EXAMEN DES ARTICLES DU PROJET DE LOI ORDINAIRE
Article premier (art. 13 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés et art. 23 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses) - Participation du Défenseur des droits aux travaux de la CNIL et de la CADA
Cet article, que le Sénat avait adopté sans modification en première lecture, reconnaissait au Défenseur des droits ou à son représentant la qualité de membre de droit, avec voix consultative, du collège de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL).
Sur proposition de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a complété cet article afin de procéder à une coordination avec la disposition introduite au dernier alinéa de l'article 9 du projet de loi organique prévoyant une association du Défenseur des droits aux travaux de la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA). Les députés ont donc prévu que cette dernière comprendrait, avec voix consultative, le Défenseur des droits ou son représentant.
Votre commission a adopté l'article premier sans modification .
* * *
Après l'article premier, l'Assemblée nationale a inséré 7 articles additionnels (articles 1 er bis à 1 er octies ) résultant chacun d'amendements présentés par le Gouvernement, dont deux d'entre eux ont été sous-amendés par notre collègue député et membre de la CNIL, M. Sébastien Huygue.
L'ensemble de ces nouveaux articles apporte des modifications importantes à la loi « informatique et libertés » du 6 janvier 1978 avec un triple objectif affiché par le Gouvernement :
- sécuriser l'action de la CNIL en matière de visites des lieux servant à la mise en oeuvre de traitement de données à caractère personnel : il s'agit, d'une part, de consacrer le rôle joué en pratique par le secrétaire général de la CNIL pour ce type d'actions de contrôle (art. 1 er bis ), d'autre part -et surtout- de se conformer pleinement aux exigences de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) relatif au droit à la vie privée et à l'inviolabilité du domicile (article 1 er septies ) ;
- sécuriser l'action de la CNIL dans l'exercice de ses pouvoirs de sanction, en opérant une distinction claire entre les fonctions de poursuite, d'instruction et de sanction . Il s'agit d'assurer le respect de l'article 6-1 de la CEDH relatif au procès équitable. En effet, par un arrêt Dubus SA c/ France du 11 juin 2009, la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que la procédure de sanction suivie par la commission bancaire 25 ( * ) méconnaissait les stipulations de cet article 6-1 en raison du défaut d' « impartialité objective » de la commission, relevant en particulier que la procédure suivie devait séparer les fonctions de poursuite, d'instruction et sanction, afin d'éviter tout « préjugement ». Les articles 1 er ter , 1 er quinquies , 1 er sexies et 1 er octies apportent des modifications à la loi « informatique et libertés » afin de répondre à cette exigence ;
- prévoir l'incompatibilité de la fonction du président de la CNIL avec tout mandat électif national , toute activité professionnelle, et toute détention d'intérêts dans une entreprise du secteur des communications électroniques ou de l'informatique, et ce « compte tenu de la charge de travail que représente cette fonction » (art. 1 er quater ).
Votre rapporteur note que l'ensemble de ces articles :
- présentent un lien ténu avec l'objet du projet de loi ordinaire relatif au Défenseur des droits, étant rappelé qu'en vertu de l'article 45 de la Constitution « tout amendement est recevable en première lecture dès lors qu'il présente un lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis. ». Lors des débats, M. Michel Mercier, garde des sceaux, a défendu que les amendements présentés par le Gouvernement n'étaient pas « dénués de tout lien avec le texte en discussion, puisqu'il est expressément prévu que le Défenseur des droits participe aux délibérations de la CNIL » ;
- auraient davantage pu trouver leur place dans la proposition de loi n° 93 (2009-2010) visant à mieux garantir le droit à la vie privée à l'heure du numérique présentée par nos collègues Anne-Marie Escoffier et Yves Détraigne 26 ( * ) . En effet, ce texte comporte de nombreuses modifications de la loi « informatique et libertés » dont certaines, figurant aux articles 9 bis et 11, sont reprises par les articles additionnels adoptés par l'Assemblée nationale dans le cadre du présent projet de loi. A cet égard, votre commission ne peut que regretter que l'Assemblée n'ait pas, à ce jour, inscrit à son ordre du jour cette proposition de loi, adoptée par le Sénat le 23 mars 2010.
Néanmoins, votre rapporteur est conscient qu'en dehors de l'article 1 er quater portant sur l'incompatibilité de la fonction du président de la CNIL, ces articles répondent à une urgence : la sécurisation de l'action de cette commission. En particulier, comme l'a indiqué, lors de son audition, Alex Türk, président de la CNIL, certaines décisions de la formation restreinte, organe de sanction de la Commission, sont contestées devant le Conseil d'Etat et encourent la nullité. En conséquence, votre commission a approuvé l'ensemble des articles additionnels, sous réserve de certaines modifications et compléments à l'article 1 er octies .
En revanche, elle a supprimé l'article 1 er quater, considérant qu'il ne répondait à aucune urgence et soulevait, en outre, de nombreuses difficultés.
