Projet de loi relatif à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique

Rapports législatifs

Rapport n° 291 (2007-2008), déposé le

Rapport n° 291 (2007-2008) de M. Hugues PORTELLI , fait au nom de la commission des lois, déposé le 16 avril 2008

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N° 291

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2007-2008

Annexe au procès-verbal de la séance du 16 avril 2008

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi relatif à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique ,

Par M. Hugues PORTELLI,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest, président ; MM. Patrice Gélard, Bernard Saugey, Jean-Claude Peyronnet, François Zocchetto, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, M. Georges Othily, vice-présidents ; MM. Christian Cointat, Pierre Jarlier, Jacques Mahéas, Simon Sutour, secrétaires ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Michèle André, M. Philippe Arnaud, Mme Eliane Assassi, MM. Robert Badinter, José Balarello, Laurent Béteille, Mme Alima Boumediene-Thiery, MM. François-Noël Buffet, Marcel-Pierre Cléach, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Yves Détraigne, Michel Dreyfus-Schmidt, Pierre Fauchon, Gaston Flosse, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Charles Gautier, Jacques Gautier, Mme Jacqueline Gourault, M. Jean-René Lecerf, Mme Josiane Mathon-Poinat, MM. François Pillet, Hugues Portelli, Marcel Rainaud, Henri de Richemont, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, MM. Alex Türk, Jean-Pierre Vial, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung.

Voir le numéro :

Sénat : 267 (2007-2008)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le mercredi 16 avril 2008 sous la présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président, la commission des lois du Sénat a examiné, sur le rapport de M. Hugues Portelli, le projet loi n° 267 (2007-2008) relatif à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique.

M. Hugues Portelli, rapporteur , a tout d'abord rappelé les enjeux qui s'attachent au développement de la mobilité des fonctionnaires et les mesures déjà prises pour l'encourager ainsi que les conséquences sociales et professionnelles de la révision générale des politiques publiques.

Il a ensuite présenté le projet de loi, en indiquant qu'il prévoyait des garanties nouvelles pour les agents, dotait les administrations de nouveaux outils de gestion des effectifs pour accompagner la restructuration en cours de l'État, assouplissait les conditions d'accès à la fonction publique et comportait quelques dispositions diverses.

Enfin, M. Hugues Portelli, rapporteur , a proposé à la commission d'amender les dispositions proposées dans le but de préserver les grands principes de la fonction publique française et d'assurer la cohérence de la loi dans le temps.

La commission des lois a adopté 19 amendements ayant principalement pour objet :

- de prendre en compte, pour les fonctionnaires détachés dans un corps ou cadre d'emplois de la fonction publique au moment de la publication de la loi, l'ancienneté acquise dans ce corps ou cadre d'emplois avant cette date pour le bénéfice du droit à l'intégration directe au terme d'un délai de cinq ans ( article premier ) ;

- de préciser les règles applicables au droit au départ des fonctionnaires dans une autre administration ou dans le secteur privé, en levant les interrogations que la rédaction du projet de loi pouvait susciter ( article 4 ) ;

- de permettre à l'État d'accorder une subvention à la collectivité territoriale, à l'établissement public local ou à l'établissement de santé qui accueille l'un de ces fonctionnaires en mise à disposition, plutôt que de déroger au principe du remboursement obligatoire des mises à disposition ( article 6 ) ;

- de prévoir que les trois emplois publics proposés à un fonctionnaire de l'État placé en situation de réorientation professionnelle et dont le refus peut entrainer sa mise en disponibilité d'office, non seulement doivent correspondre à son grade et à son projet personnalisé d'évolution professionnelle mais aussi tenir compte de sa situation familiale ( article 7 ) ;

- de conférer un caractère expérimental à l'extension des possibilités de cumul d'emplois permanents à temps non complet aux trois fonctions publiques et à l'ensemble du territoire ( article 8 ) ;

- de supprimer la possibilité ouverte par le projet de loi à l'État, aux collectivités territoriales et aux établissements hospitaliers de recourir , dans certains cas, à des entreprises de travail temporaire ( article 10 ) ;

- d' aligner les règles relatives au placement en position hors cadres des fonctionnaires territoriaux et hospitaliers sur celles applicables aux agents de l'État ( article 15 ).

La commission des lois a adopté le projet de loi ainsi modifié .

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

La fonction publique a connu d'importantes réformes au cours de la précédente législature qui, sans refondre le statut général issu des lois de 1983, 1984 et 1986, l'ont sensiblement modifié et auxquelles le Sénat a apporté une contribution essentielle.

Ces réformes s'inscrivent dans une démarche générale de modernisation de l'État, liée à la redéfinition de ses missions dans un contexte de globalisation de l'économie, de décentralisation de l'initiative publique, de redéploiement des missions de service public sur les fonctions essentielles : les rapports entre public et privé, entre centre et périphérie, entre national et supranational changent en permanence et obligent l'État à s'adapter en introduisant dans son fonctionnement de nouveaux concepts -en matière de droit du travail, de management, de gestion- qui remettent en cause certains de ses principes fondateurs.

Au-delà de la division de l'administration entre trois fonctions publiques, ces mutations permettent de sortir de la fiction anthropomorphique de l'État, entité abstraite et omnipotente, et de le considérer dans sa réalité sociale et humaine. L'État et les collectivités publiques, ce sont d'abord des personnes, des organismes, des technostructures, régis par des actes unilatéraux -les statuts- dont l'efficacité est aujourd'hui contestée par les agents comme par les usagers, et dont les rivalités corporatistes montrent une réalité de corps séparés et rivaux plus que d'un ensemble virtuellement harmonieux.

Dans ce contexte, la mobilité des individus et des organes qui composent les collectivités publiques est un phénomène croissant. La recomposition permanente des structures administratives, plus subie que prévue, nécessite une plus grande souplesse pour les gérer que le droit rigide hérité du siècle dernier. La volonté des fonctionnaires de pouvoir évoluer dans leur carrière va dans le même sens.

Cette mobilité inévitable peut être envisagée de plusieurs façons suivant que l'on met l'accent sur les principes fondateurs du droit français de la fonction publique ou sur l'ouverture sans complexe à son temps et aux exemples des États voisins. Mais elle ne doit pas être envisagée verticalement, en partant du sommet suivant une définition unilatérale de l'intérêt général. Elle implique, pour être acceptée par les personnes qui font vivre au quotidien ces administrations, de respecter leurs droits au moment de leur imposer de nouveaux devoirs.

Tel est le sens du débat en cours dans lequel s'inscrit le projet de loi que le Parlement est conduit à examiner.

• La démarche gouvernementale

Quelques mois après son élection, lors d'un déplacement à l'institut régional d'administration de Nantes organisé le 19 septembre 2007, le Président de la République, M. Nicolas Sarkozy, a souligné la nécessité d'une refondation de la fonction publique et marqué sa volonté de conclure un nouveau pacte avec les fonctionnaires et les citoyens , appelé « service public 2012 ».

Aussi, qualifiant pour sa part la rénovation de la fonction publique d'« urgence nationale », le Premier ministre, M. François Fillon, a-t-il lancé le 1 er octobre dernier un débat national sur la fonction publique . Structuré en quatre séries de conférences, respectivement consacrées aux « valeurs, missions et métiers de la fonction publique », au « pouvoir d'achat », au « dialogue social » et aux « parcours professionnels » et auxquelles ont pu participer les fonctionnaires, les organisations syndicales, les usagers et les experts, ce débat vient de s'achever avec la publication d'un livre blanc sur la fonction publique, dont l'élaboration avait été confiée à M. Jean-Ludovic Silicani.

Dans le même temps, le gouvernement a engagé une réflexion sur les missions et le format des administrations dans le cadre de la révision générale des politiques publiques (RGPP).

Vingt-six équipes d'auditeurs, composées de fonctionnaires issus des corps d'inspection et de consultants privés, soit environ 300 personnes, ont ainsi été mobilisées et le sont encore pour « passer au crible les politiques publiques ».

Leurs premiers travaux ont déjà permis au Conseil de modernisation des politiques publiques , qui rassemble autour du Président de la République l'ensemble du gouvernement et les membres du comité de suivi 1 ( * ) de la révision générale des politiques publiques, d'arrêter, le 12 décembre 2007 puis le 4 avril 2008, de nombreuses réformes.

Ces réformes, en cours, doivent permettre d'atteindre l'objectif de non-remplacement d'un départ de fonctionnaire à la retraite sur deux entre 2009 et 2011 tout en améliorant la qualité du service public. Elles représentent environ 7 milliards d'euros d'économies à l'horizon 2011, dont une partie sera redistribuée aux fonctionnaires.

Pour les accompagner et dans la mesure où la conférence sur les parcours professionnels s'est tenue à l'automne 2007, le gouvernement a pris l'initiative de soumettre au Sénat, sans attendre la publication du livre blanc sur la fonction publique, un projet de loi relatif à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique , sur lequel l'urgence pourrait être déclarée.

• Le sens du projet de loi

Ce projet de loi constitue, selon les propres mots du ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, M. Eric Woerth, une « boîte à outils visant à développer la mobilité des fonctionnaires et à leur offrir la liberté de mener leur carrière en exprimant mieux leurs talents en levant les blocages multiples qui entravent les carrières ».

Toutefois, ce texte comprend deux dimensions bien distinctes : d'une part, une série de dispositions destinées à faciliter la mobilité choisie des fonctionnaires, d'autre part, des mesures destinées à accompagner la restructuration engagée des administrations publiques, et surtout celles de l'État, dans le cadre de la « révision générale des politiques publiques » , sous la forme de dispositions proposées ou imposées aux agents de ces administrations.

Après avoir rappelé les enjeux qui s'attachent au développement de la mobilité des fonctionnaires et les mesures déjà prises pour l'encourager ainsi que les conséquences sociales et professionnelles de la révision générale des politiques publiques, votre rapporteur présentera les dispositions du projet de loi et les observations qu'elles appellent de la part de votre commission des lois.

I. LE CONSTAT : UNE MOBILITÉ ENCORE INSUFFISANTE DES FONCTIONNAIRES

La mobilité constitue à la fois un droit et, dans des hypothèses de plus en plus nombreuses, une obligation pour les fonctionnaires. Aussi a-t-elle constitué l'un des principaux thèmes de la conférence sur les parcours professionnels qui s'est tenue à l'automne 2007. Le constat est clair.

Le développement de la mobilité constitue une attente forte des agents et des employeurs publics. Toutefois, les parcours professionnels au sein des trois fonctions publiques demeurent peu diversifiés. Les nombreuses mesures adoptées récemment pour faciliter les échanges tant entre les administrations publiques qu'entre le secteur public et le secteur privé n'ont pas encore pu produire tous leurs effets.

A. UNE ATTENTE FORTE DES AGENTS ET DES EMPLOYEURS PUBLICS

Revendication ancienne des agents publics, la mobilité profite également à leurs employeurs et devient inéluctable dans le cadre de la réforme en profondeur de l'État qui se dessine.

1. Une revendication ancienne des fonctionnaires

Le développement de la mobilité constitue une revendication ancienne des fonctionnaires car elle leur permet de diversifier leurs parcours professionnels, d'acquérir des compétences nouvelles, de faire des expériences enrichissantes.

Contrairement à une idée reçue, il n'intéresse pas simplement les cadres mais l'ensemble des agents des trois catégories de la fonction publique. Ceux-ci n'aspirent pas seulement à changer d'employeur mais aussi, et sans doute surtout, à pouvoir évoluer au sein de leurs corps ou cadres d'emplois d'origine, en changeant de métiers.

Selon un sondage réalisé en novembre 2007 par l'institut Ipsos, 86 % des fonctionnaires interrogés estimaient ainsi qu'il devrait être possible de changer de métier tout en restant dans la fonction publique.

La diversité des parcours constitue l'un de ses principaux attraits.

2. Une utilité réelle pour les administrations

Le développement de la mobilité des agents intéresse également les employeurs publics.

Au même titre que la formation, les échanges tant entre les administrations publiques qu'entre le secteur public et le secteur privé s'avèrent indispensables pour maintenir et accroître les compétences des agents publics et, ainsi, améliorer le service rendu à la population.

Telles sont sans doute les raisons pour lesquelles la mobilité n'est pas seulement un droit mais constitue de plus en plus souvent une obligation pour les agents. Nombreux sont les statuts particuliers qui subordonnent désormais un avancement de grade à une mobilité préalable, interne ou externe.

A titre d'exemple, les membres des corps recrutés par la voie de l'Ecole nationale d'administration doivent accomplir, « après deux années au moins de services effectifs dans l'administration », une période de mobilité statutaire de deux ans les amenant à exercer des activités différentes de celles normalement dévolues à leur corps d'appartenance ou de celles qui leur étaient initialement confiées 2 ( * ) .

3. Une conséquence inévitable de la réforme de l'État

La réforme de l'État entreprise dans le cadre de la révision générale des politiques publiques implique la suppression d'un grand nombre d'emplois et contraint les fonctionnaires concernés à la mobilité.

Le 19 septembre dernier, le Président de la République avait annoncé la division par deux du nombre des structures de l'administration centrale . La fusion de la direction générale des impôts et de la direction générale de la comptabilité publique vient ainsi de donner naissance à une nouvelle direction générale des finances publiques. 10 % des bureaux devraient être supprimés en administration centrale et les deux réseaux devraient être totalement unifiés à compter du 1 er janvier 2009. Le 4 avril 2008, le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique a annoncé la fusion de la direction de la vie associative et la direction de la jeunesse et de l'éducation populaire du ministère de la jeunesse et des sports, celle des services chargés de la statistique au ministère de l'industrie et à l'Insee ou encore celle des directions de la formation et de l'administration de la police nationale.

L' organisation des services déconcentrés de l'État est, elle aussi, sur le point d'être simplifiée. Au niveau régional, huit directions vont être créées : elles seront dotées d'un périmètre plus large et plus lisible et intègreront les services d'établissements publics afin de renforcer la cohérence de l'action de l'État. Au niveau départemental, les directions seront elles aussi fusionnées, pour permettre une mutualisation de leurs moyens de fonctionnement, et seront organisées par politique publique et non plus par logique administrative, dans le respect de l'appartenance des fonctionnaires à leur ministère de rattachement.

La réforme de la carte judiciaire va impliquer les changements d'affectation de nombreux magistrats et fonctionnaires des greffes. Au 1 er janvier 2011, 178 tribunaux d'instance et 23 tribunaux de grande instance auront été supprimés, 7 tribunaux d'instance et 7 juridictions de proximité étant créés en parallèle. Dès le 1 er janvier 2009, 55 tribunaux de commerce seront supprimés et 6 créés, dont un tribunal mixte à Saint-Pierre-de-la-Réunion. « Le 1 er janvier 2011, ce sont 862 juridictions, contre 1.190 avant la réforme, qui assureront le service public de la Justice » a affirmé Mme Rachida Dati, garde des sceaux, ministre de la justice.

