ARTICLE 15 - (Art. 38 et 209 du code général des impôts) - Élimination des distorsions entre le régime fiscal des subventions et celui des apports
Commentaire : le présent article a pour objet de mettre fin à des montages optimisants qui consistent, pour une société mère, à aider une filiale en difficulté par la voie d'une recapitalisation, afin de constater une moins-value déductible de son impôt sur les sociétés lors de la cession de ladite filiale .
I. LE DROIT EXISTANT
Les apports, en numéraire, en nature ou en industrie, sont les biens mis en commun par les associés lors de la constitution d'une société. Chacun reçoit, en contrepartie de son apport, des titres de la société (actions ou parts sociales).
Au cours de la vie de la société, les associés, personnes morales ou physiques, peuvent décider de procéder à une recapitalisation par le biais de suppléments d'apport, qui donnent également lieu à l'émission de titres au profit des associés apporteurs ou à la majoration du nominal des titres existants .
A. LA NEUTRALITÉ FISCALE DES SUPPLÉMENTS D'APPORT...
Lorsqu'une société procède à la recapitalisation d'une de ses filiales, le versement effectué n'est pas déductible de son résultat fiscal . Il s'agit d'une immobilisation dont les variations de valeur se constatent au moyen de provisions pour dépréciation et de plus ou moins-value (si la société mère effectue une cession).
Pour la société fille, bénéficiaire de la recapitalisation, l'apport n'est pas imposable . En effet, l'article 38-2 du code général des impôts (CGI) dispose que « le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés ».
Par symétrie, une subvention ou un abandon de créance sont déductibles chez l'apporteur et imposables chez le bénéficiaire .
Si la mère veut aider sa filiale, la fiscalité n'entre pas dans son choix de recourir à une subvention (ou un abandon de créance) plutôt qu'à une recapitalisation. Les règles fiscales sont neutres.
B. ... DISPARAÎT SI LE BÉNÉFICIAIRE CONNAÎT UNE SITUATION NETTE NÉGATIVE ET QUE L'APPORTEUR CÈDE LES TITRES DE LA FILIALE
En revanche, la neutralité fiscale disparaît dès lors que la mère sait qu'elle va céder sa filiale peu de temps après l'avoir aidée, pour autant que cette dernière présente une situation nette négative .
La situation nette comptable se définit par la différence entre le total de l'actif et le total du passif. Elle est négative si le total du passif excède celui de l'actif. La situation nette négative peut justifier de procéder à une recapitalisation, à une subvention ou à un abandon de créance.
Dans l'hypothèse d'une recapitalisation, l'apport effectué n'est pas déductible du résultat fiscal de la société apporteuse demeure non imposable chez la fille.
Toutefois, en contrepartie de la recapitalisation, la société apporteuse reçoit des titres pour la valeur correspondant à l'apport. Toutefois, la valeur réelle de ses titres est nulle , du fait de l'apurement de la situation nette négative par ledit apport.
Par conséquent, la société apporteuse constate une provision pour dépréciation des titres. En cas de cession des titres, la société apporteuse réalisera une moins-value , correspondant à la différence entre la valeur de l'apport et celle des titres.
Si la cession intervient dans un délai inférieur à deux ans, la moins-value relève du régime de court terme et est déductible du résultat imposable . Dans le cas contraire, elle tombe sous le régime de long terme et s'impute alors sur des plus-values de même nature 124 ( * ) .
La cession rapide de la filiale permet donc de constater une charge déductible et de diminuer d'autant le bénéfice imposable de la société mère . D'après l'évaluation préalable annexée au présent article, « il en résulte une distorsion fiscale [par rapport au recours à une subvention ou à un abandon de créance] , l'opération ayant globalement pour effet de créer une charge sans profit corrélatif ». Elle ajoute que « les incidences budgétaires de cette anomalie fiscale sont significatives, ce type d'opérations étant très fréquent ». En effet, si la société mère sait qu'elle devra céder sa filiale dans un bref délai, elle choisira toujours l'option de la recapitalisation plutôt que l'aide à caractère financier pour l'aider.