Article 1er bis (art. 11 de la loi « informatique et libertés ») - Compétence du secrétaire général de la CNIL en matière de vérifications portant sur des traitements à caractère personnel
Introduit à l'Assemblée nationale, à l'initiative du Gouvernement, cet article additionnel modifie l'article 11 de la loi « informatique et libertés » afin de consacrer le rôle joué en pratique par le secrétaire général de la CNIL en matière de visites des lieux servant à la mise en oeuvre de traitement de données à caractère personnel.
En effet, en application de cet article 11 dans sa rédaction actuelle, la CNIL peut charger un ou plusieurs des agents de ses services de procéder à ces visites.
Le présent article permet à la CNIL de faire de son secrétaire général le « chef de file » de ces actions de contrôle, à charge pour lui de les déléguer, s'il le souhaite, à tel ou tel agent de la commission.
Lors de son audition, M. Alex Türk, président de la CNIL, a approuvé cette évolution qui donne une base légale au rôle important que joue, en pratique, le secrétaire général dans la mise en oeuvre concrète de ce pouvoir.
Votre commission a adopté l'article 1 er bis sans modification .
Article 1er ter (art. 11 et 17 de la loi « informatique et libertés ») - Compétence exclusive de la formation restreinte pour prononcer des sanctions
Introduit à l'Assemblée nationale, à l'initiative du Gouvernement, cet article additionnel, comme les articles 1 er quinquies , 1 er sexies et 1 er octies, visent à sécuriser l'action de la CNIL dans l'exercice de ses pouvoirs de sanction, en opérant une distinction claire entre les fonctions de poursuite, d'instruction et de sanction . Il s'agit d'assurer le respect de l'article 6-1 de la CEDH relatif au procès équitable.
A cet effet, le présent article précise expressément que c'est une formation spécifique de la CNIL, dénommée la « formation restreinte », qui est titulaire du pouvoir de sanction et que cette formation ne peut détenir des attributions qui relèvent soit du pouvoir de poursuite soit du pouvoir d'instruction, attributions qui relèvent du collège de la CNIL en formation plénière.
Votre commission a adopté l'article 1 er ter sans modification .
Article 1er quater (art. 13 de la loi « informatique et libertés ») - Régime d'incompatibilité du président de la CNIL
Introduit à l'Assemblée nationale, à l'initiative du Gouvernement, cet article additionnel a pour objet de prévoir l'incompatibilité de la fonction du président de la CNIL avec tout mandat électif national 27 ( * ) , toute activité professionnelle, et toute détention d'intérêts dans une entreprise du secteur des communications électroniques ou de l'informatique, et ce « compte tenu de la charge de travail que représente cette fonction ».
Par ailleurs, à l'initiative de notre collègue député M. Sébastien Huygue, l'amendement du gouvernement a été sous-amendé, avec un avis de sagesse de celui-ci, afin de prévoir que :
- cette incompatibilité prendrait effet au 1 er septembre 2012 et qu'une nouvelle élection du président de la CNIL serait organisée au cours de la première quinzaine de septembre 2012. Il s'agit de permettre aux députés qui seraient désignés après les élections législatives de 2012 de briguer, s'ils le souhaitent, le poste de président de la CNIL, sachant qu'en cas d'élection, le parlementaire serait obligé de renoncer à son mandat. M. Sébastien Huygue a souligné que le calendrier actuel n'était guère favorable aux députés qui souhaiteraient accéder à la présidence de la CNIL. En effet, une nouvelle élection du président de la CNIL aura lieu en septembre 2011 à l'issue des élections sénatoriales puisque le mandat de l'un des deux représentants du Sénat à la CNIL, à savoir M. Alex Türk, son Président actuel, prendra fin en septembre 2011, ce qui entrainera la fin de son mandat de président de la CNIL. Or, les deux députés membres de la CNIL pourraient difficilement prétendre à cette présidence en septembre 2011 puisque leur mandat viendrait à échéance moins d'un an après. En conséquence, le fait de prévoir l'organisation d'une nouvelle élection en septembre 2012 , après celle organisée un an plus tôt, garantirait l' « égalité des chances » entre sénateurs et députés ;
- d'harmoniser à cinq ans la durée du mandat des différents membres de la CNIL (y compris de son président), avec la possibilité d'un seul renouvellement de ce mandat.
Cet article additionnel soulève de nombreuses difficultés .
En premier lieu, comme indiqué précédemment, cet article, comme tous les autres relatifs à la loi « informatique et libertés », présente un lien ténu avec le texte en discussion. Mais à la différence de tous les autres articles, il ne répond, lui, à aucune urgence. Il mériterait donc de figurer soit dans la proposition de loi susmentionnée sur la vie privée à l'heure des mémoires numériques, soit dans le cadre d'un texte global sur l'ensemble des autorités administratives indépendantes (AAI), sur la base de travaux transversaux conduits par les assemblées, en particulier celui de votre rapporteur en 2006 au nom de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation 28 ( * ) ou celui, plus récent, de nos collègues députés MM. René Dosière et Christian Vanneste pour le compte du Comité d'évaluation et de contrôle 29 ( * ) . On peut en effet s'interroger sur la méthode du Gouvernement consistant à proposer des modifications autorité par autorité, alors qu'il aurait pu être plus opportun d'accomplir un travail d'harmonisation modulée, suivant des principes préalablement discutés s'appliquant à l'ensemble des AAI. Rappelons, pour terminer, que votre commission conduit actuellement une réflexion sur les conflits d'intérêts qui pourrait permettre de traiter de manière globale les questions d'incompatibilité entre le mandat de parlementaire et la fonction de président d'AAI 30 ( * ) .