La mise sous autorité commune des forces de police et de gendarmerie devrait se traduire par « une mutualisation de leurs moyens, dans le respect du statut et de l'unité de chacune des deux forces ». Ainsi, la gestion administrative et la fonction de paye des personnels de la police seront intégrées.

Enfin, dernier exemple, les armées vont elles aussi profondément transformer l'organisation de leurs fonctions de soutien (près de 60 % des effectifs), par une mutualisation de moyens (notamment interarmées) qui permettra de mettre fin à l'émiettement excessif des responsabilités.

B. DES PARCOURS PROFESSIONNELS ENCORE PEU DIVERSIFIÉS

Le statut général de la fonction publique offre de multiples possibilités pour faciliter la mobilité des agents et leur permettre des parcours professionnels diversifiés. Les obstacles demeurent toutefois nombreux et les résultats obtenus jusqu'à présent s'avèrent décevants.

1. Des possibilités statutaires diverses

Diverses positions statutaires permettent aux fonctionnaires civils de l'État, territoriaux et hospitaliers de ne pas exercer leur activité dans leur administration d'origine.

La mise à disposition constitue une modalité particulière de la position d'activité qui permet au fonctionnaire d'être réputé occuper son emploi, de continuer à percevoir la rémunération correspondante, mais d'exercer des fonctions hors du service où il a vocation à servir 3 ( * ) . Il peut ainsi changer de fonctions sans préalablement changer de corps ou de cadre d'emplois.

Le régime de la mise à disposition a été profondément rénové par la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique.

La réforme des règles relatives à la mise à disposition

Le périmètre des mises à disposition « sortantes » a été élargi et les mises à dispositions « entrantes » ont reçu une base légale :

- un fonctionnaire peut désormais être mis à disposition auprès des services de l'État et de ses établissements publics, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, des organismes contribuant à la mise en oeuvre d'une politique de l'État, des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics administratifs (comme l'a précisé le Sénat, pour les seules missions de service public confiées à ces organismes), ainsi qu'auprès des organisations internationales intergouvernementales ou d'États étrangers, sous réserve que « le fonctionnaire conserve, par ses missions, un lien fonctionnel avec l'administration d'origine » ;

- les administrations publiques ont, quant à elles, la possibilité de bénéficier de mises à disposition de personnels de droit privé, pour les fonctions nécessitant « une qualification technique spécialisée ».

A l'initiative du Sénat, la loi du 2 février 2007 a autorisé la mise à disposition d'un fonctionnaire auprès d'un ou de plusieurs organismes pour y effectuer tout ou partie de son service. Cette mise à disposition « à temps partagé » présente le triple intérêt d'apporter une plus grande souplesse dans la gestion des ressources humaines, de permettre la pluriactivité et de favoriser la mobilité. A titre d'exemple, un agent des services déconcentrés de l'État pourra, sur une fraction de son temps de travail, prêter main-forte à ses collègues de l'hôpital ou de la commune, sans que ses conditions statutaires d'emploi s'en trouvent modifiées.

Toute mise à disposition doit faire l'objet d'une convention et donner lieu à remboursement. Seules échappent à cette obligation :

- pour les fonctionnaires de l'État, les mises à disposition auprès d'une administration de l'État, de l'un de ses établissements publics administratifs, d'une organisation intergouvernementale ou d'un État étranger, ainsi que les mises à disposition de conservateurs généraux et de conservateurs des bibliothèques auprès des collectivités territoriales pour exercer leurs fonctions dans les bibliothèques classées et les mises à dispositions des personnels scientifiques et de documentation de l'État auprès des départements pour exercer leurs fonctions dans les services départementaux d'archives ;

- pour les fonctionnaires territoriaux, les mises à disposition entre une collectivité territoriale et un établissement public administratif dont elle est membre ou qui lui est rattaché, auprès du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale, auprès d'une organisation internationale intergouvernementale ou auprès d'un État étranger ;

- pour les fonctionnaires hospitaliers, les mises à disposition auprès d'une organisation intergouvernementale ou d'un État étranger.

Enfin, quelques règles spécifiques à la fonction publique territoriale ont été maintenues, qu'il s'agisse de la possibilité de recruter un fonctionnaire en vue de le mettre à disposition pour effectuer tout ou partie de son service dans d'autres collectivités ou établissements que le sien sur un emploi permanent à temps non complet, ou de l'assimilation des services accomplis par les sapeurs-pompiers professionnels mis à disposition auprès de l'État ou de ses établissements publics, dans le cadre de leurs missions de défense et de sécurité civiles, à des services effectifs réalisés dans leur cadre d'emplois.

Le détachement est la position du fonctionnaire placé hors de son corps ou cadre d'emplois d'origine mais continuant à bénéficier, dans ce corps ou cadre d'emplois, de ses droits à l'avancement et à la retraite 4 ( * ) .

Les règles relatives au détachement

Les cas dans lesquels le détachement est susceptible d'être prononcé, généralement à la demande de l'intéressé, exceptionnellement d'office, s'avèrent extrêmement nombreux 5 ( * ) .

Le détachement peut être de courte ou de longue durée :

- le détachement de courte durée peut être prononcé pour six mois au maximum, parfois un an, sans renouvellement possible. L'emploi occupé par l'intéressé dans son corps ou cadre d'emplois d'origine n'est pas déclaré vacant. A l'expiration du détachement, il peut donc être réintégré dans le même poste ;

- le détachement de longue durée peut être prononcé pour cinq ans au maximum mais peut être renouvelé indéfiniment par périodes successives n'excédant pas chacune cinq ans. L'emploi occupé dans le corps ou cadre d'emplois d'origine peut être déclaré vacant. A l'expiration de la période de détachement, l'intéressé a le droit d'être réintégré, dès la première vacance, dans un emploi correspondant à son grade mais pas nécessairement sur le même poste.

La loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales a prévu une possibilité de détachement illimité des quelque 130.000 fonctionnaires de l'État, agents des services déconcentrés du ministère de l'équipement et personnels techniciens et ouvriers de service du ministère de l'éducation nationale principalement, concernés par les transferts de compétences et de services aux collectivités territoriales prévus par l'Acte II de la décentralisation et qui ne souhaitaient pas intégrer les cadres d'emploi de la fonction publique territoriale.

Pendant toute la durée du détachement le fonctionnaire est soumis aux règles régissant la fonction qu'il exerce, notamment en matière de discipline et de rémunération. Il est noté par l'autorité compétente de son administration ou organisme d'accueil. Toutefois, comme il poursuit une carrière dans son administration d'origine, cette notation est transmise à l'autorité compétente de l'administration d'origine.

La position hors cadres 6 ( * ) permet à un fonctionnaire de servir dans une administration ou une entreprise publique, dans un emploi ne conduisant pas à pension du régime général de retraite ou de la Caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales, ou dans un organisme international, sans bénéficier de ses droits à l'avancement et à la retraite.

Les règles relatives à la position hors cadres

La position hors cadres est prononcée pour des périodes de cinq ans au maximum, renouvelables.

Son bénéfice est subordonné à l'accomplissement de quinze années de services effectifs ou, lorsqu'il s'agit de servir auprès d'un organisme international, à un détachement préalable d'une durée de cinq ans dans cet organisme. Le détachement préalable constitue au demeurant la condition de tout placement hors cadres des fonctionnaires territoriaux et hospitaliers, alors que cette condition n'est plus exigée des fonctionnaires de l'État depuis une loi n° 91-715 du 26 juillet 1991 : ces derniers doivent simplement remplir les conditions pour être détachés.

Un fonctionnaire a en effet parfois intérêt à renoncer à ses droits à l'avancement et à la retraite dans son corps ou cadre d'emplois d'origine pour bénéficier du régime plus avantageux de l'organisme d'accueil, notamment lorsqu'il s'agit d'une entreprise publique ou d'une organisation internationale. L'intéressé conserve néanmoins le grade et les points de retraite qu'il avait acquis dans son corps ou cadre d'emplois d'origine avant d'être placé en position hors cadres et il peut demander à y être réintégré.

La disponibilité est « la position du fonctionnaire qui, placé hors de son administration ou service d'origine, cesse de bénéficier, dans cette position, de ses droits à l'avancement et à la retraite 7 ( * ) ». Elle peut être prononcée d'office, notamment à l'égard d'un agent qui n'est pas en état de reprendre son travail au terme d'un congé de maladie, ou à la demande de l'intéressé, dans diverses hypothèses et pour des durées variables.

Les règles relatives à la disponibilité

La disponibilité peut être demandée, et doit être accordée sans condition dans les cas suivants :

- pour donner des soins au conjoint, au partenaire d'un pacte civil de solidarité (PACS), à un enfant ou à un ascendant à la suite d'un accident ou d'une maladie graves (sa durée maximale est de trois ans, renouvelable deux fois) ;

- pour élever un enfant âgé de moins de huit ans ou pour donner des soins à un enfant à charge, au conjoint, au partenaire avec lequel il est lié par un pacte civil de solidarité, ou à un ascendant atteint d'un handicap nécessitant la présence d'une tierce personne (sa durée maximale est de trois ans, renouvelable sans limitation) ;

- pour suivre son conjoint ou son partenaire de PACS lorsque celui-ci est astreint à établir sa résidence habituelle, à raison de sa profession, en un lieu éloigné du lieu d'exercice des fonctions du fonctionnaire (sa durée maximale est de trois ans, renouvelable sans limitation) ;

- pour se rendre outre-mer ou à l'étranger, muni de l'agrément du conseil général, en vue de l'adoption d'un ou de plusieurs enfants (sa durée maximale est de six semaines par agrément) ;

- pour exercer un mandat local (sa durée coïncide alors avec celle du mandat exercé).

La disponibilité peut également être demandée, mais refusée au nom des nécessités du service :

- pour faire des études ou des recherches présentant un intérêt général (sa durée ne peut alors excéder trois années, renouvelable une fois pour une durée égale) ;

- pour convenances personnelles (sa durée ne peut alors excéder trois années, renouvelable dans la limite de dix années au total pour l'ensemble de la carrière)

- ou pour créer ou reprendre une entreprise (sa durée ne peut alors excéder deux années).

Pendant sa disponibilité, le fonctionnaire ne perçoit aucun traitement ; comme en position hors cadres, ses droits à l'avancement et à la retraite sont suspendus.

A l'expiration de la période de disponibilité, il doit être réintégré lors de l'une des trois premières vacances mais à la condition d'en avoir fait la demande en temps voulu, c'est-à-dire au moins deux ou trois mois avant cette date, suivant la fonction publique à laquelle il appartient, et par lettre recommandée. Faute d'avoir accompli cette formalité, il risque d'être définitivement radié des cadres 8 ( * ) .

Le congé parental est la position du fonctionnaire qui est placé hors de son administration d'origine pour élever son enfant 9 ( * ) .

Les règles relatives au congé parental

Le congé parental est accordé de droit soit à la mère fonctionnaire après un congé pour maternité ou pour adoption ou lors de l'arrivée au foyer d'un enfant n'ayant pas atteint l'âge de la fin de l'obligation scolaire, soit au père fonctionnaire après la naissance ou le congé d'adoption ou lors de l'arrivée au foyer de l'enfant adopté. L'octroi du congé parental est de droit à l'occasion de chaque naissance ou adoption.

Le bénéficiaire du congé perd ses droits à rémunération et à la retraite. Ses droits à l'avancement d'échelon sont réduits de moitié. Il conserve la qualité d'électeur dans le cadre des élections à la commission administrative paritaire. Il peut assister aux actions de formation organisées par l'administration et se présenter aux concours internes. Il peut demander d'écourter la durée de ce congé en cas de motif grave, notamment en cas de diminution des revenus du ménage.

Le congé parental est normalement accordé par périodes de six mois renouvelables. Il prend fin au plus tard au troisième anniversaire de l'enfant ou à l'expiration de la troisième année suivant l'adoption. Cependant, si une nouvelle naissance ou une nouvelle adoption survient pendant son déroulement, il peut être prolongé.

Le bénéficiaire d'un congé parental possède un droit à réintégration. Selon le statut, à l'expiration du congé le fonctionnaire est réintégré de plein droit, au besoin en surnombre, dans son corps d'origine. Il est réaffecté dans son emploi. Dans le cas où celui-ci ne peut lui être proposé, le fonctionnaire est affecté dans un emploi plus proche de son dernier lieu de travail. S'il le demande il peut également être affecté dans un emploi plus proche de son domicile, sous réserve des priorités de mutation.

Le congé de présence parentale est la position du fonctionnaire qui est placé hors de son administration d'origine lorsque la maladie, l'accident ou le handicap graves d'un enfant à charge nécessite la présence de son père ou de sa mère auprès de lui 10 ( * ) .

Les règles relatives au congé de présence parentale

Le congé de présence parentale est accordé de droit, sur demande écrite du fonctionnaire, pour une durée qui ne peut excéder 310 jours ouvrés au cours d'une période de 36 mois.

Le bénéficiaire du congé perd ses droits à rémunération et à la retraite. Il peut percevoir l'allocation de présence parentale. Ses droits à l'avancement d'échelon sont réduits de moitié. Il conserve la qualité d'électeur dans le cadre des élections à la commission administrative paritaire. Il peut assister aux actions de formation organisées par l'administration et se présenter aux concours internes.

A l'issue du congé ou en cas de diminution des ressources du ménage ou en cas de décès de l'enfant, le fonctionnaire est réaffecté dans son ancien emploi. Dans le cas où celui-ci ne peut lui être proposé, le fonctionnaire est affecté dans un emploi plus proche de son dernier lieu de travail. S'il le demande, il peut également être affecté dans un emploi plus proche de son domicile, sous réserve des priorités de mutation prévues dans le cadre du rapprochement familial.

2. Des obstacles multiples

La conférence sur les parcours professionnels a identifié trois types d'obstacles à la mobilité.

Les « obstacles juridiques, statutaires et indemnitaires » sont divers : multiplicité des corps et statuts au sein de la fonction publique de l'État ; fermeture de certains corps au détachement ou à l'intégration ; disparités des régimes indemnitaires ; cloisonnement entre les trois fonctions publiques ; inertie ou refus opposés par certaines administrations aux demandes de mobilité de leurs agents ; absence de prise en compte par l'administration d'origine et l'administration d'accueil d'un fonctionnaire en détachement des avancements de grade ou d'échelon obtenus dans l'autre administration ; difficultés rencontrées au moment de la réintégration dans le corps ou cadre d'emplois d'origine.

Les « obstacles liés aux pratiques managériales des gestionnaires des ressources humaines » résultent du cloisonnement entre administrations, des différences de cultures ministérielles et des particularismes des corps, de la spécialisation des métiers, de la faible valorisation des mobilités dans le déroulement de la carrière, et de manques de transparence, d'accompagnement des agents ou encore d'organisation des administrations.

