Projet de loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail

Rapport n° 470 (2007-2008) de M. Alain GOURNAC , fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 15 juillet 2008

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N° 470

SÉNAT

SESSION EXTRAORDINAIRE DE 2007-2008

Annexe au procès-verbal de la séance du 15 juillet 2008

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Affaires sociales (1) sur le projet de loi , ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE après déclaration d'urgence, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail ,

Par M. Alain GOURNAC,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Nicolas About , président ; MM. Alain Gournac, Louis Souvet, Gérard Dériot, Jean-Pierre Godefroy, Mme Claire-Lise Campion, M. Jean-Marie Vanlerenberghe, Mme Annie David, M. Bernard Seillier , vice-présidents ; MM. François Autain, Paul Blanc, Jean-Marc Juilhard, Mmes Anne-Marie Payet, Gisèle Printz , secrétaires ; Mme Jacqueline Alquier, MM. Jean-Paul Amoudry, Gilbert Barbier, Pierre Bernard-Reymond, Mme Brigitte Bout, MM. Jean-Pierre Cantegrit, Bernard Cazeau, Mmes Isabelle Debré, Christiane Demontès, Sylvie Desmarescaux, Muguette Dini, M. Claude Domeizel, Mme Bernadette Dupont, MM. Michel Esneu, Jean-Claude Etienne, Guy Fischer, Jacques Gillot, Francis Giraud, Mmes Françoise Henneron, Marie-Thérèse Hermange, Gélita Hoarau, Annie Jarraud-Vergnolle, Christiane Kammermann, MM. Marc Laménie, Serge Larcher, André Lardeux, Dominique Leclerc, Mme Raymonde Le Texier, MM. Roger Madec, Jean-Pierre Michel, Alain Milon, Georges Mouly, Louis Pinton, Mmes Catherine Procaccia, Janine Rozier, Michèle San Vicente-Baudrin, Patricia Schillinger, Esther Sittler, MM. Alain Vasselle, François Vendasi.

Voir le(s) numéro(s) :

Assemblée nationale ( 13 ^ème législ.) :		969 , 992 , 999 et T.A. 170
Sénat :	448 (2007-2008)

AVANT-PROPOS

Mesdames, Messieurs

Ce projet de loi, fruit de plusieurs années de réflexion et de concertation avec les partenaires sociaux, traite de deux sujets majeurs, la démocratie sociale et le temps de travail.

Reprenant les conclusions d'une position commune approuvée par plusieurs organisations représentatives, il propose de refonder les règles de représentativité des organisations syndicales de salariés, de moderniser les règles de validité des accords collectifs et de réviser, en conséquence, les dispositions relatives à la vie syndicale en entreprise. Jamais réforme aussi ambitieuse n'a été engagée dans ces différents domaines depuis les années soixante.

En revanche, le texte s'éloigne de la position commune en matière de durée du travail. Il vise à rompre définitivement avec la logique malthusienne de partage du travail que les lois Aubry avaient consacrée voici dix ans. Il procède à une simplification considérable des règles applicables - ce qui est en soi suffisamment rare pour être souligné - et donne la priorité à la négociation d'entreprise, ce qui témoigne de la confiance accordée aux partenaires sociaux.

Votre commission soutient la décision du Gouvernement de s'écarter de la position commune sur ce thème, considérant qu'il appartient au pouvoir politique de prendre ses responsabilités et de mettre en oeuvre les engagements pris devant les Français lorsqu'il apparaît que les partenaires sociaux ne peuvent parvenir à dégager un compromis.

Les deux volets du texte, même s'ils auraient pu fournir la matière de projets de loi distincts vu l'ampleur des sujets traités, sont en réalité intrinsèquement liés. Le temps de travail a en effet vocation à devenir un des sujets de négociation privilégié dans les entreprises et dans les branches. Les intérêts des salariés seront défendus par des syndicats plus représentatifs et la légitimité des accords collectifs en sortira renforcée.

Il serait faux de prétendre que ce projet de loi est consensuel : son élaboration a provoqué plusieurs lignes de fractures qui ont opposé les organisations syndicales et patronales, divisé les organisations syndicales et patronales entre elles et conduit les partenaires sociaux et le Gouvernement à s'affronter. Il est d'autant plus essentiel, dans ce contexte, que la majorité sénatoriale fasse preuve d'unité pour le soutenir.

Votre commission forme cependant le voeu que les tensions qui sont apparues au cours des dernières semaines n'auront pas d'effets durables et n'entraveront pas la poursuite des négociations en cours ou à venir, qu'elles portent sur la réforme de la formation professionnelle, sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ou sur l'assurance chômage. L'annonce par le Premier ministre d'une « charte du dialogue social » devrait contribuer à lever certaines incompréhensions.

I. LA RÉNOVATION DE LA DÉMOCRATIE SOCIALE

La première partie du projet de loi propose une réforme de grande ampleur de la représentativité syndicale et des règles de validité des accords collectifs et pose les premiers jalons d'une réforme du financement des organisations syndicales. Elle s'inspire directement des dispositions de la position commune du 9 avril 2008.

A. LA NÉCESSAIRE REFONDATION DES RÈGLES DE LA REPRÉSENTATIVITÉ SYNDICALE

Les règles relatives à la représentativité des organisations syndicales ont peu évolué depuis une quarantaine d'années. Elles paraissent aujourd'hui inadaptées, en raison notamment du développement de la technique de l'accord dérogatoire. S'inspirant des préconisations du rapport Hadas-Lebel, les partenaires sociaux ont défini les grandes orientations d'une réforme de la représentativité, que le projet de loi décline fidèlement.

1. Les critères actuels de représentativité

a) Des règles anciennes

* Les critères de représentativité syndicale

La notion de syndicat représentatif est inséparable de la présence d'une pluralité d'organisations syndicales. Elle est inconnue dans les pays, comme la Grande-Bretagne ou la Suède, où une organisation syndicale occupe une position dominante. Dans la période de l'immédiat après-guerre, la fragmentation du paysage syndical a amené les pouvoirs publics à fixer les critères permettant de déterminer quelles organisations syndicales sont réellement représentatives des salariés.

Une circulaire dite Parodi du 28 mai 1945 a fixé les critères de la représentativité syndicale, repris ensuite par la loi du 11 février 1950. Ces critères, énumérés à l'article L. 2121-1 du code du travail, sont les suivants :

- les effectifs ;

- l'indépendance ;

- les cotisations ;

- l'expérience et l'ancienneté ;

- l'attitude patriotique durant l'Occupation.

Ces critères ont été complétés par la jurisprudence, qui s'attache à prendre en considération l'audience des syndicats, leur activité et leur influence.

* La procédure de reconnaissance de la représentativité syndicale

Un syndicat peut demander à être reconnu représentatif au niveau de l'entreprise, de la branche ou au niveau national.

Au niveau de l' entreprise , l'employeur ou un syndicat peuvent contester la représentativité d'une autre organisation syndicale devant le tribunal d'instance, qui statue en premier et en dernier ressort. Le syndicat dont la représentativité est contestée doit alors apporter la preuve qu'il remplit les critères fixés par le code du travail ou par la jurisprudence.

Au niveau de la branche professionnelle , le principe est celui de l'acceptation mutuelle de chacun des syndicats pour la négociation. Si la représentativité d'un syndicat est contestée par l'une des organisations présentes ou si un syndicat non convoqué demande à participer à la négociation, il est possible de saisir le tribunal d'instance dans les mêmes conditions que pour la reconnaissance de la représentativité au niveau de l'entreprise. Il est également possible de saisir le ministre du travail, qui peut alors diligenter une enquête afin de déterminer la représentativité du syndicat. La décision du ministre peut ensuite être contestée devant le Conseil d'État.

Au niveau national interprofessionnel , il est également possible soit de saisir le tribunal, soit de saisir le ministre pour lui demander de reconnaître la représentativité d'une organisation.

En 2003, l'Union nationale des syndicats autonomes (Unsa) a ainsi demandé au ministre du travail, alors François Fillon, de reconnaître sa représentativité au niveau national interprofessionnel. Devant le silence du ministre, valant décision implicite de rejet, elle a saisi le Conseil d'État, qui a rejeté sa requête au motif que son audience était encore trop réduite dans la majeure partie du secteur privé.

* La présomption irréfragable de représentativité

Le système français de représentativité syndicale présente un trait original : depuis un arrêté du 31 mars 1966, cinq confédérations syndicales bénéficient d'une présomption irréfragable de représentativité . En conséquence, tout syndicat affilié à l'une de ces confédérations est considéré comme représentatif, que ce soit au niveau de la branche, au niveau territorial ou au niveau de l'entreprise, et il est impossible d'en apporter la preuve contraire.

Les cinq confédérations qui en bénéficient sont aussi celles qui structurent la vie syndicale dans notre pays. Il s'agit de :

- la confédération générale du travail (CGT), créée en 1895 ;

- la confédération générale du travail-Force ouvrière (CGT-FO), née en 1947 d'une scission de la précédente : certains membres de la CGT ont refusé à l'époque son rapprochement avec le Parti communiste ;

- la confédération française des travailleurs chrétiens (CFTC), fondée en 1919 ;

- la confédération française démocratique du travail (CFDT), née d'une scission de la précédente : en 1964, une majorité des adhérents de la CFTC a en effet décidé de renoncer à la référence au christianisme ;

- la confédération française de l'encadrement-Confédération générale des cadres (CFE-CGC) : crée en 1944, la CGC rassemble, à l'origine, uniquement des cadres ; pour élargir son audience aux techniciens et agents de maîtrise, elle est devenue en 1981 la CFE-CGC.

* Les prérogatives des organisations représentatives

Au niveau national, les cinq organisations représentatives fixent les règles de l'assurance chômage et gèrent l'Unedic ; elles siègent au conseil d'administration des caisses de sécurité sociale, des caisses de retraite complémentaire et des organismes collecteurs des fonds de la formation professionnelle.

Au niveau de l'entreprise, les syndicats représentatifs peuvent, si l'entreprise compte plus de cinquante salariés, créer une section syndicale et désigner un délégué syndical. Ils sont également les seuls à pouvoir présenter des candidats au premier tour des élections professionnelles ; un deuxième tour, auquel d'autres listes peuvent participer, est organisé seulement si le nombre de votants au premier a été inférieur à la moitié des électeurs inscrits.

A tous les niveaux, les syndicats représentatifs sont enfin les seuls à pouvoir négocier et signer des accords collectifs.

b) ...devenues progressivement inadaptées

Les critères de la représentativité syndicale, posés il y une cinquantaine d'années, et la liste des organisations représentatives, inchangée depuis plus de quarante ans, ont incontestablement vieilli.

Ainsi, les critères de représentativité définis par le code du travail n'intègrent pas les critères d'audience, d'activité ou d'influence retenus par la jurisprudence. Le critère relatif à l'attitude patriotique pendant l'Occupation présente en outre un caractère particulièrement daté ^{1 ( * )} .

La présomption irréfragable de représentativité accordée à certaines confédérations peut ensuite aboutir à des situations inéquitables : un syndicat faiblement implanté dans une entreprise, mais affilié à l'une des cinq grandes confédérations, bénéficie automatiquement des prérogatives reconnues aux organisations représentatives, alors qu'un syndicat plus influent, mais non affilié à l'une de ces confédérations, devra s'engager dans une procédure de reconnaissance aux résultats aléatoires. Le recours au juge est de plus en plus fréquent de la part d'organisations « émergentes », qui demandent à être reconnues représentatives ou qui voient leur représentativité contestée.

La présomption irréfragable de représentativité accordée à cinq organisations a contribué à figer le paysage syndical et a accentué son émiettement. De nouveaux syndicats sont apparus, comme l'Unsa ou les syndicats Sud, nés d'une scission de la CFDT en 1988, sans qu'aucun regroupement n'intervienne entre les cinq grandes confédérations.

L'évolution des règles de conclusion des accords collectifs soulève une autre difficulté.

Traditionnellement, et conformément au principe de faveur, les accords collectifs ne pouvaient comporter que des stipulations plus avantageuses pour les salariés que celles figurant dans le code du travail. Depuis l'ordonnance n° 82-41 du 16 janvier 1982, il est cependant possible de déroger, dans les cas et dans les limites fixées par la loi, aux dispositions légales et règlementaires ou aux stipulations conventionnelles d'un niveau supérieur. La technique de l'accord dérogatoire n'a cessé d'être étendue depuis cette date, notamment par la loi Fillon du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social.

L'existence d'accords dérogatoires pose en termes nouveaux la question de la représentativité syndicale, dans la mesure où elle conduit à s'interroger sur la légitimité des organisations signataires. Jusqu'à présent, ce problème de légitimité a été résolu par la technique de l'opposition, qui permet aux syndicats majoritaires aux dernières élections professionnelles dans l'entreprise de s'opposer à un accord conclu par des organisations minoritaires. Il n'en reste pas moins qu'un accord signé par une seule organisation représentative, même très minoritaire, peut valablement s'appliquer si les autres syndicats n'exercent pas leur droit d'opposition. Il paraît donc préférable, pour consolider la démocratie sociale, de veiller à ce que les accords collectifs soient soutenus par des syndicats bénéficiant d'un socle de légitimité incontesté.

Pour ce faire, la position commune du 9 avril 2008 propose de réformer les critères de représentativité syndicale, en donnant une place centrale à l'audience, mesurée lors des élections professionnelles, et de faire évoluer en conséquence les règles de validité des accords collectifs.

2. De nouvelles règles de représentativité

La position commune sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme est le fruit d'une longue réflexion, amorcée il y a déjà plusieurs années.

a) Une longue phase de réflexion

Par lettre du 20 décembre 2005, le Premier ministre, alors Dominique de Villepin, avait demandé à Raphaël Hadas-Lebel, qui présidait à l'époque la section sociale du Conseil d'État, de formuler des propositions pour réformer les règles de représentativité syndicale et de validité des accords collectifs, les modalités du dialogue social au sein des petites et moyennes entreprises et pour aborder la question, plus générale, des moyens des organisations syndicales et de leur financement.

Remis au Premier ministre en mai 2006, le rapport Hadas-Lebel présente, après un état des lieux, deux scénarios d'évolution : le premier est qualifié de scénario d'adaptation, le second, plus ambitieux, de scénario de transformation.

Les deux scénarios envisagés dans le rapport Hadas-Lebel

* Le scénario d'adaptation

Ce scénario prévoit d'aménager les règles actuelles, sans remettre en cause leurs fondements. Il envisage quatre mesures principales :

- la révision périodique de la liste des organisations représentatives ;

- la mise à jour des critères de représentativité, qui pourraient être regroupés autour de trois considérations principales : la capacité d'influence et l'indépendance ; l'activité et l'expérience de l'organisation ; le respect des valeurs républicaines (qui se substituerait à l'attitude patriotique pendant l'Occupation) ;

- la clarification des prérogatives attachées à la qualité d'organisation syndicale représentative ;

- la simplification des procédures de reconnaissance de la représentativité dans la branche et dans l'entreprise, qui pourrait relever d'une procédure administrative.

* Le scénario de transformation

Dans ce scénario, la représentativité des syndicats est appréciée, à tous les niveaux, à partir de leurs résultats aux élections . Les autres critères de représentativité serviraient de garde-fous permettant de s'assurer de la nature syndicale des organisations en présence.

Plusieurs résultats électoraux pourraient être pris en considération :

- une première possibilité est d'utiliser les résultats des élections prud'homales : toutes les organisations syndicales, sans distinction, peuvent participer à ces élections ; elles présentent cependant l'inconvénient de fournir un résultat global, au niveau national, qui ne permet pas de connaître l'influence d'un syndicat dans une branche ou dans une entreprise ;

- une deuxième possibilité consiste à collationner les résultats des élections des délégués du personnel ; cependant, l'élection de délégués du personnel n'est obligatoire que dans les entreprises de plus de dix salariés et se solde souvent, dans les petites entreprises, par un constat de carence, faute de candidats ; de plus, les organisations représentatives disposent du monopole de présentation des candidatures au premier tour de ces élections, ce qui désavantage les nouvelles organisations ;

- une troisième possibilité consiste à organiser une élection de représentativité au niveau de la branche. L'organisation d'une telle consultation est déjà possible, en application de l'article L. 132-2-2 du code du travail, et devrait donc être généralisée.

Il est bien sûr envisageable de s'appuyer sur une combinaison des résultats de ces divers scrutins pour apprécier la représentativité syndicale.

Il est nécessaire, enfin, de définir un seuil de représentativité , permettant de déterminer quelles organisations bénéficient des prérogatives attachées à la représentativité syndicale ; fixer ce seuil à un niveau élevé, 10 % par exemple, inciterait les organisations syndicales à se regrouper. Un seuil trop faible favoriserait la dispersion syndicale.

Le Premier ministre a ensuite demandé au Conseil économique et social (CES) de faire connaître sa position sur les différentes recommandations contenues dans le rapport Hadas-Lebel.

Dans son avis adopté le 29 novembre 2006, le CES estime que « l'arrêté du 31 mars 1966 n'est plus en harmonie avec les nécessités de l'enrichissement du dialogue social et doit être abrogé » . Il propose également d'abandonner la notion de caractère « irréfragable » de la représentativité au profit de la notion de « représentativité nationale » , qui serait reconnue périodiquement à la suite de consultations électorales.

Le CES ne se prononce pas sur le choix de la consultation électorale permettant d'apprécier la représentativité syndicale. Il indique seulement que cette consultation doit intervenir de manière suffisamment espacée pour éviter une trop grande instabilité. Il suggère de retenir un seuil de représentativité égal ou supérieur à 5 %.

L'avis du CES avait été adopté à une large majorité (132 voix pour, 58 contre) ; trois organisations syndicales s'y étaient cependant opposées (CFTC, FO, CFE-CGC), de même que, côté employeurs, le Medef et la CGPME. Ces organisations estimaient en effet que la représentativité syndicale ne saurait obéir aux mêmes règles que la représentation politique et découler prioritairement d'élections ^{2 ( * )} . Elles réaffirmaient leur attachement à un syndicalisme d'adhésion, qui tire sa légitimité du nombre et de l'activité de ses adhérents, et craignaient que l'organisation d'élections de représentativité éloigne encore davantage les salariés des organisations syndicales et favorise les surenchères électoralistes. En revanche, la CGT et la CFDT avaient approuvé l'avis.

b) Le temps des choix : la conclusion de la position commune et sa transcription dans la loi

Au début de l'année 2007, Gérard Larcher, alors ministre délégué à l'emploi, au travail et à l'insertion professionnelle, a engagé une série d'entretiens bilatéraux avec les organisations syndicales et patronales pour examiner avec elles les pistes de réforme envisagées. Le Gouvernement de François Fillon s'est ensuite saisi de ce dossier dès sa prise de fonction.

Le nouveau Premier ministre a mis en oeuvre la procédure prévue par la loi de modernisation du dialogue social du 31 janvier 2007 ^{3 ( * )} , selon laquelle toute réforme du droit du travail doit être précédée d'une concertation avec les organisations patronales et syndicales, les partenaires sociaux pouvant alors faire connaître au Gouvernement leur intention d'ouvrir une négociation sur le thème considéré.

En application de cette procédure, il a adressé aux partenaires sociaux, le 18 juin 2007, un « document d'orientation sur la démocratie sociale » , dans lequel il les invitait à se prononcer sur l'évolution des règles de représentativité syndicale et de validité des accords collectifs et sur les moyens à mettre en oeuvre pour faciliter le développement de la négociation collective dans les petites et moyennes entreprises (PME).

A la suite de la conférence du 19 décembre 2007 sur l'agenda social pour 2008, le Premier ministre a adressé aux partenaires sociaux un document d'orientation complémentaire, où il les invitait à se saisir également de la question des règles de financement des organisations syndicales et d'employeurs et de l'assouplissement des règles de négociation collective en matière de temps de travail.

Le Gouvernement avait demandé aux partenaires sociaux de lui faire connaître leurs propositions, sur l'ensemble de ces sujets, avant le 31 mars 2008. Les négociations se sont engagées le 24 janvier et ont abouti à la conclusion d'une position commune le 9 avril.

Une « position commune » n'a pas la même valeur juridique qu'un accord national interprofessionnel (ANI). Elle n'est pas créatrice de normes et exprime simplement la position de ses signataires. Elle n'est pas non plus soumise aux mêmes règles de validité qu'un ANI, ce qui conduit certains à estimer que la signature d'une position commune constitue un procédé « déloyal » ^{4 ( * )} ; depuis la loi Fillon de 2004, la validité d'un ANI est en effet subordonnée à l'absence d'opposition de la part d'une majorité d'organisations représentatives de salariés, soit trois syndicats sur cinq.

Or, la position commune n'a été approuvée que par deux syndicats - la CGT et la CFDT - et, côté patronal, par le mouvement des entreprises de France (Medef) et la confédération générale des petites et moyennes entreprises (CGPME). La troisième organisation patronale, l'union professionnelle artisanale (UPA), a refusé d'apposer sa signature.

Le refus de FO, de la CFTC et de la CGC de parapher la position commune est cohérent avec le vote négatif qu'elles avaient émis, en 2006, lors de l'examen de l'avis du CES. Une évolution peut en revanche être observée du côté du Medef et de la CGPME, qui ont accepté que l'audience électorale devienne le critère essentiel de mesure de la représentativité syndicale afin qu'un compromis puisse se dégager avec la CGT et la CFDT ^{5 ( * )} .

La position commune est divisée en quatre parties :

- le titre premier porte sur la représentativité des organisations syndicales de salariés ;

- le deuxième sur le développement du dialogue social ;

- le troisième sur le financement des organisations syndicales de salariés ;

- le quatrième regroupe les dispositions finales.

Elle propose d'apprécier la représentativité syndicale en tenant compte de plusieurs critères cumulatifs : les effectifs et les cotisations ; la transparence financière ; l'indépendance ; le respect des valeurs républicaines ; l'influence ; et l'audience, établie à partir des résultats aux élections professionnelles (élection des délégués du personnel et des membres du comité d'entreprise).

Ce nouveau critère d'audience s'accompagne de la fixation d'un seuil, en deçà duquel un syndicat ne peut être considéré comme représentatif. Il est proposé de le fixer à 10 % des voix obtenues au niveau de l'entreprise et de le fixer, à titre transitoire, à 8 % au niveau des branches ou au niveau national interprofessionnel.

Ce seuil, relativement élevé, devrait favoriser un regroupement des organisations syndicales. Dans les pays comparables à la France qui connaissent aussi une situation de pluralisme syndical, on compte généralement deux ou trois syndicats représentatifs, rarement cinq.

La direction de l'animation de la recherche, des études et des statistiques (Dares) du ministère du travail compile et publie les résultats des élections aux comités d'entreprise. Même s'il faut se garder d'extrapoler ces résultats à l'ensemble des entreprises - le comité d'entreprise n'est élu que dans les entreprises de plus de cinquante salariés -, ces chiffres donnent une idée de l'impact que pourrait avoir la fixation d'un seuil de 10 % pour chaque organisation syndicale.

Résultats obtenus par cycle électoral de 2000 à 2005
Listes	2000-2001	2002-2003	2004-2005
Participation	64,1	64,3	64,5
CFDT	22,9	22,4	20,3
CFE-CGC	5,9	6,1	6,3
CFTC	5,7	6,1	6,4
CGT	23,6	23,3	23,6
CGT-FO	12,7	12,6	12,6
Autres syndicats	6,8	7,2	7,9
Non syndiqués	22,4	22,4	22,9
Source : Premières informations - Premières synthèses n° 19.1, mai 2007, Dares.

Avant même l'entrée en vigueur des nouvelles règles, la CFE-CGC et l'Unsa ont d'ailleurs annoncé avoir engagé des discussions exploratoires en vue d'une éventuelle fusion, qui pourrait intervenir fin 2009 ^{6 ( * )} .

Le projet de loi, dans ses articles 1 à 5, reprend fidèlement la position commune en déclinant les nouvelles règles de représentativité au niveau de l'entreprise, du groupe, de la branche et au niveau national interprofessionnel.

B. DE NOUVELLES RÈGLES DE VALIDITÉ DES ACCORDS COLLECTIFS

Ces nouvelles règles découlent logiquement de la réforme des critères de représentativité syndicale et visent à renforcer la légitimité des accords collectifs.

1. Une étape supplémentaire vers la majorité d'engagement

a) Du droit d'opposition...

Depuis la loi Fillon de 2004, les règles de validité des accords collectifs peuvent être résumées de la manière suivante : un accord collectif entre en vigueur s'il est signé par au moins un syndicat représentatif sauf si font opposition :

- au niveau interprofessionnel, au moins trois sur cinq organisations syndicales représentatives ;

- au niveau des branches, une majorité arithmétique des organisations représentatives dans le champ de l'accord ;

- au niveau du groupe, de l'entreprise ou de l'établissement, un ou plusieurs syndicats ayant obtenu au moins la moitié des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.

Ces règles sont complexes et peu satisfaisantes puisqu'elles conduisent à raisonner, au niveau national et au niveau de la branche, en fonction du nombre d'organisations signataires ; c'est seulement au niveau de l'entreprise que l'audience électorale des organisations signataires est prise en compte.

Elles ont favorisé une certaine répartition des rôles entre organisations syndicales : ce sont souvent les mêmes qui approuvent les accords collectifs tandis que d'autres refusent presque systématiquement de signer, bénéficiant ainsi des avantages, en termes d'image, que peut conférer une posture de radicalité, sans exercer pour autant leur droit d'opposition afin que les salariés puissent bénéficier des clauses avantageuses contenues dans l'accord.

La position commune vise à encourager les syndicats à passer d'une culture de « l'opposition » à une culture de « l'engagement » ^{7 ( * )} .

b) ...vers la majorité d'engagement

L'article 5 de la position commune indique que l'objectif des organisations signataires est de passer, à terme, à un mode de conclusion majoritaire des accords collectifs. Ils estiment cependant utile de ménager une étape intermédiaire afin de pouvoir d'abord « apprécier l'impact sur le dialogue social des réformes engagées » en matière de représentativité.

Pendant cette étape intermédiaire, ils proposent que la validité d'un accord collectif, qu'il soit conclu au niveau de l'entreprise, de la branche ou au niveau national interprofessionnel, soit subordonnée à sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli au moins 30 % des suffrages exprimés au niveau considéré et à l'absence d'opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés.

L'application de cette règle au niveau de la branche et au niveau national interprofessionnel suppose que se soit déroulé un cycle électoral complet dans les entreprises permettant de déterminer, en compilant les résultats, la représentativité de chaque syndicat au niveau considéré.

L'article 6 du projet de loi retranscrit fidèlement les dispositions de la position commune relatives à la validité des accords.

2. La capacité à signer un accord

Classiquement, seul un délégué syndical désigné par une organisation syndicale représentative est habilité à négocier et signer un accord collectif. Le projet de loi propose d'assouplir cette règle afin de faciliter la négociation d'accords dans les petites et moyennes entreprises.

a) Les modalités de désignation du délégué syndical

Pour renforcer la légitimité des délégués syndicaux, le projet de loi, reprenant en cela une disposition qui figure à l'article 10 de la position commune, prévoit que le délégué syndical sera désormais désigné parmi les candidats ayant recueilli au moins 10 % des voix aux dernières élections professionnelles.

Les organisations non représentatives pourront créer une section syndicale dans l'entreprise et désigner un représentant de la section syndicale chargé de l'animer mais ce dernier n'aura pas la possibilité de négocier les accords collectifs.

b) La négociation d'accords dans les petites entreprises

Dans les PME, le développement de la négociation collective est freiné par la faiblesse de l'implantation syndicale.

Comme l'indique le tableau ci-dessous, si 97 % des établissements de plus de cinq cents salariés ont un délégué syndical, cette proportion tombe à 23 % dans les établissements comptant entre vingt et quarante-neuf salariés.

Présence de délégués syndicaux (DS) selon la taille de l'établissement
(en pourcentage d'établissements)
Taille des établissements	Etablissements avec DS
	1998-1999	2004-2005
20 à 49 salariés	19	23
50 à 99 salariés	44	49
100 à 199 salariés	67	74
200 à 499 salariés	81	88
500 salariés et plus	93	97
Ensemble	33	38
Champ : établissements de 20 salariés et plus du secteur marchand non agricole
Source : Premières informations - Premières synthèses n° 14.2, avril 2007, Dares.

Depuis une douzaine d'année, le recours au mandatement a permis de pallier, dans certaines entreprises, l'absence de délégué syndical. Cette technique permet à un syndicat représentatif de donner mandat à un salarié de négocier un accord sur un sujet déterminé. La négociation avec des élus du personnel a également été autorisée, sous certaines conditions.

La loi n° 96-985 du 12 novembre 1996, reprenant les stipulations de l'ANI du 31 octobre 1995 relatif à la politique contractuelle, a autorisé une première fois, mais seulement à titre expérimental, la négociation avec les représentants élus du personnel ou avec des salariés mandatés. Ce dispositif est devenu caduc le 31 octobre 1998.

La loi dite « Aubry II » du 19 janvier 2000 a ensuite autorisé le mandatement afin de faciliter la conclusion d'accords collectifs de réduction du temps de travail.

Puis la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social a prévu qu'un accord de branche étendu peut autoriser, dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, les élus du comité d'entreprise, les délégués du personnel voire, en cas de carence aux élections professionnelles, des salariés mandatés, à négocier et signer des accords collectifs. Au début de l'année 2008, seize accords de branche seulement avaient été conclus et quatorze ont fait l'objet d'un arrêté d'extension.

La position commune, dans son article 4, envisage de franchir une nouvelle étape en autorisant, dans les entreprises de moins de deux cents salariés, la négociation avec les représentants élus du personnel et la négociation avec un salarié mandaté là où les élections du personnel ont conduit à un procès-verbal de carence ^{8 ( * )} .

L'accord négocié avec les élus du personnel devrait être validé par une commission paritaire de branche et celui négocié avec un salarié mandaté approuvé par référendum d'entreprise.

L'article 7 du projet de loi retranscrit ces dispositions qui entreront en vigueur au début de l'année 2010.

Par ailleurs, l'article 11 de la position commune prévoit qu'un groupe de travail paritaire va être mis en place pour réfléchir aux moyens de renforcer les instances représentatives du personnel et le dialogue social dans les PME et les très petites entreprises (TPE).

C. LE FINANCEMENT DE LA DÉMOCRATIE SOCIALE

Dans ce domaine, le projet de loi s'écarte partiellement de la position commune. S'il reprend les dispositions relatives à la transparence des comptes et à la mise à disposition de salariés, il contient aussi une disposition qui donnera une base légale plus assurée à l'accord UPA du 12 décembre 2001, ce que les signataires de la position commune n'avaient pas envisagé.

1. La transparence financière

Cet accent nouveau mis sur la transparence financière peut être interprété comme une réponse des partenaires sociaux aux critiques émises au moment de « l'affaire UIMM » ^{9 ( * )} . Ils ont d'abord souhaité que la transparence financière figure désormais parmi les critères de la représentativité syndicale.

L'affaire UIMM a mis en lumière une donnée largement méconnue : la loi « Waldeck-Rousseau » du 21 mars 1884, relative à la création des syndicats professionnels, ne leur impose aucune obligation en matière de tenue et de publication des comptes.

Raphaël Hadas-Lebel observait dans son rapport que « si certaines [organisations] publient des comptes succincts à l'occasion de leurs congrès, il s'agit toujours de données partielles dont la fiabilité n'est pas systématiquement attestée par la certification d'un commissaire aux comptes » ^{10 ( * )} et recommandait la publication de comptes annuels par les confédérations, fédérations, unions régionales et départementales ainsi que la publication de comptes consolidés. L'avis du Conseil économique et social abondait dans le même sens.

Les signataires de la position commune se déclarent attachés « à la définition de règles de certification et de publicité des comptes qui respectent les spécificités des organisations concernées » . L'article 8 leur donne satisfaction puisqu'il impose aux organisations syndicales de salariés et aux organisations d'employeurs la publication et la certification de leurs comptes.

2. Les ressources des organisations syndicales

Les ressources des organisations syndicales sont variées : à leurs ressources propres, composées pour l'essentiel des cotisations de leurs adhérents, s'ajoutent des subventions publiques versées par l'État ou les collectivités territoriales, des ressources résultant de leur participation à la gestion des organismes paritaires et à la gestion des fonds de la formation professionnelle et des contributions des entreprises (prise en charge du congé de formation économique, social et syndical, crédits d'heures, octroi de subventions de fonctionnement, mise à disposition de salariés...).

Les signataires de la position commune ont d'abord affirmé, sur ce sujet, une position de principe : « les cotisations provenant de leurs adhérents doivent représenter la partie principale de leurs ressources car elles constituent la seule véritable garantie d'indépendance » (article 15 de la position commune).

Puis ils ont souhaité que la mise à disposition de personnel effectuée par une entreprise au profit d'un syndicat soit sécurisée juridiquement. L'article 8 du projet de loi répond à cette préoccupation.

Ils ont enfin voulu que les principes gouvernant l'attribution de subventions dans le cadre du paritarisme soient précisés au niveau national interprofessionnel et demandé aux pouvoirs publics de procéder à un recensement exhaustif de l'ensemble des financements existants.

3. Le financement du dialogue social

L'Union professionnelle artisanale (UPA) a refusé de signer la position commune, alors qu'elle en approuve la plupart des dispositions, en raison d'une divergence avec les autres organisations patronales sur la question du financement du dialogue social.

L'UPA a signé, le 12 décembre 2001, avec les cinq syndicats de salariés un accord pour le développement du dialogue social dans l'artisanat. Cet accord prévoit de financer le dialogue social dans ce secteur au moyen d'une cotisation de 0,15 %, assise sur la masse salariale de l'entreprise, et répartie en deux parts :

- la première, égale à 0,08 % de la masse salariale, serait versée, à parité, aux organisations d'employeurs et de salariés reconnues représentatives au niveau interprofessionnel ;

- la seconde, de 0,07 %, serait versée aux organisations représentatives au niveau des branches.

Cette cotisation devait permettre de financer le dialogue social dans les différentes branches de l'artisanat, où il est généralement peu développé.

L'accord a fait l'objet d'un arrêté d'extension, le 25 avril 2002, puis devait être décliné dans les branches pour être appliqué. Dix-sept accords de branche ont été signés mais seuls ceux conclus dans le secteur de l'alimentation ont été étendus à ce jour.

La mise en oeuvre de l'accord UPA s'est heurtée à l'hostilité du Medef et de la CGPME qui ont engagé des recours en justice, d'abord contre l'arrêté de 2002, puis contre l'accord lui-même. Le Conseil d'État a confirmé en 2003 la légalité de l'arrêté d'extension. Fin 2007, la Cour de cassation a considéré que l'accord est légal et qu'il a été négocié régulièrement.

Le Medef et la CGPME sont très opposés à la création de cette cotisation qui constituerait, selon eux, une nouvelle forme de prélèvement obligatoire tout à fait inopportune dès lors que les entreprises françaises supportent déjà de lourdes charges.

Le Gouvernement a cependant décidé de faire figurer dans le projet de loi, une disposition qui donne une base légale incontestable à l'accord UPA, en prévoyant qu'un accord collectif peut instaurer une contribution destinée au financement de la négociation collective.

D. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION

Fidèle à la démarche retenue lors de l'examen du projet de loi de modernisation du marché du travail, votre commission veut préserver l'équilibre de la position commune sans s'interdire toutefois d'apporter au texte des ajustements ou des compléments.

1. Sur la question de la représentativité patronale

Votre commission estime utile que les critères de représentativité des organisations patronales soient à leur tour précisés et modernisés. Aucun texte ne détermine les règles de représentativité qui leur sont applicables, ce qui conduit la jurisprudence à leur transposer, par défaut, les règles applicables aux syndicats de salariés.

Le problème de la représentativité patronale ne se pose qu'au niveau de la branche ou au niveau national interprofessionnel. Les divergences entre l'UPA et les deux autres organisations d'employeurs au sujet de l'accord de 2001 montrent que cette question peut avoir des répercussions pratiques non négligeables. La validité d'un accord est en effet subordonnée à la représentativité des organisations signataires.

Les fédérations de l'économie sociale estiment par ailleurs, en s'appuyant sur leurs résultats aux élections prud'homales, que leur représentativité devrait être reconnue ^{11 ( * )} .

A l'Assemblée nationale, des amendements tendant à prévoir que les partenaires sociaux négocient, dans un certain délai, la fixation des règles de la représentativité patronale ont été débattus mais sans être adoptés. Le rapporteur de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales, Jean-Frédéric Poisson, a souligné que les partenaires sociaux restent défavorables à ce que la loi leur impose une telle obligation et le ministre du travail, Xavier Bertrand, a souligné que la position commune n'avait pas retenu cette suggestion.

Votre commission estime toutefois qu'il est difficile de ne pas aborder sérieusement cette question dans les années qui viennent, au risque de fragiliser la démocratie sociale.

2. Sur la représentativité des syndicats de salariés

Afin d'encourager la fusion entre la CGC et l'Unsa, votre commission vous propose de préciser qu'un syndicat issu de la fusion de deux organisations, dont l'une est représentative, est lui-même considéré comme représentatif.

3. Sur l'activité syndicale dans l'entreprise

Votre commission vous propose d'introduire deux exceptions à la règle selon laquelle les délégués syndicaux sont obligatoirement désignés parmi les candidats ayant recueilli plus de 10 % des voix aux élections professionnelles :

- cette règle ne lui paraît pas justifiée concernant le délégué syndical central désigné dans une entreprise de plus de deux mille salariés : dans une entreprise de cette taille, le délégué syndical central n'entretient pas avec les salariés la même relation de proximité que celle qui peut exister dans un établissement ; il doit pouvoir être choisi en fonction de sa capacité à discuter et à négocier avec le chef d'entreprise, indépendamment de son audience électorale ;

- lorsque les salariés qui ont obtenu plus de 10 % des voix ont tous quitté l'entreprise, il est indispensable d'autoriser la désignation comme délégué syndical d'un candidat n'ayant pas franchi ce seuil, voire d'un autre salarié adhérent à un syndicat.

Votre commission estime également raisonnable de prévoir que les sections syndicales non représentatives partagent un local commun dans l'entreprise, alors que le projet de loi prévoit que chaque section dispose d'un local séparé, afin de ne pas imposer à l'employeur une charge excessive.

II. LA RÉFORME DU DROIT DE LA DURÉE DU TRAVAIL

Le deuxième volet du texte porte sur la réforme du droit de la durée du travail. Il entretient des liens étroits avec la première partie du projet de loi, dans la mesure où il vise à faire de la durée du travail un des thèmes privilégiés de la négociation collective dans l'entreprise ou au niveau de la branche.

A. L'ARTICULATION ENTRE DÉMOCRATIE SOCIALE ET DÉMOCRATIE POLITIQUE

Sur la question du temps de travail, le Gouvernement s'est nettement écarté de la position commune, qui ne propose qu'une réforme très ponctuelle.

1. L'article 17 de la position commune

Un seul article de la position commune porte sur le temps de travail : l'article 17, qui figure parmi les dispositions finales, prévoit que, à titre expérimental, un accord majoritaire conclu dans l'entreprise pourrait permettre de dépasser le contingent conventionnel d'heures supplémentaires prévu par un accord de branche antérieur à la loi du 4 mai 2004.

La possibilité ainsi ouverte de déroger au contingent conventionnel d'heures supplémentaires est si strictement encadrée que sa mise en oeuvre aurait probablement abouti au maintien du statu quo . Telle est en tout cas l'analyse formulée, devant la commission, par le ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, Xavier Bertrand ^{12 ( * )} .

Fort de ce constat, le Gouvernement a décidé d'assumer ses priorités politiques et de préparer une réforme beaucoup plus ambitieuse du droit de la durée du travail, afin de tourner définitivement la page des trente-cinq heures obligatoires pour tous.

2. La controverse suscitée par la présentation de la réforme

La décision du Gouvernement de faire figurer dans ce projet de loi un deuxième volet consacré au temps de travail a vivement mécontenté les organisations syndicales de salariés, mais également le Medef.

Sa présidente, Laurence Parisot, a tenu des propos très critiques sur la méthode employée, même si elle a ensuite nuancé sa position en indiquant que le texte était, sur le fond, favorable aux entreprises. Elle a mis en garde contre le risque d'obtenir une victoire « à la Pyrrhus » : la réforme du droit de la durée du travail pourrait être acquise au prix d'une atteinte durable à la dynamique du dialogue social dans notre pays. Pour que les organisations syndicales et patronales s'engagent dans une négociation et décident de signer un accord, il est important qu'elles soient assurées que le Gouvernement respectera l'équilibre de l'accord qu'elles auront élaboré. Or, l'attitude du Gouvernement sur ce texte créerait un précédent fâcheux susceptible d'affaiblir la confiance entre les partenaires sociaux et le pouvoir politique.

La CGT et la CFDT ont organisé une journée de protestations le 17 juin dernier, à laquelle les trois autres grandes confédérations ont cependant refusé de participer, malgré leur opposition à la réforme. Elles reprochent en effet aux deux syndicats signataires de la position commune d'avoir ouvert la voie à la remise en cause du droit de la durée du travail en acceptant la mesure proposée à l'article 17. FO leur a demandé de retirer leur signature afin de faire pression sur le Gouvernement.

Au total, le positionnement des différentes organisations patronales et syndicales sur ce projet de loi est complexe :

- le Medef est favorable à la première partie du texte, à la réserve près de la disposition sur l'accord UPA de 2001, et est favorable sur le fond, mais pas sur la forme, à la deuxième partie ; une analyse plus fine supposerait de prendre en compte les positions des fédérations qui n'ont pas toutes également apprécié la vigueur des critiques exprimées par leur présidente ;

- la CGPME se fait discrète mais semble très satisfaite de l'ensemble du projet de loi, exception faite de la disposition sur l'accord UPA ;

- l'UPA n'avait pas signé la position commune, parce qu'elle ne reprenait pas son accord de 2001, mais se félicite de le voir pris en compte dans le projet de loi ;

- la CGT et la CFDT sont satisfaites que la position commune ait été correctement transposée dans la première partie du texte, et ne sont pas hostiles à l'accord UPA, mais sont opposées à la deuxième partie du texte, les représentants de la CGT n'hésitant pas à parler de « trahison » ^{13 ( * )} de la part du Gouvernement ;

- FO, la CFTC et la CGC sont hostiles à la position commune, qu'elles jugent contraires à leurs intérêts, et à la réforme du temps de travail, mais refusent de faire front commun avec les deux autres organisations syndicales pour la contester, estimant qu'elles ont favorisé l'initiative du Gouvernement.

3. L'annonce d'une charte du dialogue social

Le ministre du travail, Xavier Bertrand, a indiqué que le Gouvernement assume ses divergences avec les syndicats et que le respect du dialogue social n'implique pas d'être nécessairement d'accord sur tout. Le Gouvernement a toute légitimité pour mettre en oeuvre une réforme annoncée par le Président de la République pendant sa campagne électorale. Nicolas Sarkozy n'a en effet jamais fait mystère de sa volonté de libérer le travail et de faire sortir la France du carcan des trente-cinq heures imposées. Ce serait une singulière conception de la démocratie que de vouloir interdire à un Gouvernement de mettre en oeuvre une réforme sur laquelle il s'est engagé au moment des élections en raison de l'opposition de certaines organisations de salariés ou d'employeurs.

Soucieux néanmoins d'éviter que cet épisode n'altère durablement les rapports entre le Gouvernement et les partenaires sociaux, le Premier ministre François Fillon a annoncé l'élaboration prochaine d'une « charte du dialogue social » qui aura pour objet de mieux préciser comment doivent s'articuler le temps et la légitimité de la démocratie sociale et de la démocratie politique afin d'éviter que ne se reproduisent, à l'avenir, de telles incompréhensions.

B. UN DROIT DE LA DURÉE DU TRAVAIL ASSOUPLI ET SIMPLIFIÉ

Cette réforme vient compléter un ensemble de mesures adoptées depuis 2003 et préserve la durée légale du travail à trente-cinq heures hebdomadaires, qui demeure le seuil de déclenchement des heures supplémentaires défiscalisées.

1. La réforme s'inscrit dans le prolongement des textes précédents

Depuis cinq ans, plusieurs texte ont assoupli les règles relatives à la durée du travail mais sans modifier radicalement la législation issue des lois Aubry sur les trente-cinq heures.

* La loi n° 2003-47 du 17 janvier 2003 relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l'emploi a autorisé les partenaires sociaux à fixer, par accord collectif, le taux de majoration des heures supplémentaires, sous réserve qu'il soit supérieur à 10 %. C'est seulement en l'absence d'accord que les taux de majoration inscrits dans le code du travail (25 % pour les huit premières heures, 50 % au-delà) trouvent à s'appliquer.

De plus, alors que la deuxième loi Aubry avait imposé que les quatre premières heures supplémentaires soient rétribuées par l'attribution d'un repos compensateur, ce texte a prévu qu'elles soient rémunérées à un taux majoré, à moins qu'un accord collectif ne maintienne le principe d'un repos compensateur.

* Les décrets n° 2003-258 du 20 mars 2003 et n° 2004-1381 du 21 décembre 2004 ont ensuite porté, respectivement, de 130 à 180 puis de 180 à 220 heures, le contingent réglementaire d'heures supplémentaires, donnant ainsi plus de souplesse de gestion aux entreprises. Ce contingent réglementaire s'applique en l'absence de contingent conventionnel.

* La suppression d'un jour de repos pour financer la caisse nationale de solidarité pour l'autonomie (CNSA) a eu pour effet d'augmenter de sept heures la durée annuelle du travail.

* La loi n° 2005-296 du 31 mars 2005 portant réforme de l'organisation du temps de travail dans l'entreprise a adapté le compte épargne-temps afin que des temps de repos non pris puissent être plus facilement convertis en argent.

* En instaurant une défiscalisation et une exonération de cotisations sociales sur les heures supplémentaires, la loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat (Tepa) a encouragé les employeurs et les salariés à accomplir des heures supplémentaires, rompant ainsi avec la logique de réduction de la durée du travail.

2. Des règles simplifiées qui donnent la priorité à la négociation d'entreprise

Le projet de loi permet cependant de franchir une étape supplémentaire et de tourner définitivement la page des lois Aubry. Il s'inspire des recommandations d'un récent rapport du Conseil d'analyse économique (CAE) qui suggérait de « simplifier drastiquement la réglementation de la durée du travail, des heures supplémentaires et activer la négociation collective » ^{14 ( * )} .

a) Des règles simplifiées

Le projet de loi simplifie considérablement le droit de la durée du travail puisque le nombre d'articles qu'y consacre le code va être ramené de soixante-treize à trente-quatre. Le droit de la durée du travail est devenu si complexe et instable depuis dix ans qu'une simplification et une stabilisation des règles étaient devenues indispensables, notamment dans l'intérêt des PME.

La simplification est particulièrement spectaculaire en matière d'aménagement du temps de travail puisque les divers dispositifs minutieusement réglementés qui figurent aujourd'hui dans le code du travail (travail par cycles, modulation, attributions de jours de RTT sur quatre semaines ou sur l'année) seront remplacés par un dispositif unique d'aménagement du temps de travail par voie d'accord collectif.

A l'initiative du député Pierre Morange, l'Assemblée nationale a par ailleurs adopté plusieurs amendements qui simplifient le régime du compte épargne-temps, tout en ouvrant la voie à une meilleure portabilité des droits.

b) La priorité donnée à l'accord d'entreprise

Le projet de loi entend donner une plus grande liberté aux partenaires sociaux pour négocier sur la durée du travail, qu'il s'agisse de fixer le niveau du contingent d'heures supplémentaires ou les conditions de son dépassement, d'aménager le temps de travail ou d'autoriser la conclusion de conventions de forfait.

Il donne la priorité à l'accord d'entreprise et confère à l'accord de branche ou aux dispositions législatives et réglementaires un caractère supplétif.

Votre commission soutient ce choix qui permettra de définir les règles applicables au plus près des réalités du terrain. Elle estime peu fondées les craintes exprimées par certaines organisations syndicales sur un éventuel « dumping social », résultant de la concurrence que se livreraient les entreprises pour revoir le droit de la durée du travail à la baisse. Elle rappelle en effet qu'un accord, pour être valide, devra être approuvé par des organisations ayant recueilli au moins 30 % des voix aux élections professionnelles et que les organisations syndicales majoritaires pourront y faire opposition.

c) Le maintien de la durée légale à trente-cinq heures

Le projet de loi maintient la durée légale du travail à trente-cinq heures par semaine. Toute autre option aurait été incohérente avec le choix effectué l'an dernier, par le vote de la loi Tepa, de mieux rémunérer les heures supplémentaires. Comme la durée légale du travail marque le seuil de déclenchement des heures supplémentaires, il est indispensable que cette référence figure toujours dans le code.

Le texte procède d'ailleurs aux adaptations nécessaires du dispositif issu de la loi Tepa afin de tenir compte des modifications introduites par la loi au régime des heures supplémentaires. Le ministre du travail a précisé que l'éventuelle perte de recettes pour la sécurité sociale résultant d'un recours accru aux heures supplémentaires serait compensée dans la prochaine loi de financement. Attentive à la compensation des exonérations de charges, votre commission veillera à ce que les recettes adéquates soient affectées à la sécurité sociale.

C. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION

Votre commission soutient la décision du Gouvernement d'introduire dans ce projet de loi un volet consacré à la réforme du temps du travail.

Celui-ci avait invité les partenaires sociaux à négocier sur ce sujet mais la modestie des avancées obtenues au travers de l'article 17 de la position commune montre qu'il leur est difficile de trouver un terrain d'entente. Dans ces conditions, il est légitime que le Gouvernement assume ses responsabilités et propose au Parlement un projet conforme aux engagements pris l'an dernier devant les Français.