En second lieu, sur le fond, il convient de rappeler que le président actuel de la CNIL est notre collègue sénateur Alex Türk. Depuis son élection au Palais du Luxembourg en 1992, il représente le Sénat au sein de cette commission 31 ( * ) . Il en a été élu Président par la commission en 2004 ; en effet, cette autorité administrative indépendante a la particularité d'élire en son sein son président, et non de le voir nommé par une autorité extérieure, étant précisé que tous les membres de la commission sont éligibles au poste de Président. L 'incompatibilité de la fonction du président de la CNIL avec tout mandat électif national aurait donc pour conséquence d'interdire à l'avenir à Alex Türk comme à tous les parlementaires de présider la CNIL.
Or, comme l'ont reconnu de nombreux députés lors des débats sur le présent article, le fait que la CNIL soit présidée depuis 2004 par un parlementaire n'est pas étranger au rayonnement qu'il a donné à cette institution, tant au plan national qu'international. Il a pu également faire bénéficier notre assemblée, et sa commission des lois en particulier, de son expertise , plus encore que s'il n'avait pas été parlementaire.
En troisième lieu, s'il est exact que le rôle grandissant de la CNIL implique une charge de travail très lourde pour son président, cet argument doit être tempéré par le fait que, dans le souci de séparer les fonctions d'instruction, de poursuite et de sanction, l'article 1 er quinquies (cf. infra ) prévoit que le Président de la CNIL ne pourra plus à l'avenir présider la formation restreinte , compétente pour prononcer les sanctions à l'égard des responsables de traitement qui méconnaissent la loi « informatique et libertés », ce qui pourrait alléger quelque peu sa fonction.
En quatrième lieu, il apparaît curieux de prévoir l'organisation de deux élections au poste de Président de la CNIL à un an d'intervalle , en septembre 2011 puis en septembre 2012.
En cinquième lieu, le texte adopté par les députés prévoit que les parlementaires membres de la CNIL seraient désignés pour cinq ans, même s'ils perdent leur qualité de parlementaire . Or, le texte actuel prévoit que les parlementaires siègent pour la durée du mandat à l'origine de leur désignation, ce qui paraît normal : les parlementaires membre es qualité de la CNIL doivent en effet cesser de siéger à la CNIL s'ils n'appartiennent plus à l'assemblée au titre de laquelle ils ont été désignés.
En sixième lieu, le texte issu de l'Assemblée ne prévoit pas le remplacement, à la CNIL, du parlementaire qui serait désigné président de la cette commission et qui choisirait de renoncer à son mandat de parlementaire. Autrement dit, dans cette hypothèse, le Sénat ou l'Assemblée nationale n'aurait plus qu' un seul représentant , alors même que le collège doit normalement comprendre deux députés et deux sénateurs en exercice.
Enfin, signalons que l'incompatibilité de la fonction de Président de la CNIL avec tout mandat électif national, dès lors qu'elle couvre le cas des parlementaires, doit relever de la loi organique et non de la loi ordinaire puisque l'article 25 de la Constitution renvoie au législateur organique le soin de définir le régime d'incompatibilité des parlementaires.
Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission a supprimé l'article 1 er quater .
Article 1er quinquies (art. 13 de la loi « informatique et libertés ») - Modification de la composition de la formation restreinte de la CNIL
Le présent article additionnel résulte d'un amendement du Gouvernement sous-amendé par notre collègue député M. Sébastien Huyghe.
Comme les articles 1 er ter , 1 er sexies et 1 er octies, il vise à sécuriser l'action de la CNIL dans l'exercice de ses pouvoirs de sanction, en opérant une distinction claire entre les fonctions de poursuite, d'instruction et de sanction .
A cet effet, cet article modifie la composition de la « formation restreinte » qui, rappelons-le, est la formation spécifique de la CNIL compétente pour prononcer les sanctions à l'égard des responsables de traitement qui méconnaissent la loi « informatique et libertés ».
Aux termes de l'article 13 de cette loi, la formation restreinte est actuellement composée de six membres :
- le président de la CNIL ;
- les deux vice-présidents de la CNIL ;
- trois membres élus par la commission en son sein, quelle que soit leur qualité.
L'article modifie sensiblement cette composition en ce qu'il prévoit que ni le président ni les deux vice-présidents de la CNIL ne pourraient désormais appartenir à la formation restreinte de la CNIL 32 ( * ) .
La modification la plus importante au regard de l'exigence du procès équitable posée par l'article 6-1 de la CEDH est l'impossibilité pour le Président de la CNIL de présider la formation restreinte. En effet, le président de la CNIL intervient aujourd'hui à tous les stades de la procédure , qu'il s'agisse du contrôle, de l'instruction ou de la sanction : il préside la formation plénière qui instruit les réclamations et adopte le programme de contrôle ainsi que la formation restreinte qui prononce les sanctions. Cette situation peut faire naître des suspicions de « préjugement ».