Enfin, les « difficultés matérielles, sociales et familiales liées à la mobilité » tiennent à la crainte du changement, au faible accompagnement social et financier de la mobilité, au coût de la vie dans certaines régions, à la faible attractivité d'autres régions, ainsi qu'à la nécessité pour le conjoint du fonctionnaire de trouver un nouvel emploi.

3. Des chiffres éloquents

Les seules données connues de votre rapporteur concernent la fonction publique de l'État et remontent au 31 décembre 2004.

Selon le dernier rapport annuel sur l'état de la fonction publique 11 ( * ) , 4,9 % des agents civils de l'État n'exerçaient pas leur activité dans leur administration d'origine au 31 décembre 2004 . Cette proportion a augmenté de 0,7 % depuis 1996.

Le détachement était, de loin, la position statutaire la plus utilisée . Entre 1996 et 2004, le nombre de fonctionnaires détachés a connu une progression de 0,8 % portant leur part dans le total des agents civils de l'État à 2,4 %. La proportion des agents mis à disposition, placés hors cadres ou en congé parental a été quasiment stable sur la période tandis que celle des agents mis en disponibilité a baissé entre 1996 et 2000 pour se maintenir depuis.

Evolution des proportions d'agents civils de l'État dans les différentes positions statutaires par rapport au total des agents de l'État

1996

2000

2004

Mises à disposition

0,3 %

0,3 %

0,3 %

Détachements

1,6 %

2,3 %

2,4 %

Hors cadres

0,1 %

0,1 %

0,1 %

Disponibilités

1,9 %

1,6 %

1,6 %

Congés parentaux

0,4 %

0,5 %

0,5 %

Total

4,2 %

4,8 %

4,9 %

Source : rapport annuel sur l'état de la fonction publique, fais et chiffres 2006-2007.

Au 31 décembre 2004, 60 % des agents civils de l'État occupant ces positions statutaires appartenaient à la catégorie A. Cette catégorie, qui forme 56,4 % des quelque 2,5 millions d'agents titulaires de l'État, représentait les deux tiers des détachements et des mises à disposition. Les catégories B (13,9 % des fonctionnaires de l'État) et C (29,9 % des fonctionnaires de l'État) ne comptaient respectivement que pour 17 % et 16 % des détachements, et pour 10 % et 22 % des mises à disposition.

Plus de la moitié des agents détachés, mis à disposition et hors cadres étaient des hommes : respectivement 55 %, 60 % et 76 %. Les femmes étaient majoritaires dans les positions de disponibilité et de congé parental : respectivement : 69 % et 96 %. Au sein de la fonction publique de l'État, elles forment 51 % des effectifs totaux, dont 56 % des agents de catégorie A et, respectivement, 45 % et 47 % des agents des catégories B et C.

Effectifs et proportions des agents civils de l'État dans les différentes positions statutaires par sexe et par catégorie hiérarchique au 31 décembre 2004

Détachements

Mises à disposition

Hors cadres

Disponibilités

Congés parentaux

Total

Effectifs

40.334

5.493

950

28.487

8.325

85.589

Catégorie A

hommes

40,5

46,6

60,9

18,7

2,3

30,4

femmes

26,1

20,9

8,0

31,2

57,8

30,5

Catégorie B

hommes

9,0

4,5

10,5

5,2

0,6

6,6

femmes

8,3

5,8

5,9

16,6

12,0

11,3

Catégorie C

hommes

5,8

8,7

4,4

7,1

1,2

6,0

femmes

10,3

13,5

10,3

21,2

26,1

15,8

Total

hommes

55,3

59,8

75,8

31,0

4,1

42,5

femmes

44,7

40,2

24,2

69,0

95,9

57,5

Proportion des effectifs

2,4

0,3

0,1

1,6

0,5

4,9

Evolution 2002/2004

10,9

6,4

10,3

-2,7

-1,4

4,4

Source : rapport annuel sur l'état de la fonction publique, faits et chiffres 2006-2007.

Trois quarts des agents mis à disposition (des hommes pour plus de la moitié) étaient âgés de 40 ans et plus. Les fonctionnaires détachés étaient répartis uniformément entre les trois catégories d'âges suivantes : 32 % étaient âgés de 30 à 40 ans, 31 % de 40 à 50 ans, 32 % de 50 ans et plus. La quasi-totalité des agents en position hors cadres étaient âgés de 40 ans et plus. Les deux tiers des agents en disponibilité étaient âgés de 40 ans et plus. Les trois quarts des agents en congé parental (des femmes pour l'écrasante majorité) avaient entre 30 et 40 ans.

Les fonctionnaires du ministère de l'économie et des finances représentaient un quart des mises à disposition (la plupart venant de l'Insee), 10 % des détachements, 28 % des placements en position hors cadres et 11 % des mises en disponibilité. Les enseignants représentaient 19 % des mises à disposition, 43 % des détachements, 14 % des placements en position hors cadres, 50 % des mises en disponibilité et 60 % des congés parentaux. Les agents du ministère de l'équipement représentaient 10 % des détachements, 26 % des placements en position hors cadres et 6 % des mises en disponibilité.

Enfin, les passerelles entre le secteur public et le secteur privé restent relativement rares . Entre 1998 et 2003, moins de 4 % des fonctionnaires ont rejoint le secteur privé et 2,8 % des salariés du privé sont devenus agents publics .

C. DES MESURES RÉCENTES POUR FACILITER LES ÉCHANGES ENTRE ADMINISTRATIONS PUBLIQUES, ENTRE SECTEURS PUBLIC ET PRIVÉ

De multiples mesures ont été adoptées récemment pour faciliter les échanges tant entre les administrations publiques qu'entre le secteur public et le secteur privé.

1. Des mesures générales

La loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique a eu pour objectifs d'assurer l'égalité entre les femmes et les hommes et de lutter contre les discriminations, d'ouvrir davantage la fonction publique aux ressortissants communautaires, de permettre l'accès par la voie du détachement à tous les corps et cadres d'emplois et, enfin, de prévoir la reconduction de certains contrat à durée déterminée en contrats à durée indéterminée.

La loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique a eu pour objet de développer la formation professionnelle tout au long de la vie des agents publics, en instituant notamment le droit individuel à la formation et en permettant la reconnaissance des acquis de l'expérience professionnelle, de favoriser les échanges entre les administrations publiques et entre le secteur public et le secteur privé et de moderniser les règles de déontologie, de simplifier le régime des cumuls d'activité et d'encourager la création d'entreprises par des agents publics. Parmi les dispositions diverses que comportent ses 63 articles figurent le remplacement, à titre expérimental, de la notation des agents par un entretien professionnel, l'autorisation du cumul d'emplois permanents à temps non complet par les fonctionnaires de l'État pour assurer le maintien des services publics en milieu rural, ou encore la possibilité de constituer des commissions administratives paritaires communes à plusieurs corps.

La loi n° 2007-209 du 19 février 2007 relative à la fonction publique territoriale a été adoptée dans le but de donner plus de liberté aux élus locaux dans leur gestion des ressources humaines, de rendre la fonction publique territoriale plus attractive et plus efficace, et de clarifier et rationaliser son organisation institutionnelle. Ses 72 articles comportent eux aussi de nombreuses dispositions diverses, notamment des mesures relatives à la formation professionnelle des agents territoriaux, aux institutions de la fonction publique territoriale, à la gestion des agents territoriaux, à l'hygiène, à la sécurité et à la médecine préventive.

Toutefois, tous les décrets d'application prévus par ces trois lois ne sont pas encore parus.

2. Des mesures catégorielles

Le vaste chantier des fusions de corps , engagé depuis quelques années, a connu une forte accélération en 2007. 144 corps ont été supprimés, permettant de simplifier et de clarifier l'organisation, comme d'accroître la fluidité et la mobilité pour les personnels.

La fonction publique de l'État compte aujourd'hui environ 500 corps continuant à recruter, contre 700 au 31 décembre 2006, alors que les autres sont en voie d'extinction. A titre de comparaison, la fonction publique territoriale ne compte qu'une soixantaine de cadres d'emplois.

Conformément au protocole d'accord signé le 25 janvier 2006, les corps de la catégorie C ont été restructurés en quatre grades, dotés de quatre échelles de rémunération normalisées. Trois nouveaux statuts communs ont été élaborés au bénéfice des corps d'adjoints administratifs, d'adjoints techniques et d'adjoints techniques de laboratoire des administrations de l'État. Par ailleurs, les statuts de trente-cinq corps de fonctionnaires de catégorie C de la fonction publique d'État ont été rénovés.

Les règles relatives à la catégorie B ont, elles aussi, été réformées avec le relèvement des indices de début de carrière, l'amélioration des conditions de classement à l'arrivée dans un corps de cette catégorie et l'extension des possibilités de promotion des fonctionnaires de catégorie C dans un tel corps.

De la même manière, les conditions de classement à l'arrivée dans un corps de catégorie A ont été harmonisées et les possibilités de promotion des fonctionnaires de catégorie B dans les corps de cette catégorie ont été étendues.

Toutes ces mesures n'ont pas pu encore produire leurs effets. Le projet de loi relatif à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique en aménage certaines et en prévoit d'autres pour renforcer leur efficacité.

II. LES NOVATIONS PROPOSÉES PAR LE PROJET DE LOI : UNE « BOÎTE À OUTILS » POUR FACILITER LA MOBILITÉ DES FONCTIONNAIRES ET ACCOMPAGNER LA RÉFORME DE L'ADMINISTRATION

L'objectif assigné au projet de loi est de placer « la gestion des ressources humaines au coeur de la réforme de la fonction publique », gestion qui devrait profiter tant aux fonctionnaires qu'à l'administration elle-même et donc à la qualité du service rendu aux administrés : les agents se voient reconnaître de nouvelles garanties favorisant la mobilité ; l'administration acquiert de nouveaux outils pour gérer les effectifs ; elle s'ouvre sur l'extérieur en diversifiant les recrutements.

Selon ses auteurs, l'élaboration du projet de loi a été précédée de nombreuses consultations dans le cadre, tout d'abord, de la conférence sur les parcours professionnels et de la présentation au Conseil supérieur de la fonction publique de l'État des mesures relatives à la gestion des ressources humaines envisagées par application de la révision générale des politiques publiques, à l'automne 2007, puis de nombreuses réunions de concertation techniques organisées sur le texte avec les organisations syndicales tout au long du mois de février et au début du mois de mars. Le projet de loi a ensuite été soumis aux trois conseils supérieurs de la fonction publique les 18, 21 et 26 mars derniers.

La plupart des personnes entendues par votre rapporteur, représentants d'organisations syndicales ou d'associations d'élus, ont pourtant déploré la précipitation avec laquelle ce texte était soumis au Parlement. Ses dispositions les plus controversées, créant de nouveaux outils de gestion des effectifs destinés à accompagner les restructurations, n'ont été approuvées par aucun syndicat.

A. DES GARANTIES NOUVELLES POUR FACILITER LA MOBILITÉ DES FONCTIONNAIRES

Le chapitre premier du projet de loi, consacré au développement des mobilités, assouplit et développe tout à la fois les possibilités, pour un fonctionnaire, de changer d'emploi au cours de sa carrière, et donc de renforcer sa qualification professionnelle en même temps que d'exercer les tâches qui l'intéressent. Tel est le cas de :

- la levée des restrictions aux détachements éventuellement fixées par les statuts particuliers des corps et cadres d'emplois de la fonction publique de l'État, de la fonction publique territoriale et de la fonction publique hospitalière ( article premier ) ;

- l'obligation pour le corps ou cadre d'emplois d'accueil de proposer l'intégration en son sein aux bénéficiaires d'un détachement se poursuivant au-delà d'une période de cinq ans ( article premier ) ;

- la faculté, pour le fonctionnaire, d'être intégré directement dans un corps ou cadre d'emploi de même catégorie et de niveau comparable à son corps ou cadre d'emplois d'origine, avec l'accord de celui-ci ( article 2 ) ;

- l'ouverture des corps militaires aux fonctionnaires par la voie du détachement, éventuellement suivi d'une intégration ( article 3 ) ;

- l'affirmation d'un droit au départ des fonctionnaires vers une administration publique ou vers le secteur privé, en position de détachement, de disponibilité ou hors cadres, sous réserve de l'accord de l'administration ou de l'organisme d'accueil, des nécessités du service, d'un délai de préavis pouvant atteindre jusqu'à six mois et, le cas échéant, d'une durée minimale de services effectifs ( article 4 ) ;

- la prise en compte, tant dans le corps ou cadre d'emplois d'origine d'un fonctionnaire détaché que dans son corps ou cadre d'emplois de détachement, des avancements d'échelon et de grade dont il a bénéficié dans l'autre corps ou cadre d'emplois ( article 5 ) ;

- la garantie, pour le fonctionnaire de l'État qui poursuit sa carrière dans une autre administration, de conserver sa rémunération soit par le remboursement partiel de sa mise à disposition auprès d'une collectivité territoriale, d'un établissement public local ou d'un établissement de santé, soit par le maintien du plafond indemnitaire le plus favorable lorsque la mobilité découle d'une opération de restructuration administrative ( article 6 ).

B. DE NOUVEAUX OUTILS DE GESTION DES EFFECTIFS DESTINÉS À ACCOMPAGNER LES RESTRUCTURATIONS

Dans le contexte du vaste chantier entrepris par le gouvernement pour restructurer l'administration, celle-ci se voit dotée par le projet de loi d'instruments supplémentaires qui lui permettraient d'accompagner le volet humain de cette réforme et de bénéficier, en tout état de cause, de souplesses accrues en matière de recrutement.

1. La réorientation professionnelle

Telle est l'utilité, en premier lieu, des dispositions relatives au plan de réorientation professionnelle des personnels en cas de restructuration d'une administration de l'État ou de l'un de ses établissements publics administratifs ( article 7 ).

Il s'agit de prévoir la reconversion du fonctionnaire dont l'emploi est susceptible d'être supprimé : à cette fin, l'administration construit, avec lui, un « projet personnalisé d'évolution professionnelle » qui doit lui permettre de retrouver un emploi soit dans son service ou dans une autre administration, soit d'accéder à un autre corps ou cadre d'emplois, soit de rejoindre le secteur privé soit, enfin, de créer ou reprendre une entreprise. Le Gouvernement prévoit de favoriser ces reconversions hors la sphère publique par le versement d'une indemnité de départ volontaire à ceux qui quitteraient définitivement la fonction publique.

Divers moyens sont mis en oeuvre pour favoriser la réorientation de l'agent : actions d'orientation, de formation, d'évaluation, de validation des acquis de l'expérience professionnelle, période de professionnalisation, consacrées par la loi de modernisation de la fonction publique du 2 février 2007. Durant toute cette démarche, le fonctionnaire doit bénéficier, de la part de l'administration, d'un suivi individualisé et régulier ainsi que d'un appui naturellement. En revanche, il perdrait le bénéfice de ce dispositif s'il refusait successivement trois emplois publics correspondant à son grade et à son emploi. Dans ce cas, il pourrait être placé d'office en disponibilité ou être mis à la retraite.