Votre commission soutient donc globalement le texte présenté et souhaite simplement y apporter quelques compléments.

1. Pour les salariés agricoles

Le code rural, qui s'applique aux salariés agricoles, comporte une série de dispositions relatives à la durée du travail qui sont analogues à celles figurant dans le code du travail, notamment en matière d'heures supplémentaires et d'aménagement du temps de travail.

Or, le projet de loi ne prévoit pas d'adapter le code rural pour tenir compte des modifications apportées par le projet de loi au code du travail. Afin d'éviter une discordance entre les deux codes, votre commission vous propose donc d'abroger certaines dispositions du code rural pour les remplacer par un renvoi aux dispositions pertinentes du code du travail.

2. Pour les salariés à temps partiel

Un problème de coordination se pose également pour les salariés à temps partiel. Il convient d'adapter les dispositions du code du travail relatives aux heures complémentaires, c'est-à-dire aux heures de travail accomplies au-delà de la durée prévue par leur contrat, pour tenir compte du fait qu'ils pourront être couverts par un accord de modulation du temps de travail, qui a précisément pour objet de faire varier la durée du travail sur tout ou partie de l'année.

3. Le lissage de la rémunération

Il est enfin indispensable de prévoir que la rémunération perçue par les salariés peut être lissée lorsque leur durée du travail varie d'un mois sur l'autre, en application d'un accord de modulation du temps de travail. A défaut, les salariés verraient leur rémunération fluctuer en fonction du nombre d'heures de travail accomplies un mois donné.

Sous réserve de l'adoption des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous demande d'adopter le projet de loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail.

EXAMEN DES ARTICLES
TITRE IER - LA DÉMOCRATIE SOCIALE
CHAPITRE IER- La représentativité syndicale

Article 1er (art. L. 2121-1 du code du travail) - Critères de représentativité syndicale

Objet : Cet article définit la liste des nouveaux critères de la représentativité syndicale.

I - Le dispositif proposé

Le texte proposé pour cet article reprend les points 1-1 et 1-2 de la position commune. Sept critères sont définis qui comprennent, d'une part, quatre des cinq critères légaux issus de la loi du 11 février 1950 (codifiés à l'actuel article L. 2121-1) précisés ou combinés avec le critère jurisprudentiel d'influence ^{15 ( * )} , d'autre part trois nouveaux critères actualisant ou complétant les anciens critères.

* L'indépendance

Le critère d'indépendance est inchangé. Il n'est donc pas exigé « d'indépendance absolue à l'égard de tout groupement privé ou public, ou par rapport à une idéologie, mais plus restrictivement de l'indépendance vis-à-vis de l'employeur, ou d'un groupement d'employeurs, qui sont les interlocuteurs naturels du syndicat » ^{16 ( * )} . La réalité de l'indépendance est consubstantielle à l'existence même d'un mouvement syndical qui doit représenter effectivement les intérêts des salariés. La jurisprudence l'examine donc avec une particulière attention ^{17 ( * )} .

Contrairement aux conditions de preuve des autres critères de l'actuel article L. 2121-1, c'est à celui qui conteste l'indépendance d'un syndicat qu'il appartient de prouver ses liens de dépendance avec les employeurs ^{18 ( * )} . La raison d'être de cette règle tient au double fait que la preuve négative (celle de l'indépendance) est difficile à apporter et que l'indépendance est un élément de la bonne foi qui se présume.

L'indépendance se mesure au regard des agissements de l'employeur, de la qualité des adhérents et du comportement du syndicat. Les conditions financières dans lesquelles s'exerce l'activité syndicale sont également prises en compte.

* Les effectifs d'adhérents et les cotisations

Le projet de loi regroupe les anciens critères d'effectif et de cotisation prévus par l'article L. 2121-1 actuel. Ce rapprochement logique entraîne une appréciation globale des deux éléments mais pas leur combinaison : un faible nombre d'adhérents ne peut être compensé par un montant de cotisation particulièrement élevé.

Tant la Cour de Cassation que le Conseil d'État estiment que les effectifs doivent être suffisamment nombreux pour permettre de penser que le syndicat représente réellement les intérêts de l'ensemble des salariés. La jurisprudence se montre toutefois assez libérale dans son appréciation du nombre de membres nécessaire pour établir la représentativité et prend notamment en compte l'activité syndicale et l'éventuelle difficulté du contexte pour son implantation. La précision selon laquelle il s'agit des effectifs « d'adhérents » est à mettre en relation avec le fait que l'audience, qui servait de complément jurisprudentiel à la notion d'effectifs, est posée par le projet de loi comme un critère en soi.

Sans cotisations, un syndicat n'a qu'une « existence formelle » ^{19 ( * )} ou risque de devenir dépendant des autorités qui le financent, c'est-à-dire, vraisemblablement, des employeurs. La perception effective d'un niveau suffisant de cotisations est donc un indice de l'adhésion des salariés à l'organisation syndicale et un moyen d'établir son indépendance. Selon la jurisprudence, le montant des cotisations doit être suffisant pour permettre au syndicat « d'avoir une activité, d'assurer son indépendance à l'égard de l'employeur et de faire état d'un nombre réel d'adhérents » ^{20 ( * )} .

* Une ancienneté minimale de deux ans

Le critère de l'ancienneté et celui de l'expérience, actuellement liés au sein de l'article L. 2121-1, sont séparés dans le projet de loi. Jusqu'à présent, l'ancienneté de l'organisation constituait, pour la jurisprudence, le moyen d'apprécier l'expérience individuelle des dirigeants, critère déterminant pour le juge : il permet de compenser une durée d'existence faible et de tenir compte de la réalité socioéconomique et de l'implantation syndicale sur le terrain qui peuvent évoluer rapidement et entraîner l'apparition de syndicats nouveaux.

La jurisprudence considère toutefois que l'ancienneté ne peut être dérisoire et qu'elle doit être compensée, si elle est faible, par l'activité de l'organisation. En précisant que l'ancienneté, qui s'apprécie à partir du dépôt des statuts en mairie en application de l'article L. 2131-3, doit être d'au moins deux ans, la position commune transcrite dans le projet de loi entend apporter une précision et conférer une plus grande stabilité à la représentativité syndicale.

* L'influence caractérisée par l'activité, l'expérience et l'implantation géographique et professionnelle du syndicat

L'influence est un critère de représentativité introduit par la jurisprudence qui lui attribue une valeur au moins égale à l'indépendance. En effet, depuis un arrêt du 3 décembre 2002, la Cour de cassation a érigé l'influence en « condition sine qua non d'accès à la représentativité » ^{21 ( * )} , ce qui a inspiré les suggestions ^{22 ( * )} du rapport Hadas-Lebel pour modifier la liste des critères visés à l'article L. 2121-1. Même si un syndicat est indépendant, il peut être jugé non représentatif si le juge estime qu'il n'a aucune influence réelle ^{23 ( * )} .

Les trois éléments constitutifs de l'influence figurent au projet de loi qui reprend le texte de la position commune : l'activité, l'expérience et l'implantation.

Le point 1-3 de la position commune précise la nature de l'activité qui « s'apprécie au regard de la réalité des actions menées par le syndicat considéré et témoigne de l'effectivité de la présence syndicale ». Sur le contenu de ces actions, le rapport Hadas-Lebel indique, en se fondant sur la jurisprudence, qu'il s'agit de « l'information des salariés sur leurs droits, l'élaboration de revendications professionnelles, la conduite des mouvements sociaux, la capacité de négociation » ^{24 ( * )} .

L'expérience est un critère de représentativité déjà prévu par l'article L. 2121-1. C'est l'activité qui permet de former l'expérience et les deux notions sont donc logiquement rapprochées. Ainsi, un syndicat anciennement constitué mais inactif est jugé ne pas avoir d'expérience et donc ne pas être représentatif ^{25 ( * )} . L'expérience se prouve directement, au travers de l'activité passée du syndicat ou de celle personnelle de ses dirigeants, ou indirectement, au travers par exemple de l'accroissement rapide du nombre d'adhérents pour les nouveaux syndicats.

L'implantation géographique et professionnelle apparaît comme un moyen de déterminer la capacité du syndicat à dépasser le strict périmètre de l'entreprise pour ouvrir aux salariés des perspectives plus larges, tant pour porter leur revendications que pour leur permettre de prendre conscience, par comparaison, du caractère plus ou moins commun des difficultés qu'ils rencontrent ou des privilèges dont ils jouissent.

* Le respect des valeurs républicaines

Ce critère nouveau correspond en fait à l'actualisation de l'ancienne condition d'attitude patriotique pendant l'Occupation, certes désuète pour les nouvelles organisations non constituées à cette époque, mais dont la finalité demeure. En effet, avoir une attitude patriotique pendant l'Occupation, c'était alors manifester son attachement à la République face au nazisme et au régime corporatiste mis en place par le gouvernement de Vichy. Suivant le souhait de la CFTC, le rapport Hadas-Lebel avait fait de l'évolution du critère de patriotisme une de ses préconisations ^{26 ( * )} . Les tentatives faites par des partis extrémistes pour pénétrer le monde syndical montrent que la nécessité d'un tel critère n'a pas disparu.

Le point 1-6 de la position commune précise que « Le respect des valeurs républicaines implique le respect de la liberté d'opinion, politique, philosophique ou religieuse ainsi que le refus de toute discrimination, de tout intégrisme et de toute intolérance ». Il est à noter que ce texte ne reprend pas la définition proposée par le rapport Hadas-Lebel qui incluait dans le respect des valeurs républicaines « le refus de toute discrimination » mais aussi « le rejet de toute action violente ». Sans doute certaines des origines idéologiques du syndicalisme rendent-elles ce refus trop difficile.

* L'audience établie selon les niveaux de négociation

Bien que la place attribuée à ce critère devenu central soit nouvelle, le critère lui-même n'est pas entièrement nouveau. On a même pu considérer que l'audience constitue par elle-même un critère jurisprudentiel de représentativité ^{27 ( * )} . La Cour de cassation et le Conseil d'État ont pu le laisser penser par leurs arrêts respectifs de 1952 et 1973. Tout en ayant des rapports historiquement complexes avec l'idée de légitimité par l'élection, les syndicats devant faire la preuve de leur représentativité ne se sont jamais privés d'invoquer leurs résultats aux élections professionnelles. Ce critère a donc très tôt été pris en compte par le juge (dès 1947 pour le Conseil d'État).

La position commune a posé comme critère « l'audience établie à partir des élections professionnelles », dont le point 1-4 précisait les modalités de détermination. Le texte du projet de loi dispose plus simplement que l'audience est « établie selon les niveaux de négociation » et renvoie aux articles du code du travail modifiés par l'article 2 du projet de loi.

* La transparence financière

Le critère de transparence financière est le seul critère entièrement nouveau posé par le projet de loi. Il est à mettre en lien avec les exigences croissantes de notre société en termes de transparence des institutions, y compris syndicales, et avec le souhait de garantir l'expression sincère des revendications syndicales dans le cadre de la démocratie sociale. On a déjà noté le lien entre les modalités financières de l'activité syndicale et l'indépendance. Les conditions de la transparence sont fixées par l'article 8 du projet de loi.

***

Contrairement à ceux de l'actuel article L. 2121-1, les critères proposés par le texte seront cumulatifs . Cela restreindra la part d'appréciation du juge tout en lui laissant la charge d'établir leur pondération, sans doute dans la lignée de la jurisprudence actuelle, déjà bien établie pour tous les critères à l'exception de celui de la transparence financière.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté un amendement ainsi qu'un sous-amendement tendant à préciser les critères applicables sur trois points :

- les critères sont réorganisés pour distinguer plus clairement ceux qui relèvent des conditions de principe - respect des valeurs républicaines, indépendance et transparence financière - ou des modalités pratiques de la représentativité - ancienneté, audience, influence et effectifs ;

- il est précisé que l'ancienneté d'un syndicat s'apprécie dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation concernée à compter de la date de dépôt des statuts en mairie, qui conditionne son existence légale ;

- il est souligné que l'activité et l'expérience ne sont pas les seuls indices permettant de caractériser l'influence d'un syndicat.

III - La position de votre commission

Votre commission est résolument favorable à l'actualisation des critères de la représentativité, qui confirme les exigences dégagées progressivement par la jurisprudence et, pour ce qui concerne la transparence financière, répond aux attentes des citoyens en matière de démocratie sociale.

Imposer une condition d'ancienneté de deux ans pour la représentativité d'un syndicat ne lui paraît pas être une condition trop restrictive au regard de la nécessaire stabilité du dialogue social.

Les modifications apportées par l'Assemblée nationale viennent utilement clarifier l'agencement des critères de la représentativité et assouplir le critère d'influence. Cette nouvelle organisation est de nature à guider le juge dans l'important travail de pondération qu'il aura à faire entre les nouveaux critères de la représentativité. De ce point de vue, le rang auquel se trouve placée l'audience indique nettement que les résultats électoraux ne font pas à eux seuls la représentativité.

Votre commission vous demande donc d'adopter cet article sans modification.

Article additionnel après l'article 1er - Critères de la représentativité patronale

Objet : Cet article additionnel propose de confier à une négociation nationale interprofessionnelle la détermination des critères de la représentativité des organisations patronales.

Une interrogation demeure, qui n'a pu être levée par les débats à l'Assemblée nationale, et qui porte sur le fait que la position commune n'a établi les critères de la représentativité que des seuls syndicats de salariés. Il n'est donc pas anormal que le projet de loi se limite à ces dispositions.

Votre commission s'inquiète toutefois du déséquilibre, au sein de la démocratie sociale, qui résulterait de l'absence d'engagement des syndicats patronaux dans une démarche similaire de clarification des conditions de leur légitimité. Le degré de volonté variable dont font preuve les organisations patronales pour engager une négociation sur les critères nouveaux susceptibles de fonder leur qualité de négociateur est d'autant plus dommageable que la jurisprudence utilise comme référence, pour établir leur représentativité, les critères applicables aux syndicats de salariés. Or, si la transposition de la plupart des critères contenus dans le texte de l'article L. 2121-1 issu des travaux de l'Assemblée nationale est envisageable, elle semble beaucoup plus difficile en ce qui concerne le critère de l'audience fondée sur les résultats électoraux.

Contrairement à ce qui a été le cas pour la définition des règles de la représentativité des syndicats de salariés, le Gouvernement n'a pas formellement invité les partenaires sociaux à se saisir de cette question. Mais il est souhaitable qu'elle soit traitée dans les meilleurs délais afin d'éviter le déséquilibre dans la légitimité des parties et la multiplication de contentieux engagés par des organisations patronales non reconnues. De surcroît, puisque les syndicats patronaux ont participé à la définition des critères de représentativité des syndicats de salariés, il serait singulier que la réciproque ne s'applique pas.

Votre commission propose donc, par voie d' amendement, d'engager les partenaires sociaux à définir les critères de représentativité des organisations patronales avant le mois de juin 2010.

Elle vous demande d'adopter cet article dans la rédaction qu'elle vous soumet.

Article 2 (art. L. 2122-1, L. 2122-2 et L. 2122-3 à L. 2122-11 du code du travail) - Règles de détermination de la représentativité des organisations syndicales aux différents niveaux de dialogue social

Objet : Cet article prévoit les règles de détermination des organisations syndicales représentatives au niveau de l'entreprise et de l'établissement, du groupe, de la branche et au niveau interprofessionnel.

I - Le dispositif proposé

La nouvelle rédaction proposée pour le chapitre II du titre II du livre I ^er de la deuxième partie du code du travail réécrit les articles L. 2122-1 et L. 2122-2 du code du travail qui le composaient et y introduit neuf articles nouveaux.

A un système de légitimation par affiliation des organisations syndicales aux cinq centrales représentatives, se substitue le principe d'une légitimité électorale acquise dans l'entreprise, c'est-à-dire au niveau de négociation le plus proche du salarié. Les organisations signataires de la position commune ont par ailleurs écarté l'idée de retenir comme mesure de l'audience syndicale le résultat aux élections prud'homales pour de ne pas changer la nature d'une élection destinée à choisir des juges.

Les dispositions de cet article tendent donc à déterminer comment sera mesurée l'audience aux différents niveaux de négociation prévus par l'article L. 2121-1 nouveau.

* Au niveau de l'entreprise et de l'établissement

Pour apprécier la réalité du critère d'audience, l'article L. 2122-1 nouveau propose de fixer un seuil de 10 % des suffrages exprimés aux élections des instances représentatives du personnel dans les établissements ou les entreprises. Sera prise en compte par priorité l'élection des représentants au comité d'entreprise, à défaut celle du délégué unique du personnel et, si ce dernier n'a pas été mis en place, celle des délégués du personnel. Il n'y a donc pas de combinaison de l'ensemble des résultats des élections conduites dans l'entreprise.

Le premier tour, pour lequel les syndicats conservent leur monopole de présentation des candidats, est celui retenu pour déterminer le calcul de leur audience. Il en découle que sera pris en compte l'ensemble des suffrages exprimés, indépendamment des conditions de quorum nécessaire pour la validité de l'élection. Le calcul de l'audience syndicale sera donc effectué même si moins de la moitié des inscrits a pris part au vote, l'abstention étant dès lors considérée comme confirmant les choix qui se sont exprimés.

Le choix du seuil de 10 % a pu paraître arbitraire. Il correspond, pour une entreprise, de onze salariés où tous les suffrages se seraient exprimés, à deux voix, ce qui semble un minimum pour prétendre avoir une audience. C'est également le seuil préconisé par le rapport Hadas-Lebel ^{28 ( * )} « si l'on souhaite encourager un mouvement de regroupement des organisations syndicales », les syndicats de taille moyenne recueillant généralement entre 5 % et 10 % des voix. Il s'agit donc d'un choix délibéré de la part des organisations signataires de la position commune, dans laquelle le seuil de 10 % figure au point 2-2, pour limiter l'émiettement syndical en France.

Les établissements distincts sont la plus petite entité où peut avoir lieu l'élection d'un délégué du personnel. Ils se caractérisent par le regroupement d'au moins onze salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptible de produire des réclamations communes et spécifiques et travaillant sous la direction d'un représentant de l'employeur, que celui-ci ait le pouvoir de se prononcer sur ces réclamations ou non. Un syndicat peut être considéré comme représentatif au niveau de l'établissement s'il a recueilli 10 % des voix aux élections du délégué du personnel ou des représentants au comité d'établissement mis en place conformément aux dispositions de l'article L. 2327-1. Dès lors, c'est à partir de ce niveau que seront agrégés les résultats permettant de déterminer la représentativité dans l'entreprise. Néanmoins, dans l'immense majorité des entreprises ayant un site unique, les résultats seront établis directement à ce niveau.

L'article L. 2122-2 nouveau propose de fixer les critères de représentativité des organisations catégorielles affiliées à une confédération syndicale normale. Celles-ci se verront appliquer les mêmes règles de calcul de l'audience que les autres syndicats et seront considérées comme représentatives si elles satisfont aux autres critères de l'article L. 2121-1. Ce nouvel article trouve naturellement à s'appliquer aux organisations qui représentent une catégorie de personnels comme la CGC pour les cadres.

L'article L. 2122-3 nouveau tend à fixer les modalités de calcul de la représentativité de chaque organisation syndicale en cas de liste commune. Le principe est la répartition par accord préalable entre les organisations, à défaut de quoi la répartition se fait à part égale.

* Au niveau du groupe

L'article L. 2122-4 nouveau propose d'étendre au groupe les modalités de détermination de la représentativité prévue pour les entreprises. On entend par groupe au sens de l'article L. 2331-1 du code du travail une entité formée « par une entreprise appelée entreprise dominante, dont le siège est situé sur le territoire français, et les entreprises qu'elle contrôle » ou sur lesquelles elle exerce une influence dominante dans les conditions prévues respectivement par le code de commerce et le code du travail.

* Au niveau de la branche

Il n'existe pas de définition légale de la branche et on peut en dénombrer, selon les modalités de calcul, jusqu'à deux cent cinquante en France. Historiquement, la structuration des syndicats par branche s'oppose à celle par métier qui reposait sur les ouvriers spécialisés constituant une « aristocratie du travail » ^{29 ( * )} . Pour être reconnues représentatives à ce niveau, l'article L. 2122-5 nouveau prévoit que les organisations syndicales devront :

- satisfaire aux obligations de l'article L. 2121-1 ;

- disposer d'une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche, ce qui, comme l'indique l'Assemblée nationale, est un critère qualitatif plus que quantitatif étant donné la difficulté d'établir le point d'équilibre ;

- avoir recueilli au moins 8 % des suffrages aux élections des entreprises de la branche, ce taux plus faible venant compenser le nombre d'entreprises dans lesquelles un syndicat doit être présent pour pouvoir négocier au niveau de la branche.

La mesure de l'audience s'effectue tous les quatre ans à la suite des élections dans les entreprises.

L'article L. 2122-6 nouveau prend en compte le cas des branches où plus de la moitié des salariés sont employés par des entreprises de dix salariés au plus. Très présentes dans le secteur de l'artisanat, ces entreprises ne se prêtent pas à l'organisation d'une négociation formelle en leur sein. Le niveau pertinent pour la protection des quatre millions de salariés concernés et pour la définition des règles du temps de travail est celui de la branche : c'est pourquoi les dispositions concernant la représentativité de leurs organisations syndicales figurent à cet article. Les conditions de détermination de l'audience syndicale seront définies par une négociation nationale interprofessionnelle.

A titre transitoire, seront présumées représentatives les organisations syndicales de salariés affiliées à des organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel ainsi que celles qui satisfont aux critères prévus par l'article L. 2121-1 dans sa nouvelle rédaction à l'exception du critère de l'audience.

L'article L. 2122-7 nouveau prévoit la représentativité au niveau de la branche des organisations syndicales catégorielles affiliées à une confédération interprofessionnelle qui remplissent les conditions fixées aux articles L. 2122-5 et L. 2122-6.

* Au niveau national et interprofessionnel

L'article L. 2122-8 nouveau fixe les critères qui se substitueront à la présomption de représentativité ou à l'enquête administrative. Les conditions sont :

- la conformation aux critères de l'article L. 2121-1 ;

- la représentativité dans les branches de l'industrie, de la construction, du commerce et des services, qui reprend le point 2-2 de la position commune ;

- l'obtention d'au moins 8 % des suffrages cumulés dans les entreprises avec prise en compte de l'audience dans les entreprises de moins de onze salariés telle qu'elle pourra être déterminée par la négociation prévue à l'article L. 2122-6.

Comme pour la branche, la mesure de l'audience s'effectuera tous les quatre ans à l'issue des élections dans les entreprises.

L'article L. 2122-9 nouveau est consacré à la question de la représentativité nationale et interprofessionnelle des organisations syndicales catégorielles affiliées à une confédération interprofessionnelle qui, pour être représentatives, doivent répondre aux mêmes conditions que celles prévues à l'article L. 2122-8.

* Dispositions d'application

L'article L. 2122-10 nouveau précise qu'après avis du nouveau Haut Conseil du dialogue social créé par ce texte, il appartiendra au ministre chargé du travail d'arrêter la liste des organisations syndicales reconnues représentatives par branche professionnelle et des organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel en application des articles L. 2122-5 à L. 2122-9. Le Haut Conseil comprendra des représentants d'organisations nationales interprofessionnelles d'employeurs et de salariés, des représentants du ministre chargé du travail et des personnalités qualifiées.  Un décret en Conseil d'État déterminera ses modalités d'organisation et de fonctionnement.

Le nouveau système de détermination dans l'entreprise puis d'agrégation aux différents niveaux de négociation des résultats électoraux permettant de déterminer l'audience syndicale suppose une centralisation, une vérification et un calcul des résultats. L'article L. 2122-11 nouveau précise les modalités de recueil et de consolidation des résultats aux élections professionnelles pour l'application du présent chapitre.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté vingt-quatre amendements à cet article. Si la plupart est de nature rédactionnelle ou de coordination, quatre modifications importantes ont été apportées sur le fond du texte :

- à l'article L. 2122-6 nouveau, deux modifications ont été apportées. L'une prévoit l'intervention d'une loi concernant la mesure de la représentativité dans les petites entreprises au plus tard le 30 juin 2009, à la suite des résultats de la négociation nationale interprofessionnelle. L'autre précise que la présomption de représentativité des organisations syndicales de salariés affiliées à des organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel est simple, et non irréfragable ;

- après l'article L. 2122-7 nouveau, un article L. 2122-7-1 nouveau a été inséré disposant que les organisations syndicales représentatives fixent, en liaison avec les organisations d'employeurs, la liste des sujets qui feront l'objet de la négociation collective de branche, ainsi que les modalités de son organisation afin de relancer la dynamique de la négociation collective à ce niveau ;

- à l'article L. 2122-10 nouveau, la composition du Haut Conseil du dialogue social a été complétée pour prévoir la présence d'un député et d'un sénateur désignés par leurs assemblées respectives parmi les membres de la commission compétente.

III - La position de votre commission

Votre commission est favorable au dispositif ambitieux mis en place par cet article qui marque un tournant historique pour le syndicalisme français et ouvre la perspective d'une démocratie sociale rénovée et plus active. Elle souhaite néanmoins approfondir certains points.

Sur l'article L. 2122-4 relatif à la représentativité syndicale au niveau du groupe, elle souhaite préciser que les organisations syndicales peuvent être considérées comme représentatives au niveau d'une partie du groupe où sont organisées des négociations.

En ce qui concerne la rédaction proposée par l'Assemblée nationale pour l'article L. 2122-6 nouveau, le choix du 30 juin 2009 comme date butoir assignée au législateur pour définir les critères d'audience et de représentation effective dans les entreprises de moins de onze salariés paraît trop contraignant. Les incertitudes du calendrier législatif sont de nature à rendre cette échéance particulièrement difficile à tenir. De plus, il est préférable de laisser plus de temps à la négociation sur ce sujet délicat et important. Votre rapporteur a noté avec intérêt le désir sincère d'aboutir à un accord qu'ont exprimé, lors de leur audition, les organisations patronales et syndicales. La première réunion de négociation a eu lieu dès le mois de juin dernier, dans le prolongement de la position commune. Votre commission vous propose en conséquence un amendement retenant le 30 juin 2009 comme date de clôture de la négociation nationale interprofessionnelle après laquelle il appartiendra au législateur d'intervenir.

Sur ce même article, votre commission souhaite rétablir la mention relative au caractère transitoire de la représentativité des organisations syndicales répondant aux critères fixés par l'article L. 2121-1 autres que celui de l'audience. Cette disposition, supprimée par l'Assemblée nationale, participe de la clarté du dispositif, qui ne doit prendre pleinement effet qu'après l'aboutissement de la négociation nationale interprofessionnelle.

En ce qui concerne la composition du Haut Conseil du dialogue social, votre commission souhaite modifier sa composition pour deux raisons :

- d'une part, la vocation du Haut Conseil étant de déterminer la représentativité des syndicats, il n'a pas vocation à être composé de délégués des seules organisations déjà reconnues comme représentatives. Il apparaît ainsi nécessaire qu'y soient présentes les principales organisations d'employeurs comme la fédération nationale des syndicats d'exploitants agricoles (FNSEA).

- d'autre part, afin de préserver l'indépendance des parlementaires qui auront à se prononcer sur l'éventuelle adaptation du système de calcul de l'audience tel que mis en place par le projet de loi, il est préférable qu'ils ne soient pas amenés à siéger au sein du Haut Conseil. Votre commission vous propose donc un amendement supprimant la présence d'un député et d'un sénateur parmi ses membres.

Un problème important demeure, qui n'a pas été abordé par la position commune : celui des journalistes. L'organisation largement majoritaire dans cette profession n'est affiliée à aucun syndicat interprofessionnel national afin de préserver la neutralité idéologique qui doit caractériser la presse. Or, l'application des mécanismes prévus par l'article 2 exclut la négociation au niveau professionnel et menace donc l'existence de ce syndicat. Dans le cadre du livre VII du code du travail, il est nécessaire de prévoir les modalités selon lesquelles les spécificités de ce secteur seront prises en compte pour la négociation sociale. Votre commission vous propose donc un amendement précisant que pourront être reconnues comme représentatives à l'égard des journalistes les organisations qui, dans les entreprises de presse qui comportent un collège regroupant les journalistes professionnels et assimilés, recueillent plus de 10 % des voix et satisfont aux critères de l'article L. 2121-1.

Elle vous demande d'adopter cet article ainsi modifié .

CHAPITRE II - Les élections professionnelles

Article 3 (art. L. 2314-22, L. 2314-24, L. 2316-3 et L. 2324-4 du code du travail) - Modalités des élections professionnelles

Objet : Cet article définit les conditions de participation des organisations syndicales légalement constituées, qu'elles soient ou non représentatives, au premier tour des élections des représentants du personnel.

I - Le dispositif proposé

Les dispositions de l'article 3 découlent de la représentativité à partir de l'audience du syndicat dans l'entreprise. Elles ouvrent plus largement l'accès au premier tour des élections au sein de l'entreprise afin de permettre à de nouveaux syndicats de faire la preuve de leur implantation.

Dans le droit actuel, les dispositions combinées des articles L. 2314-3 et L. 2314-24, relatifs à l'élection des délégués du personnel, et L. 2324-4 et L. 2324-22, relatifs à l'élection des représentants au comité d'entreprise, prévoient que les organisations syndicales reconnues comme représentatives dans l'entreprise sont invitées par l'employeur à négocier le protocole d'accord préélectoral qui définit la répartition des personnels et des sièges dans les différents collèges électoraux ainsi que les modalités pratiques du scrutin. Les syndicats disposent seuls du droit d'en présenter au premier tour de l'élection.

Le texte propose de modifier le premier alinéa de l'article L. 2314-3 pour que puissent présenter des candidats à l'élection des délégués du personnel l'ensemble des organisations syndicales dont le champ professionnel ou géographique couvre l'entreprise concernée, soit potentiellement tout syndicat, sous la double condition d'être légalement constituées depuis au moins deux ans et de satisfaire aux critères de respect des valeurs républicaines et d'indépendance. Ces conditions sont faibles au regard même de celle posée par l'article L. 2121-1 dans la nouvelle rédaction proposée, ouvriront largement l'accès au premier tour de l'élection. L'employeur ignorant a priori , l'existence et le nombre des syndicats se présentant aux élections ne sera tenu qu'à une obligation d'information par voie d'affichage pour l'ouverture des négociations concernant le protocole préélectoral. Une obligation plus contraignante pèse sur l'employeur en matière d'information de trois autres catégories de syndicats : ceux qui sont reconnus comme représentatifs dans l'entreprise, ceux qui y ont constitué une section syndicale et ceux qui sont affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel. Tous doivent être invités par courrier à négocier l'accord préélectoral, et non simplement informés de l'ouverture des négociations.

Le premier alinéa de l'article L. 2324-4 est modifié de manière identique afin de prévoir la même ouverture et les mêmes obligations pour l'employeur concernant le premier tour des élections au comité d'entreprise.

Les deuxièmes alinéas des articles L. 2314-24 et L. 2324-22 sont également modifiés pour préciser que les organisations syndicales informées et invitées à la négociation de l'accord préélectoral, en vertu des dispositions des articles L. 2314-3 et L. 2324-4, constituent des listes pour le premier tour de scrutin de leurs élections respectives. Les conditions de quorum actuel (participation d'au moins la moitié des électeurs inscrits) sont maintenues pour l'organisation d'un second tour.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté douze amendements dont deux destinés à clarifier le problème des salariés d'une structure mis à disposition qui sont susceptibles de voter dans leur entreprise d'origine et dans celle où ils exercent leur activité :

- un nouvel article L. 2314-18-1 prévoit d'intégrer les salariés mis à disposition dans le décompte des effectifs de l'entreprise où ils travaillent, sous conditions cumulatives d'une présence physique effective dans cette entreprise et d'une durée minimale d'un an au moment du décompte ;

- un article L. 2324-17-1 précise que, dès lors qu'ils sont intégrés dans le décompte des effectifs de l'entreprise utilisatrice, ces salariés mis à disposition acquièrent la qualité d'électeur, après douze mois d'ancienneté et d'éligibilité, après vingt-quatre mois.

III - La position de votre commission

Votre commission approuve le dispositif de l'article 3 et considère qu'il s'agit d'une adaptation nécessaire à la mise en oeuvre d'une représentativité syndicale renouvelée, selon des modalités réalistes et donc efficaces.

Les modifications apportées par l'Assemblée nationale répondent à un problème réel, et qui a fait l'objet d'une jurisprudence abondante, posé par une catégorie de salariés pouvant voter dans deux entreprises ou plus (puisqu'un salarié peut être mis à disposition de plusieurs entreprises), ce qui est susceptible de fausser la sincérité des résultats électoraux.

Sur ce point, le Conseil constitutionnel ^{30 ( * )} avait censuré une précédente disposition tendant à résoudre ce problème du double vote des salariés mis à disposition. Il avait, à cette occasion, demandé au législateur de trouver le moyen de satisfaire simultanément l'exigence d'intelligibilité de la loi et celle du respect de l'article 8 du Préambule de 1946 « en fixant des critères clairs et objectifs pour définir l'électorat des délégués du personnel et des représentants des travailleurs au comité d'entreprise (de manière à assurer la sécurité juridique des entreprises) et en restreignant les situations de double vote, sans pour autant méconnaître le principe de participation au détriment de travailleurs qui, sans en être les salariés, sont néanmoins intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail d'une entreprise ».

Afin de satisfaire cette double exigence, votre commission propose un amendement tendant à mettre en place un droit d'option pour les salariés mis à disposition, qui choisiront s'ils exercent leur droit de vote dans l'entreprise qui les emploie ou dans l'entreprise utilisatrice. Par ailleurs, afin de limiter le risque de diffusion d'informations stratégiques par un salarié mis à disposition de plusieurs entreprises d'un même secteur, ceux-ci ne pourraient être éligibles au comité d'entreprise de l'entreprise utilisatrice. Ils seraient toutefois, à partir de vingt-quatre mois de présence continue, éligibles comme délégués du personnel. En revanche, s'ils optent pour le vote au sein de l'entreprise qui les emploie, ils seront, sans conditions autres que celle du droit commun, éligibles à toutes les institutions représentatives du personnel.

Votre commission présente en outre un amendement rédactionnel et vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 3 bis (nouveau) (art. L. 2312-5, L. 2314-3-1 (nouveau), L. 2314-8, L. 2314-11, L. 2314-31, L. 2322-5, L. 2324- 1, L. 2324-4-1 (nouveau), L. 2324-11, L. 2324-13, L. 2324-21 et L. 2327-7 du code du travail) - Modalités de préparation des élections au sein de l'entreprise

Objet : Cet article, inséré par l'Assemblée nationale, entend tirer les conséquences des nouvelles règles de représentativité créées dans le cadre du projet de loi en matière de protocole électoral et de préparation des élections dans l'entreprise.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Cet article a un double objectif. D'une part, il remplace la règle de l'unanimité pour l'adoption du protocole préélectoral par des conditions particulières de majorité de nature à permettre que l'accord puisse être conclu s'il recueille l'adhésion de la majorité des syndicats et sans qu'une organisation minoritaire puisse empêcher la tenue des élections. D'autre part, il harmonise la rédaction des articles relatifs à la préparation des élections, en faisant référence aux « organisations syndicales intéressées », qui désignent toutes les organisations syndicales habilitées désormais à négocier le protocole préélectoral et présenter des candidats au premier tour des élections.

II - La position de votre commission

Votre commission est favorable à cet article qui procède à une harmonisation utile. Elle vous demande de l'adopter sans modification.

CHAPITRE III - La désignation du délégué syndical

Article 4 (art. L. 2143-3 à L. 2143-6, L. 2143-11 et L. 2324-2 du code du travail) - Conditions de désignation des délégués syndicaux

Objet : Cet article refonde la légitimité du délégué syndical sur son audience électorale.

I - Le dispositif proposé

Si l'abolition du délit de coalition date de 1864, les syndicats français n'ont pu légalement s'implanter dans l'entreprise que depuis la loi n° 68-1179 du 27 décembre 1968 qui faisait suite aux accords de Grenelle.

Dans toutes les entreprises, quel que soit le nombre de salariés, chaque syndicat représentatif peut décider de constituer une section syndicale qui assure la représentation des intérêts matériels et moraux de ses membres ^{31 ( * )} . Actuellement, les cinq organisations qui bénéficient de la présomption irréfragable et tout syndicat qui fait la preuve de sa représentativité dans l'entreprise peuvent donc créer une section syndicale dans toute entreprise.

Créer une section syndicale donne droit de collecter des cotisations syndicales dans l'entreprise ^{32 ( * )} , d'afficher librement des communications sur des panneaux réservés à cet usage ^{33 ( * )} , de diffuser des publications et tracts aux travailleurs de l'entreprise au sein de celle-ci aux heures d'entrée et de sortie du travail ^{34 ( * )} et, pour les adhérents du syndicat, de se réunir une fois par mois dans l'enceinte de l'entreprise en dehors de locaux de travail ^{35 ( * )} .

Cependant, ce n'est que dans les entreprises de cinquante salariés et plus que les syndicats qui y sont représentatifs peuvent désigner un délégué syndical .

Le code du travail, aux articles L. 2143-3 et suivants, dispose en effet que « chaque syndicat représentatif qui constitue une section syndicale dans les entreprises de plus de cinquante salariés désigne [...] un ou plusieurs délégués syndicaux pour le représenter auprès de l'employeur ».

La représentation auprès de l'employeur est une définition très laconique du rôle du délégué syndical dans l'entreprise. En pratique, celui-ci a une double fonction. D'une part, dès qu'un délégué syndical est désigné dans une entreprise, il a le monopole de négociation et de la conclusion des accords collectifs ^{36 ( * )} . D'autre part, il a pour mission de défendre les intérêts matériels et moraux des salariés, et donc de revendiquer une amélioration de leur condition dans l'entreprise ^{37 ( * )} .

Conformément aux articles L. 2143-12 et R. 2143-2, le nombre de délégués syndicaux dans les entreprises est fixé comme suit : un délégué pour 50 à 999 salariés, deux délégués pour 1 000 à 1 999 salariés, trois délégués pour 2 000 à 3 999 salariés, quatre délégués pour 4 000 à 9 999 salariés, cinq délégués au delà de 9 999 salariés.

Pour être désigné comme délégué syndical , un salarié doit satisfaire à trois conditions cumulatives . En vertu de l'article L. 2143-1, il doit être âgé de dix-huit ans révolus, travailler dans l'entreprise depuis un an au moins ^{38 ( * )} et n'avoir fait l'objet d'aucune interdiction, déchéance ou incapacité relative à ses droits civiques.

En outre, ne peuvent exercer un mandat de représentation les salariés qui disposent d'une délégation écrite particulière d'autorité les assimilant au chef d'entreprise ou qui représentent effectivement l'employeur devant les instances représentatives du personnel.

En l'état actuel du droit, il suffit donc de satisfaire à ces conditions et d'être désigné par un syndicat représentatif pour être délégué syndical dans une entreprise. Un salarié peut devenir délégué syndical même s'il ne s'est jamais présenté à une élection professionnelle.

C'est cette situation juridique que modifie le présent article, en instaurant deux nouvelles règles édictées au paragraphe I .

D'abord, pour les entreprises de cinquante salariés et plus, le délégué syndical devra désormais être désigné par une organisation syndicale représentative au sens de la présente loi , c'est-à-dire par un syndicat qui aura recueilli au moins 10 % des suffrages valablement exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique de personnel, ou à défaut, des délégués du personnel ^{39 ( * )} .

Ensuite et surtout, le délégué syndical lui-même devra être désigné parmi les candidats aux élections professionnelles qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés ^{40 ( * )} .

Ce sont ces deux nouvelles règles qui refondent la légitimité du délégué syndical.

La suite de l'article tire les conséquences du paragraphe I pour tous les types de délégué syndical et tous les types d'entreprise.

Les paragraphes II et III étendent les nouvelles règles de nomination à la procédure de désignation du délégué syndical supplémentaire dans les entreprises de plus de cinq cents salariés . Les syndicats représentatifs peuvent en effet désigner dans ces entreprises, en plus du délégué syndical, un délégué supplémentaire sous certaines conditions fixées à l'article L. 2143-4. Actuellement, tout syndicat représentatif peut désigner un délégué syndical supplémentaire s'il a obtenu un ou plusieurs élus dans le collège des ouvriers et employés lors de l'élection du comité d'entreprise et s'il compte au moins un élu dans l'un des deux autres collèges ^{41 ( * )} . A l'avenir, le délégué supplémentaire devra lui aussi être désigné parmi les candidats ayant recueilli au moins 10 % des suffrages valablement exprimés aux élections professionnelles.

Le paragraphe IV prévoit que la condition des 10 % s'applique également au délégué central d'entreprise existant dans les entreprises de deux mille salariés et plus comportant au moins deux établissements de cinquante salariés chacun ou plus. Dans ces entreprises en effet, en vertu de l'article L. 2143-5, chaque syndicat représentatif peut désigner un délégué central d'entreprise, distinct des délégués syndicaux d'établissement. Ce délégué central devra dorénavant avoir recueilli 10 % de la totalité des suffrages valablement exprimés dans le ou les établissements de l'entreprise concernée.

Dans le même esprit, le paragraphe V pose un nouveau régime de désignation du délégué syndical dans les établissements de moins de cinquante salariés . L'article L. 2143-6 dispose que dans ces établissements, les syndicats représentatifs peuvent désigner, pour la durée de son mandat, un délégué du personnel comme délégué syndical. Comme les délégués du personnel sont par définition élus, il est inutile de leur appliquer la condition des 10 %.

Cependant, il est nécessaire, dans la logique du texte, de prévoir que seuls les syndicats représentatifs au niveau de l'établissement peuvent désigner un délégué du personnel pour les représenter. C'est pourquoi le paragraphe V précise que cette capacité est réservée aux syndicats représentatifs « dans l'établissement » .

Le paragraphe VI organise le régime de suppression du mandat syndical . Actuellement, l'article L. 2143-11 dispose que cette suppression intervient en cas de réduction importante et durable de l'effectif en dessous de cinquante salariés et est subordonnée à un accord entre l'employeur et l'ensemble des organisations syndicales représentatives. A défaut d'accord, l'autorité administrative peut décider que le mandat de délégué syndical prend fin. Il est ici proposé que ce mandat prend également fin lorsque le délégué syndical ne bénéficie plus de la légitimité électorale instaurée par la nouvelle loi, c'est-à-dire lorsque l'organisation syndicale à l'origine de la désignation n'est plus représentative, ou lorsque le délégué lui-même n'a pas recueilli aux élections suivantes 10 % des suffrages valablement exprimés.

Enfin, le paragraphe VII étend la règle des 10 % au représentant du syndicat représentatif au comité d'entreprise dans les entreprises de plus de trois cents salariés. Dans ces entreprises, en vertu de l'article L. 2324-2, chaque organisation syndicale de travailleurs représentative dans l'entreprise peut désigner un représentant au comité d'entreprise, qui assiste aux séances avec voix consultative.

Ce représentant devra désormais être choisi en priorité parmi les candidats qui ont obtenu 10 % des suffrages valablement exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a apporté deux modifications à cet article :

- d'une part, elle a considéré qu'à partir du moment où un suffrage est considéré comme « exprimé », il est implicitement mais obligatoirement reconnu comme « valablement exprimé » . L'adverbe « valablement » étant superflu, il a donc été supprimé ;

- d'autre part, la rédaction du paragraphe VI laissait subsister une insécurité juridique, dans la mesure où l'on pouvait comprendre que, contrairement aux dispositions en vigueur de l'article L. 2143-11, les mandats syndicaux étaient automatiquement remis en cause dès lors qu'on ne pouvait plus constater, dans l'entreprise, que l'effectif de cinquante salariés n'avait pas été atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes. La rédaction adoptée par l'Assemblée nationale permet de lever cette difficulté d'interprétation.

III - La position de votre commission

Le présent article s'inscrit parfaitement dans la logique du projet de loi et de la position commune : renforcer la légitimité des organisations syndicales et de leurs représentants.

Les trois premiers articles visaient à refonder la légitimité des syndicats sur leurs résultats électoraux. Cet article fait exactement la même chose pour les délégués syndicaux : ils devront forcément s'être présentés devant les salariés aux élections professionnelles et avoir obtenu un minimum de voix.

Cependant , trois ajustements sont nécessaires.

D'abord, aucune solution n'est prévue pour les cas où une organisation syndicale reconnue représentative dans l'entreprise ne trouve plus de salarié qui peut être désigné délégué syndical parce qu'il ne reste plus de candidats ayant obtenu 10 % des suffrages exprimés. Cette situation peut se produire notamment après le départ du délégué syndical en exercice. Votre commission propose donc d'adopter un dispositif visant à résoudre ce problème, en permettant que dans ce cas, une organisation syndicale représentative puisse désigner un délégué syndical parmi les autres candidats ou, à défaut, parmi ses adhérents au sein de l'entreprise.

Ensuite, la disposition proposée qui restreint le choix du délégué syndical central aux candidats ayant recueilli 10 % des suffrages dans un seul établissement de l'entreprise n'est pas satisfaisante. En effet, ce délégué aura pour mission de négocier pour l'ensemble des salariés de l'entreprise, et non uniquement pour ceux de l'établissement dont il est issu. Votre commission propose donc de prévoir que le délégué syndical central puisse être désigné librement par tout syndicat ayant prouvé sa représentativité dans l'entreprise.

Enfin, la mention « ou de la délégation unique du personnel » au paragraphe III de l'article L. 2143-4 n'a pas de sens, puisque le délégué syndical supplémentaire ne peut être désigné que dans les entreprises de plus de cinq cents salariés et que la délégation unique du personnel est limitée aux entreprises de moins de deux cent cinquante salariés. Votre commission propose donc de la supprimer.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

CHAPITRE IV - Le représentant de la section syndicale

Article 5 (art. L. 2142-1 et L. 2142-1-1 à L. 2142-1-4 nouveaux du code du travail) - Conditions de constitution des sections syndicales et création d'un représentant de la section syndicale

Objet : Cet article a pour objectif de faciliter la constitution de sections syndicales dans l'entreprise et institue un nouvel acteur syndical, le représentant de la section syndicale.

I - Le dispositif proposé

Le présent article reprend l'essentiel de l'article 10 de la position commune du 9 avril 2008.

Le principe qui l'inspire est simple : à partir du moment où la représentativité n'est plus irréfragable, il faut donner aux organisations syndicales les moyens de la prouver.

Cet article fournit donc deux nouveaux outils : il facilite la création d'une section syndicale d'entreprise et institue une nouvelle figure du militantisme syndical, le représentant de la section syndicale.

Les 1° et 2° allègent les conditions de création d'une section syndicale d'entreprise. Actuellement, seuls les syndicats représentatifs peuvent fonder, dans toute entreprise, une section syndicale ^{42 ( * )} . Cette faculté n'est donc ouverte qu'aux cinq grandes organisations et à tout syndicat qui fait la preuve dans l'entreprise de sa représentativité, déterminée par les critères non cumulatifs ^{43 ( * )} de l'article L. 2121-1 : effectifs, indépendance, cotisations, expérience et ancienneté, attitude patriotique pendant l'Occupation.

Le projet de loi, conformément à la position commune, assouplit ces règles. Pourront maintenant créer une section syndicale dans une entreprise, non seulement les syndicats qui y sont représentatifs ou affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national, mais également toute organisation indépendante, légalement constituée depuis deux ans, ayant plusieurs adhérents dans l'entreprise et respectant les valeurs républicaines.

Le jeu syndical dans l'entreprise va s'en trouver profondément modifié : des syndicats moins importants et plus récents vont pouvoir venir concurrencer, surtout dans les petites et moyennes entreprises, des organisations traditionnellement bien implantées.

Outre une section syndicale plus facile à monter, le deuxième moyen donné aux organisations syndicales pour prouver leur représentativité est la possibilité de désigner un représentant de la section syndicale.

Institué par le 3° , celui-ci est un nouvel acteur syndical créé par la position commune et du projet de loi : on peut le définir comme un dirigeant de section défendant un syndicat qui n'a pas encore prouvé sa représentativité. Sa fonction sera de faire vivre la section syndicale afin que le syndicat obtienne les 10 % nécessaires aux élections professionnelles.

C'est pourquoi son statut et ses prérogatives sont proches de ceux du délégué syndical . Il bénéficie des mêmes prérogatives que le délégué syndical à l'exception du pouvoir de négocier des accords collectifs. Sa désignation est soumise aux mêmes conditions d'âge et d'ancienneté que le délégué syndical. Il dispose d'au moins quatre heures par mois pour exercer ses fonctions ^{44 ( * )} . Il jouit également des mêmes protections qu'un délégué syndical, notamment l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail à tout licenciement, ou l'obligation faite à l'employeur de saisir le juge judiciaire s'il veut contester l'utilisation faite des heures de délégation ^{45 ( * )} .

Cependant, les facilités accordées au représentant de la section syndicale ne se justifient que par la nécessité de lui donner les moyens de se présenter dans les meilleures conditions possibles aux élections professionnelles pour prouver la représentativité de son syndicat : à partir du moment où ce syndicat n'obtient pas les 10 %, les droits particuliers qui sont octroyés au représentant de la section syndicale n'ont plus de raison d'être. Le texte prévoit donc que le mandat de représentant syndical prend fin, à l'issue des premières élections professionnelles suivant sa désignation, dès lors que le syndicat qui l'a désigné n'est pas reconnu représentatif dans l'entreprise.

