. De même, lorsque le travail de nuit est incompatible avec des « obligations familiales impérieuses », le salarié peut demander à travailler de jour (article L. 3132-44). Qui plus est, la surveillance médicale des salariés travaillant de nuit est renforcée : un examen préalable à la prise de poste par le médecin du travail est obligatoire, puis il est renouvelé tous les six mois. Par ailleurs, une salariée enceinte peut être affectée à sa demande à un poste de jour, ou l'être si le médecin du travail constate que le poste de nuit est incompatible avec son état (article L. 1225-10). Si un tel reclassement est impossible, son contrat de travail est suspendu et elle bénéficie d'une garantie de rémunération.

L'encadrement du travail de nuit pour les jeunes travailleurs

Des règles spécifiques s'appliquent aux salariés de moins de dix-huit ans. Le principe général selon lequel le travail de nuit leur est interdit (article L. 3163-2), ainsi qu'aux apprentis de moins de dix-huit ans (article L. 6222-26), connaît plusieurs exceptions. Tout d'abord, pour ceux âgés de seize à dix-huit ans, le travail de nuit est compris entre 22 heures et 6 heures. En dessous de seize ans, il débute à 20 heures.

Des dérogations existent pour plusieurs secteurs d'activité, accordées par l'inspecteur du travail pour une durée renouvelable d'un an. Il s'agit de l'hôtellerie, de la restauration, de la boulangerie, de la pâtisserie, des spectacles ainsi que des courses hippiques. Par ailleurs, en cas d'extrême urgence, les jeunes travailleurs de seize à dix-huit ans peuvent travailler de nuit pour des « travaux passagers destinés à prévenir des accidents imminents ou à réparer les conséquences des accidents survenus ».

Source : commission spéciale du Sénat

Enfin, le travail de nuit est l'un des dix facteurs de risques professionnels auxquels l'exposition doit être mesurée dans le cadre du compte personnel de prévention de la pénibilité institué par la loi du 20 janvier 2014 ^{445 ( * )} . Selon les articles R. 4162-2 et D. 4161-2 du code du travail ^{446 ( * )} , dès lors qu'un salarié a travaillé au moins une heure entre 24 heures et 5 heures durant cent-vingt nuits par an, quatre points sont inscrits sur son compte. Il s'agit de l'un des facteurs qui sont entrés en vigueur le 1 ^er janvier 2015 et non de l'un de ceux qui ne seront applicables qu'à partir du 1 ^er janvier 2016.

B. Autoriser le travail en soirée dans les zones touristiques internationales

L'article 81 du projet de loi insère un nouvel article L. 3122-29-1 dans le code du travail afin de mettre en place un régime dérogatoire au travail de nuit dans les zones touristiques internationales , instituées par l'article 72 du projet de loi. Il prévoit que le début de la période de nuit puisse être décalé de 21 heures jusqu'à minuit dans les commerces situés dans ces zones.

Cette possibilité est conditionnée à la conclusion d'un accord collectif . À travers cet accord doit également être offert aux salariés travaillant en soirée un moyen de transport, individuel ou collectif, leur permettant de regagner « en sécurité » leur lieu d'habitation. De plus, la rémunération des heures travaillées entre 21 heures et le début de la période de nuit est au moins doublée et un repos compensateur équivalent est accordé aux salariés.

Enfin, comme pour les dérogations au repos dominical prévues par le présent projet de loi, le travail en soirée repose sur le volontariat des salariés. Seuls ceux ayant donné leur accord par écrit à leur employeur peuvent travailler après 21 heures. Le refus de travailler en soirée ne peut constituer un motif de refus d'embauche, de discrimination, de sanction ou de licenciement.

II - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

La commission spéciale a adopté quatorze amendements à cet article, douze de ses rapporteurs et deux déposés par plusieurs de ses membres appartenant au groupe SRC. Sept d'entre eux sont rédactionnels, les autres en enrichissent le contenu. Ils précisent que le moyen de transport mis à la disposition des salariés est à la charge de l'employeur . Ils complètent le contenu de l'accord collectif permettant le travail en soirée, qui doit également permettre de prendre en compte l'évolution de la situation personnelle des salariés concernés , déterminer les modalités selon lesquelles des salariés peuvent changer d'avis, faciliter la conciliation entre leur vie professionnelle et leur vie personnelle et fixer des contreparties aux charges induites par la garde des enfants dont les parents travaillent en soirée.

Par ailleurs, la commission a souhaité, sur proposition de ses rapporteurs, que les salariées enceintes puissent, à leur demande, cesser de travailler en soirée. Elle a également étendu aux personnes employées entre 21 heures et minuit plusieurs règles applicables aux travailleurs de nuit, comme le refus d'un poste en soirée si celui-ci est incompatible avec des « obligations familiales impérieuses », la surveillance médicale spécifique ainsi que la priorité pour occuper ou reprendre un poste de jour.

