ARTICLE 13 - (Art. 145, 210 A, 219 et 223 B du code général des impôts) - Dispositif anti-abus relatif aux schémas de désinvestissement dits « coquillards »
Commentaire : le présent article vise à éliminer plusieurs type d'abus dits montages « coquillards », dans lesquels une société fait remonter sous forme de dividendes, en franchise d'impôt, toute la valeur de l'actif d'une de ses filiales. Elle constate ensuite une moins-value (ou une perte) sur ladite filiale qui est déductible de son impôt sur les sociétés .
I. LE DROIT EXISTANT
A. LE MONTAGE « COQUILLARD »
Le montage « coquillard » fonctionne selon le principe suivant : une société A reprend une société B. Celle-ci se caractérise à la fois par le fait qu'elle n'a plus d'activité et qu'elle dispose toujours d'une trésorerie significative, qui correspond à sa valeur d'achat.
La société A, dès lors qu'elle possède plus de 5 % du capital de B, peut se voir appliquer les règles du régime mère-fille. Elle peut alors procéder à la distribution de la trésorerie de B sous forme de dividendes. Cette « remontée » de dividendes s'établit en franchise d'impôt sous réserve d'une quote-part pour frais et charges de 5 % des dividendes 116 ( * ) .
Si elle possède plus de 95 % de B, elle peut appliquer le régime de l'intégration fiscale dans lequel la quote-part pour frais et charges n'est pas applicable (à compter du deuxième exercice d'intégration).
La société B, dès lors qu'elle a été vidée de sa trésorerie, n'a plus aucune valeur. La société A constate alors sa perte. Elle dispose pour ce faire de trois méthodes :
- la cession : elle enregistrera une moins-value dans ses comptes, qui est déductible de l'impôt sur les sociétés ;
- la provision pour dépréciation, également déductible ;
- la fusion des deux sociétés : elle enregistre une moins-value d'annulation des titres de sa filiale, déductible comme dans les deux cas précédents.
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Exemple chiffré La société A acquiert 100 % de la société B pour une valeur de 1 million d'euros et forme un groupe intégré fiscalement. Le capital de B est ainsi constitué : - au passif : un capital de 1 000 euros, une réserve légale de 100 euros et des réserves pour 998 900 euros ; - à l'actif : une trésorerie de 1 000 000 euros, résultant, par exemple, de la vente de ses actifs et de son fonds de commerce. A compter du deuxième exercice, la société B distribue sous forme de dividendes le montant des réserves disponibles, soit 998 900 euros, en franchise d'impôt. Dans la foulée de cette opération, la société A cède la société B pour sa valeur résiduelle, à savoir son capital et sa réserve légale, soit 1 100 euros. Elle enregistre une moins-value 998 900 euros (1 000 000 - 1 100), qui est déductible de son impôt sur les sociétés et représente un gain d'impôt de près de 333 000 euros. |
B. DES MONTAGES POSSIBLES GRÂCE À LA COMBINAISON DU RÉGIME MÈRE-FILLE...
La première étape d'un montage « coquillard » consiste à ce que les dividendes « remontent » à la société mère en franchise d'impôt (intégration fiscale) ou simplement ponctionné d'une quote-part pour frais et charges de 5 % (régime mère-fille).
Le régime mère-fille est ouvert à toute société qui possède plus de 5 % du capital d'une autre société et cela pendant au moins deux ans. La lecture combinée des articles 145 et 216 du code général des impôts (CGI) indique clairement que seuls les produits des participations, c'est-à-dire retirés de la détention de titres de participation, sont éligibles au régime mère-fille. Or, si l'article 145 mentionne explicitement les « titres de participation », il ne définit pas ce qu'ils recouvrent effectivement.
Ainsi, des titres qui ne sont pas qualifiés, d'un point de vue comptable, de « titres de participation », peuvent malgré tout ouvrir droit au bénéfice du régime mère-fille : sur ce point, l'acception fiscale est plus large que l'acception comptable.
Il s'agit d'une divergence fondamentale avec le a ter du I de l'article 219 relatif à l'imposition des plus-values et moins-values, dans lequel le droit fiscal se réfère strictement au droit comptable ( cf. infra ). Or, les montages « coquillards » exploitent précisément cette divergence de définition .
C. ... ET DE L'IMPOSITION DES MOINS-VALUES À COURT TERME
Outre la « remontée » de dividendes en franchise d'impôt, le montage « coquillard » repose également sur la déductibilité, soit de la moins-value de cession, soit de la provision pour dépréciation, soit de la moins-value d'annulation des titres en cas de fusion .