Enfin, dès lors que le paragraphe V de l'article 4 prévoit qu'un syndicat représentatif dans les entreprises ou établissements de moins de cinquante salariés peut désigner un délégué du personnel comme délégué syndical, le présent article, au dernier alinéa , dispose, par homologie, que les syndicats non représentatifs dans une entreprise de moins de cinquante salariés peuvent désigner un délégué du personnel comme représentant de section syndicale.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a apporté sept modifications de fond à cet article :

- conformément à l'article 10 de la position commune, il a été précisé, dans le 1°, que les syndicats représentatifs ou affiliés à une organisation syndicale représentative doivent, comme les syndicats encore non représentatifs, avoir plusieurs adhérents dans l'entreprise pour pouvoir y nommer un représentant de section syndicale ;

- de même, par souci de cohérence avec l'article 3 du projet de loi, il a été décidé que les syndicats encore non représentatifs au niveau national ou interprofessionnel devront, pour pouvoir nommer un représentant de section syndicale dans une entreprise, y être légalement implantés, ou à défaut, être légalement constitués dans son champ professionnel ou géographique ;

Cette restriction est fondée car elle permettra de limiter le développement de sections syndicales défendant des syndicats dont la représentativité n'aurait de toute façon que très peu de chances d'être reconnue ;

- l'Assemblée nationale a modifié sur trois points le statut du représentant de la section syndicale . D'abord, un salarié désigné représentant de la section syndicale par un syndicat qui échouerait à faire reconnaître sa représentativité aux élections professionnelles ne pourrait être à nouveau désigné représentant syndical au titre d'une section jusqu'aux six mois précédant la date des élections professionnelles suivantes dans l'entreprise . Il s'agit d'empêcher qu'un salarié ne parvenant pas à faire établir la représentativité de son organisation aux élections continue de bénéficier de tous les droits et protections liés au statut de représentant de section, alors même que les salariés refusent de lui accorder la représentativité. Dans la logique du texte, cette précision lie donc la légitimité du représentant de section syndicale à son résultat aux élections professionnelles.

Ensuite, la protection du représentant de section a été renforcée : les conditions relatives à la publicité, à la contestation, à l'exercice et à la suppression de son mandat ont été alignées sur celles du délégué syndical.

Enfin, pour le cas particulier des délégués du personnel désignés représentants de section syndicale, une disposition conventionnelle pourra prévoir, comme pour les délégués personnels désignés délégués syndicaux, que le mandat ouvre droit à un crédit d'heures ;

- l'Assemblée nationale a ajouté un paragraphe II créant une section 5 dans le chapitre III du titre IV de la deuxième partie du code du travail. Celle-ci comble un vide juridique : il peut arriver qu'à la suite des élections professionnelles, aucun délégué syndical ne puisse être désigné, soit parce qu'aucun candidat ne s'est présenté aux élections, soit parce qu'aucun n'a franchi la barre des 10 %. Dans ce cas, l'article 7 du projet de loi a prévu que les représentants du personnel dans les entreprises de moins de deux cents salariés, et des salariés mandatés dans toutes les autres entreprises lorsqu'un procès-verbal de carence a établi l'absence de représentants élus du personnel, pourront négocier des accords collectifs.

Cependant, une situation reste sans solution : celle des entreprises de plus de deux cents salariés disposant de représentants du personnel mais pas de délégué syndical.

L'Assemblée nationale a donc autorisé que, dans ces entreprises, un représentant de section syndicale désigné par une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel puisse disposer, sur mandatement par son organisation syndicale, du pouvoir de conclure un accord d'entreprise ou d'établissement ;

- enfin, le paragraphe III nouveau permet d'assurer la coordination juridique avec le code du travail et l'article 12 du projet de loi : le représentant de section syndicale ne pourra pas négocier des accords dans les entreprises des branches dans lesquelles un accord prévoit déjà que des délégués du personnel, des membres du comité d'entreprise ou des salariés mandatés peuvent négocier un accord collectif.

III - La position de votre commission

Les nouvelles règles du jeu syndical dans l'entreprise prévues par cet article vont donner à des syndicats récents les moyens de faire reconnaître leur représentativité dans l'entreprise.

En ce sens, elles s'inscrivent dans l'esprit du projet de loi, en rendant la vie syndicale plus démocratique, chacun ayant sa chance et devant convaincre les salariés pour exister.

Toutefois, votre commission vous propose trois modifications.

D'abord, il faut préciser que dans les entreprises de mille salariés et plus, seules les organisations syndicales représentatives ont droit à un local particulier. Les organisations syndicales dont la représentativité n'a pas encore été prouvée bénéficieront quant à elles d'un local commun. Il s'agit d'éviter que les grandes entreprises se voient submerger de demandes de local par des organisations qui, du moins au départ, ne représenteraient qu'elles-mêmes.

Ensuite, si l'on ne peut qu'approuver la proposition de l'Assemblée nationale de permettre à un représentant de section syndicale de négocier des accords en l'absence de délégué syndical dans l'entreprise, il apparaît nécessaire de mieux encadrer cette dérogation. En ce sens, votre commission estime qu'un syndicat qui n'a pas été reconnu représentatif à l'issue d'élections professionnelles ne devrait plus avoir le droit de fournir un représentant de section syndicale mandaté pour négocier des accords collectifs d'entreprise.

Enfin, un amendement de coordination juridique entre le paragraphe II nouveau créé par l'Assemblée nationale et les dispositions de la loi du 4 mai 2004 est nécessaire : dans les seize branches qui ont signé un accord permettant à des représentants du personnel ou des salariés mandatés de négocier des accords dérogatoires, il ne faut pas que le représentant de section syndicale puisse lui aussi jouer ce rôle, sous peine de remettre en cause le sens de ces accords.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 5 bis (nouveau) (art. L. 2141-5 et L. 2242-20 nouveau du code du travail) - Carrière syndicale, vie professionnelle et reconnaissance de l'expérience acquise des représentants du personnel

Objet : Cet article, inséré par l'Assemblée nationale, vise à mieux prendre en compte l'expérience acquise par les délégués syndicaux et les élus du personnel dans l'exercice de leurs mandats.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Cet article, ajouté par l'Assemblée nationale, institue deux dispositifs favorisant une meilleure prise en compte de l'expérience des élus du personnel et des délégués syndicaux dans leur carrière professionnelle.

Le paragraphe I prévoit qu'un accord déterminera les mesures à mettre en oeuvre, d'une part, pour concilier vie professionnelle et carrière syndicale, et d'autre part, pour prendre en compte, dans leur évolution professionnelle, l'expérience acquise lors de l'exercice de mandats par les représentants du personnel désignés ou élus.

Le paragraphe II dispose que le déroulement de carrière des salariés exerçant des responsabilités syndicales et l'exercice de leurs fonctions feront désormais partie de la négociation triennale obligatoire prévue à l'article L. 2242-15.

II - La position de votre commission

Les délégués syndicaux et les représentants du personnel acquièrent souvent, au cours de leurs mandats, un niveau élevé de connaissances en matière de droit social et de droit du travail. De plus, ils sont amenés à discuter des choix économiques de l'entreprise et se familiarisent ainsi avec la gestion et la stratégie d'entreprise. Ces observations justifient que leur soit reconnue l'expérience acquise.

Cependant, puisque les dispositions de l'article 5 ter nouveau visent également à faciliter la reconnaissance des acquis de l'expérience des délégués syndicaux, votre commission vous propose de les intégrer au présent article.

Votre commission vous demande donc d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 5 ter (nouveau) (art L. 6111-1 du code du travail) - Validation des acquis de l'expérience des délégués syndicaux

Objet : Cet article, ajouté par l'Assemblée nationale, vise à favoriser la reconnaissance des acquis de l'expérience des délégués syndicaux.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Cet article s'inscrit entièrement dans la logique du précédent.

L'article L. 6111-1 prévoit que « toute personne engagée dans la vie active est en droit de faire valider les acquis de son expérience, notamment professionnelle ». Le présent article précise que les acquis de l'expérience concernent également l'exercice de responsabilités syndicales.

Il convient de rappeler que cette mesure a été proposée par le Conseil économique et social dans son avis sur la consolidation du dialogue social de décembre 2006.

II - La position de votre commission

Votre commission considère que cette disposition présente un double avantage : elle constitue une incitation à l'engagement dans la vie syndicale et elle permet une juste reconnaissance des connaissances et des compétences acquises par les délégués syndicaux pendant l'exercice de leurs mandats.

Ceci étant, elle estime que ces dispositions trouveraient davantage leur place à l'article 5 bis .

Comme annoncé à cet article, elle vous propose donc de supprimer le présent article pour insérer les dispositions qu'il contient à l'article 5 bis .

CHAPITRE V - La validité des accords et les règles de la négociation collective

Article 6 (art. L. 2231-1, L. 2232-2, L. 2232-2-1 nouveau, L. 2232-6, L. 2232-7, L. 2232-12 à L. 2232-15 et L. 2232-34 du code du travail) - Conditions de validité des accords collectifs de travail

Objet : Cet article définit les nouvelles règles de validité des accords collectifs.

I - Le dispositif proposé

S'inspirant de l'article 5 de la position commune du 9 avril 2008, le présent article redéfinit les règles de validité des accords collectifs en faisant un premier pas vers l'instauration du principe majoritaire : les accords collectifs, pour entrer en vigueur, devront désormais être signés par un ou plusieurs syndicats de salariés ayant globalement, dans le champ de l'accord, une audience électorale d'au moins 30 % et ne pas faire l'objet de l'opposition d'un ou plusieurs syndicats ayant une audience électorale d'au moins 50 %.

Actuellement, les règles de validité des accords collectifs sont fixées par l'article 37 de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social. En vertu de cet article, un accord est valide s'il est signé par au moins un syndicat représentatif, à moins que ne s'y opposent :

- au niveau interprofessionnel, une majorité arithmétique des organisations syndicales représentatives dans le champ de l'accord, soit trois sur cinq pour un accord national interprofessionnel ;

- au niveau des branches, une majorité arithmétique des organisations syndicales représentatives dans le champ de l'accord ^{46 ( * )} ;

- au niveau du groupe, de l'entreprise ou de l'établissement, un ou plusieurs syndicats ayant obtenu au moins la moitié des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.

Le présent article modifie ces règles.

Le paragraphe I supprime, par cohérence avec l'article premier, la capacité permanente reconnue aux cinq syndicats représentatifs et à tout syndicat qui leur est affilié de signer des accords à tous les niveaux. Désormais, pour avoir le droit de signer un accord à un niveau déterminé, un syndicat devra avoir fait la preuve de sa représentativité à ce niveau. La représentativité n'emporte donc effet qu'aux niveaux où elle est reconnue.

Le paragraphe II redéfinit les règles de validité des accords interprofessionnels en réécrivant l'article L. 2232-2. Ces règles sont, cette fois encore, construites sur l'audience électorale. Un accord interprofessionnel sera désormais valide s'il est signé par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli au moins 30 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles et à condition que ne s'y opposent pas un ou plusieurs syndicats représentatifs ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés.

Conformément à l'article L. 2122-8, la mesure de l'audience s'effectuera tous les quatre ans.

En outre, le texte prévoit que « sont également pris en compte les résultats de la mesure de l'audience prévue à l'article L. 2122-6, lorsqu'ils sont disponibles ». Le nouvel article L. 2122-6 proposé par l'article 2 du projet de loi concerne les branches dans lesquelles plus de la moitié des salariés sont employés dans des entreprises de moins de onze salariés, qui n'organisent donc pas d'élections professionnelles. Dans ces branches, la mesure de l'audience électorale est renvoyée à une négociation nationale interprofessionnelle débouchant sur une loi. Les résultats électoraux de ces branches ne pourront donc être pris en compte que lorsqu'ils seront disponibles.

Le projet de loi reprend enfin presque mot à mot l'ancien alinéa 2 de l'article L. 2232-2 : l'opposition devra être exprimée dans un délai de quinze jours à compter de la date de notification de l'accord dans les conditions prévues à l'article L. 2231-8, c'est-à-dire par écrit et motivée, précisant les points de désaccord et notifiée aux signataires.

Le paragraphe III prévoit les mêmes dispositions pour les accords de branche : règles de validité (syndicats représentant 30 % des suffrages exprimés et absence d'opposition de syndicats en représentant plus de 50 %) et conditions d'exercice du droit d'opposition (délai de quinze jours, opposition écrite, motivée et notifiée aux signataires) identiques. Le texte rappelle par ailleurs, conformément à l'article 2, que la mesure de l'audience des syndicats sera effectuée tous les quatre ans dans les branches, par addition des résultats aux élections professionnelles.

Le paragraphe IV abroge l'article L. 2232-7 qui définissait les anciennes règles de validité des accords de branche.

Le paragraphe V instaure les mêmes règles de validité pour les accords d'entreprise ou d'établissement : double condition de majorité d'engagement correspondant à une audience électorale de 30 % au moins et absence d'opposition d'organisations dont l'audience excéderait 50 %. En outre, le droit d'opposition à ces accords continuera à s'exercer dans les conditions légales existantes, c'est-à-dire dans un délai de huit jours à compter de la notification de l'accord.

Le paragraphe VI pose le régime de validité des accords catégoriels , en instituant les mêmes règles que pour les autres types d'accord. Il permet qu'une organisation syndicale catégorielle affiliée à une confédération syndicale catégorielle au titre des salariés qu'elle a statutairement vocation à représenter puisse, si elle est reconnue représentative, négocier toute disposition applicable à cette catégorie de salariés. Cet accord sera, comme les autres, valide à la double condition des 30 % d'adhésion et de l'absence d'opposition de la majorité.

En l'état actuel du paysage syndical, ces dispositions sont destinées à la CFE-CGC . Elles permettent qu'un syndicat affilié à la CFE-CGC puisse négocier des accords dans une entreprise, dès lors qu'il a recueilli au moins 10 % des suffrages aux élections professionnelles. Elles autorisent également qu'au niveau de la branche, la CFE-CGC ou un syndicat affilié et, au niveau national interprofessionnel, la CFE-CGC puissent négocier un accord.

Les paragraphes VII et VIII , enfin, procèdent à des coordinations liées aux changements de numérotation opérés dans le code du travail.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a apporté quatre changements importants :

- elle a d'abord modifié le mode de calcul de l'audience électorale pour vérifier la validité des accords interprofessionnels (paragraphe II), professionnels et de branche (paragraphe III). Les seuils de 30 % et 50 % seront désormais vérifiés par rapport aux suffrages exprimés en faveur des organisations représentatives et non par rapport à l'ensemble des suffrages exprimés. A ces niveaux, la mesure de l'audience électorale ne se fondera plus sur les résultats additionnés des syndicats aux élections professionnelles, mais sur le poids respectif de chaque organisation qui a été reconnue représentative.

Est ainsi créée, pour les salariés, une petite incitation au « vote utile » : un vote pour une organisation syndicale qui n'a que peu de chances d'atteindre 10 % au niveau de la branche ou au niveau interprofessionnel devient inutile, puisqu'il n'est plus comptabilisé à ces niveaux. Les salariés seront donc encouragés à voter pour des syndicats qui pourront être reconnus comme représentatifs aux trois niveaux.

En outre, ce nouveau mode de calcul de l'audience électorale a été étendu aux accords catégoriels au niveau interprofessionnel (II bis nouveau) et de branche (article L. 2232-7 nouvellement rédigé).

- elle a également inséré un article L. 2232-14 nouveau, complément du nouvel article L. 2143-23 créé par l'article 4. Il prévoit que lorsqu'un accord est négocié par un représentant de section syndicale, sa validité est subordonnée à son approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés dans des conditions déterminées par décret et dans les principes généraux du droit électoral. Faute d'approbation, l'accord est réputé non écrit. Ce nouvel article est bienvenu dans la mesure où il garantit que la validité d'un accord d'établissement ou d'entreprise repose sur l'approbation des salariés dès que cette validité ne peut être fondée sur l'approbation d'organisations syndicales représentatives ;

- elle a souhaité préciser que l'opposition à un accord d'établissement ou d'entreprise s'exprime dans les conditions prévues à l'article L. 2231-8 (paragraphe V). Cette disposition a pour intérêt d'aligner, sauf en ce qui concerne les délais, les conditions d'expression d'une opposition à un accord d'établissement ou d'entreprise sur celles des oppositions à un accord de branche et à un accord interprofessionnel : opposition écrite et motivée, précisant les points de désaccord et notifiée aux signataires ;

- enfin, une modification du paragraphe VII a permis de clarifier les conditions de validité des accords de groupe. Ce paragraphe corrigeait en effet des renvois dans la disposition du code du travail régissant la validité de ces accords. Cependant, dans un souci de lisibilité, il était préférable de réécrire intégralement cette disposition, afin de faire apparaître que les conditions de majorité sont à vérifier dans le périmètre de l'accord, ce dernier pouvant concerner tout ou partie du groupe.

III - La position de votre commission

Même si cet article n'assume pas complètement le passage au principe majoritaire pour la signature d'accords collectifs, il constitue une première étape en ce sens.

Certes, le droit d'opposition continuera de prévaloir. Toutefois, il sera fondé sur la majorité des suffrages et non plus sur la majorité arithmétique. Surtout, le seuil des 30 % incitera au développement de majorités d'engagement et conduira donc les organisations syndicales représentatives à davantage s'impliquer dans la signature d'accords collectifs.

Deux ajustements apparaissent toutefois nécessaires.

La dénonciation d'un texte est réservée à la totalité des organisations syndicales de salariés signataires ou à la totalité des organisations d'employeurs signataires. Or, l'application des nouvelles règles de représentativité pourra entraîner la perte de représentativité d'une ou plusieurs organisations syndicales signataires dès la première nouvelle mesure de l'audience ou lors d'un renouvellement ultérieur de la mesure de l'audience. Il est donc utile et juste de prévoir que la dénonciation du texte n'est valide que si elle émane d'une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli au moins 50% des suffrages.

De même, il est nécessaire d'anticiper le cas où toutes les organisations syndicales signataires perdraient leur représentativité. Dans un souci de sécurité juridique, la loi doit prévoir que l'accord collectif continue de s'appliquer.

Sous réserve de ces modifications, votre commission vous demande d'adopter cet article.

Article 7 (art. L. 2232-21 à L. 2232-27, L. 2232-27-1 nouveau, L. 2232-8 et L. 2232-29 du code du travail) - Négociation collective par les représentants élus du personnel et les salariés mandatés

Objet : Cet article vise à favoriser la négociation collective dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, en permettant aux représentants élus du personnel et aux salariés mandatés de négocier des accords collectifs.

I - Le dispositif proposé

Cet article modifie les possibilités de négociation collective dans les petites entreprises.

En l'état actuel du droit, la convention ou les accords d'entreprise sont négociés entre l'employeur et les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise ^{47 ( * )} . La délégation de chacune des organisations comprend le délégué syndical ou, en cas de pluralité de délégués, au moins deux délégués syndicaux ^{48 ( * )} .

Par ailleurs, les syndicats peuvent, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, désigner un délégué du personnel comme délégué syndical pour la durée de son mandat ^{49 ( * )} .

La loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social a institué deux autres dispositifs :

- le premier, prévu à l'article L. 2232-23, est subordonné à la conclusion préalable d'un accord de branche. Il permet à l'employeur de conclure un accord collectif avec les élus du personnel lorsque les syndicats représentatifs n'ont désigné aucun délégué syndical dans l'entreprise ;

- le second, visé aux articles L. 2232-45 et suivants, est également subordonné à la conclusion préalable d'une convention de branche ou d'un accord professionnel. Il autorise la conclusion d'accords d'entreprise ou d'établissement par un ou plusieurs salariés expressément mandatés pour une négociation déterminée par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives au niveau national, lorsqu'il n'y a pas de délégué syndical dans l'entreprise et si un procès-verbal de carence a établi l'absence de représentants élus du personnel.

Depuis 2004, seuls seize accords de branche ont été conclus. La position commune, dans son article 4 qui est ici repris, élargi donc les conditions permettant à des élus du personnel et des salariés mandatés de négocier des accords d'entreprise.

Le présent article propose une nouvelle rédaction de la sous-section trois « Dérogations dans les entreprises dépourvues de délégué syndical » de la section trois du chapitre II du titre III du livre II de la deuxième partie du code du travail. Cette nouvelle section s'intitulerait désormais « Modalités de négociation dans les entreprises dépourvues de délégués syndicales ». Elle comporterait trois paragraphes respectivement consacrés à la conclusion d'accords par les représentants élus au comité d'entreprise ou les délégués du personnel, à la conclusion d'accords par les salariés mandatés et aux conditions de négociation, de validité, de révision et de dénonciation des accords.

a) Négociation et conclusion des accords par les représentants élus du personnel

Le paragraphe I fixe les modalités de négociation, les conditions de validité et le statut du salarié amené à négocier.

* Modalités de la négociation

L'article L. 2232-21 établit un nouveau régime de négociation dérogatoire. Désormais, dans les entreprises de moins de deux cents salariés, les élus du comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, pourront négocier, en l'absence de délégué syndical et de représentant du personnel désigné, des accords collectifs de travail, à l'exception de ceux concernant les modalités de consultation et d'information du comité d'entreprise en cas de licenciement pour motif économique mentionnés à l'article L. 1233-21.

Il en résulterait quatre différences avec le régime actuel :

- aucun accord de branche ou interprofessionnel étendu ne sera requis pour que le dispositif soit légal, contrairement aux accords prévus par la loi du 4 mai 2004 ;

- la possibilité ouverte ne s'appliquera qu'aux entreprises de moins de deux cents salariés, alors que la loi du 4 mai 2004 ne prévoit aucune condition d'effectifs ;

- les accords ne pourront concerner les modalités de consultation et d'information du comité d'entreprise en cas de licenciement pour motif économique, alors que cette restriction n'existe pas pour les accords dérogatoires actuels ;

- les organisations syndicales représentatives dans la branche devront être informées par l'employeur de sa décision d'engager des négociations, ce qui est la juste contrepartie de l'absence d'autorisation donnée par un accord de branche.

Le nouveau régime, cependant, conserve la préférence accordée aux représentants du comité d'entreprise sur les délégués du personnel, ce qui s'explique par la priorité donnée, pour la mesure de l'audience électorale, aux élections au comité d'entreprise sur les élections des délégués du personnel.

* Conditions de validité des accords

Deux conditions de validité seront requises : les élus signataires de l'accord devront représenter la majorité des suffrages valablement exprimés et l'accord devra ensuite être approuvé par la commission paritaire de branche. Cette dernière exigence existe déjà en l'état actuel du droit. Cependant, le projet de loi apporte deux nouvelles modifications relatives à cette commission. D'une part, son approbation consistera à contrôler que l'accord n'enfreint pas les dispositions législatives, réglementaires ou conventionnelles applicables. D'autre part, à défaut de stipulations différentes d'un accord de branche, la commission devra comprendre un représentant titulaire et un représentant suppléant de chaque organisation syndicale représentative dans la branche et un nombre égal de représentants des organisations professionnelles d'employeurs.

* Statut des négociateurs

Quatre garanties seront apportées aux élus qui négocient les accords :

- le temps de la négociation ne sera pas déductible des heures de délégation prévues par le mandat de délégué du personnel ou de représentant au comité d'entreprise ;

- chaque élu négociateur disposera, sauf circonstances exceptionnelles, de dix heures par mois pour exercer son mandat de négociation ;

- ces heures seront de plein droit considérées comme temps de travail et payées à l'échéance normale ;

- l'employeur qui souhaitera contester l'utilisation faite des heures de délégation devra saisir le juge judiciaire.

b) Négociation et conclusion des accords par un salarié mandaté

Comme le précédent, le paragraphe II est divisé en trois parties : conditions de négociation, conditions de validité des accords et garanties accordés aux salariés mandatés.

* Modalités de la négociation

L'article L. 2232-24 établit un nouveau régime de négociation dérogatoire. Il permet à un ou plusieurs salariés expressément mandatés par un ou plusieurs syndicats représentatifs de la branche de conclure des accords d'établissement ou d'entreprise, dès lors qu'il n'y a pas de délégué syndical et qu'un procès-verbal de carence a établi l'absence de représentants élus du personnel.

A nouveau, il en résultera quatre différences avec le régime actuel :

- aucun accord de branche ou interprofessionnel étendu n'est requis pour que le dispositif soit légal, contrairement aux accords prévus par la loi du 4 mai 2004 ;

- le salarié sera mandaté par les syndicats représentatifs de branche, et non par les syndicats représentatifs au niveau national, comme c'est le cas dans la loi du 4 mai 2004 ;

- les accords ne pourront concerner les modalités de consultation et d'information du comité d'entreprise en cas de licenciement pour motif économique, alors que cette restriction n'existe pas pour les accords dérogatoires actuels ;

- comme pour les négociations menées par les délégués du personnel, les organisations syndicales représentatives dans la branche devront être informées par l'employeur de sa décision d'engager des négociations avec un salarié mandaté.

Toutefois, deux dispositions importantes de la loi du 4 mai 2004 sont reprises. D'une part, aucune condition d'effectif n'est imposée, contrairement aux négociations ouvertes aux délégués du personnel, limitées aux entreprises de moins de deux cents salariés. D'autre part, une même organisation syndicale ne pourra mandater qu'un seul salarié.

* Condition de validité des accords

Le projet de loi reprend la condition de validité déjà existante : l'accord devra, sous peine d'être réputé non écrit, être approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés, dans des conditions déterminées par décret et dans le respect des principes généraux du droit électoral.

* Statut des négociateurs

Les salariés mandatés bénéficieront des mêmes garanties que les délégués du personnel désignés :

- chaque salarié mandaté disposera, sauf circonstances exceptionnelles, de dix heures par mois pour exercer son mandat de négociation ;

- ces heures seront de plein droit considérées comme temps de travail et payées à l'échéance normale ;

- l'employeur qui souhaitera contester l'utilisation faite des heures de délégation devra saisir le juge judiciaire.

Afin de garantir l'indépendance des négociateurs, le nouvel article L. 2232-26 interdit le mandatement des salariés qui, en raison des pouvoirs qu'ils détiennent, peuvent être assimilés à l'employeur, et des salariés apparentés à l'employeur mentionnés au premier alinéa de l'article L. 2324-15. Il s'agit des conjoints, partenaires liés par un pacte civil de solidarité, concubins, ascendants, descendant, frères, soeurs ou alliés au même degré de l'employeur.

c) Condition de négociation, de validité, de révision et de dénonciation des accords

Le paragraphe III comporte trois articles fixant respectivement la bonne conduite de la négociation, les conditions de dépôt des accords et les modalités de renouvellement, révision ou dénonciation éventuels des accords.

* Conditions permettant la bonne conduite de la négociation

L'article L. 2232-27-1 fixe quatre conditions destinées à permettre une bonne conduite de la négociation, aussi bien avec les délégués du personnel qu'avec les salariés mandatés. Il s'agit de l'indépendance des négociateurs vis-à-vis de l'employeur, de l'élaboration conjointe du projet d'accord par les négociateurs, de la concertation avec les salariés et de la faculté de prendre l'attache des syndicats représentatifs de branche.

Ces quatre conditions figurent, dans une rédaction légèrement différente, dans la position commune. De même, conformément à celle-ci, l'article précise que les informations nécessaires à remettre aux élus titulaires ou aux salariés mandatés préalablement à la négociation sont fixées par accord entre eux et l'employeur.

* Modalités de dépôt des accords

L'article L. 2232-28 institué par l'alinéa 28 prévoit, de manière traditionnelle en la matière, que les modalités de dépôt seront fixées par voie réglementaire. Le dépôt constituera par ailleurs une condition préalable à l'entrée en vigueur des accords.

* Modalités de renouvellement, révision ou dénonciation des accords

Comme la loi du 4 mai 2004, le projet de loi, à l'article L. 2232-29 qu'il crée, prévoit un parallélisme des formes pour le renouvellement, la révision ou la dénonciation des accords : ces trois opérations devront être réalisées dans les mêmes conditions que la conclusion de l'accord initial.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

A l'article L. 2232-21, l'Assemblée nationale a prévu que la commission paritaire de branche se prononcera sur la validité de l'accord dans les quatre mois qui suivent sa transmission. A défaut, l'accord sera réputé avoir été validé.

Cette précision vise à empêcher que l'entrée en vigueur d'un accord soit retardée par une délibération trop longue ou l'absence momentanée de commission paritaire.

III - La position de votre commission

Le principal obstacle au développement du dialogue social dans les petites et moyennes entreprises reste l'absence de délégué syndical.

La loi du 4 mai 2004 a très peu améliorée cette situation.

Le présent article constitue une réponse à ce relatif échec : en faisant sauter le verrou de l'accord de branche préalable, il devrait favoriser la négociation et la conclusion d'accords dans des entreprises qui en sont pour l'instant dépourvus, en permettant à des délégués du personnel et à des salariés mandatés de jouer le rôle de délégué syndical.

En outre, les conditions de bonne conduite de la négociation, l'avertissement obligatoire des organisations syndicales et la nécessité d'une approbation directe ou indirecte des accords par la majorité des salariés apparaissent comme autant de garanties du respect des intérêts des employés.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

CHAPITRE VI - Ressources et moyens

Article 8 - Ressources et moyens des organisations syndicales et professionnelles

Objet : Cet article a trois objets : il institue une procédure de certification et de publicité des comptes des organisations syndicales et professionnelles, il encadre la possibilité d'une mise à disposition de salariés auprès d'une organisation syndicale, il établit les modalités de financement du dialogue social.

I - Le dispositif proposé

Cet article crée un nouveau chapitre dans le code du travail consacré aux ressources et moyens des organisations syndicales et professionnelles.

A cet effet, les deux premiers alinéas de l'article complètent l'intitulé du titre III du livre I ^er de la deuxième partie du code du travail, en ajoutant les mots « ressources et moyens » aux mots « statut juridique ».

Les trois alinéas suivants créent un chapitre V « Ressources et moyens » , se substituant au chapitre V actuel « Dispositions pénales » qui devient le chapitre VI de cette partie du code du travail.

Ce nouveau chapitre est divisé en trois sections , consacrées respectivement à la certification et à la publicité des comptes des organisations syndicales et professionnelles, à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales et au financement du dialogue social.

Les dispositions de la position commune relatives au
financement des organisations syndicales

Dans le titre III de la position commune consacré au financement des organisations syndicales, les partenaires sociaux affirment « leur attachement à la définition de règles de certification et de publicité des comptes qui respectent les spécificités des organisations concernées. Ceci contribuera à la transparence de leur activité ».

Le mot « transparence » figure d'ailleurs quatre fois dans cette partie de la position commune ; il est sans doute le plus important pour qualifier les nouvelles règles que souhaitent s'imposer les organisations syndicales en ce qui concerne leur financement.

L'article 16 de la position commune fait état de la difficulté à appréhender les différents modes de financement des organisations syndicales puisqu'il précise que « compte tenu de la complexité de la matière, il est demandé aux Pouvoirs Publics de faire procéder à un recensement exhaustif de l'ensemble des financements existants tant au niveau des entreprises, des branches et de l'interprofession, que des différents échelons locaux, départementaux, régionaux, nationaux et internationaux ».

L'article 15 de la position commune définit les principes du financement des missions syndicales . Ceux-ci sont :

- un financement prioritaire par les cotisations : « les cotisations provenant de leurs adhérents doivent représenter la partie principale de leurs ressources car elles constituent la seule véritable garantie d'indépendance » ;

- la possibilité néanmoins de faire appel à des sources de financement différenciées du fait de la diversité et du nombre des missions qui incombent aux organisations syndicales de salariés ;

- la sécurisation juridique et la transparence financière de la mise à disposition de salariés par les entreprises aux organisations syndicales ;

- la définition au niveau national interprofessionnel de règles pour l'attribution de subventions relevant du paritarisme, afin de préciser les fondements juridiques de ces dotations et garantir la transparence de ce mode de financement.

- la certification et la publicité des comptes

Six nouveaux articles - les articles L. 2135-1 à L. 2135-6 - sont insérés à ce titre dans le code du travail.

L'article L. 2135-1 institue une obligation d'établir des comptes annuels pour les syndicats professionnels et leurs unions, ainsi que pour les associations de salariés ou d'employeurs régies par la loi du 1 ^er juillet 1901 ou régies par le droit local en Alsace-Moselle. Un décret devra fixer les conditions de cette obligation.

Jusqu'à présent, aucune disposition n'imposait la tenue de comptes annuels par les syndicats, sauf pour les organisations constituées sous forme d'association de la loi 1901, conformément aux règles de l'article L. 612-4 du code de commerce.

L'article L. 2135-2 précise les modalités de la tenue des comptes pour les organisations qui contrôlent une ou plusieurs personnes morales sans entretenir avec elles de lien d'adhésion ou d'affiliation.

Ces organisations peuvent soit opter pour l'établissement de comptes consolidés , soit choisir de fournir, en annexe à leurs propres comptes, les comptes des personnes morales qu'elles contrôlent, ainsi qu'une information sur la nature du lien de contrôle. Dans ce dernier cas, le texte précise que les comptes de ces personnes morales doivent avoir fait l'objet d'un contrôle légal.

Les règles d'établissement de ces comptes sont déterminées par décret pris après avis du Conseil national de la comptabilité.

L'article L. 2135-3 concerne les organisations qui entretiennent des liens d'adhésion ou d'affiliation avec d'autres entités. Elles pourront établir des comptes combinés intégrant la comptabilité des personnes morales et entités avec lesquelles elles ont ces liens. Cette possibilité est toutefois subordonnée à sa mention dans le statut des organisations concernées.

Cet article renvoie également à un décret pris après avis du Conseil national de la comptabilité pour la définition des conditions d'établissement des comptes combinés.

L'article L. 2135-4 définit les règles de la certification des comptes de ces organismes : ils sont arrêtés par l'organe chargé de la direction et approuvés par l'assemblée générale des adhérents ou par un organe collégial de contrôle désigné par les statuts.

L'article L. 2135-5 prévoit la publicité des comptes établis conformément à l'article L. 2135-1. Un décret pris après avis du Conseil national de la comptabilité déterminera les conditions de cette publicité.

Dans le cas où un syndicat ou une association combine les comptes d'entités avec lesquels existe un lien d'adhésion ou d'affiliation, la publicité ne concerne que ce niveau.

L'article L. 2135-6 prévoit que lorsque les ressources des syndicats professionnels, des syndicats d'employeurs ou de leurs unions et des associations de salariés ou d'employeurs dépassent un seuil fixé par décret, ceux-ci sont tenus de nommer au moins un commissaire aux comptes et un suppléant.

Cette règle est déjà imposée aux associations lorsque leurs comptes font apparaître un montant de subventions publiques annuel supérieur à 153 000 euros.

- la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales

Deux nouveaux articles - les articles L. 2135-7 et L. 2135-8 - sont insérés à ce titre dans le code du travail.

Ils visent à instituer un statut du salarié mis à disposition par une entreprise auprès d'une organisation syndicale. Une telle pratique existe déjà mais elle repose en grande partie, en l'absence de dispositions légales applicables, sur des conventions conclues au cas par cas. L'objectif poursuivi est de sécuriser ces pratiques, conformément à l'article 15 de la position commune

A l'article L. 2135-7 est expressément prévue la possibilité de mise à disposition d'un salarié auprès d'une organisation syndicale ou d'une association d'employeurs.

Deux conditions sont posées : d'une part, l'accord exprès du salarié, d'autre part, l'existence d'une convention collective ou d'un accord collectif de branche ou d'un accord d'entreprise.

Pendant la mise à disposition du salarié, les obligations de l'employeur à son égard sont maintenues.

En outre, le salarié bénéficie de la garantie selon laquelle, à l'expiration de sa mise à disposition, il retrouvera son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente.

L'article L. 2135-8 prévoit qu'une convention collective, un accord collectif de branche ou un accord d'entreprise détermine les conditions dans lesquelles il peut être procédé à la mise à disposition de salariés auprès d'organisations syndicales ou d'associations d'employeurs.

Un tel accord constitue donc un préalable indispensable à toute mise à disposition.

- le financement du dialogue social

Deux nouveaux articles - les articles L. 2135-9 et L. 2135-10 - sont insérés à ce titre dans le code du travail.

L'article L. 2135-9 ouvre la possibilité à une convention ou un accord collectif de prévoir que les entreprises entrant dans son champ d'application contribuent au financement de l'exercice de la négociation collective par le moyen d'une contribution assise sur un pourcentage des salaires entrant dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale.

Cette contribution doit avoir pour objet exclusif le financement du dialogue social.

La convention ou l'accord collectif répartit le produit de cette contribution entre les organisations professionnelles d'employeurs et les organisations syndicales de salariés représentatives (au sens des nouveaux articles L. 2122-1 à L. 2122-5).

L'article L. 2135-10 prévoit la déductibilité de cette nouvelle contribution d'un certain nombre de dépenses des entreprises, visées aux articles du code du travail suivants :

- l'article L. 2325-43, relatif à la subvention de fonctionnement versée par l'employeur au comité d'entreprise, d'un montant annuel équivalent à 0,2 % de la masse salariale brute ;

- les articles L. 2325-6 à L. 2325-10, relatifs aux heures de délégation des membres du comité d'entreprise ainsi que des représentants syndicaux au comité d'entreprise et au comité central d'entreprise dans les entreprises de plus de cinq cents salariés et donc des dépenses en salaire effectuées par l'employeur pendant le temps consacré à l'exercice de leurs fonctions par les intéressés (maximum de vingt heures par mois) ;

- l'article L. 2315-1, relatif aux heures de délégation des délégués du personnel (dix heures par mois dans les entreprises de moins de cinquante salariés et quinze heures par mois dans les entreprises de cinquante salariés et plus) ;

- les articles L. 2143-13 à L. 2143-16, relatifs aux heures de délégation des délégués syndicaux (dix heures par mois dans les entreprises de cinquante à cent cinquante salariés, quinze heures par mois dans les entreprises de cent cinquante et un à cinq cents salariés, vingt heures par mois dans les entreprises de plus de cinq cents salariés) ;

- l'article L. 4614-3, relatif aux heures de délégation des représentants du personnel au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (deux heures par mois dans les établissements employant jusqu'à 99 salariés ; cinq heures par mois dans les établissements employant de 100 à 299 salariés ; dix heures par mois dans les établissements employant de 300 à 499 salariés ; quinze heures par mois dans les établissements employant de 500 à 1 499 salariés ; vingt heures par mois dans les établissements employant 1 500 salariés et plus).

Enfin, dans ses deux derniers alinéas, l'article 8 prévoit d'exclure de l'interdiction du prêt de main d'oeuvre fixée à l'article L. 8241-1 du code du travail, la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d'employeurs.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté sans modification les nouvelles règles prévues pour la certification et la publicité des comptes, ainsi que pour la mise à disposition de salariés auprès des organisations syndicales.

Elle a en revanche sensiblement modifié les dispositions relatives au financement du dialogue social . Elle a ainsi :

- supprimé la précision selon laquelle la contribution au financement du dialogue social est assise sur la masse salariale ;

- supprimé le nouvel article L. 2135-10 afin d'intégrer les règles de déductibilité de la contribution à l'article L. 2135-9 qui institue le principe de cette contribution ;

- inséré un nouvel article L. 2242-9 dans le code du travail afin d'organiser une information par l'employeur des mises à disposition de salariés auprès des organisations syndicales ;

- fixé l'entrée en vigueur de ces nouvelles règles de financement du dialogue social au 30 juin 2009.

III - La position de votre commission

Votre commission approuve sans réserve les dispositions de cet article qui visent à assurer une meilleure transparence des ressources et des comptes des organisations syndicales, dans le parfait respect d'ailleurs des termes de la position commune.

Sur la question du financement du dialogue social, elle a entendu les opinions - parfois très divergentes - émises par l'ensemble des parties concernées. Elle a estimé que le texte voté à l'Assemblée nationale offre plus de souplesse que le texte initial du projet de loi et assure un équilibre satisfaisant entre les nécessités de l'organisation et du financement d'un dialogue social dans le secteur de l'artisanat et la crainte de devoir acquitter un prélèvement supplémentaire.

Deux ajustements paraissent encore nécessaires :

- la précision selon laquelle la convention ou l'accord qui pourra prévoir la contribution ne pourra être que national ou bien d'entreprise ou d'établissement ;

- la réinscription du principe qui figurait dans le texte initial selon lequel la contribution assurera exclusivement le financement du dialogue social.

Enfin, votre commission a décidé de ne pas revenir sur la date d'entrée en vigueur du 30 juin 2009, estimant nécessaire que les discussions sur la représentation des salariés et l'amélioration du dialogue social dans les petites entreprises aillent à leur terme.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

CHAPITRE VII - Dispositions diverses et transitoires

Article 9 - Date limite de première mesure de l'audience au niveau des branches et au niveau national et interprofessionnel et règles transitoires de représentativité aux différents niveaux du dialogue social

Objet : Cet article précise la date avant laquelle doit s'effectuer la première mesure de l'audience syndicale et les conditions de représentativité pendant cette période.

I - Le dispositif proposé

Le paragraphe I prévoit que la première mesure de l'audience au niveau des branches professionnelles et au niveau national et interprofessionnel, prévue aux articles L. 2122-5 et L. 2122-8 du code du travail dans leur rédaction issue de la présente loi, sera réalisée au plus tard cinq ans après sa publication. Les articles visés prévoyant un délai de quatre ans entre chaque mesure de l'audience, on peut en déduire que l'autorité chargée de recueillir et de consolider les résultats aux élections professionnelles disposera d'un peu plus d'un an après les prochains résultats électoraux pour agréger et analyser les résultats.

Le paragraphe II traite des conditions de représentativité des syndicats au niveau national et interprofessionnel à titre transitoire, c'est-à-dire avant la publication de la première liste de syndicats représentatifs par le ministre chargé du travail en application de l'article L. 2122-10 proposé par le présent texte. Sont présumées représentatives :

- les organisations syndicales de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la présente loi, c'est-à-dire les cinq grandes confédérations syndicales ;

- toute organisation dont la représentativité est fondée sur les critères mentionnés à l'article L. 2121-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la présente loi. Ceci signifie qu'un syndicat comme l'union nationale des syndicats autonomes (Unsa) dont la jurisprudence considère qu'il est proche de remplir les critères de l'actuel article L. 2121-1 pourra être reconnu comme représentatif.

La présomption de représentativité est une présomption simple admettant donc la preuve contraire.

Le paragraphe III prévoit les conditions de représentativité transitoire au niveau, cette fois, de la branche professionnelle. Seront présumées représentatives :

- les organisations syndicales affiliées aux cinq grandes confédérations syndicales ;

- les organisations syndicales représentatives au niveau de la branche avant la date de publication de la présente loi.

Il s'agit là encore d'une présomption simple. De plus, pendant quatre ans après la publication de la première liste de syndicats représentatifs, seront considérées comme représentatives les organisations affiliées aux syndicats présumés représentatifs au niveau national et interprofessionnel. Ceci permettra de garantir la stabilité et l'évolution souple du dialogue social au niveau de la branche.

Le paragraphe IV précise les conditions de la représentativité dans l'entreprise pendant la période transitoire. Jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles dans l'entreprise ou l'établissement, pour lesquelles la date assignée à la négociation du protocole électoral est postérieure à la publication de la loi, est présumé représentatif tout syndicat affilié à l'une des organisations syndicales de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la présente loi.

Il s'agit à nouveau dans ce cas d'une présomption simple.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Outre douze amendements rédactionnels, l'Assemblée nationale a adopté un amendement tendant à préciser que les autres syndicats non affiliés, représentatifs dans l'entreprise à la date de publication de la loi, le restent pendant la période transitoire, par parallélisme avec les dispositions prévues pour la branche.

III - La position de votre commission

Votre commission est favorable au dispositif transitoire proposé par l'article 9 ainsi qu'à l'amendement adopté par l'Assemblée nationale.

Pour permettre une mise en oeuvre plus rapide des nouvelles règles de représentativité votre commission vous propose de prévoir par amendement que, pendant la période transitoire de quatre ans ouverte par le III de cet article pour le niveau des branches, ce sont les organisations affiliées à celles reconnues représentatives au niveau national interprofessionnel qui bénéficieront d'une présomption de représentativité.

Toutefois, afin de ne pas remettre en cause les protocoles préélectoraux déjà en cours de négociation, elle souhaite préciser, par voie d'amendement , que les nouvelles règles en la matière ne s'appliqueront que si la première séance de négociation est tenue après la parution de la loi.

Par ailleurs, l'objectif de ce texte étant de favoriser le regroupement des organisations syndicales, elle présente un amendement tendant à présumer représentatif au niveau de l'entreprise tout syndicat qui serait constitué à partir du regroupement de plusieurs syndicats dont l'un au moins est affilié à une organisation syndicale de salariés représentative au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la présente loi.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 10 - Règles transitoires en matière de validité des accords collectifs et entrée en vigueur des nouvelles règles

Objet : Cet article organise la transition entre l'ancien et le nouveau régime de validité des accords collectifs.

I - Le dispositif proposé

Le paragraphe I définit le régime transitoire applicable aux accords de branche et interprofessionnels et le paragraphe II, celui des accords d'entreprise.

Le paragraphe I reporte logiquement l'entrée en vigueur des nouvelles règles de validité des accords de branche et des accords interprofessionnels au moment où l'audience électorale des syndicats à ces niveaux aura pu être évaluée.

Or, l'article 9 prévoit justement que cette évaluation sera réalisée au plus tard cinq ans après la publication de la présente loi.

En attendant, les règles de validité instituées par la loi du 4 mai 2004 pour les accords de branche et interprofessionnels continueront de s'appliquer : signature par un syndicat représentatif et absence d'opposition de la majorité arithmétique des organisations syndicales représentatives dans le champ de l'accord.

Il convient de noter qu'il ne sera plus possible, après la promulgation de la présente loi, de signer des accords de branche autorisant des accords d'entreprise dérogatoires conclus par des représentants du personnel ou des salariés mandatés. Ces accords ne seront donc possibles que dans les seize branches qui les ont déjà prévus.

Le paragraphe II dispose que les nouvelles règles de validité des accords d'entreprise entreront en vigueur au 1 ^er janvier 2009. D'ici là, c'est la règle définie par la loi du 4 mai 2004, légèrement modifiée, qui s'appliquera : la validité des accords d'entreprise sera conditionnée à l'absence d'opposition du ou des syndicats représentatifs majoritaires lors du premier tour des élections professionnelles, comme le prévoit la loi de 2004, mais le caractère majoritaire des syndicats sera apprécié quel que soit le nombre de votants.

Cette dernière précision, comme dans les autres parties du texte, vise à rendre inapplicable la jurisprudence Adecco, selon laquelle, en l'absence de quorum aux élections professionnelles, leurs résultats doivent être considérés comme nuls et donc ne peuvent servir à l'appréciation d'une règle de majorité.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté deux modifications précisant que les règles dérogatoires prévues par la loi du 4 mai 2004 pour la signature d'accords de branche ou professionnels continuent de s'appliquer jusqu'à la détermination des organisations représentatives dans les branches et au niveau interprofessionnel.

L'article L. 2232-6 dispose en effet qu'une convention ou un accord professionnel étendu peuvent prévoir que la validité des conventions ou accords conclus dans le même champ d'application professionnel est subordonnée à leur signature par une ou des organisations syndicales représentant une majorité de salariés de la branche.

Dans ces cas-là, la convention ou l'accord définit la règle selon laquelle cette majorité est appréciée en retenant les résultats soit d'une consultation des salariés concernés, organisée périodiquement soit des dernières élections au comité d'entreprise, ou à défaut des délégués du personnel.

III - La position de votre commission

Cet article facilitera le passage de l'ancien au nouveau régime de validité des accords collectifs. Il permettra notamment de garantir que les premiers accords signés sur le fondement de la mesure de l'audience électorale ne pourront pas être contestés.

Votre commission vous demande donc d'adopter cet article sans modification.

Article 11 - Règles transitoires en matière de désignation des délégués syndicaux et entrée en vigueur des nouvelles règles

Objet : Cet article prévoit que les nouvelles règles de désignation des délégués syndicaux entreront en vigueur après les premières élections professionnelles postérieures à la présente loi.

I - Le dispositif proposé

Le premier alinéa dispose que les délégués syndicaux en exercice conservent leur mandat jusqu'aux prochaines élections professionnelles postérieures à l'entrée en vigueur du projet de loi.

Après ces élections, ils seront soumis aux nouvelles règles de désignation et devront, comme tous les délégués syndicaux, être désignés par un syndicat reconnu représentatif dans l'entreprise ou l'établissement et avoir obtenu au moins 10 % des suffrages valablement exprimés aux dernières élections professionnelles.

Le second alinéa autorise que, dans l'attente des prochaines élections dans l'entreprise, l'éventuelle désignation de nouveaux délégués syndicaux soit soumise aux règles actuelles, c'est-à-dire que chaque syndicat représentatif dans l'entreprise puisse nommer un délégué syndical parmi les salariés de l'entreprise, en respectant les trois conditions principales ^{50 ( * )} .

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification hormis un amendement rédactionnel.

II - La position de votre commission

Cet article organise l'entrée en vigueur du nouveau mode de désignation des délégués syndicaux dans les meilleures conditions possibles.

La possibilité pour les délégués syndicaux, désignés selon les anciennes règles, de conserver leurs mandats jusqu'à ce que les conditions pour la mise en place des nouvelles règles soient réunies, est en ce sens particulièrement bienvenue.

Votre commission vous demande donc d'adopter cet article sans modification.

Article 12 - Période transitoire pour la validité des accords conclus par les représentants élus du personnel ou les salariés mandatés

Objet : Cet article organise le régime légal transitoire s'appliquant aux accords conclus par les représentants élus du personnel et les salariés mandatés avant l'entrée en vigueur de la présente loi.

I - Le dispositif proposé

Les anciennes règles de conclusion d'accords dérogatoires demeureront applicables jusqu'au 31 décembre 2009, date à laquelle ce sont les règles définies à l'article 7 du projet de loi qui entreront en vigueur.