Votre commission a adopté l'article 1 er quinquies sans modification .
Article 1er sexies (art. 16 de la loi « informatique et libertés ») - Pouvoir du bureau de la CNIL de prononcer un avertissement et d'adresser des mises en demeure
Le présent article additionnel, introduit à l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement, est une conséquence de l'article 1 er quinquies qui vient d'être examiné.
Il vise en effet à supprimer la possibilité conférée à la CNIL d'attribuer au bureau, composé du Président et des deux vice-présidents de la commission, le pouvoir de prononcer des sanctions.
Pour les raisons indiquées précédemment, ces dernières doivent être infligées par la seule formation restreinte de la CNIL.
Votre commission a adopté l'article 1 er sexies sans modification .
Article 1er septies (art. 44 de la loi « informatique et libertés ») - Autorisation préalable d'effectuer une visite
Le présent article additionnel, introduit à l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement, vise à donner à la CNIL la possibilité de demander au juge des libertés et de la détention l'autorisation préalable d'effectuer une visite « lorsque l'urgence, la gravité des faits justifiant le contrôle ou le risque de destruction ou de dissimulation de documents l'exigent ».
En effet, tel qu'il est actuellement rédigé, l'article 44 de la loi « informatique et libertés » dispose que le responsable des lieux peut s'opposer à une visite de la Commission . Dans ce cas, la visite ne peut se dérouler qu'avec l'autorisation d'un président du tribunal de grande instance territorialement compétent ou du juge délégué par lui. Ce magistrat est saisi à la requête du Président de la Commission.
Le Conseil d'Etat a d'ailleurs récemment conforté ce principe en estimant, sur le fondement de l'article 8 de la CEDH relatif à l'inviolabilité du domicile, que les responsables des locaux dans lesquels se déroule un contrôle de la CNIL doivent être « informés de leur droit à s'opposer à ces visites » (arrêt du 6 novembre 2009 du Conseil d'Etat, Société Inter Confort, req. n° 304300).
Or, ce droit d'opposition est de nature à restreindre considérablement la portée et l'efficacité des contrôles de la CNIL puisque l'organisme contrôlé pourra bénéficier du temps nécessaire à l'obtention d'une ordonnance judiciaire pour effacer - ou dissimuler - des données informatiques qui seraient contraires à la loi.
En permettant au juge des libertés et de la détention, gardien des libertés individuelles, d'autoriser la CNIL à effectuer un contrôle , l'amendement renforce l'efficacité de la CNIL dans sa mission de contrôle sans porter atteinte aux droits du responsable des lieux visités . En effet, conformément à l'article 44 précité, la visite s'effectue sous l'autorité et le contrôle du juge qui l'a autorisée et celui-ci peut décider l'arrêt ou la suspension de la visite à tout moment.
Votre commission approuve cet article additionnel , que notre assemblée a adopté dans des termes quasi-identiques à l'article 9 bis de la proposition de loi précitée sur la vie privée à l'heure des mémoires numériques, le 23 mars 2010. A cet égard, elle regrette que ce texte n'ait toujours pas été inscrit à l'ordre du jour de l'Assemblée nationale.
Votre commission a adopté l'article 1 er septies sans modification .
Article 1er octies (art. 45 et 46 de la loi « informatique et libertés ») - Sanctions prononcées par la formation restreinte de la CNIL
Comme les articles 1 er ter , 1 er quinquies et 1 er sexies, le présent article additionnel, introduit à l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement, vise à sécuriser l'action de la CNIL dans l'exercice de ses pouvoirs de sanction, en opérant une distinction claire entre les fonctions de poursuite, d'instruction et de sanction .
A cet effet, il précise, d'une part, que le pouvoir de sanction est détenu par la formation restreinte, d'autre part, que la mise en demeure est adressée par le président de la CNIL, et non plus par la formation restreinte.
Il vise en outre à renforcer l'effet des sanctions prononcées par la formation restreinte et, par conséquent, leur caractère dissuasif, en généralisant la possibilité de rendre publiques ces sanctions, y compris en l'absence de mauvaise foi du responsable de traitement.
Sur proposition de son rapporteur, votre commission a substantiellement modifié cet article . L'amendement qu'elle a adopté vise à :
- rétablir une procédure d'urgence , supprimée malencontreusement par l'Assemblée nationale, permettant à la CNIL de prononcer des mises en demeure en fixant un délai de réponse très court ;
- restaurer également une procédure, également supprimée malencontreusement par l'Assemblée nationale, permettant à la formation restreinte de la CNIL, de prononcer des avertissements en urgence ;
- rétablir la possibilité, pour la formation restreinte de la CNIL, de prononcer un avertissement avant même toute mise en demeure .
Selon la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale, l'avertissement ne pourrait être prononcé qu'après une mise en demeure infructueuse. Cette évolution constituerait un recul par rapport au droit en vigueur.