1. Le régime des plus-values à long terme
En droit fiscal, les plus-values (et moins-values) sont distinguées selon qu'elles relèvent du régime du « court terme » ou du « long terme ».
Sous le régime du court terme, les plus-values sont regardées selon le droit commun des autres éléments du résultat imposable et sont imposées au taux normal de 33,1/3 %. Les moins-values sont déductibles du bénéfice imposable et font éventuellement partie du déficit reportable.
L'intérêt des montages « coquillards » tient au fait que les moins-values de cession sont de court terme et viennent donc réduire le bénéfice imposable au taux normal .
Le régime du long terme est un régime de faveur pour certains éléments de l'assiette. Ils existent plusieurs catégories de plus-values à long terme, déterminées par la loi, et imposées à des taux réduits, voire nuls.
Ainsi, les plus-values de cession de titres de participation ne sont pas imposées (sous réserve d'acquitter une quote-part de frais et charges de 10 %). Les produits de la propriété industrielle (brevets, licences, etc.) sont imposés au taux de 15 %.
2. L'application du régime du court terme aux sociétés de gestion de portefeuille est la source des montages coquillards
Le a ter du I de l'article 219 précise que le régime des plus-values à long terme est applicable aux cessions de titres de participation, c'est-à-dire les parts ou actions qui revêtent ce caractère sur le plan comptable 117 ( * ) .
Les titres de portefeuille qui n'ont pas cette qualification sont donc exclus du régime du long terme. Le deuxième alinéa du a ter précité exclut également les sociétés « dont l'actif est constitué principalement par des titres exclus de ce régime ou dont l'activité consiste de manière prépondérante en la gestion des mêmes valeurs pour leur propre compte ».
Concrètement, une société de gestion de portefeuille dont les titres ne sont pas des titres de participation ne peut bénéficier du régime de long terme. Cette solution apparaît logique dès lors que l'avantage fiscal du long terme doit servir à développer des participations stratégiques au développement des entreprises.
De manière incongrue, la sévérité de la loi fiscale à l'égard de ces sociétés est à l'origine des montages « coquillards ».
En effet, les titres qu'elles détiennent, bien que n'étant pas des titres de participation, peuvent ouvrir droit au bénéfice du régime mère-fille (compte tenu de la divergence de définition évoquée supra ). Par conséquent, elles disposent des deux éléments nécessaires à la mise en place d'un montage « coquillard » : exonération d'impôt sur les dividendes grâce au « mère-fille » ou à l'intégration fiscale et moins-value de court terme .
3. Le régime des provisions pour dépréciation est aligné sur celui des plus-values
Aux termes du quatrième alinéa du a ter du I de l'article 219 du CGI, « les provisions pour dépréciation afférentes au titres exclus du régime des plus-values ou moins-values en application du premier ou deuxième alinéas cessent d'être soumises à ce régime ». Autrement dit, si un titre ne peut bénéficier du régime des plus-values à long terme, alors une provision pour dépréciation relative à ce même titre sera également exclue de ce régime .
Ainsi, dans le cadre d'un « coquillard », lorsque la société va constater sa perte par le biais d'une provision pour dépréciation, celle-ci sera considérée comme une moins-value de court terme et déductible dans les mêmes conditions .
4. En cas de fusion, la moins-value d'annulation de titres relève du court terme
D'après le 2 de l'article 221 évoqué plus haut, une fusion (ou une opération assimilée : scission ou apport partiel d'actifs) entraîne une imposition immédiate.
Néanmoins, il existe un régime de faveur, prévu à l'article 210 A (pour les fusions) du CGI, permettant d'assurer la neutralité fiscale de ces opérations, c'est-à-dire qu'elle ne soit pas assimilée à une cessation d'entreprise.
Le bénéfice du régime mère-fille est conditionné à la conservation des titres pendant au moins deux ans. Une fusion intervenant entre la mère et la fille avant l'expiration des deux ans et placée sous le régime de faveur n'interrompt pas le délai (c du 1 de l'article 145 du CGI).
A l'inverse des exemples présentés ci-dessus, la société mère n'est pas une société de portefeuille et les titres de sa filiale sont bien des titres de participation. Le délai de deux ans est donc important puisque, au-delà, la cession basculerait dans le régime de long terme.
Dans le cas d'un « coquillard » par le biais d'une fusion, la mère constate une moins-value lors de l'annulation dans ses comptes des titres de sa fille et cette moins-value est de court terme - donc déductible de son résultat imposable.