Le premier alinéa dispose que les conditions de signature d'accords dérogatoires conclus par les représentants du personnel et les salariés mandatés, prévues aux articles L. 2232-21 à L. 2232-29, resteront légales jusqu'au 31 décembre 2009. Des conventions de branche ou des accords professionnels étendus pourront donc toujours autoriser, jusqu'à cette date, des représentants élus au comité du personnel, les délégués du personnel et un ou plusieurs salariés mandatés à conclure des accords d'entreprise ou d'établissements.

Les conditions de cette négociation sont par ailleurs précisées et alignées sur celles qui prévaudront à partir du 31 décembre 2009 : indépendance des négociateurs vis-à-vis de l'employeur, élaboration conjointe du projet d'accord par les négociateurs, concertation avec les salariés, faculté de prendre l'attache des organisations syndicales représentatives de la branche.

Enfin, il est prévu que les nouvelles règles autorisant la conclusion d'accords d'entreprise par les représentants du personnel entreront en vigueur le 31 décembre 2009.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

II - La position de votre commission

Il est nécessaire de laisser un délai aux organisations syndicales et aux salariés avant la mise en oeuvre des nouvelles règles prévues à l'article 7. Des campagnes d'information pourront ainsi être menées afin de sensibiliser les syndicats, les employeurs et les salariés à ce nouveau type d'accord.

Cependant, seize branches ont déjà utilisé la possibilité offerte par la loi du 4 mai 2004 de signer un accord autorisant des représentants du personnel ou des salariés mandatés à conclure, au lieu et place du délégué syndical, des accords collectifs d'entreprise.

Il est donc important de sécuriser juridiquement ces accords de branche en prévoyant que les nouvelles règles définies par l'article 7 ne s'appliquent pas à ces branches qui ont elles-mêmes défini les conditions de signature des accords dérogatoires.

Votre commission vous proposera donc un amendement en ce sens.

Sous réserve de cette modification, elle vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 13 (art. L. 2261-10 du code du travail) - Conditions de dénonciation des accords collectifs

Objet : Cet article tend à prévoir de nouvelles règles de dénonciation des accords collectifs pour tenir compte des variations éventuelles de la liste des syndicats représentatifs.

I - Le dispositif proposé

Il résulte des dispositions des articles L. 2261-10 et L. 2261-12 du code du travail que la dénonciation d'un accord ne produit réellement d'effet que si elle est opérée par l'ensemble des parties signataires. Cette situation de droit est difficile à maintenir dès lors que les organisations représentatives sont susceptibles de changer tous les quatre ans en application des dispositions prévues par le projet de loi.

L'article 6-1 de la position commune relatif à cette question stipule que « lorsque l'application des nouvelles règles d'appréciation de la représentativité conduit à une modification dans la représentativité des organisations syndicales de salariés présentes dans le champ de l'accord, la dénonciation de l'accord n'emporte d'effet que si elle émane de l'ensemble des organisations syndicales représentatives dans ledit champ à la date de la dénonciation » . En application de cette disposition, il appartiendrait donc à l'ensemble des organisations syndicales représentatives au moment de la dénonciation d'y procéder, qu'elles aient été ou non signataires de l'accord.

Le projet de loi a retenu une option plus restrictive, mais aussi plus cohérente consistant à prévoir que seuls les signataires demeurés représentatifs pourront dénoncer l'accord. Cette solution paraît plus conforme à l'esprit du droit actuel.

L'Assemblée nationale n'a pas modifié cet article.

II - La position de votre commission

Votre commission est favorable à cet article qu'elle vous propose d'adopter sans modification.

Article 14 - Entrée en vigueur de la procédure de certification et de publicité des comptes des organisations syndicales et professionnelles

Objet : Cet article détermine les conditions d'entrée en vigueur de la procédure de certification et de publicité des comptes prévue à l'article 8.

I - Le dispositif proposé

L'article fixe une date limite pour l'entrée en vigueur de la procédure de certification et de publicité des comptes des organisations syndicales et professionnelles prévue à l'article 8 du projet de loi. Il est précisé que la procédure devra s'appliquer « au plus tard aux comptes du quatrième exercice comptable qui suit l'entrée en vigueur de la présente loi », c'est-à-dire au plus tard cinq ans après la promulgation de la loi, autrement dit pour les comptes de l'exercice 2012 qui devront être certifiés en 2013.

L'article renvoie à un décret le soin de déterminer les conditions d'application de cette mesure.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Sur proposition des deux commissions saisies au fond et pour avis, l'Assemblée nationale a adopté une nouvelle rédaction de l'article tendant à définir plus précisément ces modalités d'entrée en vigueur :

- les règles fixées aux articles L. 2135-1 à L. 2135-3 du code du travail, c'est-à-dire l'obligation d'établir des comptes annuels et, le cas échéant, des comptes consolidés ou des comptes combinés, devront s'appliquer à compter de l'exercice comptable 2009 ;

- la disposition, visée à l'article L. 2135-4, selon laquelle les comptes sont arrêtés par l'organe de direction et approuvés par l'assemblée générale des adhérents ou par un organe collégial de contrôle entrera en vigueur de façon graduée selon les niveaux des organisations : pour les organisations confédérales et fédérales, cette nouvelle procédure de certification devra intervenir à compter de l'exercice comptable 2010 , pour les structures régionales et départementales, à compter de l'exercice comptable 2011 et pour tous les autres niveaux à compter de l'exercice 2012 .

III - La position de votre commission

Votre commission estime tout à fait utiles les précisions apportées par l'Assemblée nationale car elles sont de nature à rendre plus opérationnelles les nouvelles règles d'établissement et de certification des comptes des organisations syndicales et professionnelles, dans le complet respect de la position commune.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 15 - Rapport du Gouvernement au Parlement - Propositions du Haut Conseil du dialogue social au ministre chargé du travail

Objet : Cet article propose des moyens d'évaluation des dispositifs mis en place par le projet de loi.

I - Le dispositif proposé

Le paragraphe I dispose que le Gouvernement remet au Parlement avant le 31 décembre 2013, après avis motivé de la Commission nationale de la négociation collective, un rapport sur l'application des articles prévoyant les nouveaux critères de la représentativité, les modalités de calcul de l'audience syndicale aux différents niveaux de négociation et les conditions de validité des accords collectifs. Ces articles constituent l'ensemble des innovations introduites par le projet de loi et c'est donc une évaluation d'ensemble qui sera soumise dans les cinq ans aux deux assemblées.

Le paragraphe II prévoit la possibilité pour le Haut Conseil du dialogue social de soumettre au ministre chargé du travail les enseignements à tirer de l'application de la loi et du rapport prévu au paragraphe I. On peut supposer que ces enseignements déboucheront si nécessaire sur des propositions de modification législative.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

II - La position de votre commission

Votre commission est favorable à l'évaluation des dispositions de ce texte et aux modalités qui sont prévues pour l'opérer. Elle vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 15 bis (nouveau) (art. L. 3142-8 du code du travail) - Périodicité de la rémunération des congés de formation économique et sociale et de formation syndicale

Objet : Cet article, inséré par l'Assemblée nationale, contraint l'employeur à verser la rémunération due au titre du congé de formation économique et sociale et de formation syndicale à la fin du mois au cours duquel la session de formation a eu lieu.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

L'article L. 3142-8 du code du travail dispose actuellement que « le ou les congés de formation économique et sociale et de formation syndicale donnent lieu à une rémunération par les employeurs, dans les entreprises de dix salariés et plus, dans des conditions prévues par voie réglementaire ».

L'article R. 3142-8 correspondant prévoit par ailleurs que « l'employeur rémunère les congés de formation économique et sociale et de formation syndicale dans la limite de 0,08 % du montant des salaires payés pendant l'année en cours ».

Or, en pratique, les employeurs ont tendance à verser cette rémunération à la fin de l'année, au motif que le montant exact de la masse salariale, et donc l'assiette de détermination du taux de 0,08 %, ne peut être connue avant, et parfois même à ne pas la payer du tout.

L'article, adopté par l'Assemblée nationale, impose donc que la rémunération des congés de formation économique et sociale et de formation syndicale devienne mensuelle.

II - La position de votre commission

Cet article devrait contribuer à ce que les employeurs veillent davantage à ne pas oublier de payer les congés de formation économique et sociale et de formation syndicale.

En intégrant la rémunération de ces congés à la paie mensuelle, il permettra également de les banaliser et incitera davantage les acteurs concernés à en bénéficier.

Votre commission vous demande donc d'adopter cet article sans modification.

TITRE II - LE TEMPS DE TRAVAIL

Article 16 (art. L. 3121-11 à L. 3121-14, L. 3121-17 à L. 3121-19
et L. 3121-24 du code du travail) - Contingent annuel d'heures supplémentaires et repos compensateur de remplacement

Objet : Cet article indique dans quelles conditions est fixé le contingent d'heures supplémentaires, et selon quelles modalités il peut être dépassé, et détermine le droit à repos compensateur des salariés qui effectuent des heures supplémentaires.

I - Le dispositif proposé

Cet article réforme les dispositions du code du travail relatives au contingent d'heures supplémentaires et au repos compensateur.

* Aujourd'hui, un employeur peut faire accomplir des heures supplémentaires à ses salariés dans la limite d'un contingent fixé par décret (article L. 3121-11 du code du travail). L'article D. 3121-3 du même code fixe ce contingent à 220 heures par an et par salarié. L'employeur informe l'inspection du travail et, s'il en existe, le comité d'entreprise ou les délégués du personnel de l'accomplissement d'heures supplémentaires.

Cependant, un accord collectif - accord de branche étendu, accord d'entreprise ou accord d'établissement - peut fixer un contingent différent , inférieur ou supérieur au contingent réglementaire (article L. 3121-12). En l'absence d'un tel accord, le comité d'entreprise (CE) ou les délégués du personnel (DP) sont consultés, au moins une fois par an, sur les modalités d'utilisation du contingent d'heures supplémentaires (article L. 3121-14).

L'employeur peut enfin demander à l'inspection du travail l'autorisation de dépasser le contingent d'heures supplémentaires , que celui-ci ait été fixé par la voie conventionnelle ou réglementaire (article L. 3121-19).

* Le salarié qui effectue des heures supplémentaires a droit à deux types de contreparties :

- une majoration salariale tout d'abord : les huit premières heures supplémentaires sont rémunérées à un taux majoré de 25 % ; les heures effectuées au-delà donnent lieu à une majoration de 50 %. Il est cependant possible de fixer, par voie d'accord de branche étendu, d'accord d'entreprise ou d'accord d'établissement, un taux de majoration différent, sans qu'il puisse être inférieur à 10 %. Le projet de loi ne propose pas de modifier ces dispositions ;

- un repos compensateur ensuite ; on en distingue deux types :

* le repos compensateur obligatoire : toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent donne droit à un repos compensateur obligatoire, dont la durée varie en fonction de la taille de l'entreprise (articles L. 3121-26 et L. 3121-27) : pour les entreprises de vingt salariés et moins, sa durée est égale à 50 % du temps effectué en heures supplémentaires ; pour les entreprises de plus de vingt salariés, ce taux est porté à 100 %. En outre, dans les entreprises de plus de vingt salariés, les heures supplémentaires effectuées à l'intérieur du contingent donnent droit, à partir de la quarante et unième heure, à un repos compensateur de 50 %. Les conditions dans lesquelles le repos compensateur obligatoire peut être pris sont détaillées aux articles L. 3121-27 à L. 3121-32 : il est pris par journées entières ou par demi-journées dans les deux mois qui suivent l'ouverture du droit et n'occasionne aucune perte de rémunération ;

* le repos compensateur de remplacement : le paiement des heures supplémentaires peut être remplacé, en tout ou partie, par un repos compensateur équivalent (article L. 3121-24) ; ce remplacement peut être décidé par un accord de branche étendu, un accord d'entreprise ou d'établissement ; dans les entreprises dépourvues de délégué syndical et qui ne sont pas couvertes par un accord de branche étendu, le remplacement peut être décidé par l'employeur à condition que le comité d'entreprise ou les délégués du personnel ne s'y opposent pas. Les heures supplémentaires dont le paiement est remplacé intégralement par un repos compensateur ne s'imputent pas sur le contingent (article L. 3121-25).

Le paragraphe I de l'article 16 propose une nouvelle rédaction de l'article L. 3121-11 du code du travail, qui modifie le régime du contingent et celui du repos compensateur obligatoire.

Dans sa nouvelle rédaction, l'article L. 3121-11 prévoit que le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé, en principe, par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par un accord de branche. Un décret fixera le contingent applicable dans les entreprises non couvertes par un accord.

Le contingent ne présente cependant plus un caractère impératif. L'employeur peut faire accomplir des heures complémentaires à ses salariés au-delà du contingent.

Une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, un accord de branche fixe les conditions dans lesquelles sont accomplies les heures supplémentaires au-delà du contingent. Le salarié a droit, pour toute heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent, à une « contrepartie obligatoire en repos » , dont la durée, les « caractéristiques » et les conditions dans lesquelles elle peut être prise sont fixées par l'accord.

A défaut d'accord, la durée, les caractéristiques et les conditions dans lesquelles la contrepartie obligatoire en repos peut être prise sont précisées par décret.

Quand le contingent n'est pas fixé par la voie conventionnelle, le comité d'entreprise ou les délégués du personnel sont consultés, au moins une fois par an, sur les modalités de son utilisation et de son éventuel dépassement.

Le paragraphe II abroge la plupart des dispositions du code du travail relatives au contingent et la totalité des dispositions relatives au repos compensateur obligatoire. Plus précisément, il est proposé d'abroger les articles :

- L. 3121-12 : cet article prévoit que le contingent peut être fixé par voie d'accord collectif. Cette disposition est reprise à l'article L. 3121-11 ;

- L. 3121-13 : cet article prévoit que le contingent est réduit lorsque la durée hebdomadaire du travail varie dans les conditions prévues par un accord de modulation. Un accord de modulation permet d'opérer une compensation entre les semaines où les salariés travaillent plus de trente-cinq heures et celles où ils travaillent moins de trente-cinq heures ;

- L. 3121-14 : cet article prévoit la consultation du CE ou des DP sur les modalités d'utilisation du contingent d'heures supplémentaires dans le cas où le contingent n'est pas défini par voie conventionnelle. Ces dispositions sont reprises à l'article L. 3121-11 ;

- L. 3121-17 : cet article définit le régime des heures choisies ; créées par la loi n° 2005-296 du 31 mars 2005 portant réforme de l'organisation du temps de travail dans l'entreprise, ces heures peuvent être effectuées au-delà du contingent d'heures supplémentaires si un accord de branche, de groupe, d'entreprise ou d'établissement le permet ; elles présentent la particularité d'être effectuées seulement si le salarié le souhaite, alors que les heures supplémentaires sont décidées par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction ;

- L. 3121-18 : cet article précise le régime des heures choisies, notamment au regard du taux de majoration qui leur est applicable ;

- L. 3121-19 : cet article prévoit que l'inspecteur du travail peut autoriser le dépassement du contingent ; il n'a plus lieu d'être puisque le dépassement sera désormais possible sans son autorisation.

Il est également proposé d'abroger le paragraphe III de la sous-section 3 de la section 2 du code du travail, soit la totalité des articles relatifs au repos compensateur obligatoire (articles L. 3121-26 à L. 3121-32). Le repos compensateur obligatoire est remplacé par la contrepartie obligatoire en repos, mentionnée à l'article L. 3121-11, dont le régime est fixé par voie d'accord ou, à défaut, par décret.

Le paragraphe III propose une nouvelle rédaction de l'article L. 3121-24 du code du travail, relatif au repos compensateur de remplacement. Ce repos compensateur est attribué au salarié en remplacement du paiement de tout ou partie des heures supplémentaires.

Une telle substitution pourra être décidée par la voie d'un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par un accord de branche ; il ne sera plus nécessaire que l'accord de branche ait été étendu par les pouvoirs publics ^{51 ( * )} .

En l'absence d'accord collectif, le remplacement pourra être décidé par l'employeur. Le comité d'entreprise ou les délégués du personnel, s'ils existent, pourront cependant s'y opposer. Cette disposition figure déjà dans le code du travail.

Le troisième alinéa dispose qu'un salarié pourra, si son employeur l'accepte, renoncer à son repos compensateur et obtenir, en contrepartie, le paiement des heures supplémentaires correspondantes. L'article 4 de la loi n° 2008-111 du 8 février 2008 pour le pouvoir d'achat a introduit un dispositif analogue, à titre expérimental. Il prévoit qu'un bilan de l'application de cette mesure sera réalisé avant le 31 décembre 2009.

Le paragraphe IV comporte des dispositions à caractère transitoire qui visent à préciser le sort des accords collectifs conclus, sous l'empire de la législation actuelle, en matière de contingent d'heures supplémentaires.

Pour inciter les entreprises à renégocier ces accords, les clauses des conventions et accords conclus sur le fondement des articles L. 3121-11 à L. 3121-13, dans leur rédaction actuelle, c'est-à-dire celles portant sur le contingent d'heures supplémentaires, cesseront de produire leurs effets le 31 décembre 2009.

A titre transitoire, et pendant cette période, la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l'article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de la présente loi est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a d'abord adopté un amendement rédactionnel présenté par le groupe socialiste précisant que le taux de majoration des heures supplémentaires est fixé selon les modalités prévues à l'article L. 3121-22 du code du travail.

Elle a ensuite adopté un amendement de précision de la commission qui indique qu'une contrepartie obligatoire en repos peut être accordée, le cas échéant, pour chaque heure supplémentaire accomplie dans la limite du contingent.

Elle a également adopté deux amendements identiques, présentés par la commission des affaires culturelles, familiales et sociales et par la commission des affaires économiques saisie pour avis, relatifs à l'information et à la consultation du comité d'entreprise sur l'accomplissement d'heures supplémentaires. Il est proposé que l'accomplissement d'heures supplémentaires dans la limite du contingent soit précédé d'une information du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe. L'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent serait possible après avis du comité d'entreprise ou des délégués du personnel. Ces obligations d'information ou de consultation des élus du personnel figurent déjà dans le code du travail (aux articles L. 3121-11 et L. 3121-19 respectivement).

L'Assemblée nationale a adopté trois amendements identiques présentés par la commission, le groupe SRC et le groupe GDR, pour supprimer le paragraphe III de l'article, relatif au repos compensateur de remplacement. Les amendements de suppression socialiste et communiste s'expliquent par une opposition de principe au dispositif proposé. L'amendement de la commission est justifié par la volonté de maintenir le dispositif expérimental prévu à l'article 4 de la loi pour le pouvoir d'achat, qui avait été introduit à l'initiative du président Pierre Méhaignerie.

Elle a enfin adopté un amendement rédactionnel.

III - La position de votre commission

Cet article constitue sans doute la pièce maîtresse du dispositif visant à libérer le travail dans notre pays. D'application générale, il transforme la notion même de contingent d'heures supplémentaires qui, dorénavant, ne constituera plus une limite quantitative au nombre d'heures supplémentaires que les salariés pourront effectuer mais seulement le seuil de déclenchement de la contrepartie obligatoire en repos.

Il sera possible de fixer, par accord d'entreprise, un contingent d'heures supplémentaires supérieur au contingent conventionnel ou règlementaire. Ainsi, dans une branche, comme le BTP, où le contingent conventionnel est relativement faible (180 heures), alors que les difficultés de recrutement sont chroniques, l'employeur pourra négocier avec les organisations syndicales un contingent correspondant mieux aux besoins réels de l'entreprise.

L'employeur pourra également faire effectuer des heures de travail au-delà du contingent, mais le coût de chaque heure supplémentaire sera alors plus élevé puisqu'à la majoration du salaire s'ajoutera la contrepartie en repos.

La durée de la contrepartie en repos sera négociée et fixée, à défaut d'accord, par décret. La durée fixée par voie réglementaire ne devrait pas être inférieure à celle figurant aujourd'hui dans le code du travail, soit 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Le coût pour l'employeur de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent restera donc non négligeable, en dépit du dispositif d'exonération de cotisations sociales instauré par la loi Tepa du 21 août 2007.

Il est important de souligner que l'employeur ne pourra évidemment pas faire accomplir des heures supplémentaires à ses salariés sans limite. Les dispositions sur la durée maximale journalière du travail (dix heures) et sur la durée maximale hebdomadaire (pas plus de quarante-quatre heures sur une période de douze semaines et pas plus de quarante-huit heures une semaine donnée) continuent en effet à s'appliquer.

Au total, votre commission approuve ce dispositif qui devrait être favorable tant à la compétitivité des entreprises françaises qu'au pouvoir d'achat des ménages.

Outre un amendement rédactionnel, elle propose cependant de rétablir en partie le paragraphe III de l'article, qui a été supprimé par l'Assemblée nationale. S'il est vrai que ce paragraphe reprend des dispositions qui sont déjà prévues par la loi pour le pouvoir d'achat, il procède aussi à une récriture de l'article L. 3121-24 du code du travail qui est indispensable pour le mettre en cohérence avec le reste du texte.

Votre commission souhaite également prévoir que les accords de branche qui ont institué un régime d'heures choisies pourront continuer à s'appliquer jusqu'à la fin de l'année 2009, afin de laisser le temps aux quatre branches concernées, dont la métallurgie, de les remplacer par des accords, négociés sur le fondement des nouvelles dispositions légales, relatifs au contingent.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 17 (art. L. 2323-29 et L. 3121-28 à L. 3121-47 du code du travail) - Conventions de forfait

Objet : Cet article réforme le régime juridique des conventions de forfait.

I - Le dispositif proposé

Le paragraphe I de cet article propose une réécriture d'ensemble de la section 4 du chapitre 1 ^er du titre II du livre 1 ^er du code du travail, consacrée aux conventions de forfait .

La convention de forfait permet de simplifier la gestion administrative de la paie. Lorsque le salarié accomplit régulièrement des heures supplémentaires, il peut convenir avec son employeur d'une rémunération forfaitaire incluant dans sa rémunération mensuelle le paiement d'un nombre déterminé d'heures supplémentaires hebdomadaires.

On distingue trois types de convention de forfait :

- les conventions de forfait en heures conclues sur une base hebdomadaire ou mensuelle ;

- les conventions de forfait en heures conclues sur une base annuelle ;

- les conventions de forfait en jours, qui ne peuvent être conclues que sur une base annuelle.

Les conventions de forfait sur la semaine ou sur le mois peuvent être conclues par tout salarié, dans des conditions précisées par la jurisprudence : la convention doit résulter d'un accord entre le salarié et l'employeur, le forfait doit correspondre à un nombre précis et constant d'heures supplémentaires et ne pas être défavorable au salarié.

Les conventions de forfait sur l'année sont, en revanche, réservées traditionnellement à une catégorie de cadres, dits cadres « autonomes » . Ces cadres se distinguent des cadres dirigeants et des cadres intégrés :

- les cadres dirigeants sont ceux qui dirigent l'entreprise et perçoivent les rémunérations les plus élevées ; comme leurs responsabilités impliquent une grande liberté dans l'organisation de leur temps de travail, ils ne sont pas soumis à la législation sur la durée du travail ;

- les cadres intégrés suivent au contraire les horaires collectifs de l'équipe, de l'atelier ou du service au sein duquel ils sont intégrés ; ils sont soumis à la législation sur la durée du travail dans les mêmes conditions que les non-cadres.

Les cadres autonomes ont longtemps été définis de manière purement négative : les cadres autonomes étaient ceux qui ne relevaient d'aucune des deux catégories précédentes. La recodification du code du travail a donné l'occasion de les définir de façon positive : peuvent signer une convention de forfait les salariés qui ont la qualité de cadre au sens des conventions collectives, ou de la convention de 1947 relative à la retraite complémentaire des cadres (Agirc), et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés.

Deux catégories de salariés non-cadres peuvent également conclure une convention de forfait sur l'année :

- les salariés itinérants dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée ou qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées ;

- les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées, sous réserve qu'ils aient individuellement donné leur accord par écrit.

Une convention de forfait sur l'année ne peut être conclue que si un accord de branche étendu, un accord d'entreprise ou d'établissement l'autorise. En l'absence d'accord, il est seulement possible de conclure des conventions de forfait en heures sur une base hebdomadaire ou mensuelle.

Le projet de loi envisage successivement les trois types de convention de forfait, en abordant d'abord le cas des conventions de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois . La sous-section 1 , qui comporte un article unique L. 3121-38, leur est consacrée.

Cet article L. 3121-38 dispose que tous les salariés, qu'ils soient cadres ou non, peuvent signer une convention de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois. Il n'est pas nécessaire qu'un accord collectif préalable l'autorise.

Cette disposition ne fait que confirmer le droit en vigueur, en l'énonçant d'une manière plus synthétique.

La sous-section 2 est consacrée aux conventions de forfait sur l'année . Son paragraphe 1 présente les conditions de mise en place de ces conventions de forfait, puis les paragraphes 2 et 3 exposent respectivement le régime juridique des conventions de forfait en jours sur l'année et en heures sur l'année.

Le paragraphe 1 comporte un article unique L. 3121-39 . Il indique que la conclusion de conventions de forfait sur l'année est possible si elle est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par un accord de branche. Il n'est plus exigé que l'accord de branche soit étendu.

L'accord collectif détermine :

- la durée annuelle de travail à partir de laquelle le forfait est établi ;

- les catégories de salariés susceptibles de signer une telle convention ;

- les modalités et les caractéristiques principales de ces conventions.

Le paragraphe 2 comporte six articles qui définissent le régime de la convention de forfait en jours sur l'année .

L'article L. 3121-40 détermine d'abord quels salariés sont autorisés à conclure une telle convention de forfait. Sont visés :

- les cadres autonomes : l'accord collectif précise quels sont les cadres concernés ;

- les autres salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Les catégories de salariés visées sont les mêmes que celles aujourd'hui en vigueur. Il n'est plus précisé que les salariés non-cadres doivent donner individuellement leur accord par écrit.

L'article L. 3121-41 précise le plafond de la durée du travail que peut accomplir un salarié ayant signé une convention de forfait en jours sur l'année. Cette durée, exprimée en nombre de jours sur l'année et non en nombre d'heures, ne peut excéder 218 jours . Ce plafond est inchangé par rapport à celui aujourd'hui en vigueur.

Toutefois, l'accord collectif qui autorise la conclusion de conventions de forfait peut également fixer un nombre annuel maximal de jours travaillés supérieur au plafond légal de 218 jours . En l'absence d'accord, c'est l'employeur qui fixe ce nombre maximal après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel.

Le nombre maximal annuel de jours travaillés doit cependant être compatible avec :

- les dispositions du titre III relatives au repos quotidien : tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives ;

- les dispositions du même titre relatives au repos hebdomadaire : le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures auxquelles s'ajoutent les onze heures de repos quotidien, soit trente-cinq heures consécutives ;

- les dispositions du titre IV relatives aux congés payés : chaque mois de travail effectif chez un même employeur ouvre droit à un congé de deux jours et demi ouvrables, sans que la durée totale du congé ne puisse excéder trente jours ouvrables (soit cinq semaines de congés payés).

Le nombre de jours travaillés dans l'année ne peut, compte tenu de ces dispositions, dépasser deux cent quatre vingt-deux.

L'article L. 3121-42 indique que le salarié qui le souhaite peut, en accord avec son employeur, travailler au-delà de la durée prévue par sa convention de forfait, dans la limite du nombre de jours maximal fixé par voie d'accord.

Aujourd'hui, cette faculté est ouverte au salarié seulement si un accord de branche, de groupe, d'entreprise ou d'établissement le prévoit.

Les journées supplémentaires travaillées sont rémunérées à un taux majoré. Le taux de majoration est fixé par avenant à la convention de forfait, sans pouvoir être inférieur à 10 %.

L'article L. 3121-43 précise qu'un entretien individuel annuel est organisé par l'employeur avec chaque salarié titulaire d'une convention de forfait en jours sur l'année.

Cet entretien annuel sera l'occasion de faire le point sur l'application de la convention de forfait et sur la charge de travail du salarié.

L'article L. 3121-44 reprend, en grande partie, une disposition qui figure déjà à l'article L. 3121-50 du code du travail. Il prévoit que le salarié, titulaire d'une convention de forfait, qui perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, peut, nonobstant toute clause conventionnelle ou contractuelle contraire, saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard notamment au niveau du salaire minimum conventionnel applicable ou, à défaut, de celui pratiqué dans l'entreprise, et correspondant à sa qualification.

Cette disposition se distingue de celle figurant actuellement à l'article L. 3121-50 en ce qu'elle ne mentionne plus l'hypothèse où le salarié n'aurait pas bénéficié d'une réduction effective de sa durée du travail. Seule subsiste l'hypothèse où le salarié perçoit une rémunération sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées. Cette modification est cohérente avec le choix qui a été fait d'encourager l'augmentation de la durée du travail et de rompre avec la logique de réduction de la durée du travail.

Cet article fait penser à la procédure qui existe, dans certaines hypothèses, en droit civil de rescision (annulation) ou de révision du contrat. La rescision ou la révision est permise lorsqu'une des parties est lésée, c'est-à-dire subit un préjudice en raison d'une disproportion de valeur entre les prestations échangées en vertu du contrat. La lésion atteste l'exploitation des besoins ou de l'inexpérience du cocontractant désavantagé par l'autre partie, ce qui explique qu'elle soit sanctionnée. De manière analogue, cet article autorise la révision du contrat de travail si le salarié est défavorisé, notamment si le nombre d'heures travaillées conduit, rapporté au salaire mensuel, à une rémunération horaire inférieure au salaire minimum.

L'article L. 3121-45 reprend les dispositions qui figurent actuellement à l'article L. 3121-47 du code du travail. Il indique que les salariés titulaires d'une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions des articles suivants du code du travail :

- L. 3121-10, qui fixe la durée légale hebdomadaire du travail à trente-cinq heures ;

- L. 3121-34, qui prévoit que la durée quotidienne de travail effectif d'un salarié ne peut excéder dix heures, sauf dérogations ;

- le premier alinéa de l'article L. 3121-35, qui prévoit que la durée du travail ne peut dépasser quarante-huit heures au cours d'une même semaine, et les deux premiers alinéas de l'article L. 3121-36, qui prévoient que la durée hebdomadaire du travail ne peut dépasser quarante-quatre heures sur une période quelconque de douze semaines ou quarante-six heures si un décret pris après la conclusion d'un accord de branche le prévoit.

Dans la mesure où la convention de forfait en jours a justement pour objet de donner de la liberté au salarié pour organiser son emploi du temps, il paraît logique d'écarter l'application de ces dispositions. Un salarié titulaire d'une convention de forfait en jours peut travailler légalement jusqu'à soixante-dix-huit heures par semaine (il enfreindrait les dispositions relatives au repos hebdomadaire et au repos quotidien s'il dépassait ce seuil).

Le paragraphe 3 , qui comporte deux articles, aborde enfin le cas des conventions de forfait en heures sur l'année .

L'article L. 3121-46 définit d'abord quels sont les salariés susceptibles de signer une convention de forfait en heures sur l'année. Deux catégories de salariés sont concernées :

- les cadres, visés par l'accord collectif, dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe où ils sont intégrés ;

- les salariés qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps.

Les cadres autonomes peuvent déjà conclure une convention de forfait en heures sur l'année. Pour les salariés non-cadres, le projet de loi, à la fois, élargit le champ des salariés concernés, en visant l'ensemble des salariés autonomes et non plus les seuls salariés itinérants, et le restreint, en ne mentionnant plus ceux dont la durée du travail ne peut être prédéterminée.

L'article L. 3121-47 apporte ensuite une garantie concernant la rémunération des salariés ayant conclu une telle convention de forfait.

Leur rémunération ne peut être inférieure à la rémunération minimale conventionnelle applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant à son forfait, augmenté, le cas échéant, des majorations pour heures supplémentaires.

Le paragraphe II de l'article 17 propose ensuite de compléter l'article L. 2323-29 du code du travail, qui retrace les obligations de consultation du comité d'entreprise (CE) en matière d'aménagement du temps de travail. Le CE serait consulté chaque année sur l'aménagement du temps de travail sous forme de forfait ainsi que sur les modalités de suivi de la charge de travail des salariés concernés.

Enfin, le paragraphe III indique que les accords collectifs conclus en matière de conventions de forfait sous l'empire de l'actuelle législation restent en vigueur.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a d'abord adopté quatre amendements de la commission qui précisent que la conclusion d'une convention de forfait requiert l'accord du salarié et que la convention de forfait est établie par écrit.

A l'initiative de la commission chargée des affaires sociales et de la commission des affaires économiques saisie pour avis, l'Assemblée nationale a également adopté un amendement prévoyant que la validité d'une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois suppose que le salarié perçoive une rémunération au moins égale à celle qu'il percevrait compte tenu des majorations pour heures supplémentaires applicables dans l'entreprise. Cette garantie est déjà consacrée par la jurisprudence.

Un amendement de la commission saisie au fond précise que la rémunération d'un salarié couvert par une convention de forfait en heures sur l'année est au moins égale à la rémunération minimale effectivement appliquée dans l'entreprise, et non la rémunération minimale prévue par voie conventionnelle qui peut éventuellement être inférieure.

Une précision rédactionnelle a été apportée à l'initiative du groupe SRC.

L'Assemblée nationale a également adopté plusieurs amendements relatifs aux conventions de forfait en jours.

Un amendement de la commission indique que les salariés couverts par une convention de forfait en jours sur l'année ne peuvent travailler plus de 235 jours dans l'année lorsqu'ils font usage de la faculté, qui leur est reconnue dans le projet de loi, de renoncer à des jours de repos. Un accord collectif pourra éventuellement prévoir un plafond plus élevé.

La renonciation à des jours de repos suppose l'accord de l'employeur. Un amendement adopté à l'initiative du groupe Nouveau Centre (NC) précise que l'accord de l'employeur et du salarié est établi par écrit.

Un amendement du rapporteur prévoit ensuite que l'entretien annuel entre l'employeur et chaque salarié couvert par une convention de forfait en jours porte non seulement sur la charge de travail du salarié mais également sur l'organisation du travail dans l'entreprise ainsi que sur l'articulation entre vie professionnelle et vie personnelle et familiale.

Deux amendements identiques présentés par la commission et par le groupe GDR ont été adoptés pour renforcer les garanties offertes à ces salariés en matière de rémunération : pour apprécier si le salarié perçoit une rémunération sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, le juge devra prendre pour référence dans tous les cas le niveau de salaire pratiqué dans l'entreprise et non le salaire minimum conventionnel, qui peut éventuellement être inférieur.

III - La position de votre commission

Votre commission salue le travail de simplification du régime juridique des conventions de forfait proposé par ce texte. Elle estime cependant qu'il est possible d'aller plus loin et propose une nouvelle rédaction du I de l'article qui permettra de mettre en facteur commun certaines dispositions applicables aux différentes catégories de conventions de forfait.

Cette nouvelle rédaction permet également de clarifier la disposition relative au dépassement du plafond de 218 jours travaillés par un salarié soumis à une convention de forfait en jours. Dans la rédaction issue de l'Assemblé nationale, il est indiqué, dans le même alinéa, que ces salariés ne peuvent travailler plus de 218 jours dans l'année, puis qu'ils doivent respecter un nombre maximal de jours travaillés qui peut dépasser 218 ! Cette formulation singulière, quoique plus explicite que celle figurant dans le projet de loi initial, risque de paraître déroutante à beaucoup d'utilisateurs du code du travail.

L'Assemblée nationale a précisé que le nombre maximal de jours travaillés par les salariés en forfait jours ne saurait excéder 235 en l'absence d'accord collectif. Votre commission approuve cette mesure, qui offre une garantie supplémentaire à ces salariés, mais elle souhaite aller au-delà et indiquer que le nombre de jours travaillés doit être compatible avec le respect des dispositions du code du travail sur les jours fériés et chômés, et notamment avec le 1 ^er mai.

Votre commission propose également un amendement rédactionnel au paragraphe II de l'article.

Elle vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 18 (section première du chapitre II du titre II du livre Ier  de la troisième partie et sous-section 8 de la section première du chapitre III du titre II du livre Ier de la troisième partie du code du travail) - Dispositifs d'aménagement du temps de travail

Objet : Cet article réforme les dispositifs d'aménagement de l'horaire collectif de travail.

I - Le dispositif proposé

Le paragraphe I de cet article propose une réécriture d'ensemble de la première section du chapitre II du titre II du livre I ^er de la troisième partie du code du travail.

Cette section, qui comporte, dans sa rédaction actuelle, pas moins de vingt-deux articles ^{52 ( * )} , est consacrée aux dispositifs d'aménagement du temps de travail qui affectent la répartition de l' horaire collectif de travail. Dans un remarquable effort de simplification du droit du travail, la nouvelle rédaction proposée ne compte plus que quatre articles L. 3121-1 à L. 3121-4.

* Les vingt-deux articles aujourd'hui en vigueur sont organisés en deux parties. La première est relative aux dispositifs de répartition de l'horaire de travail sur une ou plusieurs semaines , la seconde à ceux permettant une répartition de l'horaire de travail sur tout ou partie de l'année .

Pour ce qui concerne la répartition de l'horaire de travail sur une ou plusieurs semaines, on distingue :

- les cycles de travail (articles L. 3122-1 à L. 3122-5) : la répartition du temps de travail se répète à l'identique d'un cycle à l'autre ; le cycle est généralement mis en place par voie d'accord collectif, conclu au niveau de la branche, de l'entreprise ou de l'établissement ; sont considérées comme des heures supplémentaires les heures qui dépassent la durée moyenne de trente-cinq heures calculée sur l'ensemble du cycle ; il est possible de lisser la rémunération des salariés pour éviter qu'elle ne varie d'un mois sur l'autre ;

- l' attribution de jours de repos sur une période quadri-hebdomadaire (articles L. 3122-6 à L. 3122-8) : il s'agit d'une modalité de réduction de la durée du travail instituée par les lois Aubry : plutôt que de ramener l'horaire hebdomadaire à trente-cinq heures, il est possible d'attribuer aux salariés, selon un calendrier préalablement établi, des journées ou demi-journées de repos sur une période de quatre semaines ; sont alors considérées comme des heures supplémentaires celles effectuées au-delà de trente-neuf heures par semaine ou au-delà de trente-cinq heures en moyenne, calculées sur l'ensemble de la période de quatre semaines.

S'agissant de la répartition du temps de travail sur tout ou partie de l'année, on distingue également deux régimes :

- la modulation du temps de travail (articles L. 3122-9 à L. 3122-18) : un accord de branche, d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail varie sur tout ou partie de l'année, sans pouvoir excéder 1 607 heures dans l'année. Les semaines hautes, au cours desquelles la durée du travail dépasse trente-cinq heures, sont compensées par les semaines basses, au cours desquelles la durée du travail est inférieure à ce seuil. Sont considérées comme des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de la durée maximale hebdomadaire définie dans l'accord ou qui dépassent le plafond de 1 607 heures sur l'année. Les salariés sont prévenus par avance des changements de leurs horaires de travail, dans un délai d'au moins sept jours ouvrés ;

- l' attribution de jours de repos dans le cadre de l'année (articles L. 3122-19 à L. 3122-22) : un accord de branche, d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que les salariés se voient attribuer des jours de RTT répartis sur l'année ; sont alors considérées comme des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de 1 607 heures sur l'année ou au-delà de trente-neuf heures une semaine donnée ; le salarié bénéficie également d'un délai de prévenance de sept jours en cas de modification des dates fixées pour la prise des jours de repos.

* La nouvelle rédaction proposée est beaucoup plus synthétique et unifie ces différents dispositifs.

L'article L. 3122-1 propose d'abord une définition de la semaine civile. Cette définition est importante dans la mesure où les dispositifs d'aménagement du temps de travail prennent souvent la semaine comme référence.

En principe, la semaine civile débute le lundi à 0 heure pour se terminer le dimanche suivant à 24 heures. Toutefois, un accord d'entreprise ou d'établissement peut retenir une définition différente de la semaine.

Cette possibilité de déroger, par voie d'accord, à la définition légale de la semaine est plus large que celle qui figure actuellement dans le code du travail. Aujourd'hui, un accord d'entreprise peut seulement prévoir, à titre dérogatoire, que la semaine débute le dimanche à 0 heure et se termine le samedi à 24 heures. Désormais, les partenaires sociaux auront plus de liberté pour définir la semaine comme ils l'entendent et il sera possible de définir la semaine par la voie conventionnelle au niveau d'un établissement, et non plus seulement de l'entreprise.

L'article L. 3122-2 ouvre une faculté générale aux partenaires sociaux d'aménager, par voie d'accord collectif, le temps de travail, en le répartissant sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année. Il supprime la distinction entre travail par cycles et accords de modulation, attribution de jours de RTT sur une période de quatre semaines ou sur l'année, pour donner aux partenaires sociaux une plus grande liberté de négociation. Un accord relatif à l'aménagement du temps de travail pourra être conclu au niveau de l'entreprise, de l'établissement ou, à défaut, de la branche.

Tout accord relatif à l'aménagement du temps de travail devra prévoir :

- les conditions et le délai de prévenance applicables en cas de changement de la durée ou de l'horaire de travail ; sauf stipulation contraire figurant dans l'accord, le délai de prévenance est fixé à sept jours ;

- les limites retenues pour le décompte des heures supplémentaires ;

- les conditions de prise en compte, pour déterminer la rémunération des salariés, des absences et des arrivées et départs en cours de période.

Le dernier alinéa de l'article L. 3122-2 indique que, dans les entreprises non couvertes par un accord collectif, un décret définira les modalités et l'organisation de la répartition de la durée du travail sur plus d'une semaine.

L'article L. 3122-3 précise que dans les entreprises qui fonctionnent en continu, le temps de travail peut être planifié sur plusieurs semaines par décision de l'employeur.

Le travail en continu est organisé de façon permanente, avec des équipes successives fonctionnant en rotation sans aucune interruption (ni la nuit, ni le dimanche, ni les jours fériés...). Il est autorisé dans certains secteurs, comme les hôpitaux, sur la base de dispositions règlementaires, et peut être mis en oeuvre, dans l'industrie, après autorisation administrative. Depuis le 1 ^er janvier 1983, la durée du travail des salariés travaillant en continu est de trente-cinq heures en moyenne sur un an. Il s'agit là d'une durée maximale.

L'article L. 3122-3 du code du travail, dans sa rédaction actuelle, prévoit déjà que les cycles de travail peuvent être mis en place, sur décision de l'employeur, dans les entreprises qui fonctionnent en continu.

L'article L. 3122-4 fixe les principes généraux applicables pour fixer le seuil de déclenchement des heures supplémentaires dans les entreprises ou les établissements couverts par un accord organisant une variation de la durée du travail sur tout ou partie de l'année ou qui appliquent le décret mentionné au dernier alinéa de l'article L. 3122-2. Selon le cadre retenu par l'accord ou par le décret, constituent des heures supplémentaires :

- les heures effectuées au-delà de 1 607 heures annuelles, ou au-delà d'une limite inférieure éventuellement fixée par l'accord, déduction faite, le cas échéant, des heures supplémentaires effectuées au-delà d'une limite haute hebdomadaire éventuellement fixée par l'accord ;

- les heures effectuées au-delà de la moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence fixée par l'accord ou par le décret, déduction faite des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire déterminée, le cas échéant, par l'accord ou par le décret et déjà comptabilisées.

Ces dispositions s'inspirent respectivement de celles figurant au II de l'article L. 3122-10 du code du travail, relatif au décompte des heures supplémentaires en cas d'accord de modulation du temps de travail, et à l'article L. 3122-7, relatif au décompte des heures supplémentaires en cas d'attribution de jours de RTT sur quatre semaines.

En pratique, la référence aux 1 607 heures est utile en cas d'annualisation du temps de travail. L'accord collectif aménageant le temps de travail peut fixer le seuil de déclenchement des heures supplémentaires à un niveau inférieur, conformément au principe de faveur qui permet de prévoir, dans un accord collectif, des dispositions plus favorables aux salariés que celles qui figurent dans la loi et les règlements. L'accord collectif peut aussi prévoir que sont considérées comme des heures supplémentaires celles effectuées au-delà d'un certain seuil - trente-neuf heures par exemple - apprécié sur une période hebdomadaire. Pour éviter que ces heures ne soient comptées deux fois, il est logique de prévoir qu'elles sont déduites du décompte effectué sur l'ensemble de l'année. La référence à une durée moyenne de trente-cinq heures est utile en cas de modulation du temps de travail sur une période inférieure à l'année.

Le paragraphe II tend à abroger la sous-section 8 de la section 1 du chapitre III du titre II du livre I ^er du code du travail.

Cette sous-section, qui compte quatre articles L. 3123-25 à L. 3123-28, est relative à la modulation de la durée du travail des salariés à temps partiel .

L'article L. 3123-25 fixe minutieusement la liste des stipulations devant figurer dans un accord de modulation de la durée du travail applicable aux salariés à temps partiel. L'article L. 3123-26 vise le cas particulier des associations et entreprises d'aide à domicile. L'article L. 3123-27 précise que la rémunération mensuelle du salarié peut être indépendante de son horaire réel. Enfin, l'article L. 3123-28 indique que si l'horaire moyen réellement accompli par le salarié sur une année dépasse l'horaire fixé par son contrat, celui-ci est porté au niveau de l'horaire réellement accompli, à moins que le salarié ne s'y oppose.

Cette dernière disposition s'inspire de celle figurant à l'article L. 3123-15 du code du travail, qui prévoit que l'horaire de travail d'un salarié à temps partiel est modifié si l'horaire moyen réellement accompli dépasse l'horaire fixé par son contrat pendant douze semaines consécutives ou pendant douze semaines au cours d'une période de quinze semaines.

La suppression de ces articles est cohérente avec la volonté de simplifier les règles applicables en matière d'aménagement du temps de travail, le cas particulier des salariés à temps partiel ayant vocation à être discuté au moment de la négociation de l'accord.

Le paragraphe III dispose enfin que les accords collectifs conclus en application des articles L. 3122-3, L. 3122-9, L. 3122-19 et L. 3123-25, dans leur rédaction actuelle, resteront en vigueur après la publication de la loi.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Outre un amendement rédactionnel, l'Assemblée nationale a adopté un amendement du groupe NC qui dispose que, lorsqu'un salarié demande une modification de ses horaires ou de son rythme de travail, l'employeur examine sa demande en tenant compte des besoins de flexibilité respectifs de l'entreprise et du salarié.

III - La position de votre commission

La simplification des dispositions relatives à l'aménagement du temps de travail est bienvenue : ces dispositions avaient en effet atteint un degré de complexité excessif qui rendait leur mise en oeuvre difficile dans les PME dépourvues de service juridique ou de direction des ressources humaines.

Priorité est désormais donnée à la négociation collective pour fixer les règles applicables. Les partenaires sociaux pourront élaborer le cadre conventionnel qui leur paraîtra le plus adapté pour répondre aux besoins de l'entreprise dans le respect des aspirations légitimes des salariés. Des compromis constructifs devront être recherchés entre employeur et organisations syndicales au plus près des réalités du terrain.

Votre commission approuve donc globalement le dispositif proposé même s'il apparaît nécessaire de le compléter sur certains points.

Le cas particulier des salariés à temps partiel appelle d'abord quelques précisions. Le code du travail limite le nombre d'heures complémentaires que peut accomplir un salarié à temps partiel : pour que la durée du travail de ces salariés puisse varier conformément aux stipulations de l'accord de modulation, il faut que le nombre d'heures complémentaires soit apprécié en tenant compte des variations de la durée du travail prévue par l'accord.

Ensuite, il est souhaitable, pour donner plus de garanties aux salariés, de reprendre dans le texte les dispositions qui figurent actuellement à l'article L. 3123-25 du code du travail et qui disposent l'accord de modulation du temps de travail précise les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail.

Il faut préciser également que la rémunération des salariés peut être lissée afin d'éviter qu'elle varie en fonction du nombre d'heures travaillées un mois donné.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article additionnel après l'article 18 (art. L. 713-6, L. 713-7 nouveau, L. 713-7 à L. 713-12 et L. 713-14 à L. 713-19 du code rural) - Coordination avec le code rural

Objet : Cet article additionnel tend à étendre aux salariés agricoles le bénéfice des dispositions introduites par le projet de loi.

Les dispositions applicables aux salariés agricoles en matière d'heures supplémentaires et d'aménagement du temps de travail figurent aux articles L. 713-6 et suivants du code rural. Elles sont analogues à celles applicables aux autres salariés.

Or le projet de loi omet de transposer dans le code rural les modifications qu'il introduit dans le code du travail en matière de contingent d'heures supplémentaires et d'aménagement du temps de travail. Afin que les salariés agricoles soient eux aussi couverts par ces dispositions, il est proposé d'abroger les dispositions en vigueur du code rural et d'indiquer que les dispositions pertinentes du code du travail leur sont également applicables.

Votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel dans la rédaction qu'elle vous soumet.

Article additionnel après l'article 18 (art. L. 3141-3 du code du travail) - Durée de travail minimale pour bénéficier du droit à congé

Objet : Cet article additionnel propose de ramener de un mois à dix jours la durée de travail requise dans l'entreprise avant qu'un salarié puisse bénéficier de son droit à congés payés.

L'article L. 3141-3 du code du travail prévoit qu'un salarié en contrat à durée indéterminée doit avoir travaillé chez le même employeur pendant un temps équivalent à un minimum d'un mois pour bénéficier de son droit à congé.