2. La généralisation des possibilités de cumul d'emplois permanents à temps non complet

Le projet de loi ouvre des possibilités de cumul d'emplois permanents à temps non complet entre les trois fonctions publiques et sur l'ensemble du territoire ( article 8 ).

Jusqu'à présent, cette possibilité n'était reconnue aux fonctionnaires territoriaux et hospitaliers qu'au sein de leur propre fonction publique -ils peuvent d'ailleurs être recrutés sur un unique emploi permanent à temps non complet. En revanche, elle n'était pas prévue pour les fonctionnaires de l'État, qui doivent être recrutés sur des emplois permanents à temps complet, jusqu'à ce que la loi du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique autorise une expérimentation destinée à assurer le maintien des services publics en milieu rural.

Le projet de loi prévoit de généraliser et de pérenniser les possibilités de cumul d'emplois permanents à temps non complet, en subordonnant leur mise en oeuvre à l'accord des fonctionnaires concernés et en garantissant spécifiquement aux agents de l'État un emploi principal équivalent à un mi-temps et une durée totale de service correspondant au plus à un temps complet.

3. L'alignement des règles de recours temporaire à des agents non titulaires dans la fonction publique d'État sur celles prévues dans les fonctions publiques territoriale et hospitalière

L' article 9 permet aux administrations de l'État, comme c'est déjà le cas dans le cadre des fonctions publiques territoriale et hospitalière, de faire appel à des agents non titulaires pour remplacer des fonctionnaires momentanément absents (congés de maladie, maternité, parental, réserves, service civil ou national...) ou pour pourvoir aux vacances d'emploi dans la limite d'une durée d'un an.

4. L'autorisation de recourir au travail intérimaire

Aux termes de l' article 10 , l'État, les collectivités territoriales et les établissements hospitaliers pourraient, dans certains cas (remplacement momentané d'un agent, vacance temporaire d'emploi, accroissement passager d'activité, besoin occasionnel ou saisonnier), s'adresser à des entreprises de travail temporaire.

Les dispositions du code du travail qui régissent le travail temporaire s'appliqueraient alors sous réserve des adaptations nécessitées par la spécificité des emplois publics : soumission des salariés aux obligations des fonctionnaires et garantie de la protection normalement due par les collectivités publiques à leurs agents ; compétences du juge administratif pour les litiges résultant éventuellement des missions d'intérim.

5. La simplification des transferts d'activités entre personnes morales de droit public

L' article 11 prévoit qu'en cas de reprise par une personne morale de droit public de l'activité d'une autre administration dans le cadre d'un service public administratif, le « repreneur » se voit également transférer les agents non titulaires concernés par l'opération, à qui il propose un contrat reprenant les clauses substantielles de celui dont bénéficiaient précédemment ces agents. Au cas où le contractuel refuserait les modifications apportées à son contrat, il pourrait être l'objet d'un licenciement.

C. L'ASSOUPLISSEMENT DE L'ACCÈS À LA FONCTION PUBLIQUE

Le projet de loi permet aux militaires d'accéder à l'ensemble des corps et cadres d'emplois de la fonction publique de l'État, de la fonction publique territoriale et de la fonction publique hospitalière par la voie du détachement, éventuellement suivi d'une intégration ( article 1 er ).

Il ouvre les concours internes de la fonction publique aux candidats justifiant d'une durée de services dans une administration, un organisme ou un établissement d'un des pays de l'Union européenne ou d'un autre État partie à l'accord sur l'Espace économique européen, c'est-à-dire l'Islande, le Liechtenstein et la Norvège ( article 12 ). Cette mesure est destinée à permettre une meilleure prise en compte des qualifications et du passé professionnels des ressortissants communautaires.

Dernière mesure favorisant le recrutement dans la fonction publique : la suppression de toute limite d'âge à l'entrée, par concours, des corps et cadres d'emplois ( article 13 ) afin, dans l'esprit de ses promoteurs, « d'ouvrir plus largement la fonction publique à la diversité des profils ». Ce principe a été adopté par le Conseil de modernisation des politiques publiques le 12 décembre dernier.

D. DES SIMPLIFICATIONS AU FONDEMENT VARIABLE

Les trois derniers articles du projet de loi ont pour objet :

- de permettre la dématérialisation des dossiers individuels des agents publics, dans des conditions fixées par un décret en Conseil d'État pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés et devant garantir les droits des agents ( article 14 ) ;

- de clarifier les conditions du placement d'un fonctionnaire de l'État en position hors cadres auprès d'un organisme international, qui ne nécessite pas un détachement préalable ( article 15 ) ;

- d'autoriser le recours à des décrets simples, c'est-à-dire sans consultation préalable du Conseil d'État, pour l'adoption des statuts particuliers qui reprennent les dispositions statutaires communes à plusieurs corps de fonctionnaires et de supprimer l'obligation de passage en conseil des ministres des décrets concernant des corps dans lesquels les nominations sont décidés en conseil des ministres ou par décret du Président de la République ( article 16 ).

III. LA POSITION DE LA COMMISSION DES LOIS : VEILLER AU RESPECT DES PRINCIPES FONDAMENTAUX DE LA FONCTION PUBLIQUE

Le projet de loi relatif à la mobilité des fonctionnaires et aux parcours professionnels constitue un texte de transition . Son principal objet est d'accompagner dans le cadre statutaire actuel, en le rénovant à la marge, la restructuration en cours des administrations publiques.

Le gouvernement a d'ores et déjà annoncé, pour l'an prochain, une réforme d'envergure qui devrait conduire à revoir complètement le statut général de la fonction publique. Lorsque cette mise à plat verra le jour, certaines des dispositions qui nous sont aujourd'hui proposées pourraient perdre leur utilité. A contrario , une refonte globale du droit public du travail serait l'occasion d'un débat sur certains instruments proposés dans le projet de loi alors que, dans le cadre restreint, transitoire et technique de ce projet, on peut s'interroger sur leur opportunité.

En conséquence, avant d'esquisser les contours de ce que pourrait être le futur droit public du travail, votre commission vous soumet 19 amendements ayant pour objet de préserver les grands principes de la fonction publique française et d'assurer la cohérence de la loi dans le temps.

A. PRÉSERVER LE CADRE STATUTAIRE ACTUEL

Les amendements qui vous sont proposés ont pour objet, d'une part, de renforcer les droits accordés aux fonctionnaires, d'autre part, d'exclure toute possibilité de recours au travail temporaire, dans la mesure où elle reviendrait à une privatisation partielle du droit de la fonction publique et créerait une nouvelle forme de précarisation.

1. Renforcer les droits accordés aux fonctionnaires

Votre commission approuve bien évidemment les nouveaux droits reconnus aux fonctionnaires. Il lui semble toutefois possible de les renforcer en modifiant plusieurs dispositions du projet de loi.

En premier lieu, les fonctionnaires détachés dans un corps ou cadre d'emplois de la fonction publique au moment de la publication de la loi, dès lors qu'ils demeurent dans leur administration d'accueil, doivent pouvoir obtenir la prise en compte de l'ancienneté acquise dans ce corps ou cadre d'emplois avant cette date pour bénéficier du droit à l'intégration directe qui leur est reconnu au terme d'un délai de cinq ans ( article premier ).

Faire courir un nouveau délai de cinq ans à compter de la publication de la loi reviendrait à pénaliser les fonctionnaires qui ont su faire preuve de mobilité, dans des conditions parfois difficiles, alors que la philosophie du projet de loi est au contraire de les soutenir.

En deuxième lieu, votre commission vous propose de préciser les règles applicables au droit au départ des fonctionnaires dans une autre administration ou dans le secteur privé, en levant les interrogations que la rédaction du projet de loi pouvait susciter ( article 4 ).

L'amendement qui vous est soumis rappelle l'existence de cas actuellement prévus par décret en Conseil d'État où le détachement et la mise en disponibilité sont de droit, tire la conséquence du droit reconnu par le projet de loi aux fonctionnaires d'être intégrés directement dans d'autres corps ou cadres d'emplois que le leur, prévoit explicitement qu'un départ dans le secteur privé est subordonné à un avis de compatibilité de la commission de déontologie, réformée par la loi du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique, et précise que le silence gardé par l'administration pendant deux mois à compter de la réception de la demande du fonctionnaire vaut acceptation de cette demande.

En troisième lieu, votre commission juge nécessaire de prévoir que les trois emplois publics proposés à un fonctionnaire de l'État placé en situation de réorientation professionnelle avant une éventuelle mise en disponibilité d'office doivent non seulement correspondre à son grade et à son projet personnalisé d'évolution professionnelle mais également tenir compte de la situation familiale de l'intéressé ( article 7 ).

En dernier lieu, votre commission vous propose d' aligner les règles relatives au placement en position hors cadres des fonctionnaires territoriaux et hospitaliers sur celles applicables aux fonctionnaires de l'État : leur départ dans une administration, une entreprise publique ou une organisation internationale ne serait plus subordonné à un détachement préalable ( article 15 ).

2. Refuser la privatisation partielle, via le recours à l'intérim, du droit de la fonction publique

Votre commission comprend le souci du gouvernement de pouvoir disposer de la souplesse nécessaire au remplacement rapide de fonctionnaires momentanément absents afin de préserver la qualité du service offert aux usagers et la bonne marche des services.

Mais elle se refuse à valider la transposition d'une institution du droit du travail qui organise la précarité des salariés alors que la fonction publique compte déjà de nombreux contractuels placés dans une situation fragile.

Votre commission se croit d'autant plus fondée à refuser ce dispositif que le statut offre déjà de nombreux moyens de faire face aux absences temporaires d'agents, y compris par le recrutement de non-titulaires. Le recours aux contractuels est autorisé, pour la territoriale et l'hospitalière notamment, dans de nombreux cas que le projet de loi ouvre, dans leur totalité, à l'État. Votre commission approuve cette généralisation à l'ensemble de la fonction publique.

B. ASSURER LA COHÉRENCE DE LA LOI DANS LE TEMPS

Les modifications que le projet de loi apporte aux règles relatives à la mise à disposition de fonctionnaires de l'État et au cumul d'emplois permanents à temps complet appellent des réserves, sinon un encadrement, dans la mesure où elles remettent en cause des positions clairement exprimées par le Parlement il y a à peine plus d'un an.

1. Prévoir une aide financière de l'État plutôt que de déroger au principe du remboursement obligatoire des mises à disposition

Lors de l'examen de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique, le Parlement avait posé le principe du remboursement obligatoire des mises à disposition , sous réserve de dérogations très limitées.

Votre rapporteur avait eu l'occasion de souligner que l'absence de remboursement des mises à disposition de fonctionnaires de l'État soulevait des difficultés juridiques et financières : risques de sanction devant la Cour de discipline budgétaire et financière, risque de requalification en subvention déguisée, atteinte au principe de sincérité budgétaire et aux règles posées par la loi organique relative aux lois de finances. Il avait toutefois attiré l'attention du gouvernement de l'époque sur le fait que l'obligation de rembourser les mises à disposition risquait de les tarir.

Le projet de loi ajoute une nouvelle dérogation à l'obligation de remboursement des mises à disposition de fonctionnaires de l'État lorsqu'elles interviennent auprès d'une collectivité territoriale, d'un établissement public local ou d'un établissement de santé. Pour atténuer la portée de cette dérogation très générale, il prévoit qu'elle ne pourra durer qu'un an et ne pourra pas représenter plus de la moitié de la dépense de personnel afférente. L'objectif est clairement d'accompagner financièrement la restructuration en cours des administrations de l'État.

Dès lors, et dans la mesure où les mises à disposition de fonctionnaires de l'État resteraient circonscrites au périmètre des trois fonctions publiques, votre commission a longuement hésité à accepter les dispositions proposées.

Le souci de la cohérence l'a toutefois conduite à vous proposer une solution alternative, neutre financièrement, consistant à permettre à l'État d'accorder à la collectivité territoriale, à l'établissement public local ou à l'établissement de santé qui accueillerait l'un de ses fonctionnaires en mise à disposition une subvention d'une durée d'un an et d'un montant équivalent à la moitié de la dépense de personnel afférente ( article 6 ).

L'octroi d'une subvention permettrait en effet de lever les freins évidents aux mises à disposition tout en clarifiant leur situation juridique et financière, comme l'avait d'ailleurs souligné en 2004 l'inspection générale des finances.

Toutefois, votre commission n'ignore pas les difficultés de gestion que cette solution implique : la collectivité territoriale, l'établissement public local ou l'établissement de santé devrait rembourser la mise à disposition tandis que l'État verserait une subvention ; les dépenses seraient imputées sur le titre III (dépenses d'intervention) et non sur le titre II (dépenses de personnel) de l'administration d'origine.

2. Conférer un caractère expérimental aux possibilités de cumul d'emplois permanents à temps non complet entre les trois fonctions publiques

L'expérimentation de cumul par des fonctionnaires de l'État d'emplois permanents à temps non complet dans les zones de revitalisation rurale, prévue par l'article 25 de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique, n'a jamais pu débuter faute de décret d'application.

Selon le gouvernement, son périmètre serait trop circonscrit pour qu'elle puisse être lancée utilement : l'obligation de cumuler des emplois relevant de la seule fonction publique d'État, dont l'un au moins devrait se situer en zone de revitalisation rurale, ne pourrait correspondre qu'à un faible nombre de situations.

Toutefois, si votre commission peut accepter l'extension des possibilités de cumul d'emplois permanents à temps non complet aux trois fonctions publiques et à l'ensemble du territoire , prévue par le projet de loi, c'est à la condition qu'elle conserve un caractère expérimental . Il est en effet inconcevable de pérenniser et de généraliser un dispositif récent, controversé et qui n'a même pas reçu un début d'application.

La durée de cette expérimentation sera de cinq ans à compter de la promulgation de la loi. Ses modalités de mise en oeuvre seront précisées par un décret en Conseil d'État. Le fonctionnaire sera affilié et cotisera au régime de retraite dont il relèvera au titre de son emploi principal. Un rapport d'évaluation, assorti le cas échéant des observations des employeurs locaux, devra être remis par le gouvernement au Parlement afin de déterminer les suites à lui réserver ( article 8 ).

C. ESQUISSER LES CONTOURS D'UN FUTUR DROIT PUBLIC DU TRAVAIL

L'évolution en cours des fonctions publiques peut apparaître chaotique si on la considère à partir des réformes partielles qui se succèdent 12 ( * ) . Pourtant, ces différentes réformes ont une cohérence, celle d'introduire dans le vieux droit statutaire une nouvelle logique, fondée sur quelques éléments :

- un rapprochement entre les trois fonctions publiques afin de permettre des règles communes et une circulation généralisée des personnels. Cela implique un alignement de l'administration d'État sur celle des collectivités territoriales par la suppression des corps au profit des cadres d'emploi et par une déconcentration de la gestion des postes et des carrières ;

- une mobilité facilitée dans les fonctions publiques, entre elles, entre le public et le privé ;

- une cohabitation des personnels à statut et des personnels contractuels ;

- un développement du contractualisme dans les relations professionnelles individuelles et collectives ;

- une intégration des principes généraux du droit du travail européen et national dans ce qui devient un droit public du travail.