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Exemple chiffré La société A détient la société B qui présente une situation nette négative d'un million d'euros. Cas n° 1 : recapitalisation A décide de recapitaliser sa filiale à hauteur d'un million d'euros. Cet apport n'est pas déductible pour A et ne constitue pas un profit imposable pour B. La société B a désormais une valeur proche de 0. Les titres reçus par A en contrepartie de l'apport ont une valeur nulle. L'apport n'est pas déductible pour A et n'est pas imposable pour B : l'opération est neutre pour les finances de l'Etat. Peu de temps après, elle cède B et constate donc une moins-value pour un montant d'un million d'euros. La cession intervenant sous le régime du court terme, la moins-value vient minorer le bénéfice imposable et constitue, au final, un gain d'impôt sur les sociétés de 333 333 euros. Cas n° 2 : aide à caractère financier (subvention ou abandon de créance) L'article 14 du présent projet de loi rend non déductible (chez la mère) les aides à caractère financier, que ce soit un abandon de créance ou une subvention. A décide d'abandonner des créances à hauteur d'un million d'euros. Si elles sont de caractère financier, elles ne seront pas déductibles pour la mère. En pratique, le choix de l'intégration fiscale ou du régime mère-fille permettra d'éviter l'imposition chez la fille. L'opération est normalement neutre pour les finances de l'Etat. Il peut toutefois exister des cas pour lesquels l'abandon de créance sera non déductible chez la mère et imposable chez la fille. Peu de temps après, la société A cède la société B. Elle constate une moins-value sur les titres qu'elle possédait déjà, mais l'abandon de créances ne lui apporte pas un supplément de moins-value déductible. Au total, d'un point de vue fiscal, si la société A sait qu'elle devra céder sa filiale, seul le recours à la recapitalisation présente un intérêt. |
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
A. LE SUPPLÉMENT D'APPORT EST IMPOSÉ CHEZ LA FILIALE
L'article 38 du CGI dispose que le bénéfice net résulte de la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture, diminuée des suppléments d'apport .
Par exemple, pour une société filiale, la différence entre l'actif net à la clôture et l'ouverture est de 100. Elle a, par ailleurs, bénéficié d'un supplément d'apport de sa mère de 100. Son bénéfice net, d'après l'article 38 précité, est donc de 0.
Le présent article vient compléter l'article 38 du CGI par un 4 ter (alinéas 2 et 3) qui précise que pour l'application de la disposition évoquée ci-dessus, « les suppléments d'apport sont retenus à hauteur de la valeur réelle [...] soit des titres émis en contrepartie, soit de la majoration nominale des titres existants effectuée en contrepartie ».
Si la recapitalisation a simplement permis de renflouer la société filiale, la valeur des titres reste nulle. Par conséquent, pour l'application de l'article 38, si la société filiale a bénéficié d'un apport de 100, il n'est retenu que pour la valeur réelle des titres, à savoir 0. Dans le cas exposé ci-dessus, le bénéfice net de la société serait donc de 100.
Ainsi, même si la société mère cède ses titres et constate une moins-value déductible, le supplément d'apport aura donné lieu à une imposition chez la fille. La neutralité fiscale est ainsi rétablie.
B. UN DISPOSTIIF VISANT À ÉVITER UNE DOUBLE IMPOSITION
Par ailleurs, le B. du présent article (alinéas 4 à 6) crée un nouveau VII bis afin d'éviter une éventuelle double imposition lorsque la recapitalisation est réalisée par compensation avec une créance liquide et exigible 125 ( * ) détenue par la mère sur sa filiale.
La société A détient une créance sur sa filiale la société B, pour une valeur de 100. B procède à une recapitalisation et transforme sa créance en titres émis au profit de A pour un montant de 100.
Si la situation nette de B était négative, par exemple à hauteur de 100, la société A avait passé une provision pour dépréciation de sa créance. Suite à la recapitalisation, cette provision est rapportée au bénéfice imposable de A. Un profit est donc constaté chez la société apporteuse.
En comptabilité, ce profit va être annulé par une dépréciation, cette fois-ci non plus sur la créance mais sur les titres détenus par A (qui ont une valeur nulle). Du point de vue du droit fiscal, en revanche, la dépréciation sur titres de participation n'est pas déductible si ceux-ci bénéficient du régime des plus-values à long terme (c'est-à-dire en cas de détention plus de deux ans).
Au total, dans ce cas précis, on constate une double imposition. D'abord, chez la société bénéficiaire de l'apport - c'est l'objet du présent article - et chez la société apporteuse puisqu'elle ne peut pas déduire une dépréciation sur titres de participation pourtant constatée au niveau comptable.
Le 1 du nouveau VII bis de l'article 209 du CGI prévoit que lorsque des titres de participation (relevant du régime du long terme) ont été acquis dans le cadre d'une opération de recapitalisation décrite ci-dessus, le « profit imposable est déterminé en tenant compte de la valeur réelle des titres reçus en contrepartie ». Autrement dit, la dépréciation ne sera pas déductible, mais, dans le calcul final du bénéfice imposable, le fait de retenir la valeur réelle des titres, à savoir 0, permet d'éviter la double imposition.
Le 2 du nouveau VII bis de l'article 209 du CGI dispose que la moins-value de cession des titres n'est pas déductible du résultat imposable, ni du résultat net des plus-values de cession relevant du long terme.
Au total, ce dispositif permet d'éliminer la double imposition qui résulterait de l'application du A du présent article.