Cette durée de travail minimale exigée chez un même employeur pose un problème au regard de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE). Dans un arrêt Bectu (Broadcasting entertainment cinematographic and theatre Union) du 26 juin 2001, la CJCE a en effet estimé qu'une disposition, applicable en Grande-Bretagne, qui ouvrait le droit à congé à partir de treize semaines de travail chez un même employeur était contraire à la directive n° 93/104 CE du 23 novembre 1993, relative aux prescriptions minimales de sécurité et de santé en matière d'aménagement du temps de travail, au motif que le droit au congé annuel payé est un principe du droit social communautaire revêtant une importance particulière auquel il ne saurait être dérogé et qui doit être mis en oeuvre dans les limites prévues par la directive.

Afin de se prémunir contre une éventuelle condamnation par la CJCE et pour conforter le droit à congé des salariés, votre commission propose de ramener de un mois à dix jours de travail effectif la durée minimale requise. Dix jours de travail ouvrent droit à au moins un jour plein de congé puisque le code du travail prévoit que tout salarié a droit à deux jours et demi de congé par mois travaillé. Cette modification bénéficiera, par exemple, à des salariés dont le contrat a été rompu en cours de période d'essai, moins d'un mois après leur arrivée dans l'entreprise.

Votre commission vous demande d'insérer cet article additionnel dans la rédaction qu'elle vous soumet.

Article 19 (articles 1er, 2 et 4 de la loi n° 2008-111 du 8 février 2008 pour le pouvoir d'achat et art. 81 quater du code général des impôts) - Adaptation des dispositions des lois du 8 février 2008 pour le pouvoir d'achat et du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat

Objet : Cet article précise les conditions d'application de certaines dispositions de la loi du 8 février 2008 pour le pouvoir d'achat et procède aux adaptations nécessaires du dispositif de détaxation des heures supplémentaires prévu par la loi Tepa.

I - Le dispositif proposé

La loi du 8 février 2008 pour le pouvoir d'achat a institué plusieurs dispositifs transitoires destinés à soutenir le pouvoir d'achat des salariés en leur permettant de renoncer à des périodes de repos en contrepartie d'une majoration de leur rémunération.

* Son article 1 ^er autorise, jusqu'à la fin de l'année 2009, les salariés à renoncer, en accord avec l'employeur, à des journées de repos acquises au titre de la réduction du temps de travail (jours de RTT) ou à monétiser, c'est-à-dire convertir en argent, des droits à repos accumulés sur leur compte épargne-temps. Il autorise également les salariés couverts par une convention de forfait en jours à renoncer à des jours de repos.

Le régime fiscal et social applicable à la rémunération supplémentaire versée au salarié varie en fonction de la date à laquelle le salarié a acquis son droit à repos :

- cette rémunération est exonérée de cotisations et de contributions sociales, à l'exception de la CSG et de la CRDS ^{53 ( * )} , si elle est la contrepartie de temps de repos acquis avant le 31 décembre 2007 et rémunérés, au plus tard, le 30 septembre 2008 ;

- la rémunération des jours de repos acquis à compter du 1 ^er janvier 2008 et jusqu'au 31 décembre 2009 est soumise au régime fiscal et social défini par la loi en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat (Tepa), à savoir une exonération totale de charges sociales salariales, une exonération forfaitaire de cotisations patronales et une exonération au titre de l'impôt sur le revenu.

* Son article 2 autorise les salariés qui ont décidé, en accord avec leur employeur, de renoncer à des journées de repos à verser la rémunération afférente dans un fonds qui permet de financer le maintien de la rémunération d'un autre salarié qui a pris un congé pour accomplir une activité désintéressée d'ordre humanitaire ou caritative. Cette disposition est applicable du 1 ^er janvier 2008 au 31 décembre 2010.

* Son article 4 instaure un dispositif expérimental, applicable en 2008 et 2009, qui autorise le salarié à convertir, avec l'accord de son employeur, son droit à repos compensateur en un supplément de salaire, auquel s'applique le régime fiscal et social avantageux de la loi Tepa.

Le paragraphe I indique que la rémunération versée au salarié en contrepartie de la renonciation à un repos compensateur de remplacement ou à un jour de repos, pour les salariés soumis à une convention de forfait en jours, est soumise au régime fiscal et social défini à l'article 1 ^er de la loi pour le pouvoir d'achat.

Dans un souci de stabilité de l'ordre juridique, le paragraphe II indique ensuite que, pour l'application des articles 1 ^er , 2 et 4 de la loi pour le pouvoir d'achat, les articles L. 3121-45, L. 3121-46, L. 3121-51, L. 3122-6, L. 3122-19 et L 3152-1 du code du travail s'appliquent, jusqu'au 31 décembre 2009, dans leur rédaction antérieure à la publication de la présente loi.

Les articles L. 3121-45 et L. 3121-51 déterminent le régime applicable aux conventions de forfait en jours, pour les cadres et les non-cadres, l'article L. 3121-46 précise dans quelles conditions les salariés soumis à une telle convention de forfait peuvent renoncer à des jours de repos, les articles L. 3122-6 et L. 3122-19 sont relatifs à l'attribution de jours de RTT sur une période quadri-hebdomadaire ou annuelle et l'article L. 3152-1 fixe les conditions dans lesquelles le compte épargne-temps peut être abondé.

Le paragraphe III tend à modifier l'article 81 quater du code général des impôts (CGI), issu de l'article 1 ^er de la loi Tepa, qui fixe le régime fiscal applicable aux salaires versés au titre des heures supplémentaires. Il vise à adapter cet article, sans en changer l'économie générale, aux modifications apportées par le projet de loi au régime des heures supplémentaires ^{54 ( * )} .

Son 1° précise que sont exonérés de l'impôt sur le revenu les salaires versés au titre :

- des heures supplémentaires définies à l'article L. 3121-11 du code du travail et à l'article L. 713-6 du code rural ;

- des heures choisies, mentionnées à l'article L. 713-11-1 du code rural, qui subsistent pour les seuls salariés agricoles ;

- des heures supplémentaires effectuées dans le cadre d'un cycle de travail, en application de l'article L. 713-8 du code rural ;

- des heures de travail effectuées, au-delà de 1 607 heures par an, par les salariés couverts par une convention de forfait annuel en heures ;

- des heures supplémentaires effectuées par les salariés qui ont demandé, pour des raisons familiales, une réduction de leur durée du travail sous forme de périodes non travaillées d'au moins une semaine (article L. 3123-7 du code du travail) ;

- des heures supplémentaires, visées à l'article L. 713-15 du code rural, effectuées dans le cadre fixé par un accord de modulation du temps de travail, au-delà de la limite maximale hebdomadaire fixée par l'accord ou, à l'exclusion de ces dernières, au-delà de 1 607 heures par an ;

- des heures supplémentaires effectuées dans le cadre d'un accord organisant une variation de la durée de travail hebdomadaire conformément aux dispositions de l'article L. 3122-4 du code du travail, à condition de dépasser le seuil de 1 607 heures si les heures supplémentaires sont appréciées sur l'année ;

- dans le cadre d'une convention de forfait annuel en jours, de la renonciation à des jours de repos, à condition de travailler plus de 218 jours dans l'année.

Cette énumération met en évidence le fait que des dispositifs supprimés dans le code du travail (heures choisies, travail par cycles, accord de modulation) continueront à subsister dans le code rural.

Le 2° procède à une simple mesure de coordination en modifiant la référence à un article du code du travail.

Le 3° procède, de la même façon, à des mesures de coordination en remplaçant ou en supprimant des références qui deviendront sans objet une fois le projet de loi entré en vigueur.

Le paragraphe IV contient deux dispositions transitoires.

Il prévoit d'abord que l'article 81 quater du CGI continuera à s'appliquer, dans sa rédaction actuelle, pour les entreprises qui n'auront pas conclu de nouvel accord sur les modalités d'organisation du temps de travail postérieurement à l'entrée en vigueur de la présente loi.

Il en ira de même, mais seulement jusqu'au 31 décembre 2009, pour les entreprises n'ayant pas conclu de nouvel accord sur le contingent annuel d'heures supplémentaires.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté un amendement de coordination au paragraphe I de cet article pour tenir compte de la suppression du paragraphe III de l'article 16, relatif au repos compensateur de remplacement.

III - La position de votre commission

Cet article comporte des mesures d'adaptation technique qui appellent peu de commentaires. Votre commission souhaite cependant saisir l'occasion qui lui est fournie pour confirmer son soutien au dispositif d'exonération fiscale et sociale sur les heures supplémentaires issu de la loi Tepa.

Contrairement à ce qui est parfois allégué, souvent à des fins polémiques, ce dispositif, applicable seulement depuis octobre 2007, produit déjà des effets tangibles. D'après les chiffres fournis par l'Acoss ^{55 ( * )} , 36,6 % des entreprises ont eu recours au dispositif Tepa au quatrième trimestre 2007, pour un total de 149 millions d'heures supplémentaires exonérées. Le nombre moyen d'heures supplémentaires déclaré à la Dares ^{56 ( * )} par les entreprises de dix salariés et plus du secteur marchand non agricole serait en progression de 28,3 % au quatrième trimestre de 2007 par rapport au quatrième trimestre de 2006.

A cet article, votre commission propose deux amendements de coordination tenant compte des modifications qu'elle a souhaité apporter au code rural et de la nouvelle rédaction présentée pour l'article 17.

Il convient également de modifier le paragraphe II de l'article afin de préciser que les articles du code du travail qu'il mentionne continuent de s'appliquer, jusqu'à la fin de l'année 2010, dans leur rédaction aujourd'hui en vigueur pour l'application de l'article 2 de la loi pour le pouvoir d'achat. Cet article a en effet vocation à s'appliquer jusqu'à cette date et non jusqu'à la fin de l'année 2009.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 20, paragraphes I à X, XII et XIII (art. L. 3121-15, L. 3123-14, L. 3123-17, L. 3133-8, L. 3133-10 à L. 3133-12, L. 3141-5, L. 3141-11, L. 3141-21, L. 3141-22, L. 3152-1, L. 3171-1 et L. 6321-4 du code du travail) - Coordination

Objet : Cet article procède à plusieurs mesures de coordination.

I - Le dispositif proposé

A l'article L. 3121-25 du code du travail, qui prévoit que les heures supplémentaires donnant lieu à un repos compensateur de remplacement ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires, le paragraphe I propose de substituer les termes de repos compensateur « équivalent » à ceux de repos compensateur « de remplacement », conformément à la terminologie retenue par l'article 16 du projet de loi.

Le paragraphe II procède à une substitution terminologique analogue : à l'article L. 3123-7 du même code relatif au régime de réduction de la durée du travail sous forme d'une ou plusieurs périodes d'au moins une semaine en raison des besoins de la vie familiale, il propose de remplacer la référence au « repos compensateur obligatoire » par une référence à la « contrepartie obligatoire en repos » , consacrée par le même article 16.

Le paragraphe III propose de supprimer, au 1° de l'article L. 3123-14, relatif au contrat de travail à temps partiel, la référence aux « salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application des articles L. 3123-25 et suivants » puisque l'article 18 du projet de loi prévoit la suppression du régime particulier applicable à la modulation du temps de travail des salariés à temps partiel.

Le paragraphe IV apporte une modification à l'article L. 3133-8, relatif aux modalités d'accomplissement de la journée de solidarité, qui sont définies par accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par accord de branche. Comme il est proposé de supprimer les régimes de réduction du temps de travail par attribution de journées de repos sur une période de quatre semaines ou sur l'année, il n'est plus possible de prévoir que la journée de solidarité pourra être accomplie en renonçant à un jour de RTT. En revanche, le salarié pourra renoncer à un temps de « repos accordé au titre de l'accord collectif conclu en application de l'article L. 3122-2 » , autrement dit attribué dans le cadre du nouveau dispositif unique d'aménagement du temps de travail.

A l'article L. 3133-10 du code du travail, qui traite également de la journée de solidarité, le paragraphe V propose de remplacer la référence à l'article L. 3121-45 du même code (plafond de la durée du travail en cas de conclusion d'une convention de forfait en jours) par une référence à l'article L. 3121-41 qui s'y substitue.

Le paragraphe VI , suivant la même logique que celle appliquée au paragraphe II, propose de remplacer la notion de « repos compensateur obligatoire » par celle de « contrepartie obligatoire en repos » .

Le paragraphe VII propose d'apporter deux modifications à l'article L. 3141-5 qui définit la notion de travail effectif pris en compte pour déterminer la durée des congés payés. Il prévoit d'abord de remplacer la référence aux « repos compensateurs obligatoires prévus par l'article L. 3121-26 » par celle de « contreparties obligatoires en repos prévues par l'article L. 3121-11 » . Puis il tend à remplacer la mention des jours de repos « acquis au titre de la réduction du temps de travail » par celle des jours de repos « accordés au titre de l'accord collectif conclu en application de l'article L. 3122-2 » .

A l'article L. 3141-11, qui renvoie à un décret en Conseil d'État le soin de fixer le début de la période de référence retenue pour le calcul du droit à congé (en laissant la possibilité de fixer une autre date par la voie conventionnelle) en cas de mise en oeuvre d'un régime d'aménagement du temps de travail, le paragraphe VIII vise à remplacer la référence aux accords de modulation et aux jours de RTT par une référence au nouvel article L. 3122-2.

Le paragraphe IX tend à modifier l'article L. 3141-21, relatif au report des droits à congés payés. Le régime applicable à ce report peut être établi par la voie conventionnelle, l'accord collectif devant alors préciser les conséquences du report sur le respect d'un certain nombre de seuils annuels : sont visés les seuils mentionnés aux articles L. 3121-45 (forfaits en jours sur l'année), L. 3122-9 (modulation du temps de travail), L. 3122-19 (attribution de jours de repos sur une période annuelle), L. 3123-1 (définition du travail à temps partiel) et L. 3123-25 (modulation du travail à temps partiel). Pour tenir compte des modifications effectuées par les articles 17 et 18 du projet de loi, il est proposé de substituer à ces références les références aux articles L. 3121-41 (nouvelle référence pour les forfaits en jours sur l'année), L. 3122-1 (nouvelle référence unique pour les régimes d'aménagement du temps de travail) et L. 3123-1 (référence inchangée pour la définition du travail à temps partiel).

Le paragraphe X apporte une modification à l'article L. 3141-22, relatif au calcul de l'indemnité de congés payés, en remplaçant la référence au repos compensateur obligatoire par une référence à la contrepartie obligatoire en repos.

Le paragraphe XI modifie l'article L. 3152-1, qui fixe la liste des éléments pouvant être affectés au compte épargne-temps :

- il remplace d'abord la référence au « repos compensateur obligatoire » par une référence à la « contrepartie obligatoire en repos » ;

- puis il substitue une référence à l'article L. 3121-46 à la référence aux « articles L. 3121-38, L. 3121-42 ou L. 3121-51 » afin de tenir compte de la réécriture de la section consacrée aux conventions de forfait ;

- enfin, il substitue une référence à l'article L. 3122-2 (nouveau dispositif unique d'aménagement du temps) à la référence actuelle aux articles L. 3121-45 (forfait en jours sur l'année), L. 3121-51 (définition des non-cadres pouvant bénéficier des conventions de forfait sur l'année), L. 3122-6 (attribution de jours de repos sur une période quadri-hebdomadaire) et L. 3122-19 (attribution de jours de repos sur une période annuelle).

Le paragraphe XII tend à modifier l'article L. 3171-1, qui indique, dans son deuxième alinéa, que « lorsque la durée du travail est organisée sous forme de cycles ou lorsque la modulation du temps de travail sur tout ou partie de l'année est mise en oeuvre » , l'employeur doit afficher dans l'entreprise la répartition de la durée du travail dans le cycle ou le programme de la modulation. La disparition de ces deux dispositifs d'aménagement du temps de travail conduit à indiquer que, lorsque la durée du travail est organisée « dans les conditions fixées par l'article L. 3122-2, l'affichage comprend la répartition de la durée du travail dans le cadre de cette organisation » .

Le paragraphe XIII , enfin, substitue, à l'article L. 6321-4, relatif au régime applicable aux heures accomplies au-delà de la durée légale ou conventionnelle du travail en raison d'un départ en formation du salarié, la référence au « repos compensateur obligatoire » par une référence à la « contrepartie obligatoire en repos » .

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Au paragraphe X, l'Assemblée nationale a corrigé une référence erronée à l'article L. 3121-13, en la remplaçant par une référence à l'article L. 3121-11, qui mentionne la contrepartie obligatoire en repos.

Elle a également adopté un amendement du député Pierre Morange qui modifie le régime du compte épargne-temps. Il insère quatre nouveaux articles XI à XI quater dans cet article. Pour des raisons de commodité de lecture, ces dispositions font l'objet d'un examen séparé ci-après.

III - La position de votre commission

Votre commission souhaite apporter à cet article plusieurs amendements de coordination .

Le premier tire les conséquences de la nouvelle rédaction proposée à l'article 17.

Le deuxième modifie l'article L. 3123-15 du code du travail, qui prévoit que si l'horaire de travail réellement effectué par un salarié à temps partiel dépasse, pendant une certaine période, l'horaire inscrit à son contrat de travail, celui-ci doit être modifié pour augmenter l'horaire de travail qu'il stipule. Cette disposition doit être adaptée pour tenir compte du cas particulier de la variation des horaires résultant d'un accord d'aménagement du temps de travail visé à l'article L. 3122-2 du code du travail.

Dans le même esprit, un troisième amendement remplace la mention, à l'article L. 2323-29 du code du travail, du temps partiel annualisé par une référence aux salariés à temps partiel couverts par un accord aménageant le temps de travail selon les nouvelles modalités prévues à l'article L. 3122-2 précité.

Votre commission propose également une nouvelle rédaction du paragraphe III de cet article afin que l'article L. 3123-14 du code du travail, relatif aux stipulations obligatoires dans un contrat à temps partiel, renvoie à l'article L. 3122-2 du même code.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 20, paragraphes XI à XI quater (art. L. 3151-2, L. 3152-1 et L. 3152-2 du code du travail) - Simplification des modalités d'alimentation et de fonctionnement du compte épargne-temps

Objet : Ces quatre paragraphes, insérés par l'Assemblée nationale, simplifient les modalités d'alimentation et de fonctionnement du compte épargne-temps.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Insérés à l'article 20 à l'initiative du député Pierre Morange, les paragraphes XI à XI quater présentent la caractéristique de ne pas procéder à de simples mesures de coordination. Ils réécrivent ou abrogent plusieurs articles du code du travail relatifs au compte épargne-temps (CET). Ils doivent être analysés en lien avec les articles 21 à 23 du projet de loi, également insérés par l'Assemblée nationale, qui complètent la réforme des règles applicables au CET.

* Rappel des règles en vigueur

Le compte épargne-temps (CET) a été institué par la loi n° 94-640 du 25 juillet 1994 relative à l'amélioration de la participation des salariés dans l'entreprise. Son régime juridique a été profondément remanié par la loi n° 2005-296 du 31 mars 2005 portant réforme de l'organisation du temps de travail dans l'entreprise, qui a à la fois assoupli et simplifié les modalités d'abondement et d'utilisation du CET.

Objet et création du compte épargne-temps (articles L. 3151-1 et L. 3151-2 du code du travail)

Il permet aux salariés d'accumuler des droits à congés rémunérés ou de bénéficier d'une rémunération, immédiate ou différée, en contrepartie de périodes de congé ou de repos non prises.

La mise en place d'un CET est subordonnée à la conclusion d'une convention ou d'un accord collectif de branche, de groupe, d'entreprise ou d'établissement, qui en précise les modalités de gestion.

Alimentation du compte épargne-temps (articles L. 3152-1 et L. 3152-2 du même code)

Le compte peut être alimenté à l'initiative du salarié :

- par le report de tout ou partie du congé annuel excédant vingt-quatre jours ouvrables ;

- par l'affectation d'heures de repos acquises au titre du repos compensateur obligatoire et du repos compensateur de remplacement ;

- pour les salariés soumis à une convention individuelle de forfait en heures, par l'affectation des heures effectuées au-delà de la durée prévue par la convention ;

- pour ceux soumis à une convention individuelle de forfait en jours ou qui bénéficient de jours de RTT, par l'affectation de jours de repos.

A l'initiative de l'employeur , le compte peut être abondé des heures effectuées au-delà de la durée collective du travail, lorsque les caractéristiques des variations de l'activité le justifient.

L'accord collectif instituant le CET peut également prévoir que le compte est abondé en argent, à l'initiative de l'employeur ou du salarié. Peuvent notamment y être affectés des augmentations ou des compléments du salaire de base, des sommes perçues par le salarié au titre de l'intéressement ou de la participation et des sommes versées par le salarié ou l'entreprise dans un plan d'épargne d'entreprise.

Utilisation du compte épargne-temps (articles L. 3153-1 à L. 5253-4)

Il appartient à la convention ou à l'accord collectif instituant le CET de préciser les conditions d'utilisation des droits acquis. Le code du travail indique que les droits accumulés dans le compte épargne-temps peuvent être utilisés de trois manières :

- pour apporter au salarié un complément de rémunération : en principe, ce complément de rémunération est limité aux droits affectés sur le CET dans l'année ; toutefois, la convention ou l'accord collectif instituant le CET peut autoriser l'utilisation de droits acquis sur une période excédant l'année ;

- pour abonder un plan d'épargne d'entreprise (PEE), un plan d'épargne interentreprises (PEIE), un plan d'épargne pour la retraite collectif (Perco), pour financer un régime de retraite complémentaire mis en place dans l'entreprise en application de l'une des procédures mentionnées à l'article L. 911-1 du code de la sécurité sociale ou pour racheter des trimestres de cotisations de retraite auprès du régime général dans les conditions visées à l'article L. 351-14-1 du même code ;

- pour indemniser, en tout ou partie, un congé, une période de formation effectuée en dehors du temps de travail, un passage à temps partiel ou une cessation progressive ou totale d'activité.

Modalités de gestion du compte épargne-temps

La convention ou l'accord collectif instituant le CET en définit les modalités de gestion.

En cas de rupture du contrat de travail, les droits acquis par le salarié sont liquidés, à moins qu'un accord collectif ne prévoie les conditions de transfert des droits d'une entreprise à une autre.

Les droits acquis sont, dans la limite d'un plafond fixé par décret, garantis par l'association pour la gestion du régime d'assurance des créances des salariés (AGS). Au-delà de ce plafond, l'accord instituant le CET doit prévoir un dispositif d'assurance ou de garantie répondant à certaines prescriptions précisées par décret ^{57 ( * )} .

* Le texte du projet de loi issu des travaux de l'Assemblée nationale

Le paragraphe XI prévoit d'abroger l'article L. 3151-2 du code du travail, qui dispose que le CET est mis en place par voie d'accord de branche, de groupe, d'entreprise ou d'établissement. Il est en effet proposé de mentionner dorénavant les modalités de création du CET à l'article L. 3152-1 du code du travail.

Le paragraphe XI bis modifie l'intitulé du deuxième chapitre du titre consacré, dans le code du travail, au CET (titre V du livre premier de la troisième partie du code). Ce chapitre, actuellement « Constitution des droits » , serait intitulé « Mise en place » (du CET).

Le paragraphe XI ter propose une nouvelle rédaction de l'article L. 3152-1 du code du travail. Cet article définit quels éléments peuvent venir abonder le CET, à l'initiative du salarié ou de l'employeur.

Dans sa nouvelle rédaction, l'article L. 3152-1 indique d'abord qu'une convention ou un accord collectif d'entreprise, d'établissement ou de branche définit les modalités de fonctionnement du CET. Au titre des modalités de fonctionnement, sont notamment visées les conditions et limites dans lesquelles sont effectuées, à l'initiative du salarié ou, pour les heures accomplies au-delà de la durée collective, à l'initiative de l'employeur :

- l'alimentation, à l'exclusion du congé annuel de vingt-quatre jours ouvrables, et l'utilisation des droits ;

- la gestion et la liquidation des droits ;

- le transfert des droits d'un employeur à un autre.

La nouvelle rédaction proposée est beaucoup plus synthétique que celle aujourd'hui en vigueur. Elle rassemble dans un seul article des dispositions actuellement réparties dans plusieurs articles du code. Ainsi, la mention selon laquelle l'accord définit les conditions d'utilisation des droits figure aujourd'hui à l'article L. 3153-1, la précision selon laquelle l'accord fixe les modalités de gestion du CET à l'article L. 3154-1 et les dispositions conventionnelles prévoyant les conditions de transfert des droits sont mentionnées à l'article L. 3153-4.

Au-delà de cet effort de synthèse, cette nouvelle rédaction supprime un certain nombre de dispositions qui encadrent et limitent la liberté de négociation des partenaires sociaux.

Il n'existerait plus, en particulier, de liste limitative des éléments pouvant être affectés sur le CET : seule subsisterait la restriction relative aux jours de congé en deçà du seuil de vingt-quatre jours ouvrables ^{58 ( * )} . De même, il n'y aurait plus de liste limitative des usages qui peuvent être faits des droits accumulés. L'accord définira leurs modalités d'utilisation, sous réserve d'une restriction qui sera présentée à l'article 21.

On observe enfin qu'il n'est plus fait mention des accords de groupe. Cette mention n'est cependant pas juridiquement obligatoire, la référence à l'accord d'entreprise impliquant la possibilité de négocier aussi au niveau du groupe.

Le paragraphe XI quater enfin tend à abroger l'article L. 3152-2 du code du travail qui précise que le CET peut être abondé en argent. L'accord collectif précisera si une telle faculté est ouverte ou non.

II - La position de votre commission

Votre commission n'est pas hostile aux dispositions proposées pour simplifier le régime applicable au compte épargne-temps mais juge préférable de les faire figurer à l'article 21 du projet de loi, où elles trouvent naturellement leur place, plutôt qu'à l'article 20 qui contient de simples mesures de coordination de portée essentiellement rédactionnelle.

Votre commission vous demande donc de supprimer ces quatre paragraphes de l'article 20.

Article 21 (art. L. 3151-1, L. 3153-1, L. 3153-2 et L. 3153-4 du code du travail) - Utilisation du compte épargne-temps

Objet : Cet article, inséré par l'Assemblée nationale, modifie les dispositions relatives aux conditions d'utilisation du compte épargne-temps.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Cet article, inséré à l'initiative du député Pierre Morange, réécrit, comme les deux suivants, certaines dispositions applicables au compte épargne-temps (CET).

Le paragraphe I vise à modifier l'intitulé du premier chapitre du titre consacré au compte épargne-temps (titre V du livre premier de la troisième partie du code du travail). Ce chapitre, actuellement « Objet et mise en place » du CET, s'intitulerait désormais simplement « Objet » afin de tirer les conséquences de la suppression, prévue à l'article 20 du projet de loi, de l'article L. 3151-2 du code du travail, relatif aux conditions de mise en place du CET.

Le paragraphe II complète l'article L. 3151-1 du même code, qui indique que le CET permet d'accumuler des droits à congé rémunéré ou de bénéficier d'une rémunération en contrepartie de périodes de congé ou de repos non prises, pour indiquer que le CET permet aussi d'accumuler des droits à formation professionnelle. Un salarié pourra ainsi accumuler des droits à formation acquis au titre du droit individuel à la formation (Dif) et non utilisés.

Le paragraphe III propose une nouvelle rédaction de l'article L. 3153-1. Dans sa rédaction actuelle, cet article indique, de façon détaillée, quelles utilisations peuvent être faites des droits accumulés sur le CET.

La nouvelle rédaction proposée pour l'article L. 3153-1 est beaucoup plus brève, afin de laisser toute liberté aux partenaires sociaux pour négocier les modalités d'utilisation des droits accumulés sur le CET. Son premier alinéa pose une seule restriction : l'accord instituant le CET ne peut autoriser l'utilisation, sous forme de complément de rémunération, des droits versés sur le CET au titre du congé annuel que pour ceux de ces droits correspondant à des jours excédant la durée de trente jours fixée par l'article L. 3141-3 du code du travail. En d'autres termes, un accord ne peut autoriser un salarié à monétiser ses cinq semaines de congés payés.

Cette « sanctuarisation » des cinq semaines de congés payés figurait déjà dans la loi n° 2005-296 du 31 mars 2005 portant réforme de l'organisation du temps de travail et avait été décidée à l'initiative de votre commission.

Le deuxième alinéa de l'article L. 3153-1 reprend et pérennise une disposition votée dans le cadre de la loi n° 2008-111 du 8 février 2008 pour le pouvoir d'achat : son article premier prévoit en effet que le salarié peut, même si l'accord instituant le CET ne prévoit pas une telle possibilité, utiliser les droits affectés sur son compte à la date du 31 décembre 2007 pour compléter sa rémunération.

Cette faculté offerte au salarié de renoncer, de gré à gré, à des droits accumulés dans le CET en échange d'une rémunération deviendrait donc permanente, nonobstant les dispositions figurant dans l'accord.

Le paragraphe IV enfin abroge les articles L. 3153-2 et L. 3153-4 du code du travail.

L'article L. 3153-2 indique que la monétisation de jours de congé ne peut porter sur les cinq semaines de congés légaux. Cette règle étant reprise à l'article L. 3153-1, il n'est plus nécessaire de maintenir cet article.

L'article L. 3153-4 dispose que la convention ou l'accord collectif précise, le cas échéant, les conditions d'utilisation des droits affectés sur le CET à l'initiative de l'employeur. Comme l'article L. 3152-1, dans sa nouvelle rédaction, affirme déjà que l'accord définit les conditions d'utilisation du CET, cet article n'a plus de raison d'être.

II - La position de votre commission

Votre commission souhaite une nouvelle rédaction de cet article afin d'y apporter plusieurs modifications.

Il convient d'abord d'y réintroduire les dispositions relatives au compte épargne-temps qui ont été supprimées à l'article 20.

Il est souhaitable, ensuite, de distinguer plus clairement les dispositions relatives à l'alimentation du compte épargne-temps de celles relatives à son utilisation et à sa gestion et de préciser que le salarié ne peut utiliser sa cinquième semaine de congés payés pour compléter sa rémunération. Cette exclusion avait été décidée par le Sénat en 2005, à l'initiative de notre collègue Louis Souvet, qui était alors rapporteur du projet de loi réformant l'organisation du temps de travail dans l'entreprise ^{59 ( * )} .

Votre commission propose ensuite de supprimer, provisoirement, la possibilité d'abonder le compte épargne-temps avec des droits à formation.

Sur le principe, l'idée d'utiliser le compte épargne-temps à des fins de formation est intéressante ; mais la rédaction issue de l'Assemblée nationale autoriserait l'utilisation des droits à formation comme complément de rémunération, ce qui n'est certainement pas son intention. Christine Lagarde, ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, et Laurent Wauquiez, secrétaire d'État à l'emploi, viennent de lancer une grande concertation en vue d'une réforme de la formation professionnelle, qui donnera l'occasion d'étudier, de façon plus approfondie, comment le compte épargne-temps pourrait être utilisé dans une perspective de formation tout au long de la vie. Il est donc préférable d'attendre les résultats de cette concertation avant de retoucher les dispositions relatives au compte épargne-temps.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 22 (art. L. 3153-3 du code du travail, L. 242-4-3 nouveau du code de la sécurité sociale et 83 du code général des impôts) - Régime fiscal et social applicable en cas d'utilisation de droits accumulés sur le compte épargne-temps en vue de la retraite

Objet : Cet article, inséré par l'Assemblée nationale, vise à inciter les salariés à utiliser les droits accumulés sur le CET en vue de la retraite en instituant un régime fiscalement et socialement avantageux.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Cet article, également inséré à l'initiative du député Pierre Morange, propose d'appliquer un régime fiscal et social avantageux à la rémunération perçue par le salarié en contrepartie de droits accumulés dans le CET, à condition que ces droits ne soient pas issus d'un abondement de l'employeur et que le salarié les utilise afin d'améliorer sa retraite.

L'article L. 3153-3 du code du travail applique déjà un régime fiscal et social favorable aux droits issus d'un abondement de l'employeur qui sont utilisés en vue de la retraite. Il est proposé d'instaurer un dispositif analogue applicable aux droits qui ne sont pas issus d'un abondement de l'employeur.

Le paragraphe I indique que ce nouveau régime fiscal et social serait applicable dans deux hypothèses :

- si les droits sont utilisés pour contribuer au financement de prestations de retraite qui revêtent un caractère collectif et obligatoire déterminé dans le cadre d'une des procédures mentionnées à l'article L. 911-1 du code de la sécurité sociale : sont visés les régimes de retraite dits « surcomplémentaires », à cotisations définies, qui sont alimentés par des cotisations des salariés ainsi que par des abondements de l'employeur ^{60 ( * )} ; ils sont mis en place soit par voie d'accord collectif, soit par un référendum d'entreprise, soit par décision unilatérale de l'employeur ;

- si les droits sont utilisés pour un plan d'épargne pour la retraite collectif (Perco) : créé par la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites, le Perco est un produit d'épargne retraite ; les sommes placées sur un Perco sont, en principe, indisponibles jusqu'au départ en retraite effectif du salarié.

Le régime fiscal et social applicable est défini au 2°-0 quater de l'article 83 du code général des impôts (CGI) et à l'article L. 242-4-3 du code de la sécurité sociale. Il s'applique dans la limite de dix jours par an.

Le paragraphe II propose d'introduire dans le code de la sécurité sociale un nouvel article L. 242-4-3.

Cet article exonère des cotisations sociales salariales et des cotisations employeurs dues au titre des assurances sociales et des allocations familiales la rémunération perçue par le salarié en contrepartie des droits accumulés sur son CET, si elle ne correspond pas à un abondement de l'employeur et qu'elle est utilisée pour abonder un Perco. Il convient toutefois de noter que le champ de cette rédaction ne prend pas en compte le cas des sommes servant, dans les mêmes conditions, à alimenter les régimes « surcomplémentaires » de l'article L. 911-1 du code de la sécurité sociale, ce qui semblait être pourtant l'intention de l'Assemblée nationale.

Le paragraphe III insère à l'article 83 du CGI un 2°-0 quater qui précise le régime fiscal applicable.

Cette disposition permet de déduire du revenu imposable au titre de l'impôt sur le revenu la rémunération perçue par le salarié en contrepartie des droits accumulés dans le CET qui ne correspondent pas à un abondement de l'employeur et sont utilisés pour alimenter un Perco. Comme pour le paragraphe précédent, cette rédaction ne prend pas en compte les sommes destinées à abonder, dans les mêmes conditions, les régimes « surcomplémentaires » de l'article L. 911-1 du code de la sécurité sociale.

II - La position de votre commission

Votre commission a toujours plaidé en faveur d'un développement progressif de l'épargne retraite afin de compenser le probable effritement, au cours des prochaines décennies, des prestations versées par la caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés (Cnav), d'une part, les régimes Agirc et Arrco, d'autre part.

Au surplus, les pertes de recettes fiscales et de cotisations sociales occasionnées par ce nouveau mécanisme dérogatoire devraient être relativement modestes.

Votre commission propose de compléter cet article sur trois points pour réparer ce qui semble être des oublis :

- au paragraphe I, il faut mentionner que le nouveau régime fiscal et social s'applique aux droits qui ne correspondent pas à un abondement de l'employeur ;

- aux paragraphes II et III, il convient d'étendre le bénéfice de ce nouveau régime aux droits utilisés pour alimenter les régimes « surcomplémentaires » de l'article L. 911-1 du code de la sécurité sociale.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 23 (art. L. 3154-1 à L. 3154-3 du code du travail) - Garantie et liquidation des droits accumulés sur le compte épargne-temps

Objet : Cet article, inséré par l'Assemblée nationale, réécrit les dispositions du code du travail relatives à la garantie et à la liquidation des droits acquis sur le compte épargne-temps (CET) et introduit une possibilité de consigner les droits auprès d'un organisme tiers dans le cas où le salarié change d'employeur.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Cet article propose une réécriture d'ensemble du chapitre IV du titre V du livre premier de la troisième partie du code du travail.

Ce chapitre est actuellement consacré à la gestion du CET, à la liquidation des droits en cas de rupture du contrat de travail du salarié et à la garantie des droits accumulés dans un CET.

Les dispositions relatives à la gestion du CET sont reprises à l'article L. 3152-1 du code du travail, dans sa nouvelle rédaction proposée à l'article 20 du projet de loi. Il est donc proposé de les faire disparaître de ce chapitre IV.

Dans sa nouvelle rédaction, le chapitre IV comporterait trois articles L. 3154-1 à L. 3154-3.

L'article L. 3154-1 reprend, au mot près, les dispositions qui figurent actuellement au premier alinéa de l'article L. 3154-3 du code du travail. Il indique que les droits accumulés dans le CET sont garantis par l'association pour la garantie des salaires (AGS). Cette association a pour mission principale de garantir les créances salariales impayées en cas de défaillance de l'employeur.

La garantie offerte par l'AGS est cependant offerte dans la limite d'un certain plafond, dont le niveau dépend de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise. Il est égal à :

- six fois le plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions au régime d'assurance chômage ;

- cinq fois lorsque le contrat de travail dont résulte la créance a été conclu moins de deux ans et six mois avant la date du jugement d'ouverture de la procédure collective ;

- quatre fois si le contrat dont résulte la créance a été conclu moins de six mois avant la date du jugement d'ouverture.

L'article L. 3154-2 a justement pour objet de préciser dans quelles conditions sont garantis les droits qui excèdent le plafond de garantie de l'AGS.

Cet article reprend les dispositions qui figurent actuellement au deuxième alinéa de l'article L. 3154-3 du code du travail. Ce deuxième alinéa est issu de l'article 3 de la loi pour le pouvoir d'achat du 8 février 2008 et résulte de l'adoption d'un amendement déjà présenté à l'époque par Pierre Morange.

Il prévoit qu'un dispositif d'assurance ou de garantie est mis en place, par voie d'accord collectif, pour couvrir les droits qui excèdent le plafond de l'AGS. Si un tel accord n'est pas conclu avant le 8 février 2009, un dispositif de garantie est mis en place par décret. Dans l'attente, les droits qui dépassent le plafond sont versés au salarié après avoir été convertis en équivalent monétaire.

L'article L. 3154-3 précise enfin ce qu'il advient des droits accumulés dans le CET en cas de rupture du contrat de travail du salarié titulaire de ces droits.

Les droits peuvent d'abord être transférés au nouvel employeur du salarié ; un tel transfert n'est cependant possible que si des dispositions conventionnelles l'organisent.

En l'absence de telles dispositions conventionnelles, deux hypothèses sont envisagées :

- le salarié peut percevoir une indemnité correspondant à la conversion monétaire des droits acquis ; cette disposition figure actuellement à l'article L. 3154-2 du code du travail ;

- le salarié peut demander, sous réserve de l'accord de son employeur, que les droits, convertis en unités monétaires, soient consignés auprès d'un organisme tiers. Le déblocage des droits ainsi consignés sera possible, au bénéfice du salarié ou de ses ayants droit, dans des conditions à préciser par décret.

Lors des débats à l'Assemblée nationale, Pierre Morange a précisé quel pourrait être, dans son esprit, cet organisme tiers : il a indiqué que « le salarié pourra bénéficier de la caution de la Caisse des dépôts et consignations qui, si elle faisait un effort de créativité (...) pourrait collecter ces sommes au profit de notre stratégie économique nationale » .

II - La position de votre commission

Cet article, pour l'essentiel, reprend des dispositions déjà existantes dans le code du travail. La seule innovation réside dans la possibilité de consigner les droits auprès d'un organisme tiers. Les débats à l'Assemblée nationale indiquent que cette disposition vise à assurer une meilleure portabilité des droits acquis par les salariés en cas de changement d'employeur. La transférabilité des droits sociaux, qui fait partie des objectifs mentionnés dans l'accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008, recueille l'assentiment de votre commission.

Elle vous demande donc d'adopter cet article sans modification.

TRAVAUX DE LA COMMISSION

I. AUDITION DE M. XAVIER BERTRAND, MINISTRE DU TRAVAIL, DES RELATIONS SOCIALES, DE LA FAMILLE ET DE LA SOLIDARITÉ

Réunie le mercredi 9 juillet 2008 sous la présidence de M. Nicolas About, président, la commission a procédé à l' audition de M. Xavier Bertrand, ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, sur le projet de loi n° 448 (2007-2008) adopté par l'Assemblée nationale, après déclaration d'urgence, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (M. Alain Gournac, rapporteur).

M. Xavier Bertrand, ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, a rappelé que ce projet de loi a été élaboré en suivant la procédure définie par la loi de modernisation du dialogue social du 31 janvier 2007 et qu'il s'inscrit dans la continuité de la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008.

Le Premier ministre a adressé un document d'orientation aux partenaires sociaux dès le 18 juin 2007 pour les inviter à négocier sur la représentativité syndicale et sur les conditions de validité des accords collectifs. Puis le Président de la République a indiqué, à la fin du mois de novembre, qu'il souhaitait, à brève échéance, la fin des trente-cinq heures obligatoires pour tous, avant de réaffirmer cet objectif lors de la conférence sociale qui s'est tenue en décembre pour fixer l'agenda social pour 2008. Le Premier ministre a donc complété le document d'orientation pour demander aux partenaires sociaux de négocier aussi sur le financement du dialogue social et sur la durée du travail.

Le projet de loi est parfaitement conforme aux engagements pris pendant la campagne électorale. Le Gouvernement assume le fait d'avoir des divergences avec les organisations syndicales sur le volet du texte consacré à la réforme du droit de la durée du travail. Le ministre a estimé que l'application de l'article 17 de la position commune aurait abouti à la préservation du statu quo et qu'il convenait donc d'aller au-delà.

M. Xavier Bertrand, ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, a ensuite présenté le détail de la première partie du texte consacrée à la rénovation de la démocratie sociale.

La représentativité des organisations syndicales sera, pour l'essentiel, déterminée sur la base de leurs résultats aux élections professionnelles. Le seuil de représentativité est fixé à 10 % des voix au niveau de l'entreprise et à 8 % au niveau de la branche et au niveau national interprofessionnel. Ce sont donc les salariés qui décideront si une organisation est représentative ou non. L'Assemblée nationale a apporté au texte plusieurs améliorations, notamment pour préciser les règles relatives au protocole préélectoral et celles applicables aux sous-traitants.

Les accords collectifs seront également plus légitimes puisqu'ils devront, pour être valables, avoir été signés par des syndicats ayant recueilli au moins 30 % des suffrages et ne pas avoir fait l'objet d'une opposition de syndicats ayant recueilli plus de 50 % des voix. Pour que les quatre millions de salariés employés dans une entreprise de moins de onze salariés ne soient pas les grands oubliés du dialogue social, une négociation va s'engager, avec une date butoir, afin de trouver des solutions qui leur soient adaptées.

Sur la question du financement du dialogue social, le projet de loi va permettre la mise en oeuvre de l'accord UPA du 12 décembre 2001 dans les branches où il ne s'applique pas encore. Cette disposition ne fera peser aucune contribution nouvelle sur les entreprises.

Abordant le volet du texte consacré au temps de travail, M. Xavier Bertrand, ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, a d'abord indiqué que le projet de loi donne plus d'espace à la négociation d'entreprise et à la négociation de branche mais laisse inchangées les dispositions relatives à la durée maximale du travail journalière ou hebdomadaire et à la durée légale du travail. L'Assemblée nationale a apporté des garanties supplémentaires en précisant qu'une contrepartie en repos peut être accordée au salarié pour les heures supplémentaires accomplies à l'intérieur du contingent et en imposant l'information et la consultation du comité d'entreprise sur l'accomplissement des heures supplémentaires. Le projet de loi simplifie considérablement le droit de la durée du travail puisque le nombre d'articles qu'y consacre le code va être ramené de soixante-treize à trente-quatre.

Il a dénoncé l'entreprise de désinformation menée sur le sujet des conventions de forfait en jours. Actuellement, les salariés en forfait jours peuvent travailler jusqu'à deux cent quatre-vingt-deux jours dans l'année, avec très peu de garanties. Le projet de loi introduit un nouveau plafond de deux cent trente-cinq jours et prévoit un entretien annuel avec le salarié pour faire le point sur sa charge de travail. En outre, le projet de loi ne modifie en rien les stipulations conventionnelles et les usages en vigueur dans les entreprises : si les salariés d'une entreprise ne travaillent pas le jour de Noël, le projet de loi ne remettra pas en cause cette situation. Au total, le projet de loi apporte des garanties supplémentaires, ce qui explique que l'opposition, lors des débats à l'Assemblée nationale, n'ait pas réussi à susciter de la peur sur ce texte.

M. Alain Gournac, rapporteur, a souhaité obtenir des précisions sur les conséquences juridiques de l'amendement voté par l'Assemblée nationale qui repousse au 30 juin 2009 l'entrée en vigueur de la disposition relative à l'accord UPA.

M. Xavier Bertrand, ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, a précisé que deux branches, celles du bâtiment et des services, ne sont pas encore couvertes par cet accord. Le Gouvernement s'est abstenu, jusqu'ici, d'étendre l'accord UPA parce qu'il souhaitait attendre que les recours intentés devant les tribunaux pour contester sa validité aboutissent. L'Assemblée nationale a adopté un amendement qui repousse à l'année prochaine l'entrée en vigueur de cet accord, afin qu'elle coïncide avec l'achèvement de la négociation prévue sur le dialogue social dans les petites entreprises.

M. Alain Gournac, rapporteur, a ensuite demandé s'il est possible de réformer les règles de représentativité syndicale sans toucher à celles applicables aux organisations patronales.

M. Xavier Bertrand, ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, a souligné que la position commune aborde seulement la question de la représentativité des organisations syndicales, ce qui explique qu'un amendement déposé à l'Assemblée nationale qui tendait à imposer une négociation sur les règles de représentativité des organisations patronales ait été repoussé. Certains syndicats demandent que des discussions s'engagent sur ce sujet et Laurence Parisot, présidente du mouvement des entreprises de France (Medef), s'est dite favorable à cette idée sur le principe.

M. Alain Gournac, rapporteur, a fait observer que le projet de loi pose le problème de la représentativité de certaines organisations syndicales organisées sur une base professionnelle, par exemple le syndicat national des journalistes (SNJ).

M. Xavier Bertrand, ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, a répondu que cette question n'est pas abordée dans la position commune et qu'il s'agit, en tout état de cause, d'une question difficile à régler.

M. Alain Gournac, rapporteur, a fait savoir que les représentants des commissaires aux comptes jugent imprécise la notion de « ressources » des organisations syndicales figurant à l'article 8 du projet de loi.

M. Xavier Bertrand, ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, a précisé que les ressources recouvrent les cotisations, les dons, les subventions ou encore les recettes tirées de la vente de publications ou d'accessoires divers ainsi que des formations dispensées par les syndicats. Un groupe de travail présidé par un commissaire aux comptes va préciser les normes comptables qui leur seront applicables.

M. Alain Gournac, rapporteur, a demandé si l'assouplissement de la réglementation sur la durée du travail pourrait avoir, à terme, une contrepartie sous la forme d'une diminution des allègements de charges consentis au moment du passage aux trente cinq heures.

M. Xavier Bertrand, ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, a indiqué que l'enjeu de la réforme consiste à libérer le travail et à répondre aux besoins des entreprises, non à revenir sur les allègements généraux de cotisations sociales, dont le montant s'élève actuellement à 21 milliards d'euros. Les entreprises françaises ont des marges plus faibles que leurs concurrentes étrangères et il serait donc peu opportun d'augmenter le coût du travail.

M. Alain Gournac, rapporteur, a souhaité savoir comment le ministre réagit à la critique, souvent entendue, selon laquelle la réforme du droit de la durée du travail pourrait avoir un impact négatif sur la santé et la sécurité au travail.

M. Xavier Bertrand, ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, a jugé cette critique infondée dans la mesure où le texte ne modifie ni les règles relatives aux temps de repos, ni celles relatives aux durées maximales du travail. Le Gouvernement n'a pas l'intention d'aller à l'encontre des objectifs fixés lors des deux conférences organisées sur les conditions de travail.

M. Alain Gournac, rapporteur, a demandé si le projet de loi tient compte des critiques émises par le Conseil de l'Europe sur les conventions de forfait en jours.

M. Xavier Bertrand, ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, a indiqué que le comité des ministres du conseil de l'Europe s'est prononcé à deux reprises, en 2002 et en 2005, sur la compatibilité de ces conventions de forfait avec la charte sociale européenne. Le projet de loi répond aux critiques émises, d'abord en garantissant que tous les jours travaillés au-delà de deux cent dix-huit seront rémunérés à un taux majoré, ensuite en fixant un plafond de deux cent trente-cinq jours de travail dans l'année, enfin en prévoyant un entretien annuel et une consultation du comité d'entreprise.

Mme Annie David a estimé que le projet de loi porte une atteinte sans précédent aux droits des salariés, et notamment des cadres, ce qui peut paraître singulier sur le plan politique. Ces salariés sont prêts à accepter de grandes amplitudes horaires de travail mais sont attachés à leurs « jours de RTT ».

Elle a ensuite demandé si les accords comportant des clauses relatives au contingent d'heures supplémentaires, qui deviendront caducs au 31 décembre 2009, devront être renégociés en totalité ou si seules les clauses relatives au contingent seront concernées par cette obligation de renégociation. Elle enfin souhaité savoir pourquoi le temps de présence requis pour qu'un salarié d'une entreprise sous-traitante devienne électeur et éligible chez le donneur d'ordres a été accru.

M. Alain Vasselle a déclaré avoir été interpellé, dans une émission télévisée, par un inspecteur du travail membre du parti socialiste qui affirmait que le projet de loi permettra de ne rémunérer les heures supplémentaires qu'à un taux majoré de 10 %, alors que le Président de la République s'était engagé à ce que ce taux soit au moins de 25 %. Il a donc souhaité obtenir des précisions sur ce sujet, ainsi que sur le niveau de rémunération applicable aux jours de travail effectués au-delà du seuil prévu pour ces salariés couverts par une convention de forfait en jours.