Pour autant, la spécificité de la fonction publique, tant du fait de ses prérogatives de puissance publique que de la nécessaire continuité du service public, nécessite le maintien de règles propres, qui aient notamment pour but de ne pas la fragiliser :

- la mobilité des services et des personnes ne peut donc aboutir à la remise en cause des services essentiels et à la précarisation des personnels par l'introduction sans discernement des règles du droit privé ;

- l'adaptabilité des services et des agents s'arrête là où commence la spécificité des missions propres de nombreux services et nécessite, là où elle est possible, une véritable formation des agents ;

- la restructuration nécessaire des services de l'État ne doit pas aboutir à faire de la fonction publique territoriale le réceptacle des agents de l'État sans garantie financière pour les collectivités territoriales et sans garantie professionnelle pour les agents de ces deux fonctions publiques.

La fonction publique territoriale doit de ce fait garder son autonomie de gestion et de régime juridique liée à la libre administration des collectivités territoriales.

Le projet de loi qui nous est soumis se situe dans cette perspective tout en laissant planer quelques incertitudes sur la garantie tant des principes fondamentaux qui régissent la fonction publique française que de l'autonomie de ses différentes composantes. Les amendements qui vous sont soumis ont pour objectif de les lever.

*

* *

Sous le bénéfice de ces observations et des amendements qu'elle vous soumet, votre commission a adopté le projet de loi relatif à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique .

EXAMEN DES ARTICLES
CHAPITRE PREMIER - DÉVELOPPEMENT DES MOBILITÉS

Article premier (art. 13-1 à 13-3 nouveaux de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) Détachement et intégration directe

Cet article favorise la mobilité des fonctionnaires :

- en facilitant la voie du détachement,

- en instituant celle de l'intégration directe,

- en ouvrant le détachement aux militaires.

1. Le détachement (article 13-1 nouveau de la loi du 13 juillet 1983)

Aux termes des articles 13 bis et 14 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, tous les corps et cadres d'emplois des trois fonctions publiques sont actuellement accessibles aux fonctionnaires de chacune d'entre elles par la voie du détachement -suivi ou non d'intégration- dans les conditions prévues par les statuts particuliers des corps et cadres.

Rappelons que le statut général -fixé par la loi de 1983- s'applique aux fonctionnaires civils des administrations de l'État, des collectivités locales et des établissements hospitaliers, à l'exclusion maintenue -principe de séparation des pouvoirs oblige- des fonctionnaires des assemblées parlementaires et des magistrats de l'ordre judiciaire.

Le projet de loi propose d'élargir le détachement en faisant sauter le verrou des statuts particuliers. L'absence de dispositions mais aussi des conditions trop contraignantes 13 ( * ) peuvent en restreindre l'accès, comme l'avait relevé votre commission des lois lors de l'examen de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique. A l'époque, le gouvernement avait souhaité conserver la spécificité des statuts particuliers en faisant valoir la diversité des situations. Mais il devait, par circulaire, inciter à leur assouplissement. Sa volonté n'a, semble-t-il, pas suffisamment porté ses fruits...

Le détachement ne pourrait être prononcé qu'entre corps et cadres d'emplois appartenant à la même catégorie et de niveau comparable, apprécié -au cas par cas par l'administration d'accueil- au regard des conditions de recrutement et de la nature des missions.

En revanche, la réserve selon laquelle l'accès aux fonctions visées est subordonné à la détention de titres ou diplômes spécifiques lorsque l'exercice de celles-ci y est soumis, est maintenue.

Le projet de loi prévoit enfin l'obligation de proposer au fonctionnaire détaché son intégration dans le corps ou cadre d'emplois d'accueil lorsque le détachement se poursuit au-delà d'une période de cinq ans.

2. L'intégration directe (article 13-1 nouveau de la loi du 13 juillet 1983)

Parallèlement à la voie du détachement, l'article premier du projet de loi introduit dans le statut général un nouveau cas de mobilité : l'intégration directe.

En réalité, cette disposition ne constitue pas une novation puisque, en 1983 (article 14 de la loi du 13 juillet), le législateur avait déjà prévu cet accès direct, dans l'intérêt du service public. La procédure de changement de corps s'organisait, en respectant le déroulement normal des carrières, entre corps de même niveau de recrutement et aux missions comparables. Le bénéfice de conditions et de modalités d'intégration identiques était assuré aux fonctionnaires de l'État et des collectivités territoriales appartenant à des corps comparables.

La loi n° 87-539 du 13 juillet 1987 a substitué, dans la fonction publique territoriale, la notion de cadre d'emplois à celle de corps pour tenir compte de la multiplicité des employeurs qui gèrent librement leurs personnels.

Ce changement a conduit votre commission des lois et son rapporteur, notre estimé collègue, M. Paul Girod, à proposer au Parlement qui l'a adoptée, la suppression de la voie de l'intégration directe. En pratique, le décret précisant les corps comparables entre lesquels la passerelle aurait pu être établie, n'avait jamais été publié. Cette abstention du pouvoir réglementaire traduisait la difficulté à laquelle les rédacteurs étaient confrontés.

Les modalités aujourd'hui proposées pour l'intégration directe sont identiques à celles qui encadrent le détachement : le corps ou cadre d'emplois d'accueil doit appartenir à la même catégorie et être de niveau comparable, par les conditions de recrutement et la nature des missions, au corps ou cadre d'emplois d'origine, y compris la détention de titres ou diplômes spécifiques imposée pour l'exercice des fonctions du corps ou cadre d'emplois d'accueil.

Au cas par cas, l'administration pourra proposer l'intégration directe plutôt que le détachement, en fonction des besoins du service et du profil du candidat.

D'après les informations transmises à votre rapporteur, ce nouveau cas de mobilité serait notamment utilisé par l'État, dans le contexte actuel de restructuration de ses administrations, en permettant l'accès direct de ceux de ses fonctionnaires concernés par la réorganisation de leur ministère, aux corps homologues du département ministériel auquel leur service aura été rattaché.

3. L'ouverture de la fonction publique civile aux militaires (article 13-2 nouveau de la loi du 13 juillet 1983)

Le projet de loi propose d'ouvrir l'accès, par la voie du détachement, éventuellement suivi de l'intégration, aux trois fonctions publiques -de l'État, territoriale et hospitalière- aux militaires soumis au statut général des militaires.

Actuellement, le code de la défense (article L. 4139-2) prévoit déjà cette mobilité, ouverte aux militaires de carrière comme aux militaires sous contrat qui peuvent se voir intégrés à l'issue d'une année de détachement (deux années lorsqu'il s'agit d'un corps enseignant).

Ce mode de changement de corps, introduit en 1970 au bénéfice des officiers et, depuis, continuellement prorogé et étendu à certains sous-officiers de carrière, a été pérennisé par la loi n° 2005-270 du 24 mars 2005 portant statut général des militaires. A cette occasion, le rapporteur du Sénat, notre excellent collègue M. André Dulait, notait que « la restructuration entreprise par la fonction publique civile a des incidences sur sa capacité à intégrer d'anciens militaires » : il relevait ainsi qu'aucun poste d'administrateur civil, pour la première fois depuis 1970, n'avait été offert à des militaires en 2004 et soulignait que « les possibilités nouvelles (introduites par la généralisation du dispositif à l'ensemble des militaires) qui en résulteront pour les militaires seront conditionnées par la volonté des administrations civiles de leur proposer un nombre satisfaisant de postes » 14 ( * ) . De fait, les statistiques indiquent, depuis 2002, la baisse continue de ces recrutements : s'élevant cette année-là à 521, ils chutent à 270 en 2005, dernière année observée. La mise en oeuvre actuelle de la révision générale des politiques publiques souligne toute l'acuité de la crainte exprimée il y a déjà deux ans.

Le dispositif du projet de loi se présente comme une voie d'accès complémentaire à celle initiée en 1970 : contrairement aux dispositions de l'article L. 4139-2 du code de la défense, le texte proposé pour l'article 13-2 de la loi du 13 juillet 1983 ne prévoit ni conditions de grade et d'ancienneté, ni stage probatoire.

En revanche, le délai au terme duquel l'intégration est proposée au détaché est celui du régime des fonctionnaires civils (article 13-1 nouveau de la loi du 13 juillet 1983), soit de cinq ans, alors que le code de la défense le fixe, pour sa part, à un an. Les conditions imposées de part et d'autre à chacune de ces deux voies de détachement s'équilibrent ainsi : délai plus court mais conditions d'ancienneté et de grade dans le corps d'origine auquel s'ajoute un stage probatoire pour celle régie par le code de la défense alors que le statut des fonctionnaires civils prévoit simplement une condition de durée du détachement - mais quintuplée- préalablement à l'intégration.

Le décret en Conseil d'État prévu par le nouvel article 13-2 devrait prévoir des conditions de reclassement identiques en cas d'intégration : à un échelon correspondant à un indice égal ou, à défaut, immédiatement supérieur à celui détenu dans le corps d'origine.

Précisons que l'intégration directe n'est pas proposée pour l'accès des militaires à la fonction publique (non plus que pour l'accès des fonctionnaires civils à la carrière militaire) afin de maintenir une période probatoire préalable qui s'avère nécessaire pour exercer des fonctions dans des corps substantiellement différents les uns des autres.

4. L'exclusion des corps juridictionnels de l'accès par voie de détachement ou d'intégration directe (article 13-3 nouveau de la loi du 13 juillet 1983)

L'ouverture des corps et cadres d'emplois par la voie du détachement comme par celle de l'intégration directe ne s'étendrait pas aux corps qui comportent des attributions d'ordre juridictionnel : juridictions administratives (Conseil d'État, cours administratives d'appel, tribunaux administratifs) et financières (Cour des comptes, chambres régionales des comptes) 15 ( * ) .

*

* *

L'ensemble de ces dispositions qui assouplissent et multiplient les facultés de mobilité entre et à l'intérieur des trois fonctions publiques sont des facteurs de diversification du profil des fonctionnaires, d'évolution et d'enrichissement des pratiques administratives qui ne peuvent que profiter aux agents et à la qualité du service rendu aux usagers.

Elles doivent donc être approuvées tant en ce qui concerne le détachement que l'intégration directe : elles apportent, en effet, un élément de souplesse qui constitue un des piliers de la réforme en cours.

Celle-ci, cependant, doit irriguer l'ensemble des administrations : cette nouvelle mobilité doit rompre avec le passé et ne pas s'exercer au seul bénéfice de l'État. C'est évidemment aussi le voeu des associations d'élus, recueilli par votre rapporteur.

Il importe de rester vigilant. C'est pourquoi votre commission vous propose d'adopter un amendement prévoyant l'établissement d'un bilan des nouvelles dispositions dans le délai de trois ans à compter de la publication de cette loi.

5. Le délai d'accès au bénéfice de l'intégration pour les détachements en cours

Le paragraphe II de l'article premier du projet de loi introduit une restriction, pour les détachements en cours, en décomptant le délai de cinq ans préalable à la proposition d'intégration au détaché par son administration d'accueil, à compter de la date de publication de la loi.

Votre commission estime que la mesure introduite par le gouvernement doit s'appliquer à ceux qui remplissent dès à présent les conditions posées par le texte : si l'administration d'accueil prolonge le détachement au-delà de cinq années, c'est que le fonctionnaire accueilli lui donne toute satisfaction et qu'il a donc déjà prouvé sa qualité à être intégré.

Elle vous propose, donc, un amendement de suppression du paragraphe II de l'article premier afin que la durée déjà effectuée dans le cadre des détachements en cours, soit prise en compte pour bénéficier de l'intégration.

Votre commission vous propose d'adopter l'article premier ainsi modifié .

Article 2 (art. 14 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, art. 47-1 nouveau, 48 et 62 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, art. 41, 54, 68-1 nouveau, 69 et 97 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et art. 38, 58-1 nouveau et 59 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 Modalités de mise en oeuvre de l'intégration directe

Cet article organise la nouvelle procédure de recrutement direct, destinée, selon ses auteurs, « à favoriser les mobilités entre les trois fonctions publiques et au sein de chacune d'entre elles ».

Il décline, dans les trois statuts (État, territoriale et hospitalière), les modalités de mise en oeuvre de l'intégration (articles 47-1 nouveau de la loi n° 84-16, 68-1 nouveau de la loi n° 84-53 et 58-1 nouveau de la loi n° 86-33) :

- conformément aux dispositions du titre premier ( cf. infra article premier du projet de loi, article 13-1 de la loi n° 83-634), l'intégration s'effectuerait entre corps ou cadres d'emplois de niveau comparable (la condition de catégories n'est pas reprise pour les titres III et IV du statut des fonctionnaires), niveau apprécié au regard des conditions de recrutement et de la nature des missions ;

- l'intégration serait prononcée par l'administration d'accueil après accord de l'administration d'origine et de l'intéressé (une procédure de sélection professionnelle pourrait être organisée pour vérifier l'aptitude du candidat à exercer les missions du corps ou cadre d'emplois d'accueil) ;

- elle s'effectuerait dans les mêmes conditions de classement que celles afférentes au détachement.

Cependant, elle ne serait pas applicable aux corps de catégorie A de la fonction publique d'État accessibles par la voie du tour extérieur (article 24 de la loi du 11 janvier 1984).

Cet article procède, par ailleurs, aux coordinations rendues nécessaires par ce nouveau dispositif. L'intégration directe deviendrait un moyen supplémentaire pour pallier les insuffisances des possibilités de mutation à l'intérieur de leur corps au bénéfice des handicapés et des couples séparés professionnellement : une chance nouvelle d'obtenir un changement d'emploi leur serait ainsi ouverte.

Les commissions administratives paritaires, compétentes pour examiner les décisions individuelles, seraient appelées à se prononcer sur ces nominations.

En termes de carrière et de retraite, le bénéficiaire (comme dans le cas de l'intégration après détachement) poursuivrait sa carrière dans les conditions prévues par le statut particulier de son corps ou cadre d'emplois d'accueil qui lui donnerait droit à la même retraite que les autres agents de ce corps ou cadre d'emplois.