En séance publique, six modifications ont été apportées à l'article, dont quatre sont d'ordre rédactionnel ou destinées à assurer sa cohérence. Sur proposition du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que la période de nuit s'achève à 7 heures, et non à 6 heures, si en raison de l'institution du travail en soirée elle débute après 22 heures. Elle a également restreint aux seuls travailleurs en soirée effectuant le nombre d'heures requises pour obtenir la qualification de travailleur de nuit (au moins trois heures deux fois par semaine ou 270 heures sur douze mois consécutifs) l'application des dispositions protectrices applicables aux travailleurs de nuit. Elle a enfin prévu que, lorsqu'elles s'enchaînent, les heures travaillées en soirée et la nuit se cumulent et sont considérées équivalentes pour le calcul de la durée du travail de nuit, à laquelle est conditionné le bénéfice de ces dispositions protectrices.

III - La position de votre commission

Cet article vise à mettre un terme définitif à un débat qui a connu une couverture médiatique très forte, bien que né d'un cas d'espèce d'une ampleur limitée : celui de l'ouverture nocturne des commerces dans les zones les plus touristiques, relancé par l'affaire du magasin de parfumerie Sephora situé sur les Champs-Élysées. Ouvert depuis 1996 jusqu'à minuit en semaine et 1 heure le vendredi et le samedi, il a été contraint de fermer à 21 heures par un arrêt de la cour d'appel de Paris du 23 septembre 2013 ^{447 ( * )} , confirmé par la chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 24 septembre 2014 ^{448 ( * )} .

La haute juridiction a estimé que le travail de nuit ne peut pas être le mode d'organisation normal du travail dans une entreprise et qu'il n'est pas inhérent au commerce de parfumerie . Dès lors, elle ne l'a pas jugé indispensable au fonctionnement de l'établissement, les difficultés de livraison alléguées par l'enseigne pour ouvrir la nuit ne justifiant pas l'ouverture au public tandis que l'attractivité commerciale du lieu ne répondait pas à la nécessité « d'assurer la continuité de l'activité économique » au sens de l'article L. 3122-32 du code du travail.

Si aux yeux de votre rapporteur le travail de nuit doit rester une exception , le cas de certains commerces situés sur les Champs-Élysées et d'autres artères touristiques et commerciales du même type rend nécessaire l'aménagement de son régime juridique. Il faut en effet noter que les salariés qui travaillaient de nuit chez Sephora semblaient, au moins pour une partie d'entre eux, être volontaires et que tous bénéficiaient d'une majoration salariale , d'un repos compensateur , d'un retour en taxi à leur domicile et d'un suivi médical . Selon l'enseigne, 20 % du chiffre d'affaires de ce magasin, qui représente lui-même 6 % du chiffre d'affaires global des 309 magasins du groupe en France, était réalisé après 21 heures .

Offrir aux commerces situés dans une zone touristique internationale la possibilité d'ouvrir en soirée, dans un cadre juridique très protecteur des salariés , qui repose sur le dialogue social et le volontariat, la loi ayant fixé les contreparties minimales, notamment le doublement de la rémunération, permet de tenir compte de la situation de ces lieux qui contribuent à l'attractivité touristique de la France. Il est d'ores et déjà quasiment certain que toutes les ZTI potentielles ne sont pas concernées : ainsi, il est douteux que les magasins de l'avenue Montaigne décident d'ouvrir en soirée. Seules les zones comportant un tissu économique mixte , composé de commerces, de restaurants et d'activités de loisir comme des cinémas verraient un intérêt économique à développer l'ouverture en soirée.

L'Assemblée nationale a renforcé les garanties offertes aux salariés en étoffant le contenu de l'accord collectif requis pour ouvrir après 21 heures. Votre rapporteur y est favorable, en particulier afin de faciliter la conciliation entre la vie professionnelle et la vie personnelle et de protéger les salariées enceintes. Il faut surtout rappeler qu'il s'agit de thèmes obligatoires mais non limitatifs , que la négociation collective permet de compléter en fonction des spécificités de l'entreprise.

À cet article, votre commission a adopté un amendement précisant que l'accord collectif conditionnant le travail en soirée pouvait être un accord de branche, d'entreprise, d'établissement ou territorial.

Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.

Article 81 bis (art. L. 3132-29 du code du travail) - Révision des arrêtés préfectoraux de fermeture des commerces

Objet : cet article, ajouté par la commission spéciale de l'Assemblée nationale, vise à renforcer le formalisme des accords conduisant à des arrêtés préfectoraux de fermeture hebdomadaire des commerces et prévoit le réexamen des arrêtés existants.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

A. Les arrêtés de fermeture

Issu d'une loi du 29 décembre 1923, l'article L. 3132-29 du code du travail permet aux partenaires sociaux d'une même profession, dans un secteur géographique déterminé, de définir les modalités de mise en oeuvre du repos hebdomadaire . Sur la base d'un accord entre représentants des salariés et des employeurs, le préfet du département prend un arrêté de fermeture de tous les commerces concernés à la même date et pour la même durée chaque semaine.