M. Jean-Pierre Godefroy a regretté que la représentativité patronale ne soit pas abordée dans le texte. Puis il s'est interrogé sur les conséquences de la primauté nouvelle accordée à l'accord d'entreprise sur l'accord de branche ; même si les conséquences d'une telle réforme sont difficiles à évaluer, on peut craindre qu'elle n'affaiblisse le rôle régulateur de la négociation de branche. Il est ensuite revenu sur le problème posé par le SNJ, qui risque de ne plus être considéré comme représentatif alors qu'il recueille 50 % des voix des journalistes lors des élections professionnelles. Un problème analogue se pose d'ailleurs pour les syndicats des agents de conduite, des pilotes de ligne ou des intermittents du spectacle. Peut-être faudrait-il prévoir dans le code du travail une disposition particulière applicable aux journalistes ?

Mme Annie Jarraud-Vergnolle s'est enquise des conditions dans lesquelles les salariés des petites entreprises pourront être représentés. Elle a ensuite indiqué que le plafond de deux cent trente-cinq jours retenu pour les conventions de forfait en jours préserve le congé hebdomadaire du salarié et les cinq semaines de congés payés mais ne semble pas tenir compte des deux semaines de repos correspondant aux jours fériés. Elle a également souhaité obtenir des précisions sur le coût, pour les finances sociales, d'un recours accru aux heures supplémentaires, compte tenu de l'exonération de cotisations prévue par la loi en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat du 21 août 2007.

Mme Gisèle Printz s'est indignée du retour en arrière rendu possible par le projet de loi et a ironisé sur l'affirmation du ministre selon laquelle le texte ne serait porteur d'aucun recul en matière de durée du travail.

Mme Catherine Procaccia a demandé pourquoi le projet de loi revient sur la question du champ d'application des conventions de forfait jours alors que la loi en faveur des petites et moyennes entreprises du 2 août 2005 avait déjà procédé à son extension. Elle a également souhaité savoir ce que la charte du dialogue social, annoncée par le Premier ministre, apporterait par rapport à la loi de modernisation du dialogue social.

M. Xavier Bertrand, ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, a répondu à Mme Annie David qu'il convient d'éviter que les salariés des entreprises sous-traitantes disposent d'un double vote. La jurisprudence de la Cour de cassation a rendu la situation particulièrement complexe sur le plan juridique et le Conseil constitutionnel a demandé une clarification. Se pose également un problème pratique lorsque le sous-traitant ne communique pas au donneur d'ordres la liste des salariés mis à disposition. En ce qui concerne les accords relatifs au contingent d'heures supplémentaires, il est prévu que ces accords deviennent caducs à la fin de l'année 2009, afin d'inciter les partenaires sociaux à les renégocier. Si la question du contingent est abordée dans un accord qui traite également d'autres sujets, seules les clauses relatives au contingent seront frappées de caducité.

S'adressant ensuite à M. Alain Vasselle, il a précisé que le projet de loi ne prévoit pas de modifier les dispositions relatives au taux de majoration des heures supplémentaires, qui continuera de s'appliquer dès la trente-sixième heure. La majoration applicable aux jours de repos auxquels renoncent les salariés en forfait jours est au minimum de 10 % mais il est possible de négocier une majoration supérieure. Ces salariés peuvent déjà travailler plus de deux cent dix huit jours dans l'année et le projet de loi va leur apporter des garanties supplémentaires.

Mme Isabelle Debré a alors souligné que les Français ont du mal à comprendre les dispositions complexes de ce projet de loi, qui les concerne pourtant directement, et qu'un effort de pédagogie auprès de l'opinion publique est indispensable.

M. Xavier Bertrand, ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, a souhaité attendre le vote du texte définitif avant de l'expliquer à nos concitoyens, aux chefs d'entreprise et aux salariés en premier lieu. Il a déclaré faire confiance au bon sens des Français et a souhaité que l'on s'abstienne de toute polémique sur ce sujet compliqué. Le texte procède d'ailleurs à une importante simplification des règles applicables et préserve un verrou qui sera celui de la négociation dans l'entreprise.

Répondant ensuite à M. Jean-Pierre Godefroy, il a souligné que le projet de loi donne certes la priorité à la négociation d'entreprise mais qu'il ne va pas faire disparaître pour autant la négociation de branche. En ce qui concerne le problème posé par le SNJ, il faut rappeler que tous les journalistes ne travaillent pas nécessairement pour des entreprises de presse. Comment, dans ces conditions, concilier la logique professionnelle et la logique de branche ? On peut craindre, en outre, que d'autres professions ne demandent des règles dérogatoires si l'on accède à la demande du SNJ.

Puis M. Xavier Bertrand, ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, a indiqué à Mme Annie Jarraud-Vergnolle que le projet de loi prévoit que les salariés en forfait jours ne pourront pas travailler plus de deux cent trente-cinq jours dans l'année, à moins qu'un accord collectif ne fixe une durée différente. Les partenaires sociaux vont discuter du problème posé par les quatre millions de salariés employés dans une entreprise dépourvue d'institution représentative du personnel (IRP). Evoquant le coût du projet de loi pour les finances sociales, il a fait observer que poser cette question revient à admettre que le texte aura bien pour effet d'augmenter le nombre d'heures supplémentaires accomplies dans les entreprises, ce qui est déjà une forme de satisfecit.

Mme Annie Jarraud-Vergnolle a estimé que la loi Tepa n'a pas eu les résultats espérés par le Gouvernement et a demandé si le manque à gagner pour la sécurité sociale sera compensé.

M. Xavier Bertrand, ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, a affirmé que tel sera bien le cas et a précisé que les mesures de compensation nécessaires seront prévues dans le prochain projet de loi de financement de la sécurité sociale.

Puis il a expliqué à Mme Gisèle Printz que la loi donne plus d'espace à la négociation collective dans l'entreprise, ce qui permettra de résoudre le problème posé par la faiblesse du contingent d'heures supplémentaires prévu dans certains accords de branche. Le contingent est par exemple fixé à cent quatre-vingts heures par an dans le secteur du BTP, cent heures dans la parfumerie et l'esthétique, cent trente heures dans la chimie et la plasturgie.

Il a enfin répondu à Mme Catherine Procaccia que le projet de loi n'entend pas modifier le champ des salariés susceptibles d'être couverts par une convention de forfait en jours, qui concerne actuellement quatre cadres sur dix. Sur la question de l'articulation entre dialogue social et responsabilité politique, il a rappelé que le Président de la République a fixé la ligne à suivre : si les partenaires sociaux concluent un bon accord, il convient de le transposer dans la loi ; s'ils ne parviennent pas à un accord, il appartient au Gouvernement d'assumer ses responsabilités et de prendre une initiative ; enfin, si l'accord ne donne pas entièrement satisfaction, il faut le compléter. Sur les trente-cinq heures, le Gouvernement se contente de tenir les engagements pris par le Président de la République pendant sa campagne.

Le ministre a enfin estimé que cet épisode ne devrait pas altérer durablement la dynamique du dialogue social dans notre pays : certains avaient prédit que le dialogue social serait gravement affecté par la réforme des régimes spéciaux de retraite, qui n'a pourtant pas empêché la conclusion, quelques mois plus tard, de l'accord historique sur la modernisation du marché du travail.

II. AUDITIONS

Audition de M. Alain LECANU, secrétaire général « Emploi » de la confédération française de l'encadrement - confédération générale des cadres (CFE-CGC) (mardi 8 juillet 2009

Réunie le mardi 8 juillet 2008 , sous la présidence de M. Bernard Seillier, vice-président, la commission a entendu M. Alain Lecanu, secrétaire général « Emploi » de la confédération française de l'encadrement - confédération générale des cadres (CFE-CGC) , sur le projet de loi n° 448 (2007-2008) adopté par l'Assemblée nationale, après déclaration d'urgence, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (M. Alain Gournac, rapporteur).

M. Alain Lecanu, secrétaire général « Emploi » de la CFE-CGC, a rappelé que la CFE CGC n'a pas signé la position commune pour deux raisons : d'une part, parce que la position arrêtée ne permet pas d'assurer la représentation des quatre millions de salariés des petites et moyennes entreprises ; d'autre part, parce qu'il risque d'en résulter une dégradation du climat social, chaque syndicat étant incité à prendre des positions radicales pour se démarquer de ses concurrents lors des élections professionnelles.

Sur l'article 2 du texte qui prend en compte la spécificité de la CFE CGC, il a regretté que cette disposition soit présentée, dans la position commune, comme une mesure ayant vocation à s'appliquer seulement pendant une période transitoire. Ceci explique que la CFE-CGC ait entamé des discussions permettant un rapprochement avec l'union nationale des syndicats autonomes (Unsa), dans l'objectif de constituer un nouveau pôle syndical. Ces deux syndicats présentent l'intérêt d'être complémentaires, l'Unsa regroupant majoritairement des salariés du secteur public et la CFE-CGC, des cadres du secteur privé. Leur fusion pourrait être consacrée lors d'un congrès fondateur organisé à la fin de 2009. En l'absence de ce rapprochement, les critères de représentativité définis dans le projet de loi risquent d'entraîner la disparition de sections syndicales CFE CGC dans certaines entreprises.

M. Alain Gournac, rapporteur, a souhaité connaître l'appréciation portée par la CFE-CGC sur la deuxième partie du texte, consacrée à la réforme du droit de la durée du travail.

M. Alain Lecanu s'est inquiété des conséquences de certaines dispositions du texte, notamment de celles consacrées aux conventions de forfait en jours. Le plafond de deux cent dix-huit jours de travail dans l'année, applicable jusqu'à présent, à ces conventions de forfait, permettait aux salariés de disposer d'un temps de récupération suffisant pour compenser la grande amplitude de leurs horaires de travail. La CFE-CGC a d'ailleurs déposé deux recours auprès du Conseil de l'Europe pour contester cette amplitude horaire. Or, le projet de loi porte ce plafond à deux cent trente-cinq jours, ce qui permettra de faire travailler les salariés tous les jours de l'année, à l'exception des samedis et dimanches, des cinq semaines de congés payés et du 1 ^er mai, sans apporter de garantie pour les autres jours chômés comme le 14 juillet, le 1 ^er janvier ou le 25 décembre. De surcroît, ce nouveau plafond ne vaut qu'en l'absence d'accord de branche ou d'entreprise, pour l'augmenter encore, et ne constitue donc pas une limite maximale.

En outre, les jours supplémentaires de travail accomplis par les salariés en forfait jours ne seront rémunérés qu'à un taux majoré de 10 %, alors que le taux applicable actuellement aux heures supplémentaires est de 25 %, ce qui représente une véritable discrimination.

M. Alain Gournac, rapporteur, a souhaité connaître la position de la CFE-CGC sur les amendements adoptés par l'Assemblée nationale.

M. Alain Lecanu a reconnu que la fixation d'un plafond à deux cent trente-cinq jours constitue un progrès par rapport à la situation précédente, dans laquelle aucun plafond n'était fixé. Il a néanmoins souhaité que ce forfait maximal soit ramené à deux cent dix-huit jours.

M. Alain Gournac, rapporteur, a demandé si la CFE-CGC approuve les dispositions du projet de loi relatives aux conditions de financement du dialogue social.

M. Alain Lecanu a fait observer que le texte clarifie les obligations des organisations syndicales en matière de certification des comptes. Ceci ne devrait occasionner aucune difficulté pour la CFE-CGC, qui fait preuve en la matière d'une extrême rigueur.

Il a ensuite indiqué que la CFE-CGC est très favorable à l'application de l'accord UPA du 12 décembre 2001. Cet accord permettra aux dirigeants ou aux salariés des PME de suivre des formations grâce aux ressources dégagées pour financer leur remplacement durant cette période.

M. Alain Gournac, rapporteur, a souhaité connaître la position de la CFE-CGC sur l'augmentation du contingent annuel d'heures supplémentaires.

M. Alain Lecanu a fait valoir que cette augmentation relève plus d'une mesure d'affichage que de la volonté d'augmenter le pouvoir d'achat des salariés, les dernières statistiques montrant que la plupart des entreprises n'ont en réalité pas atteint le contingent fixé à deux cent vingt heures annuelles.

Mme Catherine Procaccia a demandé s'il ne serait pas opportun de limiter à deux le nombre de mandats consécutifs pouvant être accomplis par les élus du personnel, mesure que l'on justifie par la nécessité de les conserver en contact avec la réalité quotidienne des salariés. Par ailleurs, elle a souhaité savoir si la fixation à deux cent trente-cinq jours du plafond applicable aux salariés en forfait jours remettra en cause les conventions collectives de branche ou d'entreprise qui déterminent le nombre de jours fériés chômés. Enfin, elle s'est demandé si les entreprises voudront renégocier leurs accords relatifs au temps de travail, alors qu'elles recherchent une certaine paix sociale.

M. Alain Lecanu a rappelé que les représentants de la CFE-CGC ne peuvent assurer plus de trois mandats consécutifs. Il s'est dit plus réservé sur la limitation du nombre de mandats accomplis par un délégué syndical, étant donné la difficulté que peuvent avoir les organisations à trouver un successeur compétent.

Mme Catherine Procaccia a également demandé s'il ne serait pas opportun de limiter le cumul des fonctions, un même salarié pouvant actuellement être à la fois délégué du personnel, délégué syndical ou encore conseiller prud'homal.

M. Alain Lecanu a indiqué qu'il existe déjà dans la loi des incompatibilités limitant les situations de cumul. Non hostile sur le principe à une certaine rotation des représentants syndicaux, il a fait valoir que celle-ci n'était possible que dans le cadre de grandes entreprises telles qu'EDF, qui ont d'ailleurs retenu ce mode d'organisation dans l'accord syndical qu'elles ont signé.

Mme Annie David a demandé s'il n'aurait pas été préférable de mesurer la représentativité des organisations syndicales en fonction de leur score aux élections prud'homales, puisque cela permettrait de mieux prendre en compte les demandeurs d'emploi et les salariés des plus petites entreprises. Evoquant l'article 5 du projet de loi, elle a souhaité obtenir des précisions sur le rôle et les modalités d'élection du nouveau représentant de la section syndicale. Elle a fait observer que certaines organisations syndicales, considérées comme non représentatives, comme la fédération syndicale unitaire (FSU), souhaitent néanmoins participer aux négociations nationales interprofessionnelles. Sur la question du temps de travail, elle a déploré que la priorité soit accordée à la négociation dans l'entreprise et estimé que le texte remet en cause les horaires collectifs de travail.

M. Alain Lecanu s'est dit défavorable au choix des élections prud'homales pour définir la représentativité des organisations syndicales, craignant que cet enjeu ne détourne de leur objet les débats qui ont lieu durant cette période. En revanche, il s'est dit ouvert à l'idée d'organiser une élection de représentativité qui aurait seulement pour but de mesurer l'audience des syndicats.

La CFE-CGC avait proposé la création d'une fonction de conseiller syndical, qui serait extérieur à l'entreprise, mais qui pourrait toutefois négocier des accords. Il s'agirait en quelque sorte d'un délégué syndical « mutualisé » entre plusieurs entreprises. A cette solution a cependant été préférée celle de la création de la fonction de représentant de la section syndicale.

Au sujet de l'ouverture des négociations interprofessionnelles à d'autres organisations, il a souligné que la FSU est un syndicat implanté dans le secteur public, alors que les négociations interprofessionnelles concernent le secteur privé.

M. Alain Lecanu a regretté que le projet de loi donne la priorité à la négociation d'entreprise au détriment de l'accord de branche. Pour la question des heures supplémentaires, il serait souhaitable que les salariés qui les accomplissent soient volontaires et que ceux qui les refusent ne puissent être licenciés pour ce motif.

On s'oriente effectivement vers la disparition des horaires collectifs de travail et la généralisation de négociations de gré à gré. Les cadres sont attachés au plafond de deux cent dix-huit jours pour les conventions de forfait en jours, car il leur permet de concilier vie professionnelle et familiale. Certains seraient prêts à travailler plus pour augmenter leur pouvoir d'achat, mais ils estiment insuffisante la majoration de 10% prévue par la loi

Mme Catherine Procaccia a souhaité savoir si le projet de loi modifie la disposition introduite par la loi en faveur des petites et moyennes entreprises du 2 août 2005, qui avait étendu les conventions de forfait en jours à des salariés non-cadres bénéficiant d'une certaine autonomie dans l'organisation de leur temps de travail..

M. Alain Gournac, rapporteur, a précisé que le projet de loi ne modifie pas le champ d'application de la convention de forfait en jours et que l'Assemblée nationale a subordonné la conclusion d'une convention de forfait à un accord écrit du salarié.

Audition de MM. Patrick BERNASCONI, président de la fédération nationale des travaux publics, membre du bureau, Dominique TELLIER, directeur des relations sociales, et Guillaume RESSOT, directeur-adjoint chargé des affaires publiques, du mouvement des entreprises de France (Medef) (mardi 8 juillet 2008)

Réunie le mardi 8 juillet 2008 , sous la présidence de M. Bernard Seillier, vice-président, la commission a ensuite entendu MM. Patrick Bernasconi, président de la fédération nationale des travaux publics, membre du bureau, Dominique Tellier, directeur des relations sociales, et Guillaume Ressot, directeur-adjoint chargé des affaires publiques, du mouvement des entreprises de France (Medef) , sur le projet de loi n° 448 (2007-2008) adopté par l'Assemblée nationale, après déclaration d'urgence, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (M. Alain Gournac, rapporteur).

M. Patrick Bernasconi, président de la fédération nationale des travaux publics, membre du bureau, a indiqué que le Medef, lors de la négociation de la position commune du 9 avril 2008 sur la représentativité, le développement et le financement du dialogue social, a souhaité que la fixation d'un seuil de représentativité des organisations syndicales ne soit pas exclusive d'autres critères tels que le niveau des adhésions et le montant des cotisations encaissées par un syndicat. La détermination du niveau du seuil est liée à la configuration du paysage syndical souhaité, le Medef se prononçant en faveur de seuils élevés susceptibles de favoriser la constitution de syndicats forts, légitimes et responsables. Les conditions de validité des accords collectifs de travail au niveau de l'entreprise sont aussi importantes en raison du rôle central de l'entreprise dans la croissance économique et en matière de négociation sociale. Le Medef a souhaité, dans cette optique, que ces accords soient majoritaires, de telle sorte que puisse cesser le traditionnel jeu de rôles où les accords sont toujours signés par les mêmes syndicats, les autres adoptant systématiquement une attitude d'opposition tout en engrangeant le bénéfice des stipulations mises en place. Les accords devront, dans un premier temps, être désormais signés par un ou plusieurs syndicats ayant globalement, dans le champ de l'accord, une audience électorale d'au moins 30 %. La majorité exigée passera à 50 % dans une seconde étape.

M. Dominique Tellier, directeur des relations sociales du Medef, a précisé que ces évolutions traduisent l'ambition d'inciter les syndicats à passer de la culture du « droit d'opposition » à une culture de « l'engagement ».

M. Patrick Bernasconi a estimé que la position commune du 9 avril 2008 est porteuse d'effets très positifs à terme. Dès son adoption, l'Unsa et la CGC ont engagé des conversations pour préparer la recomposition prévisible du paysage syndical. La CFDT et la CGT ont aussi fait le pari du renforcement du paysage syndical.

Telle est la raison pour laquelle le Medef regrette que la question de l'aménagement du temps de travail soit posée à l'occasion de la transposition de l'accord dans la loi, même si les dispositions retenues par le Gouvernement répondent, sur le fond, à ses attentes. Le traitement simultané de deux dossiers de nature très différente a mis en effet l'organisation patronale en porte-à-faux vis-à-vis des signataires syndicaux de la position commune du 9 avril.

M. Alain Gournac, rapporteur, a observé à cet égard que le Premier ministre a explicitement demandé aux partenaires sociaux, à plusieurs reprises, de progresser sur la question du temps de travail parallèlement à l'avancée des négociations sur le représentativité. Au bout d'un délai raisonnable, le législateur doit prendre ses responsabilités.

Il a ensuite demandé si la partie commune de la position consacrée à la démocratie sociale a été correctement transposée dans le projet de loi et si les organisations signataires ont été associées à cette transposition.

M. Patrick Bernasconi a estimé que la position commune a été bien traduite dans le projet de loi. Quelques points soulèvent pourtant des difficultés. Il s'agit notamment du problème de la représentativité patronale, qui ne doit pas être abordée dans ce cadre, et du financement du dialogue social, qui porte en germe la création de nouveaux prélèvements obligatoires obérant la compétitivité des entreprises françaises. Au demeurant, il ne faut pas « fonctionnariser » les organisations syndicales en leur garantissant des subsides indépendamment de leur capacité à assurer authentiquement la représentation de leurs mandants. Enfin, d'autres sources de financement que les subsides publics doivent être privilégiées. Or le projet de loi prévoit qu'une contribution assise sur la masse salariale permettra de financer le dialogue social dès lors qu'un accord collectif le stipulera ainsi. A défaut de supprimer cette disposition, il faudrait subordonner la création des contributions à la conclusion d'accords majoritaires interprofessionnels.

M. Dominique Tellier a critiqué par ailleurs la disposition permettant au Gouvernement de reconnaître la représentativité d'un syndicat pendant un délai de cinq ans sur la base des critères actuels, estimant cette possibilité contradictoire avec les objectifs de la position commune, qui favorise le regroupement syndical pour renforcer la représentation de salariés.

M. Alain Gournac, rapporteur, a ensuite demandé comment il serait possible de prendre en compte les salariés des entreprises de moins de onze salariés, qui n'organisent pas d'élections professionnelles, pour fixer la liste des organisations syndicales représentatives.

M. Patrick Bernasconi a indiqué que 75 % des salariés entrent aujourd'hui dans le champ des élections professionnelles et que la position commune prévoit la mise en place d'un groupe de travail chargé d'étudier les moyens de favoriser le dialogue social dans les très petites entreprises. Il pourrait présenter des propositions à l'horizon de juin 2009 et il faut laisser aux partenaires sociaux le temps d'y travailler.

A une interrogation de M. Alain Gournac, rapporteur, sur la réaction du Medef à l'annonce par le Premier ministre de l'élaboration prochaine d'une « charte du dialogue social », M. Patrick Bernasconi a répondu que ce document pourrait contribuer à mieux garantir le respect par l'État des initiatives des partenaires sociaux quand ceux-ci sont parvenus à élaborer un accord.

M. Alain Gournac, rapporteur, a demandé ensuite si le Medef accepterait que l'assouplissement des règles concernant la durée du travail ait pour contrepartie une diminution des allègements de charges sociales, sensiblement augmentées à l'occasion du passage aux trente-cinq heures.

M. Patrick Bernasconi a observé que les allègements de charges, qui restaurent un peu la compétitivité des entreprises françaises face aux pays où les prélèvements obligatoires sont moins importants, doivent être maintenus alors que la concurrence internationale s'accélère et que la conjoncture économique se dégrade.

M. Dominique Tellier a rappelé de son côté que le passage de trente-neuf à trente-cinq heures n'a pas entraîné de baisse des salaires. Les allègements ont compensé en partie l'augmentation du coût moyen du travail qui en a découlé. Par ailleurs, les augmentations de durée de travail consécutives à l'entrée en application de la loi seront accompagnées d'une hausse des salaires. Dès lors, il n'y a pas de raison de supprimer les allègements.

Il a aussi regretté que l'Assemblée nationale ait prévu de permettre au « représentant de la section syndicale », qui n'est pas délégué syndical faute de représentativité de la section, de signer des accords dans les entreprises de plus de deux cents salariés, alors que la position commune réserve aux organisations représentatives cette capacité. Il serait plus admissible à cet égard, dans la logique de la position commune, de permettre aux syndicats représentatifs au niveau de la branche de mandater quelqu'un pour négocier dans les entreprises de plus de deux cents salariés quand un procès-verbal de carence a été dressé.

Mme Catherine Procaccia a demandé pourquoi le Medef a renoncé à sa proposition initiale d'établir la représentativité des syndicats en fonction d'un critère de pourcentage des salariés de l'entreprise. Elle a souhaité savoir par ailleurs quelle mesure permettrait d'aller plus loin dans la modernisation du dialogue social, et si le Medef estime représenter les artisans et les professions libérales.

M. Dominique Tellier a indiqué que pour mesurer la représentativité, il aurait été souhaitable de préférer le nombre d'adhérents à l'audience, mais que les syndicats n'ont pas souhaité retenir ce critère. En ce qui concerne le dialogue social, le Medef continue de privilégier la négociation par rapport à la loi. A cet égard, la proposition du Premier ministre sur la charte du dialogue social tire la leçon du problème posé par l'article 17 de la position commune.

M. Patrick Bernasconi a enfin rappelé que la position commune du 9 avril 2008 a été signée par la CGPME et par le Medef, et que l'UPA est globalement en accord avec les autres organisations patronales, sauf en ce qui concerne le financement du dialogue social.

Audition de M. René VALLADON et Mme Marie-Alice MEDEUF-ANDRIEU, secrétaires confédéraux de force ouvrière (FO) (mercredi 9 juillet 2008)

Réunie le mercredi 9 juillet 2008 sous la présidence de M. Nicolas About, président, la commission a procédé à l' audition de M. René Valladon et Mme Marie-Alice Medeuf-Andrieu, secrétaires confédéraux de force ouvrière (FO), sur le projet de loi n° 448 (2007-2008), adopté par l'Assemblée nationale, après déclaration d'urgence, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (M. Alain Gournac, rapporteur).

Rappelant que FO n'a pas souscrit à la position commune sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme du 9 avril 2008, M. René Valladon, secrétaire confédéral de FO, a confirmé l'opposition fondamentale de ce syndicat au texte. Sur le plan des principes, celui-ci est porteur de conséquences inquiétantes pour le modèle social républicain. Jusqu'ici, en effet, l'articulation entre des mesures législatives protectrices et les résultats de la négociation collective a permis d'assurer un minimum d'égalité de droits et de solidarité entre les salariés. Grâce au principe de faveur et à l'extension des conventions collectives, les travailleurs ont pu bénéficier des dispositions sociales les plus favorables, le code du travail constituant une sorte de socle minimum pour les droits sociaux. Or, la position commune du 9 avril 2008 remet en cause cet édifice.

A son sens, il vaut mieux, comme cela a été le cas jusqu'à aujourd'hui, favoriser la signature d'accords minoritaires améliorant la situation des salariés, plutôt que la conclusion d'accords majoritaires servant à déroger aux dispositions du code du travail et aux conventions de branche, dans un sens potentiellement défavorable au monde du travail.

Il a contesté la notion même de démocratie sociale, au motif que l'entreprise est avant tout le lieu où s'exerce le lien de subordination du salarié à son employeur. Lorsqu'un accord national est conclu, les organisations signataires peuvent certes demander aux pouvoirs publics de respecter le compromis qui a été élaboré, mais le rôle des élus de la Nation ne saurait se limiter à entériner les accords sans pouvoir les amender, sauf à devenir de simples greffiers des résultats de la négociation collective. Par ailleurs, si l'équilibre de la négociation est rompu, les organisations syndicales sont libres de retirer leur signature et de le faire savoir.

M. René Valladon a ensuite déploré l'inégalité de traitement entre les parties à la négociation : la représentativité des organisations syndicales a été abordée, mais pas celle des organisations patronales. Or, la conclusion d'accords de branche, dans le secteur des transports par exemple, se trouve aujourd'hui bloquée du fait de dissensions au sein de la partie patronale, qui conduisent à s'interroger sur la représentativité de certaines organisations. Pendant la négociation, le Medef ne semblait pas, au départ, hostile à ce que le sujet de la représentativité patronale soit abordé dans les prochaines années. Pourtant l'amendement proposé à l'Assemblée nationale sur ce point a finalement été rejeté.

Il a rappelé qu'il a fallu attendre 1968 pour que les organisations syndicales puissent désigner librement leurs délégués syndicaux, soit trente-deux ans après la création, à l'initiative de Léon Blum et Léon Jouhaux, des délégués d'atelier, devenus ensuite délégués du personnel. Or, les dispositions de l'article 4 du projet de loi sont préoccupantes : le texte sur lequel le Sénat sera amené à se prononcer prévoit qu'un salarié ne peut être désigné comme délégué syndical que s'il a recueilli 10 % au moins des suffrages exprimés au premier tour des élections du comité d'entreprise ou des délégués du personnel. Mais que se passe-t-il si tous les salariés remplissant cette condition ont quitté l'entreprise ? Il ne s'agit pas d'une hypothèse d'école puisque 4,5 millions de salariés changent de poste chaque année et le projet de loi ne prévoit rien pour traiter ce cas de figure.

S'agissant du décompte des suffrages exprimés lors des élections professionnelles, il s'est inquiété des possibilités de « double vote », car les salariés des sous-traitants peuvent voter aussi bien dans leur entreprise d'origine que dans celle où ils interviennent.

En définitive, même si quelques amendements adoptés par l'Assemblée nationale ont permis d'améliorer, à la marge et sur le plan technique, les dispositions du projet de loi, il ne saurait naturellement recueillir l'assentiment de FO.

M. Alain Gournac, rapporteur, a souhaité savoir si FO est favorable à un rapprochement, voire une fusion, entre certaines organisations syndicales.

M. René Valladon a répondu que, contrairement aux partis politiques où le rôle des commissions d'investiture est déterminant, les accords au sommet passés entre responsables syndicaux sont dépourvus d'effectivité s'ils ne sont pas validés par les acteurs de terrain et par les salariés eux-mêmes. Même si FO verra probablement sa position renforcée par l'instauration des seuils élevés de représentativité, elle ne cherche pas à promouvoir un rapprochement à caractère artificiel avec d'autres acteurs du paysage syndical.

M. Alain Gournac, rapporteur, a souhaité connaître la position de FO sur la possibilité donnée aux élus du personnel de négocier un accord collectif dans les entreprises de moins de deux cents salariés.

M. René Valladon a estimé que cette disposition, issue de la position commune du 9 avril 2008, constitue pour ainsi dire un « troc d'appareils » entre les organisations syndicales signataires. Mais elle conduit aussi à se résigner à l'absence d'implantation syndicale dans les petites entreprises, ce qui risque de leur être préjudiciable.

M. Alain Gournac, rapporteur, a souhaité savoir si le fait que le Gouvernement ait introduit un volet consacré au temps de travail dans le projet de loi, modifiera l'attitude de FO lors des prochaines négociations interprofessionnelles, portant par exemple sur la formation professionnelle ou sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences.

M. René Valladon a rappelé que cette organisation s'est opposée à deux reprises à ce que la négociation ayant abouti à la signature de la position commune du 9 avril 2008 intègre dans son champ le sujet du temps de travail. Pour autant, le texte qui a été signé comprend des éléments abordant cette question, et il ne faut donc pas s'étonner que le Gouvernement en ait profité pour intégrer au projet de loi son titre II. En dépit de ce désaccord fondamental, FO ne refusera pas de négocier à l'avenir, mais son niveau d'exigence à l'égard des autres parties prenantes en sera très certainement modifié.

Il a ensuite déploré les conditions dans lesquelles a été adoptée la position commune du 9 avril 2008 : l'objectif initial était d'aboutir à un accord national interprofessionnel (ANI) et ce n'est qu'à la dernière minute qu'a été conclue, de façon d'ailleurs assez déloyale, une position commune entre quelques organisations syndicales. Or, l'opposition de trois syndicats sur cinq permet de faire obstacle à la validité d'un ANI, ce qui n'est pas le cas avec une position commune.

Mme Catherine Procaccia a demandé pourquoi la question de la représentativité patronale n'a pas été abordée et si FO compte demander au Gouvernement d'engager une négociation à ce sujet au cours de l'année 2009. Elle a également souhaité connaître sa position sur la disposition prévoyant de porter à deux cent trente-cinq jours le plafond du forfait jours pour les cadres.

M. René Valladon a rappelé que jusqu'ici, les critères de représentativité ont été définis par le pouvoir politique, les organisations syndicales s'interdisant généralement de se prononcer sur ceux applicables aux employeurs et vice-versa. Pour autant, il serait effectivement normal, ne serait-ce que par souci de parallélisme des formes, que les nouveaux principes posés par le projet de loi s'appliquent à la partie patronale.

En ce qui concerne la modification du plafond applicable au forfait jours, il a fait part de la vive inquiétude que lui inspirent les répercussions potentielles de cette mesure dans le monde du travail. Nombreux sont les salariés, en effet, qui ne comptent ni leur temps, ni leur peine et qui ont besoin des jours de RTT pour pouvoir se reposer. Si cette soupape de sécurité venait à disparaître, le stress et la pénibilité au travail ne pourraient que s'en trouver renforcés.

M. Alain Vasselle a indiqué avoir été interpellé à ce sujet, à l'occasion d'un débat organisé récemment par la chaîne Public Sénat, par un inspecteur du travail, membre du parti socialiste, qui soutient que les salariés qui accomplissent des heures supplémentaires seront désormais rémunérés à un taux majoré de 10 %, au lieu de 25 % actuellement. Il lui semble que certains procèdent à des amalgames et à des raccourcis sur ces questions sensibles et très techniques : il importe donc de faire toute la lumière sur ce sujet, pour éviter que ne se répandent, dans l'opinion publique, des rumeurs infondées.

Mme Marie-Alice Medeuf-Andrieu, secrétaire confédérale de FO, a précisé qu'un accord d'entreprise peut effectivement prévoir de ramener à 10 % la majoration de la rémunération correspondant aux heures supplémentaires. Le taux de majoration appliqué à la rémunération des jours de travail supplémentaires accomplis par des salariés en forfait jours sera négocié de gré à gré entre l'employeur et les salariés, ce qui ouvre une possibilité de chantage utilisable par la partie patronale à l'encontre de personnels quasiment dépourvus de moyens pour faire valoir leurs intérêts. Le nouveau plafond de deux cent trente-cinq jours aboutira à limiter les périodes de congés à cinq semaines dans l'année. Il sera donc de facto mis fin aux jours de RTT, alors que les salariés pourront parallèlement être amenés à travailler jusqu'à treize heures par jour.

Le plafond actuel de deux cent dix-huit jours maximum apparaît naturellement plus favorable et plus protecteur. Il oblige aussi l'employeur à accorder un temps de récupération à son personnel. Au total, ce nouveau forfait de deux cent trente-cinq jours constitue une énorme régression sociale. FO était initialement favorable à la fixation par voie législative d'un nombre maximum de jours de travail afin de donner un minimum de garanties aux salariés. Mais les dispositions de l'amendement qui a été adopté à l'Assemblée nationale s'inscrivent à l'opposé de cet objectif, d'autant plus qu'un accord d'entreprise pourra permettre à un employeur de porter ce plafond à deux cent quatre-vingt-deux jours par an.

Après avoir fait observer que beaucoup de salariés travaillent dans de petites entreprises où les élections professionnelles ne sont pas organisées, Mme Annie Jarraud-Vergnolle s'est demandé s'il n'aurait pas été préférable de faire référence aux résultats des élections prud'homales pour apprécier la représentativité des syndicats.

M. René Valladon a répondu que FO a formulé certaines réserves sur le système consistant à prendre en compte le résultat des élections des délégués du personnel et aux comités d'entreprise, pour les agréger par branches et ensuite au niveau national. Il aurait été effectivement intéressant de s'appuyer sur les élections prud'homales, d'autant plus que le mouvement syndical est par définition le plus utile dans les entreprises ou les secteurs où il est le moins bien représenté. Le Medef s'est opposé à cette solution en raison du faible taux de participation des employeurs à ce scrutin et par crainte que le vote des particuliers employeurs lui soit peu favorable.

Mme Annie David a indiqué avoir été sensible à un argument évoqué par le représentant de la CGC lors de son audition, qui a expliqué que le scrutin prud'homal changerait de nature si on l'utilisait comme référence pour apprécier la représentativité syndicale. L'enjeu de l'élection n'est plus le même selon qu'il s'agit de désigner des juges ou de déterminer la représentativité d'organisations syndicales au niveau national. Puis elle a souhaité connaître la position de FO sur la possibilité ouverte aux syndicats de désigner des délégués de sites intervenant dans plusieurs entreprises de moins de onze salariés.

M. René Valladon a estimé que ce système de délégués de sites, qui existe déjà, ne fonctionne pas, notamment parce que les personnes désignées par les organisations syndicales ont à intervenir dans des entités relevant de différentes branches professionnelles. Il s'est ensuite félicité de ce que l'organisation des élections prud'homales, qui a parfois eu lieu dans le passé dans des conditions dignes d'une « république bananière », ait été notablement améliorée. En ce qui concerne la question de la représentativité syndicale, FO avait préconisé un système mixte associant à parts égales le résultat des élections prud'homales et celui des élections dans les comités d'entreprise.

Audition de M. Philippe LOUIS, trésorier confédéral de la confédération française des travailleurs chrétiens (CFTC) (mercredi 9 juillet 2008)

Réunie le mercredi 9 juillet 2008 sous la présidence de M. Nicolas About, président, la commission a ensuite procédé à l' audition de M. Philippe Louis, trésorier confédéral de la confédération française des travailleurs chrétiens (CFTC), sur le projet de loi n° 448 (2007-2008), adopté par l'Assemblée nationale, après déclaration d'urgence, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (M. Alain Gournac, rapporteur).

M. Philippe Louis, trésorier confédéral de la CFTC, a indiqué que cette organisation n'avait pas signé la position commune du 9 avril car celle-ci s'était finalement concentrée sur la question de la représentativité en renvoyant à des groupes de travail les questions essentielles de la réconciliation entre les salariés et l'entreprise ou des moyens de renforcer la syndicalisation.

M. Alain Gournac, rapporteur, a souhaité connaître la position de la CFTC sur les nouveaux critères de la représentativité.

M. Philippe Louis a estimé que la présomption irréfragable de représentativité dont bénéficient les cinq grandes centrales syndicales depuis 1966 était devenue trop contestable pour inspirer la confiance des salariés. La CFTC s'est donc déclarée ouverte à une négociation sur ce thème. Les critères retenus par le projet de loi paraissent adaptés sauf en ce qui concerne la question de l'audience renforcée par la fixation d'un seuil. Il faudrait, à son sens, garantir une pondération entre les différents critères qui ne privilégie pas la seule audience car le seuil de 10 % est de nature à faire disparaître les organisations syndicales les plus petites sans augmenter le nombre d'adhérents des plus grandes.

M. Alain Gournac, rapporteur, a souhaité connaître la position de la CFTC sur la possibilité ouverte aux représentants du personnel de négocier certains accords dans l'entreprise.

M. Philippe Louis a souligné qu'il s'agit, pour la CFTC, du point le plus important car il touche à la qualité du dialogue social. La fin du monopole syndical de négociation dans l'entreprise est inquiétante car l'organisation syndicale forme et conseille les délégués syndicaux et leur procure une ouverture sur le monde extérieur, ce qui est un atout pour la négociation des accords collectifs. La négociation avec les représentants du personnel refermera l'entreprise sur elle-même, ce qui risque d'être défavorable aux salariés. Un élu du personnel qui aura recueilli un faible nombre de voix pourra signer des accords ce qui n'encouragera pas l'implantation syndicale.

M. Alain Gournac, rapporteur, s'est interrogé sur les modalités de financement du dialogue social prévues à l'article 8 du projet de loi.

M. Philippe Louis a précisé que le financement du dialogue social dans la branche est essentiel et qu'il faut lui trouver des ressources. Dans les entreprises, le dialogue social est financé par l'entreprise elle-même qui a l'obligation légale de fournir aux syndicats les moyens de négocier. Les heures de délégation des délégués syndicaux et des élus du personnel sont prises en charge par l'entreprise. La branche mutualisant les négociations d'entreprises, il faudrait que le système de financement soit également mutualisé. A défaut, seuls les délégués des grandes entreprises pourront participer aux négociations, ce qui paraît illégitime. L'accord UPA est une bonne solution.

La CFTC est par ailleurs inquiète de la possibilité de remise en cause de cet accord alors que des fonds sont déjà collectés dans certaines branches. Les critiques du Medef et son intention de contester l'accord devant les juridictions européennes ne sont pas justifiées.

M. Alain Gournac, rapporteur, a souhaité savoir si la CFTC est favorable à la décentralisation de la négociation collective au niveau de l'entreprise. Par ailleurs, approuve t elle la simplification des dispositifs d'aménagement du temps de travail proposée par le projet de loi ?

M. Philippe Louis a répondu que son organisation est attachée au rôle régulateur de la branche. C'est pourquoi l'accord d'entreprise doit demeurer supplétif et ne peut se substituer à la loi. Le principe de faveur ne doit pas être remis en cause.

La CFTC est opposée aux dispositions contenues dans la deuxième partie du projet de loi relative à la réforme du droit de la durée du travail. L'employeur pourra désormais se passer de l'autorisation de l'inspecteur du travail pour imposer des heures supplémentaires au salarié au-delà du contingent. De plus, les nouvelles dispositions relatives aux conventions de forfait jours risquent de banaliser le travail le samedi et de multiplier les dérogations au dimanche chômé. Le projet de loi aboutit en réalité à transformer les salariés en travailleurs corvéables à merci. Il doit, en ce sens, être mis en relation avec le projet de loi relatif aux offres valables d'emploi actuellement en cours d'examen.

M. Alain Vasselle a souhaité connaître le sentiment de la CFTC sur les dispositifs de majoration des heures supplémentaires.

M. Nicolas About, président, a précisé que ces majorations sont fixées par la loi : 25 % pour les huit premières heures et 50 % au-delà. Ceci étant, un accord de branche ou d'entreprise peut modifier ces taux, dès lors qu'ils restent supérieurs à 10 %.

Mme Annie Jarraud-Vergnolle ayant souhaité connaître l'impact du projet de loi sur les exonérations de cotisations sociales et fiscales sur les heures supplémentaires prévues par la loi sur le travail, l'emploi et le pouvoir d'achat (Tepa), M. Nicolas About, président, a rappelé que l'article 19 adapte les dispositifs d'exonérations de la loi Tepa pour tenir compte des modifications introduites par le projet de loi.

Mme Raymonde Le Texier s'est demandé si le projet de loi comporte finalement un seul élément positif.

M. Philippe Louis a regretté que le texte déséquilibre complètement le dialogue social en France. En réalité, la représentativité des syndicats sera déterminée, pour l'essentiel, par le vote des salariés des grandes entreprises, ce qui n'est pas acceptable. La possibilité offerte aux institutions représentatives du personnel de négocier des accords d'entreprise va encore affaiblir la présence syndicale dans les PME. Ainsi, le projet de loi débouchera sur la situation absurde où l'on verra un permanent d'une grande entreprise industrielle négocier les conditions de travail des petits artisans.

Audition de MM. Pierre MARTIN, président, Pierre BURBAN, secrétaire général, et Mme Caroline DUC, chargée des relations avec le Parlement, de l'union professionnelle artisanale (UPA) (mercredi 9 juillet 2008)

Réunie le mercredi 9 juillet 2008 , sous la présidence de M. Nicolas About, président, la commission a tout d'abord procédé à l' audition de MM. Pierre Martin, président, Pierre Burban, secrétaire général, et Mme Caroline Duc, chargée des relations avec le Parlement, de l'union professionnelle artisanale (UPA), sur le projet de loi n° 448 (2007-2008), adopté par l'Assemblée nationale, après déclaration d'urgence, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail.

M. Pierre Martin, président de l'UPA, a indiqué que son organisation est attachée à la mise en oeuvre de l'accord qu'elle a conclu le 12 décembre 2001 avec cinq organisations syndicales sur la question du financement du dialogue social dans les petites entreprises, communément appelé « accord UPA ». Le Medef et la CGPME ont refusé que la position commune reprenne cet accord, et ont même contesté, devant les tribunaux, la représentativité de l'UPA. La Cour de cassation s'est finalement prononcée en décembre 2007 et a estimé que l'UPA est légitime à représenter l'artisanat.

Ceci explique que l'UPA ait refusé d'approuver la position commune, bien qu'elle soit favorable à la plupart de ses dispositions. M. Pierre Martin a d'ailleurs ironisé sur l'emploi du terme « position commune » pour désigner un document qui n'a été approuvé que par quatre organisations représentatives sur huit.

Il a estimé que le Medef et la CGPME ont rejeté l'accord UPA sur la base d'arguments fallacieux. Dans les entreprises artisanales, le chef d'entreprise ne souhaite pas engager lui-même des négociations et préfère s'en remettre à une négociation de branche menée au niveau régional. Les cinq syndicats de salariés ont demandé au Président de la République la mise en oeuvre rapide de l'accord UPA.

Dix-sept branches ont signé des accords qui déclinent l'accord UPA dans leur secteur, par exemple l'alimentation, l'économie sociale, l'agriculture ou le sport. L'UPA souhaite maintenant rendre l'accord applicable à toutes les entreprises artisanales. Le Medef a affirmé qu'il avait l'intention de déposer un recours devant la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) pour en contester la validité, mais il semble qu'aucun recours n'a été déposé et que la CJCE n'est de toute façon pas compétente pour connaître ce type de litige.

Il a souligné que les entreprises de plus de vingt salariés prennent en charge le financement du dialogue social, notamment en rémunérant les heures de délégation des élus du personnel, et qu'il n'y a donc aucune raison que l'accord UPA ne puisse être mis en oeuvre. Il a également déploré que la plupart des négociateurs syndicaux soient issus de grandes entreprises et connaissent donc mal la réalité de l'artisanat.

M. Alain Gournac, rapporteur, s'est interrogé sur les raisons qui ont finalement conduit le Gouvernement à intégrer l'« accord UPA » dans le projet de loi, alors qu'il a refusé, depuis sept ans, de procéder à son extension.

M. Pierre Martin a répondu que le Gouvernement a sans doute souhaité attendre que les procédures judiciaires engagées par les autres organisations patronales aillent jusqu'à leur terme avant de prendre une décision concernant la mise en oeuvre de l'accord. Le lobbying du Medef a par ailleurs certainement contribué à retarder la décision du Gouvernement.

M. Alain Gournac, rapporteur, a souhaité connaître la position de l'UPA sur l'article 7 du projet de loi qui vise à faciliter la négociation d'accords collectifs dans les petites entreprises dépourvues de délégué syndical.

M. Pierre Burban, secrétaire général de l'UPA, a indiqué que son organisation n'a pas d'opposition de principe à la technique du mandatement syndical. Il serait cependant illusoire de considérer qu'elle pourrait permettre de généraliser la négociation collective à toutes les petites entreprises. La négociation d'un accord requiert en effet certaines compétences et l'appui d'un service du personnel dont ne disposent pas les entreprises artisanales. C'est pourquoi il est essentiel de favoriser la négociation de branche comme le prévoit l'accord UPA.

M. Alain Gournac, rapporteur, a souhaité connaître l'appréciation portée par l'UPA sur les amendements adoptés par l'Assemblée nationale à l'article 8.

M. Pierre Martin s'est dit satisfait par la rédaction retenue pour cet article, qui permet d'asseoir la contribution sur la masse salariale, mais sans exclure d'autres sources de financement.

En réponse à M. Alain Gournac, rapporteur, qui souhaitait savoir si l'UPA serait favorable à une réforme des règles de représentativité des organisations patronales, M. Pierre Martin est convenu de la nécessité de réformer les règles actuelles, qui ne sont d'ailleurs pas toujours strictement appliquées. Il s'est dit favorable à la position exprimée à ce sujet dans le rapport de M. Raphaël Hadas-Lebel.

En réponse à M. Alain Gournac, rapporteur, qui a demandé dans quelle mesure les dispositions du deuxième volet du projet de loi simplifiant les règles applicables au temps de travail répondent aux besoins et aux contraintes des entreprises artisanales, M. Pierre Marti, a reconnu qu'il est nécessaire d'assouplir les règles relatives à l'organisation du temps de travail.

Mme Annie David a souhaité connaître la position de l'UPA sur les nouvelles règles applicables aux salariés couverts par une convention de forfait en jours.

M. Pierre Martin a fait observer que les entreprises artisanales emploient très peu de salariés autonomes, qui sont les seuls à pouvoir signer des conventions de forfait en jours.

En réponse à Mme Annie David qui a demandé si un chef de chantier ne peut être considéré comme un salarié autonome, M. Pierre Burban a confirmé que les salariés couverts par une telle convention de forfait sont très peu nombreux dans le secteur de l'artisanat.

M. Pierre Martin s'est en revanche déclaré préoccupé par la décision de l'Assemblée nationale de reporter d'un an la mise en oeuvre de l'article 8 qui permet l'application de l'accord UPA. Les conséquences juridiques de ce report pour l'application des accords de branche aujourd'hui en vigueur sont en effet incertaines.

Audition de Mme Laurence LAIGO et M. Marcel GRIGNARD, secrétaires nationaux de la confédération française démocratique du travail (CFDT) (mercredi 9 juillet 2008)

Réunie le mercredi 9 juillet 2008 sous la présidence de Mme Annie David, vice présidente, la commission a entendu Mme Laurence Laigo et M. Marcel Grignard, secrétaires nationaux de la confédération française démocratique du travail (CFDT), sur le projet de loi n° 448 (2007-2008) portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (M. Alain Gournac, rapporteur).

M. Marcel Grignard, secrétaire national de la CFDT, a exposé la position de ce syndicat sur le texte issu des débats à l'Assemblée nationale. Celui-ci reprend l'esprit de la position commune du 9 avril 2008 et ne pose pas de problème de fond. Deux sujets doivent toutefois être traités.