En effet, dans sa rédaction actuelle, l'article 45 de la loi « informatique et liberté » permet à la formation restreinte de donner un avertissement à un responsable de traitement qui ne respecte pas les obligations découlant de la loi « informatique et libertés ». Cet avertissement, qui peut même être rendu public, ne nécessite pas de mise en demeure préalable. Or, selon la rédaction du présent article, l'avertissement ne pourrait être prononcé qu'après une mise en demeure infructueuse . Autrement dit, si le responsable d'un traitement se met en conformité avec la mise en demeure, il ne pourra plus encourir de sanction . « C'est un peu comme si l'on disait à un automobiliste, qui vient de franchir un feu rouge, qu'il est mis en demeure de ne plus jamais franchir de feu rouge ! Si cet automobiliste s'engage à ne plus franchir de feu rouge, il ne sera soumis à aucune sanction, alors qu'il a antérieurement commis une cinquantaine infractions de ce type ! » a vainement plaidé notre collègue député M. Sébastien Huyghe lors des débats à l'Assemblée nationale ;
- procéder à une coordination oubliée à l'article 49 de la loi « informatique et liberté », article qui traite le cas où la CNIL reçoit une plainte adressée par une autorité de protection des données située dans l'Union européenne ;
- permettre au bureau de la CNIL de rendre publiques les mises en demeures prononcées par son président. Dans un souci d'équité à l'égard du responsable de traitement, l'amendement adopté par votre commission prévoit que s'il s'est mis en conformité avec la mise en demeure et qu'en conséquence le Président de la CNIL a clôturé la procédure, la clôture fait l'objet de la même mesure de publicité que celle, le cas échéant, de la mise en demeure. Notons que cette possibilité de publicité existe déjà dans d'autres AAI comme le CSA ou l'ARCEP, qui en font un large usage pour faire connaître leurs positions dans le grand public et auprès des organismes agissant dans leurs secteurs d'activité respectifs ;
- permettre aux membres des services de la CNIL d'être désignés comme rapporteurs dans les dossiers de sanction . Dans sa rédaction actuelle, le I de l'article 46 de la loi « informatique et libertés » prévoit que seuls les membres de la CNIL n'appartenant pas à la formation restreinte peuvent être désignés en qualité de rapporteurs devant celle-ci. En pratique, lorsqu'un rapporteur a été désigné par le président, il bénéficie de l'appui des services de la CNIL, notamment des ingénieurs experts ou des juristes du service des sanctions, qui rédigent le rapport de sanction sous son autorité. En revanche, durant l'audience, les services ne peuvent assister le Commissaire rapporteur, ce qui peut, dans certains dossiers très techniques, présenter des difficultés. C'est pourquoi l'amendement adopté par votre commission propose que le président puisse également désigner le secrétaire général, ou tout agent des services désigné par lui, comme rapporteur devant la formation restreinte. Cette faculté existe dans d'autres AAI, comme l'AMF, l'ARCEP ou le CSA.
Votre commission a adopté l'article 1 er octies ainsi modifié .
Article 1er nonies - Statut des délégués du Défenseur des droits
Introduit à l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement, cet article additionnel précise le statut des délégués du Défenseur des droits en s'inspirant des dispositions prévues par l'article 6-1 de la loi du 3 janvier 1973 pour les délégués du Médiateur de la République. Il prévoit ainsi que « les délégués du Défenseur des droits exercent leur activité à titre bénévole. Ils perçoivent une indemnité représentative de frais dont le montant et les modalités d'attribution sont fixés par arrêté conjoint du Premier ministre et du ministre chargé du budget sur proposition du Défenseur des droits. »
Votre rapporteur juge inutilement lourde la procédure proposée par cet article. Il estime qu'à l'instar des dispositions prévues à l'article 6-1 de la loi du 3 janvier 1973, l'indemnité versée aux délégués devrait être simplement fixée par le Défenseur des droits, sans qu'il soit nécessaire de formaliser cette décision par « un arrêté conjoint du Premier ministre et du ministre chargé du budget ». En conséquence, sur proposition de votre rapporteur, votre commission a adopté un amendement en ce sens.
Elle a adopté l'article 1 er nonies ainsi modifié .
Article 3 - Moyens budgétaires affectés au Défenseur des droits
Cet article traite des moyens budgétaires affectés au Défenseur des droits.
Reprenant les dispositions habituelles pour les autorités administratives indépendantes, il précise que :
- le Défenseur des droits est ordonnateur des crédits qui lui sont affectés : cette disposition conforte l'autonomie financière du Défenseur des droits, gage de son indépendance ;
- les comptes du Défenseur des droits échappent au contrôle a priori d'un contrôleur financier du ministère chargé des finances.
En première lecture, le Sénat a adopté, à l'initiative de votre rapporteur, un amendement afin de consacrer le principe d' autonomie budgétaire du Défenseur des droits.
A titre d'exemple, il s'agit d'éviter que les crédits du Défenseur des droits soient mêlés, au sein d'un même programme, à ceux d'un service ministériel : en effet, ils pourraient alors servir de « variable d'ajustement » pour abonder les crédits dudit service en cours d'année. A cet égard, votre rapporteur rappelle que dans son rapport de première lecture il avait suggéré la création d'une dotation spécifique accordée au Défenseur des droits dans le cadre de la mission « pouvoirs publics » qui regroupe d'autres autorités constitutionnelles, telles que le Conseil constitutionnel, la Haute cour ou la Cour de justice de la République.