La jurisprudence administrative a établi que l'accord prévu par cet article est un accord sui generis , qui n'est pas régi par les dispositions du code du travail relatives aux accords collectifs. Ainsi, dans une décision du 15 mai 2006 ^{449 ( * )} , le Conseil d'État a jugé qu'un tel accord « a pour seul objet de permettre l'édiction d'un arrêté préfectoral réglementant la fermeture hebdomadaire des commerces de la profession concernée » et n'a donc « pas d'effet juridique propre ».

Toute violation d'un arrêté de fermeture est punie ^{450 ( * )} d'une amende correspondant à une contravention de cinquième classe (soit au maximum 1 500 euros ^{451 ( * )} ) par salarié illégalement employé par une personne physique, ou 7 500 euros ^{452 ( * )} dans le cas d'une personne morale. En cas de récidive, l'amende est portée à 3 000 euros pour les personnes physiques et à 15 000 euros pour les personnes morales, en application des articles 132-11 et 132-15 du code pénal.

Enfin, pour les établissements « concourant d'une façon directe à l'approvisionnement de la population en denrées alimentaires », l'arrêté de fermeture peut être abrogé ou modifié par le ministre du travail après consultation des organisations professionnelles intéressées et une fois expiré un délai de six mois à compter de sa mise en application (article R. 3132-22).

B. L'amendement adopté par la commission spéciale

Sur proposition de ses rapporteurs, la commission spéciale a adopté un amendement insérant un article additionnel 81 bis dans le projet de loi dont l'objet est d'engager la révision des arrêtés actuellement en vigueur dans les différents départements.

Il modifie l'article L. 3132-29 du code du travail en prévoyant tout d'abord qu'un accord devra avoir été « conclu », et non plus être « intervenu », puis en fixant un délai de six mois au préfet à partir de la date de conclusion de l'accord pour prendre l'arrêté de fermeture. L'entrée en vigueur de ces mesures doit intervenir deux ans après la promulgation de la loi et leur application aux arrêtés en vigueur à cette date est explicitement précisée.

C. Le texte voté par l'Assemblée nationale

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté un amendement présenté par les rapporteurs visant à réécrire l'article et à en simplifier le dispositif .

Il dispose désormais que le préfet doit abroger un arrêté de fermeture s'il est saisi d'une demande en ce sens émanant des organisations syndicales représentatives ou des organisations représentant les employeurs de la zone géographique si ces dernières expriment la volonté de la majorité des membres de la profession situés dans cette zone. Cette abrogation intervient après un délai de trois mois.

II - La position de votre commission

Dans sa décision du 21 janvier 2011 ^{453 ( * )} , le Conseil constitutionnel a confirmé la conformité à la Constitution des arrêtés de fermeture, estimant que leur objectif, « assurer l'égalité entre les établissements d'une même profession, quelle que soit leur taille, au regard du repos hebdomadaire », répond bien à un motif d'intérêt général et ne porte donc pas une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre .

Se fondant sur une jurisprudence constante du Conseil d'État ^{454 ( * )} , il a rappelé que l'autorité administrative compétente est tenue d'apprécier « à tout moment » si elle doit maintenir sa réglementation . Il a également souligné que celle-ci doit abroger l'arrêté si « la majorité des intéressés le réclame » et que cet arrêté ne peut être pris qu'en cas d'accord émanant « de la majorité des organisations syndicales de salariés et des organisations d'employeurs ».

Au final, cet article vient donc inscrire dans la loi une règle posée de longue date par les juridictions chargées du contentieux des arrêtés de fermeture . En l'état actuel du droit, rien n'empêche un préfet d'abroger des arrêtés de fermeture obsolètes ou ne tenant aucun compte des modes et des besoins de consommation modernes. De plus, la traduction d'un accord des partenaires sociaux par un arrêté de fermeture n'est pas une compétence liée du préfet mais fait partie de son pouvoir discrétionnaire : l'article L. 3132-29 du code du travail dispose bien que le préfet « peut » ordonner la fermeture par arrêté et non qu'il « ordonne ».

Initialement destinés à protéger les grandes entreprises face aux petits établissements qui pouvaient rester ouverts le jour de repos des salariés, les dispositions restrictives ne s'appliquant ni au commerçant, ni aux membres de sa famille, les arrêtés de fermeture sont désormais favorables aux commerces de petite taille qui ne peuvent ouvrir sans salariés et n'ont pas la possibilité, lorsqu'ils bénéficient d'une dérogation au repos dominical, de donner le repos hebdomadaire par roulement.