Le dispositif proposé appelle quelques commentaires :

- il constitue une modalité de recrutement à l'intérieur d'un corps, parallèle aux dispositifs de promotion interne prévus par les statuts (concours interne, examen professionnel ou liste d'aptitude) ;

- d'après les informations transmises à votre rapporteur, les intégrations directes ne seraient pas comptabilisées dans l'effectif qui permet de déterminer la proportion de postes ouverts à la promotion interne (examen professionnel et liste d'aptitude) dans les corps d'État qui accueillent des détachés : seuls continueraient à être pris en compte, comme le prévoit actuellement l'article 19 du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985, le nombre de fonctionnaires lauréats d'un des concours d'accès et celui des détachés de longue durée. Or, la non prise en compte des « intégrés directs » dans cet effectif aura pour effet de réduire mécaniquement le nombre de postes offerts à la promotion interne (pour illustrer cette remarque, prenons l'exemple d'un corps qui accueille 300 nouveaux fonctionnaires à la suite des résultats des concours, compte 30 détachements de longue durée, 10 agents directement intégrés et d'une proportion de postes ouverts à la promotion interne fixée à 10 % : 33 postes seront offerts dans ce cadre en application du système conservé par le gouvernement ; en revanche, si l'on intégrait dans l'effectif de base le nombre des « intégrés directs », ce nombre serait porté à 34). Cette disposition est pour le moins curieuse alors que, dans le même temps, le principe de l'évolution des carrières conduit avec force la gestion des ressources humaines dans le secteur public. Votre rapporteur souhaiterait obtenir sur ce point, de nature réglementaire, des précisions du gouvernement.

Sous cette réserve, votre commission vous soumet trois amendements rédactionnels et vous propose d'adopter l'article 2 ainsi modifié.

Article 3 (art. L. 4132-13 nouveau du code de la défense) Accès des fonctionnaires civils aux corps militaires

Cet article constitue le corollaire du nouvel article 13-3 que le projet de loi propose d'introduire dans le titre premier du statut général des fonctionnaires.

Il prévoit l'accès des agents civils à tous les corps militaires par la voie du détachement suivi, le cas échéant, d'une intégration. Il s'agit d'un principe absolu, applicable même si les statuts particuliers de ces corps l'interdisent.

Les conditions d'accès sont identiques à celles qui régissent l'ouverture des corps et cadres d'emplois de la fonction publique civile :

- détachement entre corps et cadres d'emplois de niveau comparable, apprécié au regard des conditions de recrutement et de la nature des missions ;

- détention obligatoire du titre ou du diplôme spécifique exigé pour l'exercice des fonctions du corps d'accueil ;

- proposition d'intégration si le détachement est autorisé à se poursuivre au-delà de cinq ans, comme pour l'intégration consécutive à un détachement dans la fonction publique civile.

Actuellement, la fonction militaire connaît déjà la procédure de détachement, en son sein, de fonctionnaires civils, mais dans des services spécifiques limitativement énumérés. Il s'agit :

- d'une part, du trésorier-payeur général exerçant les fonctions de payeur général aux armées,

- et, d'autre part, des fonctionnaires détachés au sein des services de la trésorerie aux armées et de la poste interarmée.

Durant leur détachement, ces agents acquièrent, dans la hiérarchie militaire générale, un grade d'assimilation avec le grade qu'ils détiennent dans leur corps d'origine : il ne leur confère de commandement qu'à l'intérieur du service d'emploi. Le statut général des militaires leur est applicable.

Un décret en Conseil d'État devrait préciser les modalités du dispositif proposé par l'article 3 du projet de loi en précisant les conditions de reclassement dans les grades et échelons par corps, les conditions d'aptitude, les conditions de diplômes ou d'expérience professionnelle et, enfin, les modalités de la formation militaire qui devra être suivie en début de détachement par le candidat.

Approuvant ces mouvements entre fonctions publiques civile et militaire qui lui semblent de nature à favoriser la cohésion et la vitalité des administrations de l'État, votre rapporteur formule, toutefois, le voeu que la réorganisation annoncée du ministère de la défense n'affaiblira pas la portée de cette possibilité de mobilité supplémentaire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 3 sans modification.

Article 4 (art. 14-1 nouveau de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) Droit au départ des fonctionnaires dans une autre administration ou dans le secteur privé

Cet article insère un nouvel article 14-1 dans la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, afin de réformer les règles en vertu desquelles un fonctionnaire peut être placé, à sa demande, en détachement, en disponibilité ou en position hors cadres pour travailler dans une autre administration ou dans le secteur privé.

Lors de sa visite à l'institut régional d'administration de Nantes, le 19 septembre 2007, le Président de la République avait déclaré que : « L'administration ne doit plus pouvoir s'opposer à la mobilité d'un agent qui souhaite aller vers un autre emploi, dans une autre administration ou dans le secteur privé. La seule obligation doit être de respecter un préavis pour que ça ne désorganise le service . » Les dispositions proposées constituent, selon l'exposé des motifs du projet de loi, la traduction de cet engagement.

1. Les dispositions proposées

• Les bénéficiaires du « droit au départ »

Le bénéfice des dispositions proposées serait, en application de l'article 2 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, réservé aux fonctionnaires civils de l'État , ainsi qu'aux fonctionnaires territoriaux et hospitaliers .

Elles ne s'appliqueraient en revanche ni aux militaires, ni aux magistrats de l'ordre judiciaire, ni aux fonctionnaires des assemblées parlementaires qui sont exclus du statut général.

Elles ne s'appliqueraient pas non plus aux agents non titulaires de droit public, qui sont régis par des dispositions réglementaires spécifiques 16 ( * ) : ils ne peuvent pas être placés en détachement, en disponibilité ou en position hors cadres mais ont droit, sous certaines conditions, à un congé pour convenances personnelles, pour création d'entreprises, pour l'exercice d'un mandat électif ou de fonctions de membre du gouvernement ou encore pour l'accomplissement d'une activité dans la réserve opérationnelle, ainsi qu'à un « congé de mobilité » destiné à leur permettre d'être recrutés par une autre administration tout en conservant la possibilité de retrouver leur emploi précédent sous réserve des nécessités du service.

• Les modalités du « droit au départ »

L es dispositions proposées reconnaissent au fonctionnaire le droit d'être placé en détachement, en disponibilité ou en position hors cadres :

- soit pour pouvoir exercer des fonctions au sein d'une autre administration, d'un autre service ou de tout organisme public ou privé,

- soit en cas d'affectation sur un nouvel emploi à la suite d'une mutation ou d'un changement d'établissement, à l'exception des mutations et changements d'établissement intervenant dans le cadre d'un tableau périodique de mutations 17 ( * ) .

Seules ces trois positions statutaires correspondent à l'objectif recherché : quitter son administration d'origine pour exercer de nouvelles fonctions dans le secteur public ou le secteur privé 18 ( * ) .

• Les conditions du « droit au départ »

Pour être reconnu, ce « droit au départ » n'en serait pas moins conditionné .

En premier lieu, l'agent ne pourrait bénéficier de l'une de ces trois positions statutaires qu'à la condition d'avoir obtenu l' accord de son administration, service ou organisme d'accueil.

S'agissant d'un organisme de droit privé, cet accord serait exprimé par une promesse d'embauche. Pour le cas d'une administration, d'un service ou d'un organisme public, il a été indiqué à votre rapporteur que cet accord se manifesterait par la communication d'un projet d'acte d'affectation ou d'un courrier.

En deuxième lieu, une administration pourrait s'opposer au départ de son agent en invoquant les « nécessités du service ».

Les textes réglementaires prévoient déjà que toute demande de placement en position hors cadres 19 ( * ) et certaines demandes de mise en disponibilité 20 ( * ) peuvent être refusées sur ce fondement. La jurisprudence relative aux demandes de détachement qui ne sont pas de droit considère également qu'un refus peut être leur être opposé au nom de l'intérêt du service 21 ( * ) . Selon le ministère du budget, des comptes publics et de la fonction publique, les deux notions de « nécessités du service » et « d'intérêt du service » sont synonymes.

A titre d'illustrations, le Conseil d'État a estimé que l'intérêt du service pouvait justifier le non renouvellement d'un détachement de longue durée « en raison de l'importance de la différence entre la rémunération que percevrait l'intéressé dans son emploi de détachement et celle qu'il pourrait obtenir dans son administration d'origine et sur les inconvénients qu'une telle différence peut avoir sur le retour du fonctionnaire détaché dans son corps d'origine 22 ( * ) . »

Des cours administratives d'appel ont quant à elles considéré que l'administration pouvait avoir recours à la mutation dans l'intérêt du service notamment pour mettre fin aux dissensions entre un agent et ses supérieurs hiérarchiques 23 ( * ) ou en raison de relations de travail difficiles de nature à porter atteinte au bon fonctionnement du service 24 ( * ) .

En troisième lieu, l'agent devrait respecter un délai de préavis d'une durée maximale de trois mois 25 ( * ) , pouvant être portée à six mois par les statuts particuliers ou les dispositions communes à plusieurs corps ou cadres d'emplois.

L'institution d'un tel délai constitue une innovation par rapport aux statuts actuels de la fonction publique , en application desquels un détachement, une mise en disponibilité ou un placement hors cadres est prononcé dès lors qu'un accord a été trouvé entre les parties.

Les comparaisons avec le droit du travail sont difficiles à établir dans la mesure où en application de l'article L. 122-5 de la version actuelle du code du travail, l'existence et la durée du délai-congé dans le cas de résiliation du contrat de travail à l'initiative du salarié, résultent le plus souvent de la convention ou de l'accord collectif de travail, si ce n'est des usages pratiqués dans la localité ou la profession.

Le ministère du budget, des comptes publics et de la fonction publique a indiqué à votre rapporteur, d'une part, qu'il appartiendrait au « service gestionnaire de moduler la durée de ce préavis au regard des nécessité du service et des motifs qui sous-tendent la demande », d'autre part, qu'il était « essentiel que les autorités gestionnaires des corps ou cadres d'emplois puissent moduler les délais de prévenance compte tenu des missions particulières confiées à leurs agents. A cet égard, rien ne saurait justifier l'application d'un délai uniforme pour des agents administratifs d'une administration centrale, des infirmières ou des policiers. Une régulation et une certaine harmonisation pourra être opérée par la direction générale de l'administration et de la fonction publique lors de l'examen des statuts particuliers ou des textes transversaux intéressant les fonctionnaires pour lesquels elle a compétence pour le compte du ministre en charge de la fonction publique . »

En dernier lieu, les statuts particuliers ou les dispositions communes à plusieurs corps ou cadres d'emplois de fonctionnaires pourraient exiger des fonctionnaires qu'ils aient accompli des durées minimales de services effectifs dans le corps ou cadre d'emplois ou auprès de l'administration où ils auraient été affectés pour la première fois après leur nomination dans le corps ou cadre d'emplois.

2. La position de votre commission

Souscrivant au principe des dispositions proposées, votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de préciser les règles applicables au droit au départ des fonctionnaires dans une autre administration ou dans le secteur privé, en levant les interrogations que la rédaction du projet de loi pouvait susciter .

Selon le ministère du budget, des comptes publics et de la fonction publique, les dispositions proposées n'auraient ni pour objet ni pour effet de modifier les cas dans lesquels un fonctionnaire peut être détaché, mis en disponibilité ou placé hors cadres, ou de dispenser l'intéressé de l'obligation de respecter les règles déontologiques et pénales qui ont été récemment réformées par la loi du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique.

L'objectif recherché serait tout simplement et exclusivement de ne plus permettre à une administration publique de freiner le départ de l'un de ses agents en s'abstenant de prendre l'arrêté requis ou de s'y opposer en invoquant des motifs étrangers aux nécessités du service .

Toutefois, il n'est pas certain que la liste limitative des cas ouvrant droit au détachement, à la mise en disponibilité ou au placement hors cadres, qui a une valeur réglementaire, puisse être maintenue en l'état de la rédaction du projet de loi.

Le texte proposé pour le premier alinéa de l'article 14-1 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ouvre en effet au fonctionnaire le droit à être placé dans l'une de ces positions statutaires pour y exercer des fonctions au sein de « tout organisme public ou privé ».

Si la disponibilité pour convenances personnelles ouvre au fonctionnaire qui en bénéficie la possibilité de travailler au sein de toute entreprise privée, dans le respect des règles déontologiques et pénales précitées, tel n'est pas le cas du détachement qui n'est actuellement possible qu'auprès de certains organismes privés. Seuls les organismes privés suivants peuvent actuellement accueillir un fonctionnaire en détachement : ceux qui assurent une mission d'intérêt général, ceux dans lesquels le fonctionnaire exécutera des travaux de recherche d'intérêt national ou assurera le développement dans le domaine industriel ou commercial, de recherches de même nature, les groupements d'intérêt public et les groupements d'intérêt économique.

En outre, les textes réglementaires prévoient des cas de détachement ou de mise en disponibilité que les notions d'administration, de service et d'organisme public ou privé ne couvrent pas : par exemples, le détachement pour exercer un mandat électif ou des fonctions de membre du gouvernement, la disponibilité pour soigner un conjoint ou un enfant malade... On peut également s'interroger sur le point de savoir si une organisation syndicale rentre dans le champ d'application des dispositions proposées Il en résulte une certaine incertitude juridique.

L'amendement qui vous est soumis a pour objet de la lever.

En premier lieu, il rappelle l' existence de cas, actuellement prévus par décret en Conseil d'État, où le détachement et la mise en disponibilité sont de droit . A titre d'exemple, un fonctionnaire est détaché de droit pour exercer un mandat électif ou un mandat syndical. Il est mis en disponibilité de droit pour soigner un proche. Il convient de veiller à ce que ces demandes de détachement ou de mise en disponibilité ne soient pas, à l'avenir, subordonnées aux nécessités du service ou à l'accomplissement d'un délai de préavis pouvant atteindre six mois. Notons qu'en l'état actuel du droit, le placement en position hors cadres n'est jamais de droit. Toutefois, il n'y a pas de raison d'empêcher toute évolution sur ce point.

En deuxième lieu, l'amendement tire la conséquence du droit reconnu par le projet de loi aux fonctionnaires d'être intégré directement dans d'autres corps ou cadres d'emplois que le leur .

En troisième lieu, il prévoit explicitement qu' un départ dans le secteur privé est subordonné à un avis de compatibilité de la commission de déontologie , réformée par la loi du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique.

En quatrième lieu, il supprime la mention selon laquelle le départ du fonctionnaire est subordonné à l'accord de son administration ou de son organisme d'accueil car cette condition tombe sous le sens.

En dernier lieu, il précise que le silence gardé par l'administration pendant deux mois à compter de la réception de la demande du fonctionnaire vaut acceptation de cette demande . L'absence de décision formelle de la part de leurs administrations d'origine est en effet l'un des principaux obstacles à la mobilité des fonctionnaires et qui plus est une source d'incertitudes juridiques.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 4 ainsi modifié .

Article 5 (art. 45 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, art. 66 et 67 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, art. 55 et 57 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) Prise en compte de la double carrière des fonctionnaires en détachement

Cet article a pour objet de donner une plus grande effectivité au principe de la double carrière d'un fonctionnaire détaché auprès d'une administration publique, en prévoyant la prise en compte, dans le corps ou cadre d'emplois d'origine de l'intéressé, des avancements d'échelon et de grade dont il a bénéficié dans son corps ou cadre d'emplois de détachement, et réciproquement.