D. UN ENCADREMENT INSUFFISANT DES « COQUILLARDS » DANS LE RÉGIME DE L'INTÉGRATION FISCALE
Dans le régime de l'intégration fiscale, les dividendes distribués à l'intérieur du groupe ne sont pas imposés. De même, si une société cède une participation à une autre société du groupe, la moins-value de cession est neutralisée dans le résultat d'ensemble. En revanche, tel n'est plus le cas lors d'une cession à l'extérieur du groupe.
L'article 11 de la loi de finances pour 2011 avait déjà modifié l'article 223 B du CGI afin de mettre fin à certains types de montages « coquillards » dans le cadre d'une intégration fiscale. Désormais lorsque des titres sont conservés moins de deux ans , lors de la détermination de la moins-value, le prix de revient (prix d'achat) de ces titres est diminué des dividendes distribués et non imposés dans le cadre de l'intégration fiscale.
Dans l'exemple chiffré présenté plus haut, la moins-value serait nulle.
Le délai de deux ans avait alors été retenu puisque, au-delà, la plus-value ou moins-value de cession de titres de participation est exonérée d'impôt dans le cadre du régime dit de « long terme » ( cf. supra ).
En réalité, certains titres, bien que conservés plus de deux ans, ne relèvent pas du « long terme » et permettent toujours de réaliser des montages « coquillards ».
E. LES MONTAGES « COQUILLARDS » CONCERNENT ÉGALEMENT LES MARCHANDS DE BIENS
Le statut fiscal des marchands de biens est prévu par le 1° du I de l'article 35 du CGI. Sur le fondement du 2 de l'article 206, les sociétés civiles qui exercent cette activité sont imposées à l'impôt sur les sociétés.
Le schéma « coquillard » est proche de ceux examiné précédemment. La société « marchand de biens » acquiert les titres d'une société immobilière et bénéficie du régime mère-fille 118 ( * ) . Suite à la distribution de dividendes, elle constate une « perte sur stocks » si elle cède les titres ou constitue une provision pour dépréciation des stocks.
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
L'ensemble des dispositions du présent article s'appliquent aux exercices clos à compter du 4 juillet 2012, date d'examen du présent projet de loi par le Conseil des ministres.
A. LES MOINS-VALUES ET PROVISIONS POUR DÉPRÉCIATION CONSTATÉES SUITE À LA DISTRIBUTION DE DIVIDENDES SONT SOUMISES AU RÉGIME DE LONG TERME
Les montages « coquillards » bénéficient des règles des moins-values et des provisions pour dépréciation à court terme prévue aux deuxième et quatrième alinéas du a ter du I de l'article 219. Le présent article les fait basculer dans le régime du long terme.
Ainsi le 1° du C (alinéas 7 et 8) modifie la première phrase du deuxième alinéa du a ter précité afin que les moins-values afférentes aux titres ayant permis de bénéficier du régime mère-fille au cours de l'exercice et des cinq précédents relèvent désormais du régime de long terme .
Le 2° du C apporte la même modification au quatrième alinéa du a ter précité s'agissant des provisions pour dépréciation.
En pratique, les sociétés continueront de distribuer des dividendes en franchise d'impôt et de constater une moins-value (ou de passer une provision pour dépréciation). Néanmoins, avec le passage au régime du long terme, le montage perd tout intérêt .
En effet, les moins-values à long terme ne peuvent s'imputer que sur des plus-values à long terme et ne sont pas déductibles du résultat imposable .
Il convient de noter que si la société mère constate une plus-value, celle-ci reste placée sous le régime du court terme. Le présent article met fin à un montage abusif mais n'accorde pas d'avantage fiscal aux sociétés de gestion de portefeuille.
B. EN INTÉGRATION FISCALE, LES DIVIDENDES EXONÉRÉS D'IMPÔTS SONT RÉINTÉGRÉS POUR LE CALCUL DE LA MOINS-VALUE
Le D. du présent article (alinéas 11 et 12) complète l'article 223 B du CGI afin de neutraliser les montages « coquillards » réalisés dans le cadre d'une intégration fiscale. En cas de cession de titres, détenus pendant plus de deux ans, à l'extérieur du groupe, le calcul de la moins-value de cession s'opère de la manière suivante : le prix de revient (prix d'achat) est diminué du montant des dividendes exonérés d'imposition dans le cadre du régime d'intégration fiscale au cours de l'exercice et des cinq précédents .