Il s'agit d'un mécanisme essentiel pour éviter les distorsions de concurrence au sein d'un secteur d'activité et mettre tous ses acteurs sur un pied d'égalité. Il est évident que dans certaines zones, qui sont régies par des arrêtés datant des années 1930, une révision des conditions dans lesquelles le repos hebdomadaire est accordé aux salariés serait la bienvenue. Il serait toutefois souhaitable que les partenaires sociaux eux-mêmes s'emparent de cette question et non l'autorité administrative. Il leur appartient, si le cadre dans lequel ils évoluent ne leur semble plus approprié, de négocier un nouvel accord.

Votre commission spéciale a adopté cet article sans modification.

Article 81 ter (art. L. 3132-27-2 [nouveau] du code du travail) - Concertation locale sur le travail dominical

Objet : cet article institue une procédure annuelle de concertation entre les différents acteurs locaux intéressés, sous l'égide du préfet de région, afin d'évaluer l'impact territorial de l'ouverture des commerces le dimanche.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Sur proposition de notre collègue député Jean-Louis Bricout et de plusieurs de ses collègues membres du groupe SRC, l'Assemblée nationale a ajouté un article 81 ter au projet de loi qui renforce le dialogue territorial sur les dérogations au repos dominical.

Il complète la sous-section du code du travail ^{455 ( * )} portant sur les dérogations au repos dominical par un nouveau paragraphe intitulé « concertation locale » et comportant un unique article L. 3132-27-2, qui met en place une concertation annuelle sur les pratiques d'ouverture dominicale des commerces de détail . À l'échelle de chaque schéma de cohérence territoriale (SCoT), le préfet de région est chargé de réunir une fois par an l'ensemble des acteurs locaux concernés par cette problématique, soit :

- les maires ;

- les présidents d'établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre (métropoles, communautés urbaines, communautés d'agglomération, communautés de communes), soit 2 145 structures au 1 ^er janvier 2014 ;

- les associations de commerçants ;

- les organisations représentatives des salariés et des employeurs du commerce de détail.

Un dialogue doit s'engager entre ces parties sur l'impact des pratiques de travail dominical sur les « équilibres en termes de flux commerciaux et de répartition de commerce de détail » dans cette zone.

II - La position de votre commission

Désireux de lever les réticences d'une partie des membres du groupe majoritaire de l'Assemblée nationale sur sa réforme, le Gouvernement s'est montré favorable à cette initiative parlementaire visant à instituer une strate supplémentaire de régulation du travail dominical afin de protéger le commerce de centre-ville contre la concurrence de la grande distribution, perçue comme déloyale.

Outre que cette concertation n'équivaut pas à la mise en place d'une instance permanente dotée d'un pouvoir normatif en la matière, il faut rappeler que la plupart des zonages dérogatoires - les zones touristiques et les zones commerciales - sont mis en place à la demande des maires ou des présidents d'EPCI , après consultation de l'organe délibérant de la collectivité. Après examen, le préfet donne une suite positive ou négative à la demande qu'il a reçue. C'est à lui, au cours de cette procédure, d'évaluer si l'autorisation d'une nouvelle dérogation serait de nature à bouleverser l'équilibre commercial local. De plus, l'ouverture de chaque commerce étant ensuite conditionnée à l'accord des partenaires sociaux au niveau de la branche, du territoire, de l'entreprise ou de l'établissement, ces derniers sont pleinement associés à la régulation ex ante de ces pratiques .

Dès lors, il convient de s'interroger sur la pertinence de cette procédure, mais également sur sa place dans la loi . Il est en effet douteux qu'elle relève des principes fondamentaux énoncés à l'article 34 de la Constitution, que ce soit ceux de la libre administration des collectivités territoriales, des obligations civiles et commerciales ou du droit du travail. Il pourrait sans doute être pertinent, dans certains territoires qui comportent d'importants usages d'ouverture dominicale liés à une activité touristique ou commerciale intense, de mesurer à intervalles réguliers les évolutions dans le tissu commercial que ces pratiques ont pu entraîner. Il ne faut toutefois pas généraliser une telle concertation aux centaines de SCoT que compte notre pays , au risque de détourner le préfet de région du reste de ses nombreuses missions, et ce alors que dans de nombreux lieux l'ouverture dominicale des commerces de détail reste essentiellement le fait des magasins alimentaires et des commerces de bouche, qui bénéficient d'un régime dérogatoire spécifique.

Sur proposition de votre rapporteur, votre commission spéciale a supprimé cet article.

Article 82 - Entrée en vigueur de la réforme du travail dominical

Objet : cet article fixe les modalités d'entrée en vigueur des différents aspects de la réforme du travail dominical proposée par le projet de loi, en particulier pour les commerces qui bénéficiaient déjà d'une dérogation au repos dominical.