Les dispositions proposées seraient applicables aux fonctionnaires civils de l'État (article 45 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984), aux fonctionnaires territoriaux (articles 66 et 67 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) et aux fonctionnaires hospitaliers (articles 55 et 57 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986).

Reprenant le droit actuel, elles prévoient qu'à l'expiration de son détachement, un fonctionnaire a le droit d'être réintégré dans son corps ou dans son cadre d'emplois d'origine, le cas échéant en surnombre 26 ( * ) , s'il n'a pas pu être intégré dans le corps ou cadre d'emplois de détachement ou si le détachement n'a pas été renouvelé.

Elles innovent en revanche lorsqu'elles exigent la prise en compte, uniquement s'ils lui sont plus favorables, des avancements d'échelon et de grade obtenus par l'intéressé :

- dans son corps ou cadre d'emplois de détachement, s'il est réintégré dans son corps ou cadre d'emplois d'origine ;

- dans son corps ou cadre d'emplois d'origine, s'il est intégré dans son corps ou cadre d'emplois de détachement ou si le détachement est renouvelé.

Le reclassement interviendra au moment de la réintégration dans le corps ou cadre d'emplois d'origine, de l'intégration dans le corps ou cadre d'emplois de détachement ou du renouvellement du détachement.

Ne sont donc concernés ni les détachements auprès d'organismes privés -dans la mesure où ceux-ci sont dépourvus de corps d'accueil, le fonctionnaire n'est pas concerné par la problématique de la double carrière- ni les détachements sur des emplois fonctionnels dans les trois fonctions publiques.

Ces dispositions récompensent la mobilité des fonctionnaires détachés en leur permettant -enfin diront les intéressés- de mener une carrière unique plutôt que des carrières parallèles au sein des trois fonctions publiques .

En effet, s'il est soumis aux règles régissant la fonction qu'il exerce pendant toute la durée de son détachement, notamment en matière de notation, de discipline 27 ( * ) et de rémunération, le fonctionnaire détaché continue à bénéficier dans son corps ou cadres d'emplois de ses droits à l'avancement et à la retraite. Il peut ainsi bénéficier d'avancements de grade et d'échelon à la fois dans son corps ou cadre d'emplois de détachement et dans son corps ou cadre d'emplois d'origine 28 ( * ) .

Jusqu'à présent, ces avancements de grade et d'échelon n'étaient pris en compte que dans le corps ou cadre d'emplois concerné 29 ( * ) , de sorte que le fonctionnaire ayant obtenu un avancement plus rapide dans son corps de détachement que dans son corps d'origine mais souhaitant ou devant réintégrer ce dernier à l'issue de la période de détachement, ne pouvait en bénéficier 30 ( * ) .

Dès lors, les fonctionnaires détachés sont incités, pour des considérations exclusivement financières qui peuvent aller à l'encontre de la construction de parcours professionnels cohérents, à demeurer trop longtemps dans leur corps ou cadre d'emplois de détachement ou, à l'inverse, à réintégrer prématurément leur administration d'origine.

Les dispositions proposées mettent fin à ce cloisonnement , contraire au principe d'unité de la fonction publique et à l'affirmation selon laquelle « l'accès des fonctionnaires de l'État, des fonctionnaires territoriaux et des fonctionnaires hospitaliers aux deux autres fonctions publiques, ainsi que leur mobilité au sein de chacune de ces trois fonctions publiques, constituent des garanties fondamentales de leur carrière 31 ( * ) . »

Elles ne prévoient qu'une exception au principe qu'elles énoncent pour le cas où un fonctionnaire ayant été détaché dans un corps ou cadre d'emplois pour l'accomplissement d'un stage ou d'une période de scolarité ne serait pas titularisé à l'expiration du détachement 32 ( * ) .

Cette hypothèse couvre par exemple le cas des élèves internes des instituts régionaux d'administration ou de l'Ecole nationale d'administration : placés en position de détachement pendant la durée de leur formation, ils peuvent être réintégrés dans leur corps d'origine en cas de non titularisation à l'issue de leur scolarité.

Il paraît cohérent d'exclure le bénéfice de ces mesures dans ces cas où le détachement n'a pas vocation à se pérenniser mais s'inscrit dans le cadre d'un dispositif probatoire préalable à une titularisation dans un corps d'un niveau plus élevé.

Enfin, le projet de loi ne modifie pas les règles relatives aux cotisations de retraite des fonctionnaires détachés, qui ont pour objet d'éviter les cumuls de droits à pension.

Votre commission vous soumet un amendement de précision et deux amendements rédactionnels et vous propose d'adopter l'article 5 ainsi modifié .

Article 6 (art. 42 et 64-1 nouveau de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) Accompagnement financier de la mobilité des fonctionnaires de l'État

Cet article prévoit deux mesures d'accompagnement financier de la mobilité des fonctionnaires de l'État.

1. L'institution d'une possibilité de remboursement partiel des mises à disposition

La loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique a rendu obligatoire le remboursement de toute mise à disposition d'un fonctionnaire de l'État, sauf lorsqu'elle intervient auprès d'une administration ou d'un établissement public administratif de l'État, d'une organisation internationale intergouvernementale ou d'un État étranger.

Auparavant, le principe de l'obligation de remboursement était posé par voie réglementaire et connaissait des exceptions bien plus nombreuses. Sa généralisation est apparue nécessaire, en dehors des cas précités, pour des raisons à la fois juridiques et budgétaires.

Voici ce qu'écrivait, il y a un peu moins de deux ans, votre rapporteur, en sa qualité de rapporteur du projet de loi de modernisation de la fonction publique :

« Les mises à disposition gratuites soulèvent des risques juridiques à la fois pour les gestionnaires de l'État, le préjudice subi par le trésor public étant passible de la Cour de discipline budgétaire et financière en application de l'article L. 313-6 du code des juridictions financières 33 ( * ) , et les bénéficiaires des mises à disposition, dans la mesure où celles-ci peuvent être requalifiées en aides d'État relevant du droit communautaire de la concurrence.

« Sur le plan budgétaire, la pratique des mises à disposition gratuites obère le budget de l'État 34 ( * ) et entre en conflit non seulement avec le principe de sincérité budgétaire mais également avec la logique de la loi organique n° 2001-692 du 1 er août 2001 relative aux lois de finances , puisque l'agent reste payé par son administration d'origine alors qu'il travaille pour un autre service.

« L'obligation d'un remboursement paraît donc légitime . Elle était d'ailleurs préconisée par notre ancien collègue M. Jacques Oudin et plusieurs de ses collègues dans deux propositions de loi présentées en décembre 1999 et en mai 2001 35 ( * ) .

« Sans doute aura-t-elle pour conséquences de réduire les demandes de mises à disposition émanant d'organismes extérieurs ou d'entraîner une hausse des subventions qui leur sont accordées. Toutefois, la situation sera plus claire et, comme le soulignait l'inspection générale des finances, « budgétairement plus favorable car le montant des subventions n'a rien d'automatique et peut être remis en question chaque année ».

« Les exceptions au principe du remboursement paraissent, elles aussi, fondées .

« Pour les mises à disposition internes à l'État, le caractère facultatif du remboursement se justifie, selon le ministère de la fonction publique, par la nécessité « de ne pas porter atteinte à la mobilité des agents et à la fluidité des échanges de fonctionnaires exigée par l'intérêt du service ».

« Quant aux établissements publics administratifs de l'État, le ministère souligne qu'« ils sont sous tutelle d'un ministère, dotés d'agents de droit public et financés par le budget de l'État. La force de leur lien avec la fonction publique de l'État invite à conserver le caractère facultatif du remboursement des mises à disposition ».

« A l'inverse, les établissements publics à caractère industriel et commercial sont hors du champ de la fonction publique, disposent d'un financement autonome et emploient des agents de droit privé. Ils s'assimilent à des organismes tiers par rapport au service public administratif. Dès lors, les impératifs de transparence et de sincérité budgétaire qui justifient le remboursement des mises à disposition doivent leur être appliqués.

« Enfin, comme l'indiquait l'inspection générale des finances, il n'apparaît pas opportun d'imposer le remboursement des mises à disposition auprès d'organisations internationales ou d'États étrangers afin de ne pas y réduire la présence française. »

Le 1° de cet article n'en modifie pas moins l'article 42 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, afin d'ajouter une nouvelle dérogation à l'obligation de remboursement de la mise à disposition d'un fonctionnaire de l'État, lorsque celle-ci intervient auprès d'une collectivité territoriale, d'un établissement public local, qu'il revête un caractère administratif ou un caractère industriel et commercial, ou d'un établissement de santé .

Cette dérogation serait toutefois limitée dans son montant et dans sa durée : elle ne pourrait ni excéder un an, ni porter sur plus de la moitié de la dépense de personnel afférente.

L'objectif recherché est, selon les indications communiquées à votre rapporteur, d' offrir des solutions transitoires pour donner un emploi aux fonctionnaires de l'État concernés par la restructuration en cours des administrations publiques, dans l'attente d'une affectation pérenne .

Certes, l'obligation de remboursement des mises à disposition constitue un frein important à leur mise en oeuvre. Votre rapporteur n'avait pas manqué de le souligner il y a deux ans.

Pour autant, malgré les précautions prises par les auteurs du projet de loi, la dérogation proposée se heurte aux difficultés juridiques et financières mises en exergue à l'époque .

En conséquence, et tout en étant consciente des contraintes de gestion qu'il implique, votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de remplacer la dérogation à l'obligation de remboursement des mises à disposition , prévue par le projet de loi en cas de mise à disposition d'un fonctionnaire de l'État auprès d'une collectivité territoriale, d'un établissement public local ou d'un établissement de santé, par l'institution d' une possibilité de subvention de l'État à la collectivité ou à l'établissement concerné

L'octroi d'une subvention permettra de lever les freins évidents aux mises à disposition tout en clarifiant leur situation juridique et financière, comme l'avait d'ailleurs souligné en 2004 l'inspection générale des finances.

Cette subvention sera versée pour une durée maximale d'un an et ne pourra représenter plus de la moitié de la dépense de personnel afférente à la mise à disposition. Ainsi, son impact financier sera identique à celui de la dérogation à l'obligation de remboursement des mises à disposition prévue par le projet de loi.

2. La conservation du plafond indemnitaire le plus élevé par le fonctionnaire de l'État contraint par son administration de changer d'emploi à la suite d'une restructuration

Le 2° insère un nouvel article 64-1 dans la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 précitée afin de prévoir, dans un premier alinéa, que le fonctionnaire de l'État contraint par son administration d'occuper un nouvel emploi au sein de l'une des trois fonctions publiques , dans le cadre d'une restructuration d'une administration de l'État ou de l'un de ses établissements publics administratifs , a le droit de conserver, à titre personnel, le plafond indemnitaire le plus élevé entre son emploi d'origine et son nouvel emploi.

Dans un second alinéa, il impose en conséquence à l'administration d'accueil l'obligation de verser à l'intéressé, le cas échéant, une indemnité d'accompagnement à la mobilité dont le montant correspond à la différence entre le montant indemnitaire effectivement perçu dans l'emploi d'origine et le plafond indemnitaire applicable à l'emploi d'accueil.

Les représentants de l'Association des maires de France entendus par votre rapporteur se sont légitimement inquiétés des conséquences de cette disposition sur les finances locales.

Toutefois, il importe de souligner que les collectivités territoriales et leurs établissements publics ne seront nullement tenus de proposer des emplois aux fonctionnaires de l'État concernés par les restructurations en cours.

Il est également à noter qu'à la demande du Conseil d'État, le gouvernement a disjoint du projet de loi des dispositions permettant à l'État d'accorder une aide financière dégressive aux collectivités territoriales, aux établissements publics locaux et aux établissements de santé qui accueilleraient en détachement ou intégreraient directement ces fonctionnaires.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 6 ainsi modifié .

Article 7 (art. 36 et 44-1 à 44-4 nouveaux de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) Réorientation professionnelle

Cet article introduit, dans le statut de la fonction publique d'État, des dispositions encadrant la réorientation professionnelle du fonctionnaire dont l'emploi est susceptible d'être supprimé à la suite d'une restructuration de l'administration de l'État ou de l'un de ses établissements publics administratifs.

Ouverture de la situation de réorientation professionnelle (art. 44-1 nouveau de la loi du 11 janvier 1984)

Dès l'annonce d'un projet de réorganisation d'un service et avant même la suppression effective des postes destinés à l'être, l'administration devrait organiser individuellement la reconversion des personnels concernés.

Modalités et durée de la situation de réorientation professionnelle (art. 44-2 nouveau de la loi du 11 janvier 1984)

L'administration établirait, après consultation de l'intéressé, un « projet personnalisé d'évolution professionnelle » lui ouvrant :

- une affectation plus facile dans un emploi correspondant à son grade et situé dans son service ou dans une autre administration ;

- ou l'accession à un autre corps ou cadre d'emplois de niveau au moins équivalent ;

- ou une aide pour accéder à un emploi dans le secteur privé ;

- ou un appui pour créer ou reprendre une entreprise.

Ces projets s'inséreraient en pratique dans un plan de reconversion prévoyant collectivement les moyens mobilisés en faveur des agents.

Au cours de cette période, il serait recouru à l'éventail des outils disponibles pour favoriser la formation et l'expérience professionnelles : actions d'orientation, de formation, d'évaluation et de validation des acquis de l'expérience professionnelle, période de professionnalisation. Dans tous les cas, l'agent concerné serait prioritaire pour y accéder.

Durant le même temps, le fonctionnaire continuerait à occuper son poste sous la réserve des aménagements nécessaires à la mise en oeuvre des mesures prévues par le projet personnalisé.

La valorisation de l'expérience professionnelle est un des principes inspirés du secteur privé et introduits par la loi de modernisation de 2007 pour conduire l'évolution de la carrière du fonctionnaire (recrutement, formation interne, avancement de grade). La validation des acquis de l'expérience permet la reconnaissance de celle-ci dans le but d'obtenir un diplôme, un titre ou un certificat de qualification professionnelle. Enfin, la période de professionnalisation, autre institution transposée du droit du travail, s'organise autour d'actions de formation en alternance. Votre rapporteur notait, lors de l'examen de la loi de modernisation, que ce dispositif devrait « faciliter la reconversion professionnelle ou la requalification de certains fonctionnaires » 36 ( * ) .

Une difficulté d'ensemble apparaît cependant : l'article 17 du décret n° 2007-1470 du 15 octobre 2007 limite le nombre d'absences simultanées au sein d'un service, au titre de la période de professionnalisation, à 2 % du nombre total des agents de ce service. Il n'est pas concevable que ce quota entrave la réorientation du personnel d'une entité en cours de restructuration en différant, partiellement, les moyens propres à assurer sa reconversion. Interrogé par votre rapporteur, le gouvernement admet que cette disposition pourrait être adaptée si elle s'avérait trop contraignante.

L'administration garantirait au fonctionnaire en réorientation un suivi individualisé et régulier ainsi qu'un appui dans ses démarches. Elle devrait s'efforcer de l'affecter dans des emplois créés ou vacants correspondant à son grade et à son projet personnalisé d'évolution professionnelle.