Par exemple, une société de gestion de portefeuille a acheté une société pour 10 millions d'euros. Dans le cadre de l'intégration, elle a fait remonter 9 millions d'euros de dividendes en franchise d'impôt. La moins-value comptable correspond donc aux montants des dividendes. Pour le calcul de la moins-value fiscale, on fait comme si la société avait été achetée 1 million d'euros.
Le dispositif est identique dans son principe à celui adopté lors de l'examen de la loi de finances pour 2011 (pour les titres conservés moins de deux ans).
C. UN NOUVEAU MODE DE CALCUL DE LA MOINS-VALUE EN CAS DE FUSION
Le B. du présent article (alinéas 4 et 5) complète l'article 210 A du CGI relatif au régime de faveur des fusions. Désormais, si une fusion intervient avant l'expiration du délai de deux ans, « l'éventuelle moins-value à court terme réalisée à l'occasion de l'annulation [des] titres de participation n'est pas déductible » à hauteur du montant des dividendes ayant bénéficié du régime mère-fille.
La rédaction permet de laisser subsister une moins-value dont la cause ne serait pas la distribution des dividendes à la mère.
D. L'EXCLUSION DES MARCHANDS DE BIENS DES SOCIÉTÉS BÉNÉFICIAIRES DU RÉGIME MÈRE-FILLE
Le 6 de l'article 145 du CGI établit la liste des produits et participations non éligibles au régime mère-fille. Le A. du I. du présent article (alinéas 2 et 3) ajoute un k au 6 de l'article 145 du CGI visant les produits des parts de sociétés immobilières inscrites en stock à l'actif de sociétés « marchand de biens ».
Ainsi, le présent article met fin au montage « coquillard » par exclusion du bénéfice du régime mère-fille .
III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE
A l'initiative de la commission des finances et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements rédactionnels.
IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Le présent article complète les dispositions de l'article 11 de la loi de finances pour 2011 qui avait déjà pour objet de mettre fin à deux types de montages « coquillards ». Il s'inscrit d'ailleurs dans la lignée des dispositifs anti-abus qui, en matière de fiscalité d'entreprise, fleurissent dans chacune des lois de finances depuis plusieurs années maintenant .
Ces montages, qui tombaient déjà sous le coup de l'abus de droit, deviendront désormais, de par la loi, impossibles. Il faut s'en féliciter. D'après l'évaluation préalable annexée au présent article, le gain attendu de la mesure est estimé à 40 millions d'euros en 2012 et 200 millions d'euros les années suivantes. Toutefois, comme pour tout dispositif anti-abus, le chiffrage apparaît délicat à réaliser. Il est d'ailleurs probable que les montages perdant leur raison d'être, les opérations disparaissent et ne donnent pas lieu à imposition.
Néanmoins le présent article soulève plusieurs questions. L'imagination des praticiens du droit fiscal se nourrit des silences ou des omissions de la loi fiscale. A cet égard, il est incompréhensible que le code général des impôts puisse faire référence, dans plusieurs de ses articles, aux « titres de participation », sans que ce concept ne soit nulle part défini . Ainsi, selon les dispositions, il ne recouvre pas la même acception.
S'il peut être nécessaire de conserver une certaine souplesse, afin d'appréhender la complexité des situations des entreprises, il apparaît également évident qu'elle entretient l'optimisation fiscale.
En particulier, il conviendrait de s'interroger sur les catégories de « titres de participation » permettant de bénéficier du régime mère-fille compte tenu du coût de ce dispositif pour les finances publiques , estimé par le tome II du « Voies et moyens » annexé au projet de loi de finances pour 2012, au titre de l'année 2011, à plus de 25 milliards d'euros.
Il est enfin nécessaire d'adopter un amendement de précision rédactionnelle.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié .
* 116 Si les dividendes représentent un montant de 100, l'impôt sera acquitté sur 5 ; soit au taux normal de 33,1/3 %, un montant d'impôt de 1,66.
* 117 La doctrine comptable retient des critères économiques et stratégiques pour définir les titres de participation. Il s'agit des titres dont la possession durable est estimée utile à la vie de l'entreprise, notamment parce qu'ils permettent d'exercer une influence notable ou un contrôle sur la société émettrice.
* 118 L'évaluation préalable annexée au présent article souligne que les titres de la fille sont inscrits en stock mais que « le classement comptable des titres n'ayant pas d'incidence pour l'application des sociétés mères, les parts d'une société immobilière inscrites en stock par une société marchand de biens peut ouvrir droit au régime ».