I - Le dispositif proposé

L'article 82 clôt le chapitre du projet de loi consacré aux dérogations au repos dominical en déterminant les conditions dans lesquelles ces nouvelles dispositions s'appliquent aux établissements qui ouvrent le dimanche en vertu des régimes dérogatoires actuels.

Les communes d'intérêt touristique ou thermales et les zones touristiques « d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente », au sein desquelles le travail dominical est autorisé, deviennent de plein droit des « zones touristiques » instituées par l'article 73 du projet de loi. Toutefois, alors qu'aujourd'hui la législation ne prévoit ni contrepartie spécifique, ni volontariat pour les salariés privés du repos dominical dans les commerces situés dans ces zones, l'article 76 leur applique ces règles. En conséquence, les établissements concernés disposent d'un délai de trois ans à compter de la publication de la loi pour se mettre en conformité avec ces nouvelles obligations.

Les PUCE deviennent quant à eux de plein droit des « zones commerciales » au sens de l'article 74 du projet de loi. Le travail dominical dans les PUCE est conditionné à la signature d'un accord collectif ou, à défaut, à une décision unilatérale de l'employeur approuvée par référendum. L'article 82 du projet de loi laisse perdurer les accords mais fixe un délai de trois ans pour substituer un accord à toute décision unilatérale.

Enfin, l'augmentation du nombre de « dimanches du maire » s'applique pour la première fois l'année suivant la promulgation de la loi. Pour l'année en cours, l'article les porte toutefois de cinq à six, dont trois devant obligatoirement être accordés par le maire. Leur liste doit être définie par arrêté municipal dans un délai d'un mois à compter de la publication de la loi.

II - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

La commission spéciale a adopté à cet article douze amendements rédactionnels et de précision de ses rapporteurs.

En séance publique, l'Assemblée nationale a, sur proposition de ses rapporteurs, abaissé de trois à deux ans le délai offert aux commerces situés dans les zones touristiques et les zones commerciales pour se mettre en conformité avec les obligations issues du projet de loi. Elle a également supprimé, par coordination avec les modifications apportées en commission spéciale à l'augmentation du nombre de « dimanches du maire », le dispositif transitoire les concernant. Elle a enfin adopté deux amendements rédactionnels ou de coordination.

III - La position de votre commission

Ce projet de loi renforce la cohérence du cadre juridique des dérogations au repos dominical , en particulier de leur zonage. Il fixe un cadre social uniforme et protecteur des salariés , basé sur le primat de la négociation collective pour déterminer des contreparties et dont le succès conditionne l'ouverture des commerces le dimanche. Il s'agit d'une avancée importante pour eux, qui rompt avec le droit existant dans les zones touristiques, au sein desquelles aucune compensation n'est aujourd'hui prévue par la loi en faveur des personnes privées de leur repos dominical.

Il s'agit d'un changement lourd de conséquences pour les entreprises , en particulier pour les plus petites d'entre elles qui n'ont pas d'institutions représentatives du personnel en leur sein et donc pas de culture du dialogue social. Aux yeux de votre rapporteur, les trente-six mois prévus par le projet de loi initial constituent un délai approprié , notamment pour les entreprises qui ne sont couvertes par aucune convention de branche. La décision prise par l'Assemblée nationale de réduire de douze mois cette durée n'est pas de nature à faire mieux accepter cette réforme par les acteurs économiques à qui elle s'adresse. En conséquence, la commission a adopté un amendement présenté par son rapporteur ramenant ce délai à trente-six mois.

Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.

Article 82 bis (art. L. 3133-1-1 [nouveau] du code du travail) - Modification des jours fériés outre-mer

Objet : cet article autorise le préfet, dans les départements d'outre-mer, à remplacer certains jours fériés nationaux par des jours fériés locaux.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

A. Le régime des jours fériés en droit du travail

En l'état actuel du droit, le code du travail ^{456 ( * )} reconnaît onze jours fériés , dont six d'origine chrétienne : le 1 ^er janvier, le lundi de Pâques, le 1 ^er mai, le 8 mai, l'Ascension (quarantième jour après Pâques), le lundi de Pentecôte, le 14 juillet, l'Assomption (15 août), la Toussaint (1 ^er novembre), le 11 novembre et le jour de Noël (25 décembre). Parmi ceux-ci, seul le 1 ^er mai est obligatoirement chômé (article L. 3133-4), sauf dans les entreprises qui, en raison de la nature de leur activité, ne peuvent interrompre le travail. Dans ce cas, les salariés bénéficient d'un doublement de leur rémunération. De nombreuses conventions collectives prévoient toutefois que la plupart des jours fériés ne sont pas travaillés ou qu'ils donnent lieu à une majoration salariale . Enfin, la journée de solidarité instituée en vue d'assurer le financement d'actions en faveur de l'autonomie des personnes âgées ou handicapées peut se traduire par le travail d'un jour férié précédemment chômé, à l'exception du 1 ^er mai (article L. 3133-8).