La position commune prévoit qu'un délégué syndical ne peut être choisi que parmi les salariés ayant obtenu au moins 10 % des suffrages aux élections professionnelles. L'Assemblée nationale a souhaité que cette règle s'applique également au délégué syndical central. Dans les entreprises de moins de deux mille salariés, cette disposition ne pose pas de difficulté, dans la mesure où le délégué syndical central est obligatoirement choisi parmi les délégués syndicaux. Il paraît en revanche injustifié d'appliquer la même règle pour les délégués syndicaux centraux désignés dans les entreprises de plus de deux mille salariés. Dans ces grandes entreprises, qui comportent de multiples établissements, le délégué syndical central n'entretient pas la même relation de proximité avec les salariés que dans les autres entreprises. C'est la capacité à négocier avec l'employeur qui doit être déterminante dans le choix de ce délégué syndical central et non le nombre de suffrages qu'il a recueillis. Le Medef a exprimé son accord sur ce point.

La CFDT s'inquiète également du dispositif prévu à l'article 9 du projet de loi concernant la représentativité syndicale pendant la période transitoire entre la publication de la loi et la détermination des organisations représentatives en application des nouveaux critères de l'article L. 2121-1. Pendant les cinq prochaines années, ces dispositions permettront en effet de reconnaître la représentativité d'un nouveau syndicat sur la base des critères actuels, ce qui est contraire à l'esprit de la position commune.

En ce qui concerne la deuxième partie du projet de loi, M. Marcel Grignard a indiqué qu'il est essentiel d'encadrer la négociation dans l'entreprise par des négociations de branches afin d'éviter que la durée du travail devienne un élément de concurrence entre entreprises. La santé des travailleurs ne peut devenir l'objet de négociations. Par ailleurs, le délai de prévenance minimale des salariés est insuffisant pour leur permettre d'avoir une réelle visibilité sur l'évolution de leurs conditions de travail, ce qui rend les modulations difficilement acceptables.

M. Alain Gournac, rapporteur, a souhaité savoir pourquoi, selon la CFDT, le délégué syndical central ne devrait pas être soumis au même critère de légitimité électorale que les autres délégués syndicaux.

M. Marcel Grignard a précisé que, dans une grande entreprise, l'élection sur un site d'un délégué syndical connu de tous a un sens, mais pas celle d'un délégué syndical central travaillant au siège et n'ayant donc pas de lien direct avec la plupart des salariés.

M. Alain Gournac, rapporteur, a souhaité savoir comment la CFDT anticipe la réorganisation du paysage syndical issu du projet de loi.

M. Marcel Grignard a indiqué qu'une recomposition du paysage syndical est probable mais que la forme qu'elle prendra ne peut être connue avec certitude. Il est certain que les seuils fixés par le projet de loi imposent aux syndicats de coopérer entre eux, ce qui est une bonne chose car les salariés n'ont rien à gagner à la confrontation entre organisations. En Espagne et en Italie où le pluralisme syndical est une réalité, il existe deux ou trois grandes organisations mais pas cinq, comme c'est le cas en France aujourd'hui. L'évolution se fera peut-être en ce sens. La réalité du terrain montre que les salariés n'ont pas une conscience nette des différences idéologiques entre syndicats et adhèrent à l'un ou l'autre pour des raisons d'opportunité. Le temps des grandes querelles idéologiques étant révolu, il est nécessaire que les organisations syndicales françaises s'adaptent sous peine de s'affaiblir, voire de disparaître.

M. Alain Gournac, rapporteur, s'est interrogé sur l'augmentation possible du nombre d'accords dérogatoires négociés au sein des entreprises après l'adoption du projet de loi.

M. Marcel Grignard a estimé qu'il n'y a pas de raison que le nombre d'accords dérogatoires, dont la possibilité a été prévue par la loi Fillon de 2004, augmente du fait de l'adoption du texte. Celui-ci donnera un espace de négociation aux entreprises et l'essentiel est d'améliorer les relations entre les syndicats et les salariés qu'ils sont censés représenter.

M. Alain Gournac, rapporteur, a demandé si la CFDT estime qu'un accord syndical aurait pu être obtenu sur la question des trente-cinq heures.

M. Marcel Grignard a indiqué que la CFDT souhaitait négocier sur cette question pour aboutir à un accord. Celui-ci supposait tout d'abord de faire un état des lieux du temps de travail en France, afin de briser certaines représentations erronées et de déterminer le niveau adéquat de négociation pour l'aménagement du temps de travail. Ceci demandait que l'on accorde du temps à la négociation. Il n'y avait a priori pas plus de raison de craindre que les partenaires sociaux ne parviennent pas à un accord sur ce sujet que sur la modernisation du marché du travail ou sur la représentativité. Pour permettre l'aménagement du temps de travail, il est nécessaire d'effectuer un véritable travail de pédagogie en France. La CFDT aurait préféré qu'on lui laisse le temps de le faire.

M. Alain Gournac, rapporteur, a souhaité connaître la réaction de la CFDT à l'annonce du Premier ministre de l'élaboration prochaine d'une charte du dialogue social.

M. Marcel Grignard a salué l'annonce d'une charte de bonne conduite sur le dialogue social, considérant qu'il est effectivement possible de faire mieux en la matière.

M. Alain Gournac, rapporteur, a souhaité connaître les points de la réforme de la durée du travail que la CFDT juge les plus contestables.

M. Marcel Grignard a estimé que tout dépend du niveau où l'on se trouve : la question du forfait en jours ne pose pas de problème dans les grandes entreprises mais est dramatique pour les entreprises moyennes. La CFDT ne s'oppose pas, sur le principe, au forfait en heures sur l'année, mais il faut tenir compte des contraintes qui pèsent sur l'employeur et qui le poussent à moins prendre en compte les conséquences sociales des conditions qu'il peut imposer en la matière. Le défaut majeur du projet de loi est qu'il considère que l'entreprise est le lieu de régulation pour tous les sujets. La réalité est que les rapports sociaux dans les entreprises ne sont pas de grande qualité et que la seule possibilité de garantir réellement certains principes, comme la santé des travailleurs, est de donner plus d'importance à la négociation de branche.

Mme Annie David, présidente, a souhaité savoir si la possibilité désormais ouverte de conduire des négociations au sein de l'entreprise avec les représentants du personnel n'est pas de nature à aggraver la situation étant donné que ceux-ci n'ont pas la même formation que les délégués syndicaux.

M. Marcel Grignard a indiqué partager ce constat. La CFDT est favorable à la négociation, y compris dans les petites entreprises, qui emploient au total plus de quatre millions de salariés. Pour protéger les intérêts des travailleurs dans ces structures, il est nécessaire de disposer de délégués syndicaux ou de salariés mandatés. L'absence de formation des représentants du personnel est un risque en matière de négociation du temps de travail et il aurait été préférable que le projet de loi prévoie au moins une période de transition de quatre à cinq ans avant qu'ils puissent négocier.

Mme Christiane Demontès s'est interrogée sur la place accordée à l'accord de branche dans la première partie du texte et sur la transposition de l'accord dit UPA sur le financement du dialogue social. Elle a également souhaité savoir si la deuxième partie du texte n'introduit pas une brèche dans la démocratie sociale.

M. Marcel Grignard a indiqué que l'accord de branche est nécessaire pour poser le socle commun de la négociation et harmoniser le champ de la concurrence entre les entreprises. Concernant l'accord UPA, la CFDT en est signataire mais n'est favorable à son extension immédiate afin d'attendre les résultats de la négociation en cours sur la représentation des salariés dans les petites entreprises. Il est nécessaire de lier les deux sujets afin de prouver que l'argent collecté pour financer le dialogue social a servi à améliorer la situation collective des salariés de ces entreprises.

La CFDT estime que les liens établis entre les organisations syndicales et le législateur dans le cadre de la démocratie sociale sont mutuellement enrichissants. Le temps de la négociation et le temps de la législation ne sont pas les mêmes et la CFDT n'entend pas se substituer à la représentation nationale. Elle espère que le coup de canif porté par les dispositions du projet de loi sur le temps de travail ne sera pas fatal à la démocratie sociale.

M. Alain Gournac, rapporteur, a fait valoir que les négociations entre partenaires sociaux continuent malgré le dépôt du projet de loi.

M. Marcel Grignard a souhaité que la négociation collective ne souffre pas de l'adoption du projet de loi mais a indiqué que l'état des relations sociales est inquiétant. Un accord se joue sur l'engagement de quelques personnes et le passage en force du Gouvernement est susceptible de laisser des traces.

Audition de M. Georges TISSIÉ, directeur des affaires sociales de la confédération générale des petites et moyennes entreprises (CGPME) (mercredi 9 juillet 2008)

Réunie le mercredi 9 juillet 2008 sous la présidence de Mme Annie David, vice présidente, la commission a ensuite procédé à l' audition de M. Georges Tissié, directeur des affaires sociales de la confédération générale des petites et moyennes entreprises (CGPME), sur le projet de loi n° 448 (2007-2008) portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (M. Alain Gournac, rapporteur).

M. Georges Tissié, directeur des affaires sociales de la CGPME, a indiqué que la CGPME est favorable aux dispositions de ce projet de loi. La rédaction des articles 8 (ressources et moyens des organisations syndicales et professionnelles) et 9 (date limite de première mesure de l'audience au niveau des branches et au niveau national et interprofessionnel et règles transitoires de représentativité aux différents niveaux du dialogue sociale), telle qu'issue des travaux de l'Assemblée nationale, n'est toutefois pas jugée satisfaisante.

Comme le Medef, la CGPME est en désaccord avec les dispositions de la section 3 de l'article 8 qui créent une contribution destinée au financement du dialogue social. Outre son opposition au principe même d'une charge nouvelle pesant sur les entreprises, elle considère que cette disposition qui ne mentionne plus le caractère « exclusif » de l'emploi des fonds ainsi prélevés, soulève des difficultés d'interprétation et peut favoriser le financement d'autres éléments de la vie syndicale, hypothèse contre laquelle elle exprime sa plus vive opposition.

La rédaction de l'article 8 et, en son sein, du premier alinéa de l'article L. 2135-9 du code du travail, doit prévoir le caractère exclusif de cette destination. La CGPME exprime donc le souhait que la rédaction retenue par l'Assemblée nationale soit précisée.

Toujours à l'article 8, la rédaction du deuxième alinéa de l'article L. 2135-9 du même code dispose qu'un certain nombre de dépenses engagées par les entreprises peuvent être déduites du montant de la contribution destinée au financement du dialogue social. La liste de ces déductions apparaît incomplète car elle omet, dans son énumération, des dépenses dont le caractère déductible devrait être indiscutable. C'est le cas, notamment, des cotisations versées à une organisation patronale au niveau professionnel ou à une organisation patronale interprofessionnelle. Le cas des PME intervenant dans le domaine du bâtiment peut illustrer cette situation, puisqu'il n'est pas rare que ces entreprises adhèrent à la fédération française du bâtiment (FFB) ou à la confédération de l'artisanat et des petites entreprises du bâtiment (Capeb), à qui elles versent déjà une cotisation, mais également à une organisation territoriale interprofessionnelle, qui perçoit également des cotisations. Ces contributions versées à des organisations patronales, tout comme celles versées à la CGPME ou au Medef, contribuent déjà au financement du dialogue social : leur déductibilité doit donc être prévue et la rédaction du deuxième alinéa de l'article L. 2135-9 modifiée en conséquence.

Par ailleurs, l'Assemblée nationale a introduit une mesure prévoyant que ces dispositions entrent en vigueur à compter du 30 juin 2009. Ce délai doit être mis à profit pour mener les négociations sur la représentation collective des salariés des petites entreprises et sur le financement du dialogue social déjà prévues par la position commune.

M. Georges Tissié a ensuite évoqué le contenu de l'article 9, et plus particulièrement du II de cet article. Les dispositions visées s'éloignent de la rédaction retenue par les partenaires sociaux dans la position commune. Les organisations signataires de la position commune ont bien précisé que les syndicats dont la représentativité est aujourd'hui reconnue seront toujours considérés comme tels, au niveau national interprofessionnel et au niveau des branches professionnelles, pendant la période transitoire de cinq ans qui précède l'application des nouvelles dispositions sur la représentativité. La CGPME souhaite, en conséquence, que ces dispositions, qui remettent en cause le choix arrêté collectivement dans le cadre de la position commune, puissent être supprimées.

Concernant le volet du texte consacré au temps de travail, la CGPME s'est particulièrement intéressée aux dispositions de l'article 16 (contingent annuel d'heures supplémentaires - repos compensateur de remplacement). Ce sujet est en effet primordial pour les PME. Une approbation globale peut être accordée à la rédaction du texte issue de l'Assemblée nationale, malgré quelques remarques de forme.

L'article 16 dispose que les accords de branche déjà conclus et relatifs au contingent d'heures supplémentaires restent en vigueur jusqu'au 31 décembre 2009. M. Georges Tissié a indiqué que la CGPME souhaite que l'interprétation de ces dispositions puisse être précisée afin que l'autorisation de dépasser les contingents fixés par les accords de branche soit accordée aux PME lorsqu'ils s'avèrent insuffisants au regard de leurs activités, étant précisé qu'ils donnent lieu à un repos compensateur fixé à 50 % pour les entreprises de moins de vingt salariés et à 100 % pour les entreprises dont l'effectif est supérieur.

M. Alain Gournac, rapporteur, a souligné que, lors de son audition devant la commission des affaires sociales, le ministre chargé du travail a indiqué que les dispositions visées doivent être interprétées comme autorisant les PME à dépasser le contingent conventionnel d'heures supplémentaires.

M. Georges Tissié a observé que la consultation du comité d'entreprise prévue à l'article 16 du présent projet de loi soulève également des difficultés d'interprétation.

M. Alain Gournac, rapporteur, a demandé comment pourraient être mieux pris en compte les salariés des entreprises de moins de onze salariés, qui n'organisent pas d'élections professionnelles. Puis il a voulu connaître l'opinion de la CGPME sur l'opportunité d'engager une réforme des règles de représentativité des organisations patronales et l'appréciation qu'elle porte sur les mesures de simplification des règles relatives à la durée du travail et leur adéquation avec les besoins exprimés par les PME.

M. Georges Tissié a rappelé que le projet de loi donne aux partenaires sociaux jusqu'au 30 juin 2009, pour discuter de la représentation des salariés des petites entreprises, comme le prévoit la position commune. Ce délai doit être mis à profit pour négocier des dispositions susceptibles de prendre en compte la situation des personnes qui travaillent dans des entreprises de moins de onze salariés et dans celles où un constat de carence a été dressé pour constater l'impossibilité d'organiser les élections professionnelles.

Abordant la question de la représentativité patronale, il a rappelé qu'une partie des dispositions de la position commune figurant dans le présent projet de loi évoque ce sujet, notamment à travers les mesures relatives à la transparence financière. Sur cette question complexe et difficile qui pose par exemple celle de la prise en compte de l'économie sociale, l'introduction de nouvelles dispositions dans le projet de loi serait prématurée. Toute évolution doit être précédée d'un débat entre les organisations patronales représentatives existantes, puis d'un débat avec l'ensemble des organisations syndicales représentatives.

Il a insisté sur la nécessité, pour les PME, de pouvoir accroître le contingent d'heures supplémentaires et s'est dit favorable au plafond de deux cent trente-cinq jours de travail dans l'année, introduit par l'Assemblée nationale, pour les salariés soumis à une convention de forfait en jours.

Mme Christiane Demontès a demandé si les partenaires sociaux ont eu réellement le temps de négocier sur la question du temps de travail.

M. Michel Esneu a considéré que la rédaction de l'article 8 telle que proposée par la CGPME s'avère plus restrictive que la rédaction actuelle, situation qui risque de pénaliser les partenaires sociaux en privant le dialogue social d'autres formes de financement que celles prévues par le présent projet de loi, notamment de dotations publiques.

M. Georges Tissié a rappelé que la CGPME s'est engagée avec réticence dans les négociations qui ont abouti à l'adoption de la position commune, avant de finalement apposer sa signature sur cet accord. Des compromis sont nécessaires pour rapprocher les points de vue des différents acteurs. La CGPME a toujours milité en faveur de l'assouplissement des règles du temps de travail applicable aux PME, car les aménagements antérieurs ont été principalement instaurés pour les grandes entreprises et se sont révélés inapplicables dans les petites structures.

La CGPME n'est pas à l'origine de l'introduction des dispositions relatives aux temps de travail figurant dans le présent projet de loi ; elle ne s'est initialement prononcée que sur les mesures relatives à la représentativité syndicale. Elle considère néanmoins que les dispositions relatives au temps de travail sont favorables aux PME.

Revenant sur la question du financement du dialogue social il a constaté qu'il est préférable, puisque les pouvoirs publics souhaitent un mécanisme de ce type, de disposer d'une rédaction claire et sans ambiguïté, car cette mesure ne doit pas être détournée au profit du financement de l'activité syndicale dans sa globalité.

Audition de Mme Marie-Pierre ITURRIOZ et M. Pierre-Jean ROZET, conseillers confédéraux de la confédération générale du travail (CGT) (mercredi 9 juillet 2008)

Réunie le mercredi 9 juillet 2008 sous la présidence de M. Jean-Pierre Godefroy, vice président, la commission a procédé à l'audition de Mme Marie-Pierre Iturrioz et M. Pierre-Jean Rozet, conseillers confédéraux de la confédération générale du travail (CGT), sur le projet de loi n° 448 (2007-2008) adopté par l'Assemblée nationale, après déclaration d'urgence, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (M. Alain Gournac, rapporteur).

M. Pierre-Jean Rozet, conseiller confédéral de la CGT, a indiqué que la CGT appelle depuis plusieurs années à une révision des règles de représentativité des syndicats et de validité des accords collectifs. La CGT est en ce sens satisfaite des nouvelles conditions définies dans le projet de loi et inspirées de la position commune du 9 avril 2008 qui prévoient que la représentativité et la validité des accords seront désormais fondées sur l'audience électorale.

Cependant, il a regretté que le texte n'ait pas repris la position commune sur le seuil de 50 % nécessaire à la validité des accords et se soit contenté d'un seuil plus bas, fixé à 30 %.

De plus, deux lacunes de la position commune n'ont pas été comblées. D'une part, l'élection quadriennale des institutions représentatives du personnel ne permettra d'évaluer l'audience des syndicats dans les branches et au niveau national interprofessionnel que dans quatre ans et demi. En ce sens, le retour à des élections biennales est souhaitable. D'autre part, les salariés des très petites entreprises (moins de onze salariés), bien qu'ils soient quatre millions en France, ne sont pas concernés dans le calcul de représentativité.

Par ailleurs, contrairement à ce qu'affirme le Gouvernement, la question du temps de travail n'a pas été écartée de la négociation des partenaires sociaux. La CGT avait accepté, à l'article 17 de la position commune, que les accords d'entreprise permettent, à titre expérimental, de fixer un contingent d'heures supplémentaires supérieur au contingent fixé par accord de branche, à condition que l'accord soit approuvé par des syndicats majoritaires. Or, le projet de loi prévoit que les heures supplémentaires pourront être imposées par l'employeur au-delà du contingent après simple consultation des délégués du personnel. La CGT a donc le sentiment d'une double trahison du Gouvernement, sur le fond et sur la forme.

M. Alain Gournac, rapporteur, a souhaité savoir si la CGT a été associée à la transposition de la position commune. Par ailleurs, les nouvelles règles de représentativité risquent-elles de porter atteinte au pluralisme syndical ? Pourquoi la CGT est-elle hostile à la décentralisation de la négociation collective au niveau de l'entreprise ? Enfin, quels sont les points que la CGT juge les plus contestables dans la partie du projet de loi consacrée à la réforme du droit de la durée du travail ?

M. Pierre-Jean Rozet a reconnu que les anciennes règles de représentativité accordant un monopole par décret à cinq organisations n'étaient plus satisfaisantes. En effet, il n'y a pas de raison que les autres organisations syndicales ne puissent pas concourir au premier tour des élections professionnelles. Ceci étant, il n'est pas souhaitable que les nouvelles règles aboutissent à l'émiettement des syndicats, comme tel est le cas par exemple à Air France, où l'employeur doit négocier avec quatorze organisations. Les nouvelles règles constituent donc un compromis, mais il est impossible de deviner quel paysage syndical elles conduiront à faire naître : ce sont les salariés qui décideront.

M. Jean-Pierre Godefroy, président, a demandé si le passage de quatre à sept critères de représentativité ne conduira pas à rétrécir l'éventail des organisations syndicales.

M. Pierre-Jean Rozet a répondu que les sept critères ne s'appliquent que pour évaluer la représentativité d'une organisation. En revanche, pour concourir aux élections professionnelles, un syndicat ne doit satisfaire qu'à quatre conditions cumulatives : l'indépendance, le respect des valeurs républicaines, la pluralité des adhérents et l'ancienneté de deux ans.

Mme Marie-Pierre Iturrioz, conseiller confédéral de la CGT, a souligné que la CGT n'est désormais plus hostile à la négociation d'entreprise, à condition que les accords soient conclus par des syndicats majoritaires et qu'ils s'inscrivent dans la hiérarchie des normes : une convention d'entreprise doit comporter des stipulations plus favorables pour les salariés que celles figurant dans la convention de branche, qui doit être elle-même plus favorable que la loi. Au contraire, dans le projet de loi, la hiérarchie des normes est inversée : l'accord d'entreprise, qui offre moins de garanties aux salariés, devient la norme à laquelle les accords de branche et la loi ne peuvent déroger. C'est pourquoi la négociation collective au niveau de la branche et au niveau interprofessionnel doit être préservée. Par ailleurs, le projet de loi n'exige plus que les accords de branche soient étendus pour produire leurs effets ; or, cette procédure d'extension constitue une garantie tant pour les salariés que pour les entreprises. Le choix du niveau de négociation adéquat devrait être fonction de la nature des thèmes abordés dans la discussion.

Elle a ensuite estimé que le volet du texte consacré à la durée du travail aura des effets véritablement destructeurs. Elle a, par exemple, souligné que le projet de loi prévoit de supprimer le dispositif d'annualisation du temps de travail applicable aux salariés à temps partiel.

M. Pierre-Jean Rozet a ajouté que le projet de loi supprime tous les garde-fous qui permettent de protéger les salariés en matière de temps de travail. Il transforme la négociation d'entreprise en un élément de compétitivité d'une entreprise : dans une même branche, si les entreprises n'ont pas les mêmes règles en matière de durée du travail, la concurrence entre elles est faussée.

De plus, le projet de loi remet en cause l'équilibre global sur les conditions de travail négocié dans les entreprises. En effet, il prévoit qu'au 31 décembre 2009, tous les accords conclus sur le contingent d'heures supplémentaires seront caducs. Il touche donc un élément du compromis global qui est ainsi menacé.

Mme Marie-Pierre Iturrioz a déclaré, dans le même sens, que le projet de loi risque de porter atteinte à des accords collectifs complexes longuement négociés. Les employeurs eux-mêmes ne sont pas favorables à leur renégociation.

M. Michel Esneu a considéré que le texte fait le pari de la démocratie sociale. L'expérimentation ne peut se faire qu'au niveau de l'entreprise et c'est pourquoi il faut permettre aux accords d'entreprise de déroger aux accords de branche.

Mme Marie-Pierre Iturrioz a répondu qu'il ne s'agit pas ici d'une phase d'expérimentation : les dispositions du projet de loi semblent bien destinées à rester inscrites pour longtemps dans le code du travail. Le projet de loi favorise la négociation de gré à gré entre l'employeur et le salarié, alors qu'il est difficile pour un salarié de résister aux pressions du chef d'entreprise.

M. Pierre-Jean Rozet a reconnu que le projet de loi constitue également un pari pour le Medef, puisque celui-ci ne choisira plus ses interlocuteurs, qui seront désormais imposés par les suffrages des salariés. La CGT a pris également un risque en renonçant à la présomption irréfragable de représentativité. Il n'est pas sûr, en effet, qu'elle parvienne à atteindre le seuil de 10 % des voix requis pour être représentative dans certains secteurs d'activité, comme les banques ou les sociétés de conseil. Or, l'attitude du Gouvernement sur les trente-cinq heures fait regretter à la CGT les risques qu'elle a pris en approuvant la position commune.

Enfin, Mme Marie-Pierre Iturrioz a souligné que la souplesse donnée aux entreprises ne doit pas se faire au détriment de la santé et de la sécurité des travailleurs et de la conciliation entre vie professionnelle et familiale. Or, le projet de loi y porte atteinte, puisque les salariés n'auront plus aucune visibilité sur leur emploi du temps : les horaires et la quantité de travail pourront être modifiés au dernier moment par l'employeur.

III. EXAMEN DU RAPPORT

La commission a tout d'abord procédé à l'examen du rapport de M. Alain Gournac sur le projet de loi n° 448 (2007-2008), adopté par l'Assemblée nationale après déclaration d'urgence, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail.

M. Alain Gournac, rapporteur , a rappelé que ce projet de loi comporte deux volets : l'un consacré à la rénovation de la démocratie sociale, l'autre à la réforme du droit de la durée du travail, dont il a dit approuver globalement le contenu.

Le premier volet est l'aboutissement d'une longue réflexion, engagée dès 2005 à la demande du Premier ministre, sur les règles de représentativité syndicale et de validité des accords collectifs, les modalités du dialogue social au sein des PME et le financement des organisations syndicales. Remis en 2006, le rapport Hadas-Lebel avait alors proposé d'apprécier la représentativité des organisations syndicales en fonction de leur audience électorale, mesurée à l'occasion des élections professionnelles, des élections prud'homales ou d'une élection de représentativité et suggérait de fixer le seuil de représentativité à 10 % afin de limiter la dispersion syndicale.

Consulté sur ce sujet, le Conseil économique et social, dans un avis de novembre 2006, a également recommandé d'apprécier la représentativité syndicale en fonction des résultats recueillis par chaque organisation lors des consultations électorales, en retenant un seuil de représentativité égal ou supérieur à 5 %.

Le 18 juin 2007, le Premier ministre, François Fillon, a adressé un document d'orientation aux partenaires sociaux les invitant à négocier sur la représentativité syndicale, la validité des accords collectifs et sur le développement du dialogue social dans les PME. A la demande du Président de la République, le document d'orientation a été complété, en décembre dernier, afin que les négociations portent aussi sur le temps de travail et sur le financement des organisations syndicales de salariés et d'employeurs.

Ces négociations ont abouti à la signature d'une position commune par deux syndicats de salariés, la CGT et la CFDT, et par deux organisations patronales, le Medef et la CGPME. Cette position commune comprend quatre parties : représentativité des syndicats de salariés, développement du dialogue social, financement des syndicats de salariés et des dispositions finales.

La première partie du projet de loi retranscrit fidèlement les termes de la position commune, à l'exception de la question du financement du dialogue social, et propose de réformer les règles de la représentativité syndicale, anciennes et désormais inadaptées.

En effet, depuis 1966, cinq confédérations syndicales - CGT, CFDT, FO, CFTC et CFE CGC - bénéficient d'une présomption irréfragable de représentativité, qui s'applique à tous les syndicats qui leur sont affiliés, au niveau de la branche ou de l'entreprise, quel que soit leur degré réel d'implantation. Les autres syndicats doivent démontrer qu'ils sont représentatifs en fonction de cinq critères énumérés dans le code du travail : effectifs, indépendance, cotisations, expérience et attitude patriotique pendant l'Occupation. L'enjeu est important car seuls les syndicats représentatifs peuvent négocier des accords collectifs, désigner un délégué syndical et présenter des candidats au premier tour des élections professionnelles (élections des délégués du personnel ou du comité d'entreprise).

Ces règles sont aujourd'hui inadaptées :

- elles sont inéquitables, en conférant un avantage à cinq confédérations sans tenir compte de leur représentativité réelle ;

- elles ont contribué à l'émiettement du paysage syndical, de nouveaux syndicats, comme l'Unsa ou Sud, étant apparus sans que les confédérations plus anciennes ne se soient par ailleurs regroupées ;

- elles sont contestables, lorsqu'on constate le développement de la technique de l'accord dérogatoire qui conduit certaines organisations, dont la représentativité n'est pas certaine, à approuver des dispositions moins favorables pour les salariés que celles figurant dans la loi ou dans les accords collectifs de niveau supérieur.

M. Alain Gournac, rapporteur , a alors indiqué que le projet de loi propose en conséquence de modifier la liste des critères de représentativité :

- l'exigence d'une attitude patriotique pendant l'Occupation est remplacée par celle du respect des valeurs républicaines ;

- un nouveau critère de transparence financière est ajouté en réponse au scandale suscité par l'affaire « UIMM »;

- l'audience électorale devient le critère déterminant de la représentativité syndicale. Ce sont les résultats des élections professionnelles dans les entreprises qui permettront de mesurer l'audience de chaque organisation au niveau du groupe, de la branche et au niveau national interprofessionnel. Pour être reconnu représentatif, un syndicat devra avoir recueilli au moins 10 % des voix dans l'entreprise ou 8 % au niveau de la branche et au niveau national interprofessionnel. Ces seuils devraient favoriser une recomposition du paysage syndical, notamment au travers du rapprochement de certaines organisations telles que la CGC et l'Unsa. Tous les syndicats indépendants, constitués depuis au moins deux ans et respectueux des valeurs républicaines, pourront désormais participer au premier tour des élections professionnelles, et non plus les seules organisations représentatives.

En outre, sera créé un Haut Conseil du dialogue social, chargé d'émettre un avis auprès du ministre concerné avant la publication de la liste des organisations représentatives au niveau de la branche et au niveau national interprofessionnel.

Pendant la période transitoire précédant la détermination de la liste des syndicats représentatifs, les syndicats aujourd'hui reconnus représentatifs conserveront ce statut, le Gouvernement se réservant la possibilité de reconnaître la représentativité d'autres syndicats sur la base des critères actuels.

Ces nouveaux critères de représentativité auront des conséquences sur la vie syndicale dans l'entreprise :

- un salarié ne pourra devenir délégué syndical et être de ce fait habilité à négocier un accord dans l'entreprise que s'il a lui-même recueilli 10 % des voix aux dernières élections professionnelles ;

- tout syndicat, même non représentatif, pourra désormais nommer dans l'entreprise un représentant de la section syndicale bénéficiant des mêmes protections que le délégué syndical et ayant pour mission d'animer la section syndicale et de faire reconnaître, le cas échéant, la représentativité de son syndicat lors des élections professionnelles.

Puis M. Alain Gournac, rapporteur , a indiqué que le projet de loi modifie également les conditions de validité des accords collectifs. Ceux-ci obéissent actuellement à deux régimes différents :

- au niveau interprofessionnel ou au niveau d'une branche, un accord est réputé valide s'il est signé par au moins un syndicat représentatif et si la majorité des autres syndicats ne s'y oppose pas ;

- au niveau de l'entreprise, l'accord entre en vigueur s'il est signé par au moins un syndicat représentatif et si un ou plusieurs autres syndicats ayant obtenu la majorité des suffrages aux dernières élections professionnelles ne s'y opposent pas.

Conformément à la position commune, le projet de loi propose de s'éloigner de cette logique du « droit d'opposition » pour aller vers un système de « majorité d'engagement » : à partir du 1 ^er janvier 2009, un accord, à tous les niveaux, sera valable s'il est signé par un ou plusieurs syndicats représentatifs ayant obtenu au moins 30 % des suffrages aux dernières élections et s'il n'a pas fait l'objet d'une opposition par des syndicats représentatifs ayant obtenu la majorité des suffrages. La position commune envisageait, à terme, la possibilité de passer à la règle de l'accord majoritaire mais il a semblé raisonnable de ménager d'abord une période de transition.

Par ailleurs, pour favoriser la négociation collective dans les PME, souvent dépourvues de délégué syndical, le texte propose d'autoriser les délégués du personnel dans les entreprises de moins de deux cents salariés ou des salariés mandatés, lorsqu'un procès verbal de carence a été établi, à conclure des accords collectifs. La loi Fillon du 4 mai 2004 avait déjà prévu une telle possibilité mais l'avait conditionnée à la conclusion d'un accord de branche. Comme peu d'accords ont été signés, seize seulement en quatre ans, le projet de loi prévoit de supprimer cette condition à partir du 31 décembre 2009.

Puis M. Alain Gournac, rapporteur , a souligné l'importance des dispositions relatives à l'amélioration de la transparence financière des comptes des organisations syndicales. Reprenant les termes de la position commune, le projet de loi impose aux organisations syndicales de salariés et aux organisations d'employeurs la publication et la certification de leurs comptes et veille à sécuriser juridiquement la mise à disposition de salariés par les entreprises auprès des organisations syndicales.

Allant au-delà de la position commune, le Gouvernement propose également de donner une base légale à « l'accord UPA » sur le financement du dialogue social. Signé le 12 décembre 2001 par l'UPA et les cinq syndicats de salariés, cet accord, qui a fait l'objet de nombreux recours en justice infructueux du Medef et de la CGPME, et dont la régularité a finalement été reconnue par la Cour de cassation dans un arrêt de décembre 2007, impose aux entreprises de l'artisanat de verser une contribution, à hauteur de 0,15 % de leur masse salariale, pour financer le dialogue social au niveau des branches.

Plus généralement, le projet de loi prévoit qu'un accord collectif peut instaurer une contribution destinée au financement de la négociation collective. L'Assemblée nationale en a repoussé l'entrée en vigueur en juin 2009 afin qu'elle coïncide avec l'achèvement des discussions, prévues par la position commune, sur la représentation des salariés et l'amélioration du dialogue social dans les petites entreprises.

M. Alain Gournac, rapporteur , a ensuite présenté la deuxième partie du projet de loi, consacrée à la réforme du temps de travail. Son ajout par le Gouvernement a suscité le mécontentement des organisations syndicales, qui ont estimé qu'il outrepassait les termes de la position commune, laquelle se limitait à prévoir, à titre expérimental, qu'un accord majoritaire conclu dans l'entreprise peut déroger au contingent conventionnel d'heures supplémentaires. Or, cette mesure, ponctuelle et strictement encadrée, préservait en fait le statu quo.

C'est pourquoi le Gouvernement, s'affranchissant des termes de la position commune, a opté pour une réforme de plus grande ampleur qui prévoit :

- la possibilité d'effectuer des heures supplémentaires au-delà du contingent, à condition d'accorder au salarié, en plus de la majoration de son salaire, une contrepartie en repos ;

- le remplacement des dispositifs actuels d'aménagement du temps de travail (travail par cycles, accords de modulation, attribution de jours de RTT sur quatre semaines ou sur l'année) par un dispositif unique d'aménagement du temps de travail par voie d'accord collectif ;

- enfin, la simplification du régime des convention de forfait, les salariés en forfait jours pouvant désormais renoncer à des jours de repos, en échange d'une rémunération majorée, à condition que le nombre de jours travaillés dans l'année n'excède pas un nombre maximal, qui sera déterminé par voie d'accord et fixé, à défaut d'accord, à deux cent trente cinq jours, ainsi que l'a décidé l'Assemblée nationale.

En outre, le projet de loi donne la priorité à l'accord d'entreprise sur l'accord de branche, qui devient supplétif, afin que les règles relatives à la durée du travail puissent être adaptées à l'activité et aux conditions de travail des salariés.

Pour conclure, M. Alain Gournac, rapporteur , a fait observer que le texte maintient la durée légale du travail à trente-cinq heures hebdomadaires, s'inscrivant ainsi dans la logique des dispositions de la loi Tepa du 21 août 2007 relatives à la défiscalisation des heures supplémentaires. L'adoption du projet de loi permettra, à la fois de rompre avec la logique de la réduction du temps de travail, délétère pour la compétitivité du pays et le pouvoir d'achat des ménages, et d'ouvrir une nouvelle page de l'histoire des relations sociales.

La commission a ensuite procédé à l'examen des amendements présentés par le rapporteur.

M. Louis Souvet a souhaité des compléments d'information sur plusieurs points précis du texte. Il a demandé si les nouvelles règles de prise en compte des résultats des élections professionnelles permettront à chacun de pouvoir présenter une liste et constituer un syndicat s'il recueille au moins 10 % des voix aux élections professionnelles dans une entreprise. Ce seuil s'apprécie-t-il en termes de votants ou d'inscrits ?

M. Alain Gournac, rapporteur , a indiqué que ce seuil de 10 % s'applique aux suffrages exprimés.

M. Louis Souvet s'est interrogé sur le choix du rapporteur de ne pas modifier ce seuil de 10 % des suffrages dans l'entreprise et de 8 % au niveau de la branche professionnelle. Par ailleurs, il a voulu comprendre pourquoi, au niveau du futur Haut Conseil du dialogue social, les syndicats aujourd'hui reconnus représentatifs conserveront ce statut, alors que, parallèlement, le Gouvernement se réserve la possibilité de reconnaître la représentativité d'autres syndicats sur la base des critères actuels.

M. Nicolas About, président , a fait valoir que la logique de cette disposition est de combler un vide juridique.

M. Louis Souvet a ensuite constaté que le projet de loi introduit une nouveauté en prévoyant que chaque syndicat, même non représentatif, pourra nommer dans l'entreprise un représentant de section syndicale qui bénéficiera des mêmes protections que le délégué syndical. Ces représentants de sections syndicales disposeront-ils des mêmes moyens que les délégués syndicaux ? Relevant par ailleurs, pour reprendre les propos du rapporteur, que le projet de loi propose d'effectuer un premier pas vers un système de « majorité d'engagement », il a demandé comment on constate, aujourd'hui, l'opposition de certains syndicats à des accords ?

M. Nicolas About, président , a précisé que chaque organisation syndicale fera connaître sa position : elle sera ainsi amenée à s'exprimer. A défaut, on prendra acte de son souhait de ne pas le faire.

M. Alain Gournac, rapporteur , a indiqué qu'en l'espèce, le projet de loi n'introduit aucune modification sur la façon suivant laquelle une organisation syndicale est amenée à s'exprimer.

M. Nicolas About, président , a fait observer que les conditions de validité des accords collectifs vont progressivement changer de façon importante. Le système actuel prévoit qu'au niveau d'une entreprise, un accord entre en vigueur s'il est signé par au moins un syndicat représentatif et si un ou plusieurs autres syndicats ayant obtenu la majorité des suffrages aux dernières élections professionnelles ne s'y opposent pas. Le projet de loi propose, à partir du 1 ^er janvier 2009, qu'un accord soit désormais valable s'il est signé par un ou plusieurs syndicats représentatifs ayant obtenu au moins 30 % des suffrages aux dernières élections et s'il n'a pas fait l'objet d'une opposition par des syndicats représentatifs ayant obtenu la majorité des suffrages.

M. André Lardeux s'est demandé comment interpréter l'amendement adopté par l'Assemblée nationale ayant pour objet de porter le plafond du forfait de deux cent dix-huit à deux cent trente-cinq jours par an. Ces dispositions s'appliquent en cas d'accord collectif. Mais qu'en est-il en l'absence d'un tel accord ? Par ailleurs, quelles pourraient être les conséquences de ce nouveau plafond pour les salariés concernés ? Cela signifie-t-il que ceux-ci n'auront plus d'autre jour férié que le 1er mai ?

Dans le même souci, M. Alain Vasselle a souhaité savoir si un accord collectif prévoyant de porter ce plafond au-delà de deux cent trente-cinq jours peut amener à la disparition totale des jours de repos compensateur. Il s'est également demandé si les salariés devront formellement souscrire à ces dispositions ou seront obligés d'accepter de faire ces heures supplémentaires.

En ce qui concerne les dispositions du projet de loi ayant pour objet de donner une base légale à l'accord « UPA », il s'est interrogé sur l'idée consistant à donner une valeur législative à ce qui n'est aujourd'hui qu'une simple faculté. L'arrêt rendu par la Cour de cassation soulignant la régularité de cet accord n'est-il pas suffisant ? Pourquoi faut-il le rendre obligatoire ? Il a estimé, par ailleurs, que les ressources dont disposent les syndicats sont sans doute suffisantes pour financer le dialogue social.

M. Guy Fischer a observé que ce projet de loi se compose de deux parties nettement distinctes. En ce qui concerne les dispositions du titre Ier, il a pris acte du fait qu'il s'agit de reprendre la position commune négociée par les partenaires sociaux. Pour autant, la rédaction proposée est d'une nature à susciter certaines interrogations, voire à formuler des nuances. Sur le titre II, il s'est élevé contre la tentative de la majorité de se servir de la législation sur les trente-cinq heures comme d'un véritable bouc émissaire. Au total, le texte proposé constitue un recul considérable et l'on peut même se demander quels sont les véritables objectifs du Gouvernement. Il a douté qu'il s'agisse de créer des emplois ou d'améliorer la compétitivité de l'économie, dans la mesure où les indicateurs de productivité dans le secteur industriel français s'inscrivent au meilleur niveau européen.

Après avoir regretté que la présentation de ce projet de loi n'ait pas été accompagnée par une étude d'impact, il a vivement déploré que le Gouvernement ait décidé d'ajouter un ensemble de dispositions sur le temps de travail très éloignées des dispositions âprement négociées par les partenaires sociaux dans le cadre de la position commune. Cette démarche aboutirait à porter la durée maximum de travail à quarante-huit heures par semaine, à imposer, le cas échéant, dix-sept jours de travail supplémentaire aux salariés - un samedi sur trois - et à mettre fin au repos compensateur lorsque celui-ci subsiste encore. La porte est donc ouverte à tous les abus.

M. Guy Fischer a ensuite critiqué l'inversion de la hiérarchie des normes proposée par ce projet de loi. La pérennisation d'un tel système ne manquera pas de jouer contre les salariés. En ce qui concerne les modalités de fonctionnement de la démocratie sociale, il a regretté que les nouvelles règles du code du travail suppriment l'avis du comité d'entreprise et la consultation de l'inspecteur du travail. Au total, il s'agit d'une véritable lame de fond tendant à aboutir à une individualisation des rapports sociaux. Après avoir constaté que pas moins de soixante articles seront modifiés ou supprimés dans le code du travail, il a considéré qu'il s'agit en définitive d'un texte scélérat et que le rapport qui vient d'être présenté à la commission n'en rend compte qu'a minima.

Estimant à son tour inacceptables les dispositions de ce projet de loi, M. Jean-Pierre Godefroy a jugé singulier que le rapporteur ait choisi de s'appesantir sur les dispositions traitant de la représentativité plutôt que de s'étendre sur celles relatives à la durée du travail. Même la transposition de la position commune signée par les partenaires sociaux est de nature à susciter de grandes inquiétudes. On peut ainsi se demander si les nouvelles règles de représentativité syndicale - 10 % au niveau de l'entreprise et 8 % au niveau de la branche - n'aboutiront pas, dans la réalité, à restreindre l'émergence de nouveaux syndicats. Par comparaison, le seuil correspondant en matière d'élections politiques est de 5 % seulement.

Il a par ailleurs contesté le fait que l'introduction d'une référence nouvelle aux valeurs républicaines parmi les critères de représentativité des organisations syndicales puisse empêcher la création d'une structure proche du Front national. La perspective du développement de nombreux syndicats « maison » dans certaines entreprises ne saurait par ailleurs être écartée. Enfin, l'inversion de la hiérarchie des normes, tendant à donner une valeur supplétive aux accords de branche par rapport aux accords d'entreprise, ne manquera pas de provoquer de graves atteintes aux droits sociaux, notamment si la conjoncture économique s'améliore. La durée de travail deviendra ainsi un facteur de concurrence entre les entreprises, et les salariés seront soumis à un véritable chantage dans la mesure où ils seront quasiment obligés d'accepter des heures supplémentaires. Cette disposition semble d'ailleurs avoir fait l'objet d'un débat au sein même du Medef.

En ce qui concerne l'instauration d'un forfait jours, jusqu'ici limité au personnel d'encadrement, il s'est inquiété de la possibilité d'aller au-delà du seuil de deux cent trente cinq jours. Par ailleurs, l'extension du champ de cette disposition aux salariés autonomes conduit à s'interroger sur la définition de cette notion ainsi que sur l'autorité qui sera amenée à le faire. Certains salariés risquent ainsi de voir jusqu'à 417 heures supplémentaires ne plus être payées au cours d'une année donnée.

En définitive, toutes ces mesures risquent d'aboutir à des résultats contreproductifs, tant en ce qui concerne l'emploi des seniors que celui des jeunes salariés. Les entreprises disposent déjà de la faculté de recourir aux heures supplémentaires jusqu'à deux cent vingt heures par an et n'utilisent cette possibilité qu'à hauteur de cinquante-cinq heures en moyenne. Ce texte conduira finalement à faire travailler les salariés davantage pour gagner moins. Les dispositions du projet de loi s'inscrivent en totale contradiction avec les autres attributions de Xavier Bertrand, ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité : la diminution des heures de repos compensateur est de nature à nuire à la santé au travail ; l'inspiration du Gouvernement ne saurait se fonder sur le principe de solidarité ; l'extension des horaires de travail, le samedi par exemple, ne peut que nuire à la stabilité de la cellule familiale. Quel pourrait être l'intérêt, dans ces conditions, d'une majoration salariale s'il faut acquitter des frais supplémentaires pour garder les enfants ?

En ce qui concerne le remplacement du critère de représentativité syndicale fondé sur l'exigence d'une attitude patriotique pendant l'Occupation par celle du respect des valeurs républicaines, M. Jean-Claude Etienne n'a vu aucune contradiction entre ces deux rédactions : la seconde s'inscrit naturellement dans la continuité de la première mais ne la remplace pas.

M. Paul Blanc a fait valoir que la législation sur les trente-cinq heures a manifestement échoué et qu'aucun des pays voisins de la France n'a souhaité s'en inspirer. Puis il a demandé si les dispositions du projet de loi sur la durée du temps de travail concernent la fonction publique, notamment territoriale.

Mme Isabelle Debré a souhaité avoir des précisions sur les modalités de création et sur la composition du Haut Conseil du dialogue social.

M. Alain Gournac, rapporteur , a précisé que la création par l'Assemblée nationale d'un plafond de deux cent trente-cinq jours de travail par an, a pour mérite de créer une référence nationale en l'absence de laquelle le seuil européen de deux cent quatre-vingt-deux jours trouverait à s'appliquer. Il s'est refusé à modifier ce plafond qui, s'il est substantiel, inclut néanmoins cinq semaines de congés payés, le repos hebdomadaire et le respect des jours fériés.

En ce qui concerne le Haut Conseil du dialogue social, des mesures réglementaires interviendront prochainement pour définir sa composition.

M. Nicolas About, président , a précisé que le plafond de deux cent trente-cinq jours annuels ne s'applique qu'en cas d'absence d'accord collectif. Mais un tel accord peut prévoir un plafond inférieur ou supérieur à cette référence, sous réserve toutefois du respect du seuil communautaire de deux cent quatre-vingt-deux jours.

M. Alain Gournac, rapporteur , a souligné que les dispositions d'un tel accord collectif ne seront applicables qu'aux salariés qui l'acceptent. En ce qui concerne la contribution sur le dialogue social, il a rappelé l'opposition du Medef et de CGPME à la perspective d'un accroissement des contributions mises à la charge des employeurs.

Puis il a estimé que les nouvelles règles de représentativité syndicale seront de nature à faciliter l'émergence de nouveaux acteurs au sein du paysage social. Tous les syndicats indépendants, constitués depuis au moins deux ans et respectueux des valeurs républicaines, pourront participer au premier tour des élections professionnelles. Le système de la présomption irréfragable de représentativité sera donc abandonné.

Répondant aux observations formulées par Jean-Claude Etienne, il a rappelé que la commission des affaires sociales du Sénat avait choisi de maintenir la référence à l'attitude patriotique sous l'Occupation lors de l'examen de la loi ratifiant l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail : la décision qui avait été prise alors avait consisté à procéder à une recodification à droit constant, dans l'attente du projet de loi plus global aujourd'hui en discussion.

M. Nicolas About, président , a estimé légitime que le critère de représentativité fondé sur l'attitude patriotique pendant l'Occupation prenne désormais la forme du respect de la loi républicaine. Il s'agit d'ailleurs déjà de l'interprétation que font les tribunaux de ces dispositions et il va de soi que les syndicats nouvellement formés ne peuvent plus satisfaire à ce critère historique.

Après avoir exprimé son attachement viscéral à la notion même de travail, M. Alain Gournac, rapporteur , a indiqué qu'un sondage récent réalisé auprès des personnels d'encadrement fait ressortir un taux d'approbation de 52 % des dispositions du projet de loi. Plutôt que de promouvoir des réglementations contraignantes, il convient désormais, à son sens, d'accompagner le développement du travail dans la liberté.

En ce qui concerne le seuil de représentativité de 10 % dans les entreprises, il a rappelé qu'il est issu directement de la position commune signée par les partenaires sociaux.

En réponse aux craintes formulées par M. Jean-Pierre Godefroy au sujet de l'emploi des seniors, il a estimé qu'il convient de sortir de l'illusion que représente la notion de partage du travail.

Evoquant le cas d'une entreprise de son département disposant d'importants carnets de commande, M. Jean-Pierre Godefroy a considéré que les dispositions du texte en matière de temps de travail sont de nature à inciter les entreprises à développer les heures supplémentaires plutôt que de procéder à de nouvelles embauches.

M. Nicolas About, président , a fait observer que les circuits économiques sont par nature très complexes. Si des salariés tirent un revenu supplémentaire des heures supplémentaires, leur pouvoir d'achat accru suscitera un supplément de consommation, et donc la création d'emplois dans d'autres secteurs de l'économie.

En réponse à Louis Souvet, M. Alain Gournac, rapporteur , a souligné que la situation des représentants de la section syndicale, dont le projet de loi propose la création, ne sera pas identique à celle des délégués syndicaux : les premiers disposeront de quatre heures de délégation, les seconds de dix heures. Il a ensuite relativisé les craintes formulées par plusieurs intervenants au sujet des répercussions éventuelles de l'augmentation du plafond du forfait jours en ce qui concerne la santé des salariés, même s'il s'agit pour lui d'une question essentielle. Par ailleurs, il a estimé que les nouvelles règles de représentativité ne devraient pas aboutir à la création de davantage « de syndicats maison » que cela n'est le cas aujourd'hui.

