B. UNE TRANSPOSITION TRÈS IMPARFAITE DE LA DÉCISION-CADRE 2008/913/JAI DU 28 NOVEMBRE 2008
La présente proposition de loi se présente comme la transposition en droit interne de la décision-cadre 2008/913/JAI du 28 novembre 2008 relative à la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal. En réalité, elle ne propose qu'une transposition très imparfaite de cette dernière.
L'article 1 er de cette décision-cadre dispose en effet que « chaque Etat-membre prend les mesures nécessaires pour faire en sorte que [...] soient punissables l'apologie, la négation ou la banalisation grossière publiques des crimes de génocide, crimes contre l'humanité et crimes de guerre, tels que définis aux articles 6, 7 et 8 du Statut de la Cour pénale internationale, visant un groupe de personnes ou un membre d'un tel groupe défini par référence à la race, la couleur, la religion, l'ascendance ou l'origine nationale ou ethnique lorsque le comportement est exercé d'une manière qui risque d'inciter à la violence ou à la haine à l'égard d'un groupe de personnes ou d'un membre d'un tel groupe ».
Ainsi, l'incrimination prévue doit viser les comportements « exercés d'une manière qui risque d'inciter à la violence ou à la haine » : sa finalité n'est donc pas de protéger la mémoire mais de lutter contre la discrimination . Or l'infraction créée par l'article 1 er de la proposition de loi ne comporte pas cet élément intentionnel, lié à la prévention des discriminations et à la lutte contre le racisme et la xénophobie.
Par ailleurs, son dispositif tend à incriminer de manière générale l'apologie, la négation ou la banalisation grossière des crimes de génocide, crimes contre l'humanité et crimes de guerre dès lors qu'ils incitent à la violence ou la haine à l'encontre d'un groupe particulier. Or la proposition de loi sur laquelle le Sénat est invité à se prononcer se limite aux génocides qualifiés comme tels par la loi française, ce qui n'est pas compatible avec la finalité du texte, qui est de lutter contre toute manifestation de racisme ou de xénophobie, de quelque forme que ce soit.
Il convient de relever, en outre, que conformément à la faculté ouverte à l'article 1er § 4 de cette décision-cadre, la France a indiqué qu'elle restreindrait le champ de l'incrimination aux seuls crimes établis par une décision définitive rendue par une juridiction internationale - ce qui permet d'adosser l'infraction à des faits précisément établis, conformément au principe de légalité rappelé ci-dessus.
Le Parlement devrait être prochainement saisi d'un projet de loi tendant ainsi à compléter le champ de l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 afin de faire référence aux crimes contre l'humanité ou crimes de guerre définis aux articles 6, 7 et 8 du Statut de la Cour pénale internationale, lorsque ces crimes ont été établis par une décision définitive rendue par une juridiction internationale.