Des régimes dérogatoires subsistent toutefois. Dans les départements de la Moselle , du Bas-Rhin et du Haut-Rhin , deux jours fériés supplémentaires figurent dans la loi : le Vendredi Saint ^{457 ( * )} ainsi que le lendemain de Noël (article L. 3134-13). Il y prévaut une interdiction générale d'emploi de salariés les jours fériés (article L. 3134-2) qui connaît plusieurs exceptions. Dans les commerces, les salariés ne peuvent travailler le lundi de Pâques, le lundi de Pentecôte et le jour de Noël, ni plus de cinq heures les autres jours fériés, sauf lorsque les circonstances locales rendent nécessaire une activité accrue (article L. 3134-4). Si l'exercice d'une activité se justifie par « la satisfaction des besoins de la population présentant un caractère journalier ou se manifestant particulièrement ces jours-là », l'autorité administrative peut accorder des dérogations au repos dominical. De même, cette interdiction ne s'applique pas aux cafés, hôtels, restaurants et lieux culturels ainsi qu'aux entreprises de transport (article L. 3134-10). Enfin, en Moselle, le préfet peut autoriser l'ouverture ou imposer la fermeture de tous les commerces le Vendredi Saint (article L. 3134-14).

Dans les départements d'outre-mer, la commémoration de l'abolition de l'esclavage est un jour férié depuis la loi du 30 juin 1983 ^{458 ( * )} . Le décret du 23 novembre 1983 ^{459 ( * )} en fixe la date : le 27 mai en Guadeloupe, le 10 juin en Guyane, le 22 mai en Martinique, le 27 avril à Mayotte et le 20 décembre à La Réunion. Le décret du 23 avril 2012 ^{460 ( * )} l'a étendue aux collectivités de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin, respectivement le 9 octobre et le 27 mai. Le 21 juillet, date anniversaire de la naissance de Victor Schoelcher, est férié en Martinique et en Guadeloupe.

Par ailleurs, concernant Mayotte , l'article L. 222-1 du code du travail qui y est applicable, après avoir dressé la liste des jours fériés légaux, précise qu'elle n'est pas exclusive des stipulations des accords collectifs, des contrats de travail ou des usages qui prévoiraient des jours fériés supplémentaires, « notamment les fêtes de Miradji, Idi-el-Fitri, Idi-el-Kabir et Maoulid ».

B. Permettre de substituer des jours fériés locaux à certains jours fériés nationaux dans les départements d'outre-mer

Sur proposition de notre collègue députée de La Réunion Ericka Bareigts et de plusieurs de ses collègues ultra-marins membres du groupe SRC, l'Assemblée nationale a adopté cet article 82 bis qui insère dans le code du travail un nouvel article L. 3133-1-1 permettant d'adapter la liste des jours fériés outre-mer .

Il dispose que dans les territoires régis par l'article 73 de la Constitution, c'est-à-dire en Guadeloupe, en Martinique, en Guyane, à La Réunion ainsi qu'à Mayotte, le préfet peut remplacer certains jours fériés nationaux par un même nombre de jours fériés locaux afin de tenir compte des « spécificités culturelles, religieuses et historiques » de ces collectivités. Par un sous-amendement des rapporteurs de la commission spéciale, le champ d'application de cet article a été restreint aux seuls jours fériés « non républicains », selon la formule utilisée, excluant ainsi le 1 ^er mai, le 8 mai, le 14 juillet et le 11 novembre.

II - La position de votre commission

Sans pouvoir mesurer les attentes réelles de nos compatriotes d'outre-mer en la matière, votre rapporteur exprime sa très forte opposition au dispositif proposé par cet article 82 bis . Il ne semble pas abouti juridiquement et demanderait que soit menée une réflexion approfondie avec des représentants de chacun des territoires concernés avant une hypothétique mise en oeuvre.

Du point de vue du droit tout d'abord, confier au préfet le pouvoir de modifier unilatéralement sept jours fériés sans qu' aucun critère d'appréciation autre que la mention des « spécificités culturelles, religieuses et historiques » ne soit précisé dans la loi apparaît comme une délégation insuffisamment encadrée de son pouvoir par le législateur . Si l'article 73 de la Constitution dispose bien que les lois et règlements « peuvent faire l'objet d'adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes particulières » des départements et régions d'outre-mer, la mesure proposée ici va au-delà de la simple adaptation et constitue une véritable transformation du régime actuel, touchant près des deux tiers des jours fériés inscrits dans le code du travail.