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Le II du présent article prévoit que le nouveau dispositif s'applique aux exercices clos à compter du 4 juillet 2012, date d'examen du présent projet de loi en Conseil des ministres.
III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE
A l'initiative de son rapporteur général, notre collègue député Christian Eckert, la commission des finances avait adopté une rédaction entièrement nouvelle du présent article - hormis pour la date d'entrée en vigueur.
En effet, le Gouvernement avait fait le choix de taxer l'apport chez la fille et non pas chez la mère. Il avait initialement retenu cette option en considérant que la société bénéficiaire de l'apport est la seule qui s'est véritablement enrichie grâce à l'opération.
Il était possible de rendre non déductible la moins-value constatée chez la mère, mais le Gouvernement avait considéré que la société apporteuse, pour sa part, doit pouvoir constater comptablement et fiscalement sa moins-value.
Or, comme l'indique dans son rapport écrit notre collègue député Christian Eckert, rapporteur général, « il est permis de s'interroger sur le choix opéré. Le présent article a pour objet de lutter contre les abus qui [...] résultent davantage de la moins-value de cession éventuellement réalisée par la société apporteuse que de la non imposition du montant apporté dans le chef de la société qui en bénéficie . L'option retenue aboutit à taxer en tout état de cause le supplément d'apport chez la société bénéficiaire, que l'apport soit réalisé dans la perspective d'une moins-value ultérieure ou dans le cadre d'une véritable opération de restructuration d'une entreprise en difficulté ».
Par conséquent, le texte du présent article, résultant de l'amendement adopté par la commission des finances de l'Assemblée nationale, disposait que « la moins-value résultant de la cession , moins de deux ans après leur émission, de titres de participation acquis en contrepartie d'un apport réalisé au profit d'une société dont l'actif net est négatif ou nul n'est pas déductible ».
Il est à noter que ce choix évite le problème de la double imposition exposé plus haut.
Lors de l'examen en séance, le Gouvernement a proposé l'adoption de deux sous-amendements.
Le premier remplace la référence à une société dont l'actif est négatif ou nul par une société « dont la valeur réelle à la date [de l'émission des titres de participation] est inférieure à leur valeur d'inscription en comptabilité ». La moins-value de cession est alors non déductible « dans la limite du montant résultant de la différence entre la valeur d'inscription en comptabilité desdits titres et de leur valeur réelle à la date de leur émission ».
L'exposé des motifs du sous-amendement explique que « ce critère caractérise mieux les situations où la moins-value de cession dans les deux années de l'émission de titres reflète une opération optimisante , indépendamment de la situation nette de la société qui bénéficie de l'apport ».
Le second sous-amendement modifie la date d'entrée en vigueur du dispositif qui s'applique « aux cessions de titres reçus en contrepartie d'apports réalisés à compter du 19 juillet 2012 ». La mesure n'est plus rétroactive comme elle l'était dans le texte initial.
En séance, Jérôme Cahuzac, ministre chargé du budget, a expliqué que « dès lors que la rédaction du texte est modifiée, il semble préférable au Gouvernement, dans le souci de loyauté [...] , de repousser l'entrée en vigueur de cette mesure au 19 juillet, c'est-à-dire à la date de l'adoption de l'amendement ».
IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Le présent article répond à la nécessité de rétablir la neutralité fiscale entre les différentes modalités d'aide à une filiale en difficulté .
La rédaction de la commission des finances de l'Assemblée nationale par laquelle la moins-value de cession constatée par la mère est rendue non-déductible apparaît plus juste au regard de l'objectif anti-abus poursuivi par le présent article. En effet, la filiale, certes enrichie par la recapitalisation, ne profitait pas directement du montage fiscal a contrario de la mère. L'imposition devait donc porter sur cette dernière.
Les sous-amendements proposés par le Gouvernement conduisent à ce que le présent article ne s'applique qu'aux opérations mises en oeuvre à l'avenir. Ils répondent en cela à un impératif de loyauté vis-à-vis des acteurs économiques comme l'a souligné le ministre chargé du budget.
Le gain attendu de la mesure est de 40 millions d'euros en 2012 et de 200 millions d'euros en 2013. Toutefois, le Gouvernement ne dispose pas de données suffisantes pour établir un chiffrage précis. A cet égard, on peut regretter que l'évaluation préalable du présent article ne présente pas au Parlement tous les éléments lui permettant d'apprécier en détail les conséquences du présent article.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification .
* 124 Les plus-values de cession sur titres de participation sont imposées à 0 %, sous réserve du paiement d'une quote-part pour frais et charges de 10 %.
* 125 La créance est liquide si elle peut être estimée en numéraire. Elle est exigible si le débiteur ne dispose pas d'un délai pour la rembourser.