L'Assemblée nationale a approuvé cet article, sous réserve d'un amendement rédactionnel .
Votre commission a adopté l'article 3 sans modification .
Article 4 - Usage irrégulier de la qualité de Défenseur des droits
Cet article crée le délit d'usurpation de la qualité de Défenseur des droits et en définit les éléments constitutifs : serait ainsi puni de six mois d'emprisonnement et de 3.750 € d'amende le fait d'avoir fait ou laissé figurer le nom du Défenseur des droits, suivi ou non de l'indication de sa qualité, dans tout document de propagande ou de publicité, quelle qu'en soit la nature.
Sur proposition du rapporteur de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a modifié cet article afin :
- de porter de 3.750 euros à 7.500 euros l'amende prévue par le présent article, dans un souci d'harmonisation avec l'article 433-18 du code pénal qui punit de six mois d'emprisonnement et de 7.500 € d'amende l'usage irrégulier de certaines qualités actuelles ou passées par le fondateur ou le dirigeant de droit ou de fait d'une entreprise qui poursuit un but lucratif ;
- de prévoir que l'indication de la qualité passée de Défenseur des droits peut être incriminée au même titre que l'indication de la qualité actuelle.
Approuvant ces modifications d'harmonisation et de précision, votre commission a adopté l'article 4 sans modification .
Article 7 - Peines complémentaires applicables aux personnes morales
Cet article prévoit les peines complémentaires applicables aux personnes morales déclarées pénalement responsables du délit d'usurpation d'identité de la qualité de Défenseur des droits (article 4) ou du délit d'entrave à l'action de ce dernier (article 5).
Notre assemblée avait, en première lecture, adopté un amendement de précision.
A l'initiative du groupe Socialiste, radical, citoyen et divers gauche, les députés ont modifié cet article afin d'ajouter une peine complémentaire : l'exclusion des marchés publics. Il s'agit de reprendre les dispositions qui figurent à l'article 15 de la loi du 6 juin 2000 portant création de la CNDS.
Votre commission a adopté l'article 7 sans modification.
Articles 8 bis - Coordination législative
Cet article, inséré par le Sénat en première lecture à l'initiative de votre rapporteur, procède à une coordination avec l'article 6 de la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009, promulguée après l'adoption en Conseil des ministres des présents projets de loi.
Dans sa rédaction actuelle, cet article 6 prévoit que le Médiateur de la République désigne un ou plusieurs délégués pour chaque établissement pénitentiaire. La coordination opérée par notre assemblée consistait à remplacer les mots : « le Médiateur de la République » par les mots : « le Défenseur des droits ».
A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a modifié cet article afin de :
- procéder à une coordination avec l'intégration, au sein du Défenseur des droits, du Contrôleur général des lieux de privation de liberté à l'expiration du mandat de son titulaire ;
- supprimer le premier alinéa de l'article 4 de la loi pénitentiaire en vertu duquel « le Contrôleur général des lieux de privation de liberté contrôle les conditions de prise en charge et de transfèrement des personnes privées de liberté confiées à l'administration pénitentiaire, afin de s'assurer du respect de leurs droits fondamentaux ». Ces dispositions ont en effet été reprises à l'article 4 du projet de loi organique portant sur les compétences du Défenseur des droits ;
- transférer la disposition portant sur les délégués pénitentiaires à l'article 28 du projet de loi organique. Les députés ont en effet considéré que cette disposition devait figurer à l'article 28 du projet de loi organique qui prévoit que le Défenseur des droits peut désigner des délégués (voir commentaire de cet article).
Votre commission a adopté un amendement de coordination avec l'amendement, présenté à l'article 4 du projet de loi organique, rétablissant l'autonomie du Contrôleur général des lieux de privation de liberté.
Elle a adopté l'article 8 bis ainsi modifié .
Article 9 - Coordination législative
L'article 9 remplace les mots : « Médiateur de la République » par les mots : « Défenseur des droits » dans plusieurs textes :
- à l'article L. 115 du livre des procédures fiscales ;
- à l'article L. 5312-12-1 du code du travail,
- à l'article L. 146-13 du code de l'action sociale et des familles ;
- à l'article 6 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal ;
- à l'article 1 er de la loi n° 2007-292 du 5 mars 2007 relative à la Commission nationale consultative des droits de l'homme.
En première lecture, notre assemblée avait, à l'initiative de votre rapporteur, adopté un amendement de coordination.
Sur proposition de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a modifié l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978 précitée afin que les documents d'instruction des réclamations adressées au Défenseur des droits soient communicables, alors que le texte initial, non modifié par le Sénat sur ce point, prévoyait un régime d' incommunicabilité, par alignement avec celui du Médiateur de la République.
Considérant que ce régime ne concernait ni le Défenseur des enfants, ni la HALDE, ni la CNDS, ni le Contrôleur général des lieux de privation de liberté, les députés ont instauré un régime de communicabilité pour les documents d'instruction des réclamations adressées au Défenseur des droits.