Qui plus est, aucune procédure de concertation préalable n'est envisagée par cet article . Alors que les acteurs locaux intéressés seraient nombreux - collectivités territoriales, partenaires sociaux, représentants des cultes - le préfet pourrait décider seul de remplacer les jours fériés de son choix par de nouvelles dates. Il aurait été particulièrement opportun de conditionner cette possibilité soit à un avis conforme de l'organe délibérant de la collectivité régionale ou départementale, soit à un accord conclu entre les représentants des employeurs et des salariés au niveau territorial.

Aux yeux de votre rapporteur, il appartiendrait à la loi ou au pouvoir réglementaire national , ainsi qu'il l'a fait pour la journée de commémoration de l'abolition de l'esclavage, de définir chacun des jours fériés propres à l'une des collectivités régies par l'article 73 de la Constitution. Le bref débat qui a conduit à l'adoption de cet article à l'Assemblée nationale a simplement révélé qu'il répond principalement aux souhaits d'élus réunionnais. Aucun événement de référence, aucune date pour l'un de ces jours fériés n'ont été avancés . Dans ce contexte, et même s'il était favorable à l'esprit de la mesure proposée, le Sénat ne disposerait pas d'éléments suffisants pour soutenir cette initiative reposant sur un cadre juridique fragile. Toutefois, ses principes mêmes sont contestables.

En effet, sur le fond, cet article va à l'encontre de l'unité de la République et fragilise l'un des fondements de notre Nation. Elle envoie un mauvais signal à nos concitoyens, à l'heure où notre pacte républicain est fragilisé, et ouvre la voie à la division . Au-delà de leurs origines chrétiennes, ces jours fériés font partie du noyau intangible des symboles de notre société , qui la structurent et façonnent son identité. Différencier les jours fériés selon les territoires revient à légitimer l'existence de plusieurs républiques concurrentes, qui ne partagent alors plus les mêmes valeurs. Tel n'est pas l'esprit de notre Constitution : le Président de la République l'a lui-même reconnu, puisqu'il a fait part de son souhait de voir cet article retiré du projet de loi.

Saisie de quatre amendements identiques de suppression de l'article présentés par votre rapporteur, par les membres du groupe socialiste, par M. Cadic et M. Charon et plusieurs de ses collègues, votre commission les a adoptés.

Votre commission spéciale a supprimé cet article.

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* ⁴⁰⁹ Loi du 13 juillet 1906 établissant le repos hebdomadaire en faveur des employés et des ouvriers.

* ⁴¹⁰ Loi n° 2009-974 du 10 août 2009 réaffirmant le principe du repos dominical et visant à adapter les dérogations à ce principe dans les communes et zones touristiques et thermales ainsi que dans certaines agglomérations pour les salariés volontaires.

* ⁴¹¹ Dares Analyses ; « En 2011, 29 % des salariés ont travaillé le dimanche de manière habituelle ou occasionnelle » ; octobre 2012 ; n° 75.

* ⁴¹² Par l'article 11 de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs. A cette date, antérieure à l'entrée en vigueur de la recodification du code du travail, la liste des dérogations permanentes de droit figurait dans la partie législative du code.

* ⁴¹³ Conseil d'État, 22 janvier 1931, Sieur Gaunoux.

* ⁴¹⁴ Loi du 18 janvier 1934 modifiant l'article 44 du livre II du code du travail relatif à la suppression du repos hebdomadaire dans le commerce de détail, J.O. du 19 décembre 1934, p. 12 362.

* ⁴¹⁵ Source : Émile Bender, rapport fait au nom de la commission du commerce, de l'industrie, du travail et des postes sur le projet de loi tendant à modifier l'article 44 du livre II du code du travail relatif à la suppression du repos hebdomadaire, J.O. Annexe n° 626, 13 décembre 1934.

* ⁴¹⁶ Loi n° 2009-974 du 10 août 2009 réaffirmant le principe du repos dominical et visant à adapter les dérogations à ce principe dans les communes et zones touristiques et thermales ainsi que dans certaines grandes agglomérations pour les salariés volontaires, article 2.

* ⁴¹⁷ C'est-à-dire le paragraphe 3 de la sous-section 2 de la section 2 du chapitre II du titre III du livre I ^er de sa troisième partie.

* ⁴¹⁸ Conseil constitutionnel, décision n° 2014-374 QPC du 4 avril 2014, Société Sephora.

* ⁴¹⁹ Soit aux établissements dont la fermeture dominicale serait préjudiciable au public ou compromettrait leur fonctionnement normal.

* ⁴²⁰ Source : Ministère de l'économie, de l'industrie et du numérique, Chiffres clés du tourisme, édition 2014.