M. Nicolas About, président , a fait valoir l'importance des nouvelles conditions de validité des accords collectifs. Le système actuel, dominé par le droit d'opposition, sera en effet remplacé par un mécanisme fondé sur la signature par un ou plusieurs syndicats représentatifs ayant obtenu au moins 30 % des suffrages. Cet accord ne devra toutefois pas avoir fait l'objet d'une opposition par des syndicats représentatifs ayant obtenu la majorité des suffrages, ce qui paraît légitime.

Mme Isabelle Debré a estimé que les dispositions de l'article 2 du projet de loi relatives au Haut Conseil du dialogue social restent très imprécises.

Après avoir rappelé que l'Assemblée nationale a prévu qu'un député et un sénateur figureront parmi les membres de cette institution, M. Alain Gournac, rapporteur, a estimé justifié que l'opposition y soit représentée. Cela le conduira à proposer un amendement prévoyant de doubler les effectifs des parlementaires dans cette enceinte.

La commission a ensuite procédé à l'examen des amendements présentés par le rapporteur.

La commission a adopté l'article 1 ^er (critères de représentativité syndicale) sans modification.

Après l'article 1 ^er , elle a adopté un article additionnel prévoyant l'organisation, avant le 30 juin 2010, d'une négociation nationale interprofessionnelle sur les critères de représentativité des organisations patronales.

A l'article 2 (règles de détermination de la représentativité des organisations syndicales aux différents niveaux de dialogue social), la commission a adopté six amendements, dont deux rédactionnels ; le troisième prévoit que la négociation nationale interprofessionnelle prévue en matière de représentation des salariés dans les petites entreprises doit aboutir au plus tard le 30 juin 2009 ; le quatrième propose d'élargir la composition du Haut Conseil du dialogue social ; le cinquième a pour objet d'ajouter un dispositif dérogatoire pour les journalistes professionnels et assimilés. Enfin, à la suite d'un débat auquel ont participé MM. Nicolas About, président, Alain Vasselle et Mme Catherine Procaccia , la commission a supprimé la présence de parlementaires au sein du Haut conseil du dialogue social.

A l'article 3 (modalités des élections professionnelles), outre un amendement rédactionnel, elle a adopté un amendement autorisant les salariés des sous-traitants mis à disposition dans une entreprise extérieure à choisir l'entreprise dans laquelle ils votent lors des élections professionnelles. A cette occasion, M. Louis Souvet s'est déclaré dubitatif sur un système qui autorise les salariés à être électeurs sans être éligibles.

La commission a adopté l'article 3 bis (modalités de préparation des élections au sein de l'entreprise) sans modification.

A l'article 4 (conditions de désignation des délégués syndicaux), elle a adopté quatre amendements. Le premier permet de désigner comme délégué syndical un salarié n'ayant pas obtenu plus de 10 % des voix à l'occasion des dernières élections professionnelles, lorsque plus aucun salarié présent dans l'entreprise ne remplit cette condition . M. Nicolas About, président , a souligné qu'il s'agit en l'occurrence de combler un vide juridique. Le deuxième amendement vise à corriger une erreur rédactionnelle. Le troisième permet, dans les entreprises de plus de deux mille salariés, de désigner comme délégué syndical central un salarié, même s'il n'a pas recueilli 10 % des voix aux élections professionnelles. Le quatrième prévoit que le représentant du syndicat au comité d'entreprise doit être choisi parmi les élus de ce syndicat au comité.

A l'article 5 (conditions de constitution des sections syndicales et création d'un représentant de la section syndicale), la commission a adopté quatre amendements. Le premier harmonise la rédaction du texte. Le deuxième vise à préciser les conditions de mise à disposition d'un local par l'employeur au profit des différentes sections syndicales dans les entreprises de mille salariés et plus. Le troisième est de nature rédactionnelle. Le quatrième a pour objet de préciser que la négociation avec un représentant de la section syndicale n'est pas possible dans les entreprises comprises dans le champ d'application des accords prévus par la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social.

A l'article 5 bis (carrière syndicale, vie professionnelle et reconnaissance de l'expérience acquise des représentants du personnel), la commission a adopté un amendement reprenant le contenu de l' article 5 ter (validation des acquis de l'expérience des délégués syndicaux). Elle a, en conséquence, supprimé cet article 5 ter par coordination.

A l'article 6 (conditions de validité des accords collectifs de travail), la commission a adopté deux amendements. Le premier prévoit que la dénonciation d'un texte n'est valide que si elle émane d'une ou de plusieurs organisations syndicales ayant recueilli au moins 50 % des suffrages. Le second propose que la perte de la qualité d'organisation représentative de toutes les organisations syndicales signataires d'une convention ou d'un accord collectif n'entraîne pas la remise en cause de cette convention ou de cet accord.

La commission a adopté l'article 7 (négociation collective par les représentants élus du personnel et les salariés mandatés) sans modification.

A l'article 8 (ressources et moyens des organisations syndicales et professionnelles), elle a adopté un premier amendement visant à éviter qu'un accord collectif applicable localement puisse mettre en place une contribution destinée à financer le dialogue social, puis un second amendement tendant à préciser que cette contribution aura pour objet exclusif d'assurer le financement du dialogue social.

A l'article 9 (date limite de première mesure de l'audience au niveau des branches et au niveau national et interprofessionnel et règles transitoires de représentativité aux différents niveaux du dialogue social), elle a adopté quatre amendements. Le premier ouvre une période de quatre ans après la détermination des organisations représentatives dans la branche et maintient, pendant cette période, un mécanisme de présomption pour les organisations syndicales de salariés affiliées à des organisations représentatives au niveau national et interprofessionnel. Les deux suivants apportent une précision rédactionnelle. Le quatrième dispose qu'un syndicat issu de la fusion de syndicats, dont l'un au moins est représentatif, est lui-même représentatif.

La commission a adopté sans modification les articles 10 (règles transitoires en matière de validité des accords collectifs et entrée en vigueur des nouvelles règles) et 11 (règles transitoires en matière de désignation des délégués syndicaux et entrée en vigueur des nouvelles règles).

A l'article 12 (période transitoire pour la validité des accords conclus par les représentants élus du personnel ou les salariés mandatés), elle a adopté un amendement maintenant en vigueur les accords de branche ou professionnels conclus en matière de négociation collective en l'absence de délégué syndical.

La commission a adopté sans modification l'article 13 (conditions de dénonciation des accords collectifs).

A l'article 14 (entrée en vigueur de la procédure de certification et de publicité des comptes des organisations syndicales et professionnelles), à l'issue d'un débat auquel ont participé MM. Nicolas About, président, Alain Gournac, rapporteur, et Mme Catherine Procaccia , la commission a décidé de ne pas reporter de 2010 à 2011 la date d'entrée en vigueur de l'obligation de certification des comptes des syndicats au niveau confédéral, fédéral, régional et départemental. Elle a ensuite adopté cet article sans modification.

La commission a adopté l'article 15 (rapport du Gouvernement au Parlement - propositions du Haut Conseil du dialogue social au ministre chargé du travail) sans modification.

Après l'article 15 , un débat est intervenu sur un amendement portant article additionnel , tendant à prévoir que les critères actuels de représentativité syndicale restent en vigueur pour apprécier la représentativité des syndicats de fonctionnaires. M. Alain Gournac, rapporteur , a expliqué que le Gouvernement vient de conclure un accord avec les syndicats de fonctionnaires afin de réformer les règles de représentativité qui leur sont applicables. Dans l'attente de l'entrée en vigueur de cette réforme, il est souhaitable de conserver la référence à l'article L. 2121-1 du code du travail dans sa rédaction actuelle. Tel est précisément l'objet de l'amendement proposé. M. Alain Vasselle s'est interrogé sur l'opportunité de faire valoir, en ce domaine également, les spécificités de la fonction publique. Mme Catherine Procaccia a jugé qu'il appartient plutôt au Gouvernement de prendre l'initiative d'un amendement de ce type. M. Nicolas About, président , a fait valoir la nature technique de ces dispositions transitoires. M. Jean-Pierre Godefroy s'est prononcé en faveur de l'amendement du rapporteur, considérant qu'il s'agit d'une mesure de cohérence juridique. A l'issue de ce débat, la commission a choisi de ne pas retenir l'amendement.

Elle a adopté conforme l'article 15 bis (périodicité de la rémunération des congés de formation économique et sociale et de formation syndicale).

A l'article 16 (contingent annuel d'heures supplémentaires et repos compensateur de remplacement), la commission, outre un amendement rédactionnel, a adopté deux amendements : le premier opère une coordination à l'article L. 3121 24 du code du travail ; le deuxième maintient en vigueur jusqu'à fin 2009 les accords collectifs relatifs aux heures choisies.

A l'article 17 (conventions de forfait), la commission a adopté un amendement rédactionnel et un amendement proposant une nouvelle rédaction de la section du code du travail consacrée aux conventions de forfait.

A l'article 18 (dispositifs d'aménagement du temps de travail), elle a adopté trois amendements. Le premier a pour objet de préciser qu'un accord de modulation du temps de travail doit mentionner, lorsqu'il s'applique à des salariés à temps partiel, les modalités de communication et de modification de la répartition de leur durée et horaires de travail. Le deuxième prévoit que la rémunération des salariés peut être lissée si leur durée de travail varie, d'un mois sur l'autre, en application d'un accord de modulation du temps de travail. Le troisième modifie les dispositions relatives aux heures complémentaires pour tenir compte du fait que les salariés à temps partiel peuvent être couverts par un accord de modulation du temps de travail.

Après l'article 18 , elle a adopté deux amendements tendant à insérer deux articles additionnels , le premier opérant une coordination entre le code rural et le code du travail, le second ramenant d'un mois à dix jours la durée de travail minimale chez un même employeur requise pour ouvrir droit aux congés annuels.

A l'article 19 (adaptation des dispositions des lois du 8 février 2008 pour le pouvoir d'achat et du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat), la commission a adopté deux amendements de coordination et un amendement corrigeant une erreur de date.

A l'article 20 (coordination), la commission a adopté cinq amendements. Quatre sont des amendements de coordination, dont trois relatifs aux salariés à temps partiel. Le cinquième supprime les paragraphes XI à XI quater de l'article, relatifs à la mise en place du compte épargne-temps, considérant que ces dispositions trouvent plus naturellement leur place à l'article suivant.

A l'article 21 (utilisation du compte épargne-temps), elle a adopté un amendement proposant une nouvelle rédaction globale de l'article, afin d'y réintroduire les dispositions supprimées à l'article précédent, de supprimer la possibilité d'affecter des droits à formation dans le compte épargne-temps et de confirmer l'interdiction de la monétisation de la cinquième semaine de congés payés.

A l'article 22 (régime fiscal et social applicable en cas d'utilisation de droits accumulés sur le compte épargne-temps en vue de la retraite), la commission a adopté un amendement corrigeant trois erreurs rédactionnelles.

La commission a adopté l'article 23 (garantie et liquidation des droits accumulés sur le compte épargne-temps) sans modification.

La commission a ensuite adopté le texte ainsi modifié .

ANNEXE 1 - LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES PAR LE RAPPORTEUR

* M. Jean-Charles Simon , directeur, Mme Erell Thevenon-Poullennec , M. Pierre-Aimery Clarke de Dromantin , chargés des affaires sociales, de l'association française des entreprises privées (AFEP)

* MM. Michel Porta , vice-président, en charge du dialogue social, Sébastien Darrigrand , secrétaire général, de l'union de syndicats et groupements d'employeurs représentatifs dans l'économie sociale (Usgeres)

* M. François Hurel , délégué général, Mme Chantal Edery , directrice juridique, de la compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC)

* MM. Alain Girard , Premier secrétaire général, David Larbre , Dominique Pradalié , Olivier Dalage , Mme Danielle Darras , secrétaires généraux du syndicat national des journalistes (SNJ)

ANNEXE 2 - POSITION COMMUNE DU 9 AVRIL 2008 SUR LA REPRÉSENTATIVITÉ, LE DÉVELOPPEMENT DU DIALOGUE SOCIAL ET LE FINANCEMENT DU SYNDICALISME

TITRE I ^er - LA REPRÉSENTATIVITÉ DES ORGANISATIONS SYNDICALES DE SALARIÉS

Chapitre 1 ^er - Les critères de représentativité

Pour tenir compte des évolutions intervenues depuis leur institution par la loi du 11 février 1950, d'une part, et pour renforcer la légitimité des accords signés par les organisations syndicales de salariés dans le cadre de l'élargissement du rôle attribué à la négociation collective, d'autre part, les parties signataires de la présente position commune considèrent qu'il est nécessaire d'actualiser les critères de représentativité des organisations syndicales de salariés prévus à l'article L. 2121-1 du code du travail. À cet effet, elles sont convenues des dispositions ci-après qui visent à permettre le développement du dialogue social au regard des évolutions actuelles de la société et de ses composantes économiques et sociales :

Article 1 ^er - Critères à prendre en compte

1-1 - La représentativité des organisations syndicales est déterminée d'après les critères suivants :

- les effectifs d'adhérents et les cotisations ;

- la transparence financière ;

- l'indépendance ;

- le respect des valeurs républicaines ;

- l'influence caractérisée par l'activité, l'expérience et l'implantation géographique et professionnelle du syndicat ;

- une ancienneté de deux ans ;

- et l'audience établie à partir des résultats aux élections professionnelles.

1-2 - Ces critères, qui sont cumulatifs et s'apprécient dans un cadre global, se substituent à ceux de l'article L. 2121-1 du code du travail actuellement en vigueur.

1-3 - L'activité s'apprécie au regard de la réalité des actions menées par le syndicat considéré et témoigne de l'effectivité de la présence syndicale.

1-4 - L'audience s'évalue, à partir du résultat des élections au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, dans les entreprises où elles sont organisées. Elle est prise en compte dans l'évaluation de la représentativité dans les conditions fixées à l'article 2 ci-dessous. Pour une durée indéterminée, pour les organisations syndicales catégorielles affiliées à une confédération syndicale catégorielle, l'audience s'évalue sur la base des résultats enregistrés par ces organisations dans le ou les collèges dans lesquels leurs règles statutaires leur donnent vocation à présenter des candidats.

1-5 - La transparence financière est assurée, pour les confédérations, les fédérations, les unions régionales, par des comptes certifiés annuels, établis suivant des modalités adaptées aux différents niveaux des organisations syndicales et conformes aux normes applicables aux organisations syndicales telles qu'elles seront fixées par la loi en préparation sur la certification et la publication des comptes de ces dernières.

1-6 - Le respect des valeurs républicaines implique le respect de la liberté d'opinion, politique, philosophique ou religieuse ainsi que le refus de toute discrimination, de tout intégrisme et de toute intolérance.

Article 2 - Mesure et place de l'audience dans l'évaluation de la représentativité

2-1 - Au niveau de l'entreprise ^{61 ( * )} , l'audience se mesure sur la base du pourcentage de suffrages valablement exprimés recueillis par chaque liste au 1 ^er tour des élections au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, dans les entreprises où elles sont organisées. En cas de listes communes à ces élections, la répartition des suffrages valablement exprimés se fait sur la base indiquée par les organisations syndicales concernées lors du dépôt de la liste ou, à défaut, à part égale entre les organisations concernées.

Au niveau des branches professionnelles et au niveau national interprofessionnel, l'audience se mesure sur la base des résultats consolidés des élections au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, dans les entreprises où elles sont organisées. Le recensement de ces résultats et leur consolidation sont réalisés par le ministère du travail. Les modalités de ce recensement et de leur consolidation doivent garantir la fiabilité des résultats et leur plus totale transparence. Les outils et les procédures de recensement seront définis par un groupe de travail composé de représentants des organisations syndicales et patronales représentatives au niveau national interprofessionnel et de représentants des pouvoirs publics.

2-2 - La prise en compte de l'audience parmi les différents critères de représentativité implique la fixation d'un seuil en deçà duquel la représentativité d'une organisation syndicale ne peut être établie, que ce soit au niveau de l'entreprise, de la branche ou au niveau national interprofessionnel. Ce seuil est fixé à 10 % des suffrages valablement exprimés au 1 ^er tour des élections des représentants du personnel visées au 2-1 ci-dessus et, à titre transitoire au niveau des branches professionnelles et au niveau national interprofessionnel, à 8 % des suffrages valablement exprimés au premier tour des élections des représentants du personnel visées au 2-1 ci-dessus.

Outre l'atteinte de ces seuils et la réunion des autres critères, la reconnaissance de la représentativité est subordonnée, au niveau des branches professionnelles, à une présence territoriale équilibrée au regard de l'implantation géographique de la branche et, au niveau national interprofessionnel, à la reconnaissance de la représentativité dans des branches à la fois de l'industrie, de la construction, du commerce et des services.

Article 3 - Appréciation de la représentativité

3-1 - La redéfinition de la représentativité à partir d'un ensemble de critères incluant l'audience s'accompagne de la disparition de la présomption irréfragable de représentativité. En conséquence, la représentativité n'emporte d'effets qu'aux niveaux où elle est reconnue, dans les conditions prévues au titre II ci-après.

3-2 - La disparition de la présomption irréfragable de représentativité implique de procéder à une appréciation périodique de la représentativité des organisations syndicales sur la base de l'ensemble des critères de représentativité. Cette appréciation intervient à chaque nouvelle élection dans les entreprises et tous les 4 ans, à compter de la première prise en compte de l'audience, au niveau des branches et au niveau national interprofessionnel.

Cette première prise en compte de l'audience, au niveau des branches et au niveau national interprofessionnel, interviendra à l'issue d'un cycle électoral de 4 ans suivant la conception, la mise en place, le test à échelle réelle et la validation d'un système de collecte et de consolidation des résultats électoraux et au plus tard 5 ans après l'entrée en application de la présente position commune.

3-3 - Les règles actuellement applicables au contrôle et au contentieux de la représentativité demeurent en vigueur.

3-4 - Conjointement à leur dépôt à la mairie, les statuts des organisations syndicales sont déposés à la DDTE.

TITRE II - LE DÉVELOPPEMENT DU DIALOGUE SOCIAL

La négociation collective ainsi que l'échange et la concertation avec les institutions représentatives du personnel constituent les éléments essentiels du dialogue social. Leur développement implique la recherche des moyens de généraliser leur exercice et leur présence.

Chapitre 1 ^er - Représentativité et négociation collective

Article 4 - Parties à la négociation collective

4-1 - La reconnaissance de la représentativité d'une organisation syndicale suivant les nouvelles règles fixées au chapitre 1 ^er du titre I ^er ci-dessus, lui confère la capacité à négocier au niveau (entreprise ^{62 ( * )} , branche, national interprofessionnel) où cette représentativité lui a été reconnue.

Toutefois, à titre transitoire, la reconnaissance de la représentativité d'une organisation syndicale au niveau national interprofessionnel suivant les nouvelles règles précitées, lui confère une présomption simple de représentativité - hors critère d'audience - au niveau des branches professionnelles. Ainsi, outre les organisations syndicales reconnues représentatives dans la branche, sont admises à négocier à ce niveau, à titre transitoire, les organisations syndicales affiliées à une confédération reconnue représentative au niveau national interprofessionnel, qui n'aurait pas franchi le seuil d'audience au niveau de la branche et dont les critères de représentativité, hors audience, ne seraient pas contestés ^{63 ( * )} .

La représentativité reconnue à une organisation syndicale catégorielle affiliée à une confédération syndicale catégorielle au titre des salariés qu'elle a statutairement vocation à représenter, lui confère le droit de négocier toute disposition applicable à cette catégorie de salariés.

4-2 - Afin de permettre le développement de la négociation collective dans les entreprises, un accord de branche étendu, conclu dans les conditions prévues à la sous-section 3 de la section III du chapitre II du titre III du livre II du code du travail, peut fixer les modalités de négociation d'accords collectifs dans les entreprises dépourvues de délégué syndical ^{64 ( * )} , soit avec les représentants élus du personnel (CE ou, à défaut, DUP ou DP), soit avec un salarié de l'entreprise mandaté par une organisation syndicale représentative au niveau de la branche dans les entreprises où les élections de représentants du personnel ont conduit à un procès-verbal de carence. Cet accord de branche devra préciser les modalités de mise en oeuvre des dispositions générales énumérées au 1 ^er alinéa du 4.2.3 ci-après.

4-2-1 - A défaut d'un tel accord de branche conclu au plus tard dans les 12 mois de l'entrée en application du présent accord, des accords collectifs ^{65 ( * )} pourront être négociés et conclus :

- avec les représentants élus du personnel (CE ou, à défaut, DUP ou DP) dans les entreprises de moins de 200 salariés, dépourvues de délégué syndical ;

- avec un salarié mandaté par une organisation syndicale reconnue représentative au niveau de la branche dans les entreprises où les élections de représentants du personnel ont conduit à un procès-verbal de carence.

4-2-2 - Ce mode de conclusion d'accord collectif est réservé à la mise en oeuvre de mesures dont l'application est légalement subordonnée à un accord collectif.

4-2-3 - La négociation avec des élus ou des salariés de l'entreprise mandatés nécessite de réunir les conditions préservant l'esprit et la pratique de la négociation : autonomie et indépendance des négociateurs vis-à-vis de l'employeur, élaboration collective des positions par les négociateurs, information et concertation avec les salariés, possibilité de prendre contact avec les organisations syndicales reconnues représentatives dans la branche.

Les organisations syndicales reconnues représentatives dans la branche dont relève l'activité de l'entreprise doivent être informées par l'employeur de sa décision d'engager des négociations dans ces conditions.

Le temps passé par les représentants élus du personnel à cette négociation collective ne doit pas entraîner de perte de salaire pour les intéressés et ne s'impute pas sur leur crédit d'heures de délégation. En outre, les élus titulaires et les salariés mandatés bénéficient durant la négociation d'un crédit spécifique de 10 heures de délégation destinées à préparer les négociations.

Les informations nécessaires à remettre aux intéressés (élus titulaires ou salariés mandatés) préalablement à la négociation sont fixées par accord entre ceux-ci et l'employeur.

4-2-4 - L'accord collectif signé dans ces conditions, entre en vigueur :

- après accord au sein du comité d'entreprise ou de la majorité des élus titulaires de la DUP ou des DP et validation par une commission paritaire de branche qui a pour attribution de contrôler qu'il n'enfreint pas les dispositions légales ou conventionnelles applicables lorsqu'il a été négocié avec des représentants élus du personnel.

Cette commission paritaire de branche est composée d'un représentant titulaire et d'un représentant suppléant de chaque organisation syndicale de salariés reconnue représentative dans la branche et d'un nombre égal de représentants des organisations professionnelles d'employeurs ;

- après approbation par la majorité du personnel de l'entreprise concernée lorsqu'il a été négocié avec un salarié mandaté.

Article 5 - Mode de conclusion des accords collectifs

Lorsqu'il aura pu être fait application, dans des conditions incontestables, des nouvelles règles d'appréciation de la représentativité des organisations syndicales de salariés c'est-à-dire en prenant en compte un cycle électoral complet (quatre ans) suivant la conception, la mise en place et le test à échelle réelle d'un système de collecte et de consolidation des résultats électoraux, le mode de conclusion des accords de branche et nationaux interprofessionnels sera, dans une première étape préparant au passage à un mode de conclusion majoritaire des accords, fixé dans les conditions ci-après.

Au cours de cette première étape destinée à apprécier l'impact sur le dialogue social des réformes engagées, la validité des accords collectifs sera subordonnée, au niveau des branches professionnelles et au niveau national interprofessionnel, à leur signature par une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli seule ou ensemble au moins 30 % des suffrages valablement exprimés au niveau considéré et à l'absence d'opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages valablement exprimés ^{66 ( * )} .

Cette même règle transitoire sera applicable dans les entreprises au 1 ^er janvier 2009 et jusqu'au passage à un mode de conclusion majoritaire des accords. Les partenaires sociaux décideront du passage à l'étape suivante au vu des résultats des négociations conduites dans les entreprises suivant ces nouvelles modalités. Un premier bilan interviendra, à cet effet, à l'issue d'une période de 2 ans.

Article 6 - Conditions de mise en cause des accords collectifs

6-1 - Lorsque l'application des nouvelles règles d'appréciation de la représentativité conduit à une modification dans la représentativité des organisations syndicales de salariés présentes dans le champ de l'accord, la dénonciation de l'accord n'emporte d'effets que si elle émane de l'ensemble des organisations syndicales représentatives dans ledit champ à la date de la dénonciation.

6-2 - Dans les autres cas, les règles actuelles demeurent applicables.

Article 7 - Articulation des niveaux d'élaboration de la norme sociale

Le développement de la négociation collective et, par voie de conséquence, le renforcement des organisations syndicales doit passer par le franchissement d'une nouvelle étape de la consécration de sa place dans l'élaboration de la norme sociale corrélativement à la réalisation de l'objectif du passage à un mode de conclusion majoritaire des accords collectifs au niveau interprofessionnel.

Chapitre 2 - Représentativité, élections professionnelles et représentation du personnel

L'introduction d'un critère d'audience parmi les critères de représentativité, fondé sur les résultats des élections au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, appelle une actualisation du mode de scrutin qui tienne compte du respect de la liberté de choix des électeurs et de la nécessité de simplifier le dispositif.

Article 8 - Accès aux élections professionnelles

Toute organisation syndicale légalement constituée depuis au moins 2 ans et remplissant les conditions d'indépendance, et de respect des valeurs républicaines est habilitée à présenter des candidats aux élections des représentants du personnel ^{67 ( * )} .

Article 9 - Modalité des élections professionnelles dans l'entreprise

9-1 - Pour tenir compte de l'ensemble des éléments ci-dessus, les élections des représentants du personnel ont lieu, là où elles sont organisées, suivant un scrutin de liste à deux tours avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne.

9-2 - Le protocole d'accord préélectoral est négocié dans l'entreprise avec les organisations syndicales légalement constituées et remplissant les conditions pour présenter des candidats.

9-3 - Cette élection est ouverte, au 1er tour, aux candidatures présentées sur des listes syndicales. En l'absence de quorum ou en cas d'absence totale ou partielle de candidature ou en cas de vacance partielle des sièges au 1 ^er tour, il est organisé un 2 ^ème tour ouvert aux candidatures non syndicales.

9-4 - Les procès-verbaux des résultats des élections professionnelles sont transmis à la DDTEFP. Ces résultats sont consultables sur internet.

Article 10 - Désignation des délégués syndicaux

Les organisations syndicales répondant aux conditions de l'article 8 ci-dessus peuvent constituer une section syndicale d'entreprise composée de plusieurs adhérents et ayant les mêmes prérogatives qu'actuellement.

10-1 - Dans les entreprises de 50 salariés et plus, elles peuvent désigner un représentant de la section syndicale remplissant les conditions exigées par le code du travail pour être désigné comme délégué syndical mais qui n'exerce pas ses attributions en matière de négociation collective. Ce salarié bénéficie de la protection contre les licenciements. Il dispose d'un crédit mensuel d'heures de délégation de 4 heures au titre de cette fonction.

Si l'organisation syndicale qui a désigné le représentant de la section syndicale n'est pas reconnue représentative dans l'entreprise à l'occasion des premières élections suivant sa désignation, il est mis fin aux attributions de l'intéressé.

10-2 - Dans les entreprises de moins de 50 salariés, elles peuvent désigner un délégué du personnel pour faire fonction de représentant de la section syndicale.

10-3 - Les organisations reconnues représentatives dans les entreprises de 50 salariés et plus ^{68 ( * )} peuvent désigner un délégué syndical qui est choisi parmi les candidats ayant recueilli individuellement au moins 10 % des voix aux dernières élections.

Article 11 - Renforcement de l'effectivité de la représentation collective du personnel

Afin d'améliorer et développer le dialogue social dans les entreprises, en particulier les PME et TPE, il est convenu de rechercher les conditions pour lever les obstacles en simplifiant et en améliorant la cohérence des dispositifs existants et en se donnant les moyens de renforcer l'effectivité de la représentation collective du personnel, afin d'élargir le plus possible le nombre de salariés bénéficiant d'une représentation collective.

À cet effet, les parties signataires décident de la mise en place d'un groupe de travail paritaire pour examiner et faire des propositions sur :

- les évolutions nécessaires des différentes instances représentatives et leurs conditions de fonctionnement ;

- l'impact des effets de seuil et préciser à partir duquel peuvent se mettre en place des instances de représentations des salariés dans l'entreprise ;

- les modalités spécifiques aux TPE permettant de renforcer le développement du dialogue social, en y associant au mieux les salariés concernés ;

- l'impact des règles de protection des représentants du personnel ;

- la question des salariés intervenant de façon prolongée sur des sites extérieurs à leur entreprise, au regard de la représentation du personnel et de la prise en compte de l'audience dans l'appréciation de la représentativité.

Chapitre 3 - Représentativité et développement du dialogue social

Article 12 - Développement des adhésions aux organisations syndicales

Les organisations syndicales de salariés considèrent que l'accroissement du nombre de leurs adhérents est de nature à renforcer leur légitimité et leur efficacité. Le recrutement d'adhérents relève de leur seule responsabilité. Cependant un certain nombre de mesures peuvent être envisagées afin d'y contribuer tout en respectant la liberté des salariés.

12-1 - Lorsqu'à leur initiative, les entreprises apportent des moyens aux organisations syndicales de salariés, ceux-ci devront prioritairement prendre des formes favorisant l'adhésion, telles que des formes d'abondement à celle-ci (le chèque syndical pouvant être un de ces moyens).

12-2 - La réservation de certains avantages conventionnels aux adhérents des organisations syndicales de salariés constitue, sous des formes différentes, une piste à explorer de nature à développer les adhésions syndicales. Sans en négliger l'extrême complexité, elle ne saurait être écartée par principe.

12-3 - En conséquence, les parties signataires de la présente position commune conviennent que le groupe de travail précité examinera le bien fondé et la faisabilité des mesures recensées ci-dessus et recherchera toutes autres mesures favorables au développement des adhésions syndicales. Les membres de ce groupe de travail veilleront à la mise en cohérence de leurs réflexions sur les points mentionnés aux articles 11 et 13 de la présente position commune avec l'objectif défini au présent article auxquelles elles peuvent également contribuer.

12-4 - Les signataires de la présente position commune demandent aux pouvoirs publics d'engager une concertation avec les partenaires sociaux en vue d'étendre l'avantage fiscal accordé aux adhérents des organisations syndicales sous forme de déduction fiscale des cotisations syndicales aux salariés non assujettis à l'IR.

Article 13 - Reconnaissance des acteurs

Dans la perspective d'améliorer et de développer le dialogue social, la recherche de dispositions facilitant, pour les salariés exerçant des responsabilités syndicales, leur déroulement de carrière et l'exercice de leurs fonctions syndicales doit contribuer au renforcement de la représentativité des organisations syndicales.

La reconnaissance des acteurs syndicaux dans leur identité et leurs responsabilités propres constitue une condition de l'existence d'un véritable dialogue social.

Le principe de non-discrimination en raison de l'exercice d'activités syndicales doit trouver sa traduction concrète dans le déroulement de carrière des salariés exerçant des responsabilités syndicales, de façon à ce que l'exercice normal de telles responsabilités ne pénalise pas l'évolution professionnelle des intéressés.

Dans cette perspective, un certain nombre d'actions positives devra être mis en oeuvre dans les entreprises visant à :

- faciliter la conciliation de l'activité professionnelle et de l'exercice de mandats représentatifs ;

- garantir la mise en oeuvre de l'égalité de traitement (en matière de rémunération, d'accès à la formation, de déroulement de carrière...) entre les détenteurs d'un mandat représentatif et les autres salariés de l'entreprise ;

- prendre en compte l'expérience acquise dans l'exercice d'un mandat dans le déroulement de carrière de l'intéressé ;

- moderniser les conditions d'accès au congé de formation économique, sociale et syndicale en vue de faciliter la formation des négociateurs salariés.

Le groupe de travail paritaire précité recherchera également les mesures concrètes susceptibles d'être adoptées pour donner une traduction effective aux principes énoncés ci-dessus.

Pour faciliter les parcours professionnels des salariés ayant eu un engagement syndical de longue durée, il précisera les conditions dans lesquelles une fondation dénommée « Fondation du dialogue social » sera créée pour prendre toute initiative destinée à favoriser le dialogue social et en particulier pour faciliter le retour à une activité professionnelle, prenant en compte l'apport des responsabilités syndicales exercées, des personnes ayant exercé des fonctions au sein d'organisations syndicales ou patronales.

Par ailleurs, dans le cadre du bilan de l'accord national interprofessionnel du 5 décembre 2003 sur la formation tout au long de la vie professionnelle, les partenaires sociaux adopteront les dispositions nécessaires pour que les acteurs syndicaux bénéficient, en matière de formation, des dispositifs réservés aux publics prioritaires.

Article 14 - Dialogue social territorial

La volonté des interlocuteurs sociaux d'élargir le dialogue social doit également trouver une traduction concrète au niveau territorial interprofessionnel. Ce dialogue social interprofessionnel territorial, qui ne saurait avoir de capacité normative, doit être l'occasion, à l'initiative des interlocuteurs concernés, d'échanges et de débats réguliers sur le développement local dans sa dimension sociale et économique. Les COPIRE constituent, dans leur champ de compétence, un lieu de développement de ce dialogue social.

Parallèlement, il appartient aux branches professionnelles qui le souhaitent d'instituer un dialogue social territorial de proximité prenant en compte la spécificité des petites entreprises de la branche.

TITRE III - FINANCEMENT DES ORGANISATIONS SYNDICALES DE SALARIÉS

Les organisations syndicales de salariés et les organisations d'employeurs affirment leur attachement à la définition de règles de certification et de publicité des comptes qui respectent les spécificités des organisations concernées. Ceci contribuera à la transparence de leur activité. Les principes déclinés dans ce chapitre doivent également s'appliquer aux organisations d'employeurs.

Chapitre 1 ^er - Financement des missions syndicales

Article 15

15-1 - Si la diversité et le nombre des missions qui incombent aux organisations syndicales de salariés au titre de leur objet qui, aux termes de l'article L.2131-1 du code du travail, est « l'étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu'individuels des personnes mentionnées dans leurs statuts » , peut justifier des sources de financement différenciées, les cotisations provenant de leurs adhérents doivent représenter la partie principale de leurs ressources car elles constituent la seule véritable garantie d'indépendance.

15-2 - Les mises à disposition de personnel effectuées par une entreprise aux organisations syndicales, dans le cadre d'un accord collectif, doivent acquérir une sécurité juridique incontestable et garantir une transparence financière.

15-3 - Pour ce qui concerne les subventions relevant du paritarisme, il convient de fixer, au niveau national interprofessionnel, les principes que doivent respecter les conseils d'administration des différentes instances concernées pour l'attribution des dites subventions.

Il y a lieu à cet effet de préciser les fondements juridiques de ces dotations, de renforcer le lien avec leur objet et à d'en préciser le formalisme afin de rendre toute sa transparence à ce mode de financement.

Chapitre 2 - Transparence et contrôle des financements

Article 16

Conjointement aux travaux engagés par le groupe spécifique mis en place par les pouvoirs publics sur la transparence des comptes, et compte tenu de la complexité de la matière, il est demandé aux pouvoirs publics de faire procéder à un recensement exhaustif de l'ensemble des financements existants tant au niveau des entreprises, des branches et de l'interprofession, que des différents échelons locaux, départementaux, régionaux, nationaux et internationaux.

TITRE IV - DISPOSITIONS FINALES

Article 17

Des accords d'entreprise conclus avec des organisations syndicales représentatives et ayant recueilli la majorité absolue des voix aux élections des représentants du personnel peuvent dès à présent, à titre expérimental, préciser l'ensemble des conditions qui seront mises en oeuvre pour dépasser le contingent conventionnel d'heures supplémentaires prévu par un accord de branche antérieur à la loi du 4 mai 2004, en fonction des conditions économiques dans l'entreprise et dans le respect des dispositions légales et des conditions de travail et de vie qui en découlent.

Les entreprises transmettront les accords qu'elles auront conclus dans le cadre du présent article à la branche dont elles relèvent, lesquelles en feront une évaluation paritaire.

Article 18

Soucieux d'explorer toutes les voies susceptibles de concourir efficacement au développement du dialogue social dans toutes ses composantes, les parties signataires sont convenues d'organiser de façon cohérente les groupes de travail dont ils ont décidé la mise en place à cet effet :

- en septembre 2008, groupe de travail sur les institutions représentatives prévues à l'article 11 ci-dessus ;

- en janvier 2009, groupe de travail sur la reconnaissance des acteurs et la « Fondation du dialogue social » prévue à l'article 13 ci-dessus ;

- au 1 ^er semestre 2009, groupe de travail sur le développement des adhésions aux organisations syndicales prévues à l'article 12-3 ci-dessus.

Article 19

Les dispositions de la présente position commune correspondent à un équilibre d'ensemble.

Sa validité est subordonnée à l'adoption des dispositions législatives et réglementaires indispensables à son application.

Article 20

20-1 - Les parties signataires procèderont à une évaluation périodique du nouveau dispositif et de son impact sur le dialogue social.

À cet effet, elles rechercheront avec les pouvoirs publics, dans le cadre d'une convention, les moyens nécessaires à cette évaluation, notamment en ce qui concerne :

- la prise en compte de l'audience dans l'appréciation de la représentativité ;

- le mode de conclusion des accords ;

- et la négociation dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux.

Elles envisageront les étapes à franchir et les modifications éventuelles à apporter au dispositif en fonction de ces évaluations.

20-2 - À cet effet, les parties signataires se réuniront :

- tous les ans, pour réaliser un bilan global de la présente position commune ;

- tous les 2 ans, pour réaliser un bilan relatif, d'une part, au mode de conclusion des accords collectifs fixé à l'article 5 ci-dessus et, d'autre part, au développement de la négociation dans les entreprises dans les conditions prévues à l'article 4-2 ci-dessus et procéder sur ces bases à un évaluation de l'impact de ces dispositifs.

* ¹ Ce dernier critère avait d'abord été supprimé à l'occasion de la recodification du code du travail. Mais le Sénat avait choisi de le rétablir, sur proposition de votre commission, afin d'inciter les partenaires sociaux à réfléchir, dans le cadre de la réforme de la représentativité syndicale, à une actualisation de ce critère.

* ² Le Centre d'analyse (CAS) a publié, en mai 2008, une note de veille n° 99 intitulée « La démocratie politique représentative comme modèle pour la démocratie sociale ? ». Il observe que « l'élection (et l'audience électorale qui en découle) a été érigée en principale instance de légitimation des acteurs et en facteur constitutif de la représentativité, comme dans le champ politique. »

* ³ Cf. le rapport Sénat n° 152 (2006-2007) de Catherine Procaccia, fait au nom de la commission des affaires sociales.

* ⁴ Cf. l'audition de Philippe Louis, trésorier confédéral de la CFTC, p. 147.

* ⁵ Le départ de l'ancien président de la commission « Relations sociales » du Medef, Denis Gautier-Sauvagnac, réputé favorable au maintien des règles actuelles de représentativité, a pu favoriser cette évolution.

* ⁶ Cf. l'audition d'Alain Lecanu, secrétaire général « Emploi » de la CFE-CGC, p. 134.

* ⁷ Cette formule a été employée par les représentants du Medef lors de leur audition (cf. compte-rendu p. 138) .

* ⁸ Un procès-verbal de carence est dressé en cas d'absence de candidatures aux élections professionnelles.

* ⁹ Plusieurs millions d'euros en liquide ont été dépensés par les dirigeants de l'union des industries et des métiers de la métallurgie sans que leur destination soit à ce jour élucidée.

* ¹⁰ Rapport précité p. 56.

* ¹¹ Auditionnés par votre rapporteur, les représentants de l'Union de syndicats et groupements d'employeurs dans l'économie sociale (Usgeres) lui ont indiqué avoir obtenu 12 % des voix aux dernières élections prud'homales.

* ¹² Cf. compte-rendu de son audition, p. 127.

* ¹³ Cf. le compte-rendu de l'audition de Marie-Pierre Iturrioz et Pierre-Jean Rozet, conseillers confédéraux de la CGT, p. 161.

* ¹⁴ Rapport « Temps de travail, revenu et emploi » de Patrick Artus, Pierre Cahuc et André Zylberberg, CAE, La Documentation française, 2007.

* ¹⁵ Dont le contenu a été précisé par l'arrêt de la Cour de Cassation, Cass. soc., 3 décembre 2002, n° 01-60.729

* ¹⁶ Joseph Frossard, « Syndicats professionnels », in Traité de droit du travail, éditions du Jurisclasseur, 1997.

* ¹⁷ La Cour de cassation a ainsi jugé que, malgré l'existence d'effectifs importants et de succès aux élections, un syndicat ne pouvait être déclaré comme représentatif dès lors que son indépendance paraissait douteuse. Cass. Soc., 29 octobre 1973 ; Bull. civ. V, n° 530.

* ¹⁸ Cass. Soc., 22 juillet 1981 : Bull. civ. V, n° 748.

* ¹⁹ Joseph Frossard, op. cit.

* ²⁰ Cass. soc., 4 novembre 1971 : Bull. civ. V, n°614

* ²¹ Jean-Maurice Verdier, Droit social 2003 page 298, observations sous Cass. soc., 3 décembre 2002 précité.

* ²² Cf. p. 84

* ²³ Cass. soc., 2 mars 2004 TPS 2004

* ²⁴ Cf. p. 84

* ²⁵ Cass. soc., 3 mars 1983.

* ²⁶ Op. cit.p.84-85

* ²⁷ Verdier, Traité de droit du travail, Syndicats et droit du travail, 1987, p. 171.

* ²⁸ Cf. p. 91.

* ²⁹ Jean Pélissier, Alain Supiot et Antoine Jeammaud, Droit du travail, Dalloz, 2006, p.15.

* ³⁰ Dans sa décision n° 2006-545 DC du 28 décembre 2006 relative à la loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social.

* ³¹ Article L. 2142-1 du code du travail.

* ³² Article L. 2142-2 du code du travail.

* ³³ Article L. 2142-3 du code du travail.

* ³⁴ Article L. 2142-4 du code du travail.

* ³⁵ Article L. 2142-10 du code du travail.

* ³⁶ Articles L. 2232-11 et suivants.

* ³⁷ On dit que si le délégué du personnel se contente de veiller à l'application du droit existant, le délégué syndical cherche à le modifier pour le rendre plus favorable aux salariés, même si cette fonction le conduit a fortiori à exiger lui aussi l'application des textes en vigueur (voir Droit du travail, droit vivant, 14 ^e édition, pp. 421-422, Jean-Emmanuel Ray, Editions Liaisons, 2005).

* ³⁸ L'ancienneté est ramenée à quatre mois en cas de création d'entreprise ou d'ouverture d'un établissement nouveau, et à six mois pour les travailleurs intérimaires dans les entreprises de travail temporaire.

* ³⁹ Il existe deux institutions représentatives du personnel élues au suffrage universel direct par les salariés : les délégués du personnel dans les entreprises de onze salariés et plus et le comité d'entreprise dans les entreprises de cinquante salariés et plus. Depuis 1993, dans les entreprises de moins de deux cents salariés, l'employeur peut décider que les délégués du personnel constituent la délégation du personnel au comité d'entreprise. Il ne peut prendre cette décision qu'après avoir consulté les délégués du personnel et s'il existe, le comité d'entreprise (article L. 2326-1 du code du travail). L'institution de la délégation unique vise à alléger les contraintes des petites entreprises. Les délégués du personnel et le comité d'entreprise conservent leurs attributions respectives que les mêmes élus exercent de manière alternative.

* ⁴⁰ Les 10 % des suffrages s'apprécient « quel que soit le nombre de votants ». Cette précision vise à éviter l'application de la jurisprudence Adecco du 20 décembre 2006 de la Cour de cassation, selon laquelle, en l'absence de quorum aux élections professionnelles, les résultats sont considérés comme nuls et ne peuvent donc servir de fondement à la validité d'un accord majoritaire.

* ⁴¹ Il s'agit d'une part, du collège des ingénieurs, chefs de service, techniciens, agents de maîtrise et assimilés, d'autre part, du collège des ingénieurs, chefs de service et cadres administratifs, commerciaux ou techniques assimilés qui est constitué dans toutes les entreprises, quel que soit leur effectif, dès lors que le nombre de ces salariés est au moins égal à vingt-cinq. Le délégué supplémentaire est désigné parmi les adhérents du syndicat appartenant à l'un ou l'autre de ces deux collèges.

* ⁴² Article L. 2142-1 du code du travail.

* ⁴³ C'est ce que considère la Cour de cassation depuis son arrêt n° 86-60.043 du 5 novembre 1986

* ⁴⁴ Ce droit est également inspiré du statut du délégué syndical : en vertu de l'article L. 2143-13, chaque délégué syndical dispose d'un temps nécessaire à l'exercice de ses fonctions. Ce temps est au moins égal à dix heures par mois dans les entreprises ou établissements de cinquante à cent salariés, à quinze heures par mois pour les entreprises et établissements de cent à cinq cents salariés et à vingt heures par mois dans les entreprises et établissements de plus de cinq cents salariés.

* ⁴⁵ Concernant les délégués syndicaux, c'est l'article L. 2143-6 qui instaure cette obligation.

* ⁴⁶ Toujours selon l'article 37, une branche peut également conclure un accord de méthode prévoyant le passage à une majorité d'engagement pour les futurs accords à son niveau et au niveau des entreprises qui en relèvent : la validité des accords est alors subordonnée à leur signature par un ou plusieurs syndicats majoritaires au plan électoral.

* ⁴⁷ Article L. 2232-16 du code du travail.

* ⁴⁸ Article L. 2232-17 du code du travail.

* ⁴⁹ Article L. 2143-6 du code du travail.

* ⁵⁰ En vertu de l'article L. 2143-1, le salarié désigné doit être âgé de dix-huit ans révolus, travailler dans l'entreprise depuis un an au moins et n'avoir fait l'objet d'aucune interdiction, déchéance ou incapacité relative à ses droits civiques (voir article 4).

* ⁵¹ L'extension d'un accord de branche, décidée par le ministre du travail, a pour effet de rendre l'accord applicable à l'ensemble des employeurs relevant de la branche considérée, même s'ils ne sont pas membres d'une organisation d'employeurs signataire de l'accord.

* ⁵² Dans l'ancien code, ces mêmes dispositions tenaient cependant en quatre articles. La recodification a conduit à une multiplication du nombre d'articles dans le code du travail.

* ⁵³ CSG : contribution sociale généralisée ; CRDS : contribution au remboursement de la dette sociale.

* ⁵⁴ Sur l'analyse de l'article 1 ^er de la loi Tepa par Alain Vasselle. Cf. le rapport pour avis du Sénat n° 406 (2006-2007) fait par Alain Vasselle au nom de la commission des affaires sociales.

* ⁵⁵ Agence centrale des organismes de sécurité sociale.

* ⁵⁶ Direction de l'animation de la recherche, des études et des statistiques au ministère du travail, des relations sociales, de la famille et des solidarités.

* ⁵⁷ Cette dernière disposition a été ajoutée très récemment puisqu'elle est issue de l'article 3 de la loi n° 2008-111 du 8 février 2008 pour le pouvoir d'achat.

* ⁵⁸ Ce seuil de vingt-quatre jours ouvrables permet de se conformer à la réglementation européenne : l'article 7 de la directive 931/04/CE du 23 novembre 1993 indique, en effet, que « tout travailleur bénéficie d'un congé annuel payé d'au moins quatre semaines », ce qui représente, à raison de six jours par semaine, vingt-quatre jours ouvrables.

* ⁵⁹ Cf. le rapport du Sénat n°203 (2004-2005) de Louis Souvet, fait au nom de la commission des affaires sociales.

* ⁶⁰ Les régimes complémentaires obligatoires Agirc (Association générale des institutions de retraite des cadres) et Arrco (Association pour le régime de retraite complémentaire des salariés) - dont le régime juridique est défini par les articles L. 921-1 et suivants du code de la sécurité sociale - ne sont donc pas concernés.

* ⁶¹ Et au niveau de l'établissement en cas d'entreprise à établissements multiples.

* ⁶² La négociation des accords de groupe visés aux articles L. 2232-30 et suivants du code du travail est ouverte aux organisations syndicales représentatives dans le groupe ou dans les entreprises concernées par le champ d'application de l'accord. La représentativité est alors appréciée, suivant le cas, dans le groupe ou dans le champ de l'accord suivant les règles applicables aux entreprises en application de l'article 3.

* ⁶³ Ce caractère transitoire pourra être prolongé dans les branches où l'absence d'élection professionnelle en raison de la taille des entreprises ne permet pas une mesure de l'audience à leur niveau.

* ⁶⁴ Y compris de délégué du personnel faisant fonction de délégué syndical dans les entreprises de moins de cinquante salariés.

* ⁶⁵ A l'exception des accords de méthode visés à l'article L. 1233-21 du code du travail.

* ⁶⁶ L'audience prise en compte pour les organisations syndicales non représentatives dans la branche mais admises à négocier en application de l'article 4-1, 2 ^ème alinéa, ci-dessus dans la branche au titre de leur affiliation à une confédération reconnue représentative au niveau national interprofessionnel, est celle de ladite confédération.

* ⁶⁷ Les organisations syndicales affiliées aux confédérations représentatives au niveau national interprofessionnel sont réputées, sauf preuve contraire, remplir ces conditions.

* ⁶⁸ Dans les entreprises de moins de 50 salariés, les organisations syndicales représentatives peuvent désigner un délégué du personnel pour faire fonction de délégué syndical.