Votre rapporteur relève que ce régime de communicabilité ne devrait pas entrainer une charge de travail importante pour les services du Défenseur des droits. A titre d'exemple, la HALDE est actuellement saisie de dix à vingt demandes de communication par an . En application de la « jurisprudence » constante de la CADA, elle ne communique les documents d'instruction qu'à deux conditions cumulatives :
- que la Haute autorité ait pris position sur l'affaire ; ce n'est en effet qu'à ce stade que les documents présentent le caractère de documents préparatoires à une « décision » administrative 33 ( * ) ;
- que la divulgation de ces documents ne fasse pas apparaître le comportement de personnes physiques nommément désignées, comportement susceptible de leur porter préjudice 34 ( * ) . Dans cette hypothèse, la communication n'intervient qu'après occultation des noms ou informations permettant de reconnaître ces personnes.
La HALDE procède donc à une appréciation au cas par cas des documents sollicités. Elle s'interroge à la fois sur le stade de la procédure (la HALDE a-t-elle pris position ou non ?) et sur la nature des documents (portent-ils préjudice à une personne physique ou non ?).
Votre commission a adopté l'article 9 sans modification.
Article 10 - Coordination législative
L'article 10 modifie l'article 1-1 de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 portant statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l'île de Clipperton afin de substituer aux mots : « du Médiateur de la République, du Défenseur des enfants » les mots : « du Défenseur des droits ».
L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel.
Votre commission a adopté l'article 10 sans modification.
Article 11 - Coordination législative
Cet article de coordination, que le Sénat n'avait pas modifié en première lecture, remplace, à l'article 6 de la loi n° 2007-1545 du 30 octobre 2007 instituant un Contrôleur général des lieux de privation de liberté, les mots : « le Médiateur de la République, le Défenseur des enfants, le président de la Commission nationale de déontologie de la sécurité » par les mots : « le Défenseur des droits ».
L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel.
Votre commission a adopté l'article 11 sans modification.
Article 12 - Procédure prévue au dernier alinéa de l'article 13 de la Constitution
Cet article supprime le Médiateur de la République et le Défenseur des enfants de la liste des emplois et fonctions qui relèveront de la procédure organisée par le dernier alinéa de l'article 13 de la Constitution. Il précise que la commission compétente dans chaque assemblée pour rendre un avis sur la nomination du Défenseur des droits est celle chargée des libertés publiques, c'est-à-dire, en l'état actuel de la répartition des compétences, la commission des lois.
En première lecture, le Sénat avait, à l'initiative de votre commission, adopté un amendement tendant à supprimer la CNDS et la HALDE de la liste des autorités soumises à la procédure prévue à l'article 13 de la Constitution, compte tenu de la disparition, en tant que telles, de ces deux autorités.
L'Assemblée nationale a adopté deux amendements de coordination avec, d'une part, l'intégration - à terme- du Contrôleur général des lieux de privation de liberté au sein du Défenseur des droits, d'autre part, l'article 4 de la loi n° 2010-838 du 23 juillet 2010 relative à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution.
Sur proposition de votre rapporteur et de M. Hugues Portelli, votre commission a adopté deux amendements identiques, procédant à une coordination avec l'amendement, présenté à l'article 4 du projet de loi organique, rétablissant l'autonomie du Contrôleur général des lieux de privation de liberté.
Votre commission a adopté l'article 12 ainsi modifié .
Article 14 - Abrogations
Cet article abroge les lois régissant les autorités dont les missions seront transférées au Défenseur des droits, c'est-à-dire :
- la loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 instituant un médiateur ;
- la loi n° 2000-196 du 6 mars 2000 instituant un Défenseur des enfants ;
- la loi n° 2000-494 du 6 juin 2000 portant création d'une Commission nationale de déontologie de la sécurité ;
Est également abrogé l'article L. 221-5 du code de l'action sociale et des familles qui reproduit les règles relatives aux missions d'information du Défenseur des enfants à l'égard du Président du conseil général, règles figurant à l'article 4 de la loi de 2000 précitée instituant un Défenseur des enfants.
Le Sénat, à l'initiative de votre commission, a abrogé également la loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la HALDE, compte tenu de l'intégration de cette autorité au sein du Défenseur des droits.
Sur proposition de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a complété cette liste d'abrogation par la loi n° 2007-1545 du 30 octobre 2007 instituant un Contrôleur général des lieux de privation de liberté, compte tenu de sa décision de confier le contrôle des lieux de privation de liberté au Défenseur des droits à l'expiration du mandat de M. Jean-Marie Delarue, titulaire actuel du poste.
Sur proposition de votre rapporteur et de M. Hugues Portelli, votre commission a adopté deux amendements identiques afin de revenir sur l'abrogation de la loi précitée, par coordination avec l'amendement, présenté à l'article 4 du projet de loi organique, rétablissant l'autonomie du Contrôleur général des lieux de privation de liberté.
Votre commission a adopté l'article 14 ainsi modifié.
Article 14 bis (nouveau) - Prorogation du mandat du Médiateur de la République
Inséré sur proposition de votre rapporteur, cet article additionnel prévoit que par dérogation à l'article 2 de la loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 instituant un médiateur, la durée du mandat du Médiateur de la République en fonction depuis le 13 avril 2004 est prorogée jusqu'à la date d'entrée en vigueur de la présente loi organique et, au plus tard, jusqu'au 30 juin 2011.