* ⁴²¹ Jean-Paul Bailly, Vers une société qui s'adapte en gardant ses valeurs, rapport au Premier ministre sur la question des exceptions au repos dominical dans les commerces, novembre 2013, p. 45.

* ⁴²² Source : Comité régional du tourisme Paris région, repères de l'activité touristique 2014.

* ⁴²³ Commission d'étude des effets de la loi pour la croissance et l'activité ; Réforme du travail dominical, note, janvier 2015, 9 p.

* ⁴²⁴ Modifiés par les articles 76 et 77 du projet de loi.

* ⁴²⁵ Jean-Paul Bailly, op. cit., pp. 78-79.

* ⁴²⁶ Loi du 10 août 2009 précitée.

* ⁴²⁷ Jean-Paul Bailly, op. cit., p. 22.

* ⁴²⁸ C'est-à-dire aux établissements dont la fermeture le dimanche serait « préjudiciable au public » ou « compromettrait [leur] fonctionnement normal ».

* ⁴²⁹ Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi, article 17.

* ⁴³⁰ Reconnu par l'article L. 2232-2 aux organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles.

* ⁴³¹ Jusqu'à midi avant la loi « Mallié ».

* ⁴³² Qui figurent aux II et III de l'article L. 3132-25-3 et à l'article L. 3132-25-4 du code du travail modifiés respectivement par les articles 76 et 77 du projet de loi.

* ⁴³³ En application des articles L. 3132-12 et R. 3132-5 du code du travail.

* ⁴³⁴ Jean-Paul Bailly, op. cit., p. 70.

* ⁴³⁵ D'après les critères définis par l'article 3 de la loi n° 72-657 du 13 juillet 1972 instituant des mesures en faveur de certaines catégories de commerçants et artisans âgés.

* ⁴³⁶ Jean-Paul Bailly, op. cit., p. 62.

* ⁴³⁷ Étendue par l'arrêté du 26 juillet 2002 portant extension de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire et d'un accord conclu dans le cadre de cette convention collective nationale ; NOR : SOCT0211156A.

* ⁴³⁸ Sous-paragraphe 2 du paragraphe 3 de la sous-section 2 de la section 2 du chapitre II du titre III du livre I ^er de la troisième partie du code.

* ⁴³⁹ Loi n° 93-1313 quinquennale du 20 décembre 1993 relative au travail, à l'emploi et à la formation professionnelle, article 44.

* ⁴⁴⁰ Jean-Paul Bailly, op. cit., p. 70.

* ⁴⁴¹ Articles L. 3122-31 et R. 3122-8 du code du travail.

* ⁴⁴² Article L. 3122-40 du code du travail.

* ⁴⁴³ Article L. 3132-34 du code du travail.

* ⁴⁴⁴ Article L. 3132-35 du code du travail.

* ⁴⁴⁵ Loi n° 2014-40 du 20 janvier 2014 garantissant l'avenir et la justice du système de retraites, article 10.

* ⁴⁴⁶ Issus des décrets n° 2014-1156 du 9 octobre 2014 relatif à l'acquisition et à l'utilisation des points acquis au titre du compte personnel de prévention de la pénibilité et n° 2014-1159 du 9 octobre 2014 relatif à l'exposition des travailleurs à certains facteurs de risque professionnel au-delà de certains seuils de pénibilité et à sa traçabilité.

* ⁴⁴⁷ CA Paris, 23 septembre 2013, n° 12-23124.

* ⁴⁴⁸ Cass. soc., 24 septembre 2014, n° 13-24851.

* ⁴⁴⁹ CE, 15 mai 2006, Société Cesagui, n° 277361.

* ⁴⁵⁰ Article R. 3135-2 du code du travail.

* ⁴⁵¹ Article 131-13 du code pénal.

* ⁴⁵² Article 131-41 du code pénal.

* ⁴⁵³ Conseil constitutionnel, décision n° 2010-89 QPC du 21 janvier 2011, Société Chaud Colatine.

* ⁴⁵⁴ Conseil d'État, 5 mars 1986, Syndicat du commerce moderne de l'équipement de la maison.

* ⁴⁵⁵ C'est-à-dire la sous-section 2 de la section 2 du chapitre II du titre III du livre I ^er de sa troisième partie.

* ⁴⁵⁶ Article L. 3133-1.

* ⁴⁵⁷ Pour les communes ayant un temple protestant ou une église mixte.

* ⁴⁵⁸ Loi n° 83-550 du 30 juin 1983 relative à la commémoration de l'abolition de l'esclavage.

* ⁴⁵⁹ Décret n° 83-1003 du 23 novembre 1983 relatif à la commémoration de l'abolition de l'esclavage.

* ⁴⁶⁰ Décret n° 2012-553 du 23 avril 2012 modifiant le décret n° 83-1003 du 23 novembre 1983 relatif à la commémoration de l'abolition de l'esclavage.