Rappelons que le mandat du Médiateur de la République, qui devait s'achever le 12 avril 2010, a déjà été prolongé jusqu'au 31 mars 2011 par la loi n° 2010-372 du 12 avril 2010 visant à proroger le mandat du Médiateur de la République.
Compte tenu de l'inscription tardive des deux projets de loi à l'ordre du jour de l'Assemblée nationale, le mandat du Médiateur de la République nécessite d'être prolongé une seconde fois , étant précisé que la commission a adopté un amendement à l'article 33 du projet de loi organique et 15 du projet de loi ordinaire prévoyant une entrée en vigueur de la réforme au premier jour du troisième mois suivant la promulgation de la loi organique.
Cet article permet de préserver de façon transitoire le fonctionnement et l'activité du Médiateur de la République jusqu'à l'installation du Défenseur des droits.
Votre commission a inséré l'article 14 bis ainsi rédigé .
Article 15 - Entrée en vigueur
Cet article prévoit l'entrée en vigueur de la présente loi à la même date que la loi organique, c'est-à-dire, dans la version initiale du projet de loi, au premier jour du troisième mois suivant la publication de la loi organique.
Comme indiqué précédemment ( voir commentaire de l'article 33 du projet de loi organique) , le Sénat avait, sur proposition de votre commission, proposé une entrée en vigueur progressive de la loi organique, et donc de la loi ordinaire.
Les députés ont apporté trois modifications principales à cet article :
- en premier lieu, par coordination avec la position prise sur l'article 33 du projet de loi organique, ils ont décidé de revenir au principe d'une entrée en vigueur unique pour le Médiateur de la République, la CNDS, le Défenseur des enfants et la HALDE. Alors qu'en commission, sur proposition du rapporteur, cette entrée en vigueur avait été fixée au premier jour du quatrième mois après la promulgation de la loi, elle a finalement été avancée, en séance, sur proposition du Gouvernement, au premier jour du deuxième mois, soit un mois plus tôt que ce que prévoyait le texte initial du projet de loi ;
- en deuxième lieu, l'Assemblée nationale a, sur proposition de sa commission des lois, opté pour une entrée en vigueur différée s'agissant des dispositions relatives au contrôle des lieux de privation de liberté, qui entreraient en vigueur à l'expiration du mandat de M. Jean-Marie Delarue, c'est-à-dire le 12 juin 2014 ;
- enfin, à l'initiative du Gouvernement, les députés ont précisé le présent article afin de prévoir l'entrée en vigueur sans délai, dans les conditions du droit commun, des dispositions relatives à la CNIL.
Votre commission a adopté un amendement réparant un oubli de référence et procédant à une double coordination, d'une part, avec l'amendement, présenté à l'article 33 du projet de loi organique, repoussant d'un mois l'entrée en vigueur de la présente loi ordinaire, d'autre part, avec celui présenté à l'article 4 du projet de loi organique maintenant l'autonomie du Contrôleur général des lieux de privation de liberté.
Votre commission a adopté l'article 15 ainsi modifié.
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Votre commission a adopté le projet de loi ainsi modifié.
* 25 La commission bancaire est considérée comme une autorité administrative indépendante, au même titre que la CNIL.
* 26 Le dossier législatif est disponible sur Internet http://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl09-093.html .
* 27 ce qui implique l'incompatibilité avec le mandat de député ; c'est pourquoi, comme indiqué précédemment, l'Assemblée nationale a modifié, à l'article 31 du projet de loi organique, les articles LO 171 et LO 319 du code électoral.
* 28 Rapport n° 404 (2005-2006) déposé le 15 juin 2006, disponible sur Internet : http://www.senat.fr/rap/r05-404-1/r05-404-1.html
* 29 Rapport n° 2925 déposé le 28 octobre 2010, disponible sur Internet : http://www.assemblee-nationale.fr/13/rap-info/i2925-tI.asp
* 30 Le groupe de travail été créé le 9 novembre 2010 ; il comprend, outre son président, M. Jean-Jacques Hyest, sept membres : M. Alain Anziani, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, M. Pierre-Yves Collombat, M. Yves Détraigne, Mme Anne-Marie Escoffier et M. Jean-Pierre Vial.
* 31 Le Sénat l'a désigné comme représentant à deux reprises : en 1992 et en 2001.
* 32 L'amendement du Gouvernement prévoyait que le président de la formation restreinte serait élu parmi les membres de la CNIL ayant la qualité de membre ou d'ancien membre du Conseil d'Etat, de la Cour des comptes et de la Cour de cassation. Les députés ont adopté un sous-amendement de M. Sébastien Huyghe afin de supprimer cette obligation, considérant que la désignation du président de la formation restreinte ne devait pas être limitée à une partie du collège.
* 33 Avis de la CADA n°s 20074639-PN du 6 décembre 2007 et 20080320-XD du 21 février 2008
* 34 Avis de la CADA n°s 20074496-VA du 22 novembre 2007 et n° 20092394-AB du 16 juillet 2009