D'après les renseignements transmis à votre rapporteur, cet appui comprendrait notamment la mise en place de plateformes s'apparentant à des « bourses à la mobilité » qui permettraient d'identifier les vacances d'emploi, l'établissement de partenariats avec des services de recrutements publics ou privés, des décharges totales ou partielles de services, la prise en charge des frais de déplacement, etc.

A condition qu'elles s'insèrent dans son projet personnalisé, des missions temporaires pourraient être confiées au fonctionnaire.

Il va sans dire que les actions entreprises à fin de reconversion, se poursuivraient après la suppression des postes pour laquelle elles auraient été engagées : dans ce cas, les obligations de service de l'agent seraient liées au suivi des obligations imposées par son projet personnalisé ou de l'accomplissement des missions temporaires qui lui seraient confiées.

Terme de la réorientation professionnelle (art. 44-3 nouveau de la loi du 11 janvier 1984)

La réorientation professionnelle prendrait fin :

- soit par l'accès du fonctionnaire à un nouvel emploi,

- soit, à l'initiative de son administration, lorsqu'il a refusé successivement trois emplois publics correspondant tout à la fois à son grade et à son projet personnalisé.

Précisons que seuls les emplois publics seraient pris en compte dans ce calcul.

Dans ce cas, l'agent pourrait être placé en disponibilité d'office ou, le cas échéant, admis à la retraite, après consultation de la commission administrative paritaire.

Cet article 7 constitue le plan d'accompagnement social des restructurations en cours dans l'administration (réforme de la carte judiciaire, services déconcentrés de l'État, ...) et il importe de favoriser son efficacité sans perdre de vue le fait que les suppressions de postes annoncées par le gouvernement ne faciliteront pas sa mise en oeuvre.

Les comités techniques paritaires seront consultés sur les projets de restructuration et leurs implications en termes de personnels. L'administration leur communiquera les actions qu'elle a prévu de mettre en oeuvre pour faciliter la réorientation professionnelle des agents concernés par les suppressions d'emplois.

Mesures règlementaires d'application (art. 44-4 nouveau de la loi du 11 janvier 1984)

Le dispositif encadrant la réorientation professionnelle serait précisé par décret. D'ores et déjà, le gouvernement a prévu un volet financier d'accompagnement par la création d'aides à la reconversion des fonctionnaires touchés par les réformes, qui sera précisé par voie réglementaire et, selon les éléments recueillis par votre rapporteur, comprendrait : une indemnité de départ volontaire qui devrait permettre la réinsertion, hors le secteur public, de l'intéressé comme dans le cas de reprise ou de création d'entreprise. Le montant de ce « pécule » sera au plus équivalent à 24 mois de traitement brut, plus précisément 24 fois 1/12 ème de la rémunération brute annuelle perçue par l'agent au cours de l'année civile précédant celle du dépôt de sa demande de démission ; une prime de restructuration de service d'un montant de 15.000 € maximum (complétée par une allocation à la mobilité du conjoint qui perdrait, de ce fait, son emploi, d'un montant de 6.100 €) ; une indemnité temporaire de mobilité accordée au fonctionnaire acceptant, sur la demande de l'administration, une mobilité sur un emploi présentant une difficulté particulière de recrutement (son montant serait modulé en fonction des sujétions particulières imposées par ces fonctions dans la limite d'un plafond).

Approuvant la philosophie réaliste de cet article mais voulant renforcer les garanties dont doit bénéficier le personnel des services restructurés, votre commission, outre un amendement rédactionnel , vous propose de prévoir une limitation géographique aux emplois publics que l'administration devrait proposer au fonctionnaire et dont le troisième refus pourrait entraîner sa mise en disponibilité d'office. Les conséquences sociales de la réorganisation de l'État doivent éviter la désorganisation de la cellule familiale. Aussi votre commission propose de transposer à la réorientation professionnelle la prise en compte de la situation de famille, déjà prévue dans le cas des mutations : dans la mesure où elle est compatible avec le bon fonctionnement du service, priorité serait donnée au fonctionnaire séparé géographiquement de son conjoint.

Tel est l'objet de l' amendement à l'article 44-3 nouveau de la loi du 11 janvier 1984.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 7 ainsi modifié

Article 8 (chapitre IX bis et art. 72-1 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, art. 25 de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007, art. 104 et 104-1 nouveau de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, chapitre IX bis et art. 98-1 nouveaux de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) Généralisation des possibilités de cumul d'emplois permanents à temps non complet dans la fonction publique

Cet article a pour objet de généraliser les possibilités de cumul d'emplois permanents à temps non complet dans les trois fonctions publiques de l'État, territoriale et hospitalière.

1. La généralisation des possibilités de cumul d'emplois permanents à temps non complet par des fonctionnaires de l'État

La loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 a posé le principe suivant lequel les fonctionnaires de l'État doivent occuper des emplois permanents à temps complet , les emplois impliquant un travail à temps non complet devant normalement être confiés à des agents contractuels 37 ( * ) .

Par dérogation à ce principe, l'article 25 de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique leur a permis, à titre expérimental et pour une durée de trois ans, de cumuler des emplois permanents à temps non complet dans les zones de revitalisation rurale .

Votre commission des lois, puis le Sénat, avaient approuvé ces dispositions, malgré l'opposition des organisations syndicales et d'indéniables complexités de gestion, en raison de leur utilité pour assurer le maintien des services publics en milieu rural et des garanties prévues par la loi : exigence de l'accord des fonctionnaires concernés, maintien d'une rémunération équivalente à celle d'un temps complet dans la limite d'une durée totale de service égale à celle afférente à un emploi à temps complet.

Toutefois, l'expérimentation n'a toujours pas pu débuter faute de publication du décret d'application prévu par la loi . Selon les explications fournies par le ministère du budget, des comptes publics et de la fonction publique, son périmètre était trop circonscrit pour qu'elle puisse être lancée utilement.

Le projet de loi prévoit donc non seulement d'étendre les possibilités de cumul d'emplois permanents à temps non complet par des fonctionnaires de l'État , ce qui peut se comprendre compte tenu des explications avancées, mais également de les pérenniser , ce qui est plus contestable.

A cet effet, le premier paragraphe (I) de cet article réécrit le chapitre IX bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 et l'article 72-1 qu'il comporte, relatifs aux règles applicables en matière de cumul d'emplois à temps non complet, tandis que le deuxième paragraphe (II) supprime le II de l'article 25 de la loi du 2 février 2007, conférant à ces règles un caractère expérimental.

Les possibilités de cumul pourraient dorénavant concerner :

- des emplois relevant des trois fonctions publiques , et plus seulement les emplois de la fonction publique de l'État ;

- l'ensemble du territoire national , et non les seules zones de revitalisation rurale.

Elles pourraient être utilisées en fonction des besoins du service .

Les garanties prévues par la loi du 2 février 2007 seraient renforcées :

- l' accord du fonctionnaire resterait requis ;

- il conserverait également le bénéfice d'un service équivalent à un temps complet et d'une rémunération correspondante ;

- de surcroît et pour éviter un trop grand fractionnement de son activité, préjudiciable tant à sa vie privée qu'à sa vie professionnelle, il devrait exercer un service au moins égal au mi-temps dans l'emploi correspondant au grade du corps dont il relève .

Enfin, le texte proposé pour l'article 72-1 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ne confie plus à un décret en Conseil d'État le soin de préciser ses modalités d'application, le cas échéant en dérogeant aux règles statutaires, et ne spécifie plus que le traitement du fonctionnaire ainsi que les indemnités ayant le caractère de complément de traitement doivent être calculés au prorata du nombre d'heures hebdomadaires de service afférent à chaque emploi.

2. L'octroi aux fonctionnaires territoriaux de la possibilité de cumuler des emplois permanents à temps non complet relevant des trois fonctions publiques

A la différence des fonctionnaires de l'État, les fonctionnaires territoriaux peuvent non seulement cumuler des emplois permanents à temps non complet mais également être recrutés pour occuper un seul emploi permanent à temps non complet.

Cette possibilité existe depuis un décret n° 55-1542 du 29 novembre 1955 pour les agents de l'ancienne administration communale 38 ( * ) . Elle s'avère particulièrement adaptée à la faiblesse des besoins des communes rurales en emploi public, où un même secrétaire de mairie officie pour plusieurs communes, ou encore à des besoins en compétences spécialisées ne justifiant pas un temps complet à l'échelle de chaque collectivité, par exemple pour un enseignement artistique.

Dans les collectivités territoriales, 18,9 % des emplois correspondent ainsi à des postes à temps non complet , c'est-à-dire à des emplois créés pour des durées de travail inférieures à la durée hebdomadaire de référence. Cette proportion varie toutefois fortement : elle est de 13 % pour les titulaires mais de 52 % pour les non titulaires. Ainsi, sur les 246.176 agents à temps non complet, 102.720 sont non titulaires.

Les dispositions applicables aux fonctionnaires territoriaux nommés dans des emplois permanents à temps non complet figurent aujourd'hui au chapitre XII et aux articles 104 à 108 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.

Précisées par un décret n° 91-298 du 20 mars 1991, elles déterminent les catégories de collectivités territoriales et d'établissements publics locaux susceptibles de créer des emplois à temps non complet, les cadres d'emplois concernés, les conditions de recrutement des fonctionnaires, les positions statutaires dans lesquelles ils peuvent être placés ainsi que les règles relatives à la notation, à l'avancement, à la promotion interne, à la cessation de fonctions et à l'intégration dans les cadres d'emplois de la fonction publique territoriale 39 ( * ) .

Le troisième paragraphe (III) de cet article leur apporte trois modifications , ayant pour objet de permettre aux fonctionnaires territoriaux de cumuler des emplois permanents à temps non complet relevant des trois fonctions publiques, et plus seulement de la fonction publique territoriale .

La première consiste à préciser, au premier alinéa de l'article 104 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, le champ d'application de ces dispositions : elles ne concernent que les emplois permanents à temps non complet de la fonction publique territoriale.

La deuxième consiste, par l'ajout d'un alinéa à ce même article 104 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, à confier à un décret en Conseil d'État la détermination, d'une part, des conditions dans lesquelles ces emplois peuvent être cumulés au sein des trois fonctions publiques, d'autre part, des règles applicables aux fonctionnaires concernés en cas de modification de la durée hebdomadaire d'activité de l'emploi ou des emplois occupés.

Les fonctionnaires territoriaux pourraient donc à l'avenir être employés, non plus seulement par différentes collectivités territoriales mais, par exemple, par une collectivité territoriale, l'État et un établissement de santé.

La dernière modification, qui se traduit par l'insertion d'un nouvel article 104-1 au sein de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, consiste à énoncer le principe selon lequel les fonctionnaires territoriaux peuvent, lorsque les besoins le justifient, cumuler un emploi dans la fonction publique territoriale avec des emplois à temps non complet relevant de la fonction publique de l'État et de la fonction publique hospitalière.

S'ils devraient consentir à ce cumul, les fonctionnaires territoriaux ne seraient en revanche pas assurés d'un service équivalent à un temps complet et d'une rémunération correspondante, ni d'un service au moins égal au mi-temps dans l'emploi correspondant au grade du cadre d'emplois dont ils relèvent. Ces deux garanties ne prennent de sens que pour les fonctionnaires de l'État, qui doivent être recrutés dans des emplois permanents à temps complet contrairement à ceux de la fonction publique territoriale.

3. L'octroi aux fonctionnaires hospitaliers de la possibilité de cumuler des emplois permanents à temps non complet relevant des trois fonctions publiques

A l'instar des fonctionnaires territoriaux, les fonctionnaires hospitaliers peuvent être nommés dans des emplois permanents à temps non complet. La loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 comporte des dispositions éparses qui définissent les règles applicables :

- l'article 2 prévoit que la quotité de travail doit être au moins égale au mi-temps ;

- l'article 9 réserve aux agents contractuels les emplois à temps non complet d'une durée inférieure et correspondant à un besoin permanent 40 ( * ) ;

- l'article 39 prévoit que le temps non complet constitue, au même titre que le temps partiel, une modalité de la position statutaire d'activité ;

- l'article 78 précise que le traitement ainsi que les indemnités ayant le caractère de complément de traitement des fonctionnaires nommés dans des emplois permanents à temps non complet sont calculés au prorata du nombre d'heures de service accomplies par les intéressés ;

- l'article 107 ouvre la possibilité de déroger au statut légal de la fonction publique hospitalière, par décret en Conseil d'État, pour tenir compte de la nature des emplois à temps non complet occupés. Toutefois, ce décret n'est jamais paru ;

- l'article 108 prévoit l'affiliation à la Caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales des fonctionnaires hospitaliers consacrant à leur service un nombre minimal d'heures de travail qui doit être fixé par délibération de cette caisse sans pouvoir être inférieur à la moitié de la durée légale du travail des fonctionnaires à temps complet 41 ( * ) .

Le quatrième paragraphe (IV) de cet article reprend les dispositions des articles 78 et 107 et les complète en insérant dans la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 un nouveau chapitre IX bis intitulé « Dispositions applicables aux fonctionnaires hospitaliers nommés dans des emplois permanents à temps non complet » et composé d'un article 98-1.

A l'instar de leurs collègues de la fonction publique de l'État et de la fonction publique territoriale, les fonctionnaires hospitaliers auraient dorénavant la possibilité de cumuler des emplois permanents à temps non complet relevant des trois fonctions publiques : à titre d'exemple, une infirmière pourrait partager son temps de travail entre l'hôpital, un emploi au sein de l'éducation nationale et un emploi au sein d'un centre d'action sociale ou d'un centre de protection maternelle et infantile.

Leur nomination dans de tels emplois devrait être justifiée par les besoins du service et serait subordonnée à leur accord. A la différence des fonctionnaires de l'État mais à l'instar des fonctionnaires territoriaux, les intéressés ne seraient assurés ni de bénéficier d'un service équivalent à un temps complet et d'une rémunération correspondante, ni d'exercer un service au moins égal au mi-temps dans l'emploi correspondant au grade du corps dont ils relèvent.

Sur le plan formel, le projet de loi opère une coordination à l'article 9 de la loi du 9 janvier 1986 mais omet d'abroger les articles 78 et 107, dont les dispositions sont pourtant reprises dans le texte proposé pour l'article 98-1. Il néglige également de reprendre les dispositions de l'article 108.

Votre commission ne vous proposera pas de réparer ces omissions car elle considère que les mesures proposées présentent sans doute un intérêt mais doivent revêtir un caractère expérimental .

Cela tombe sous le sens pour les fonctionnaires de l'État : comment le Parlement qui, il y a un an seulement, a autorisé une expérimentation au champ très circonscrit en raison de la dérogation qu'elle apporte à un principe bien établi et des craintes qu'elle fait naître dans la fonction publique de l'État, accepterait-il aujourd'hui une extension considérable et à titre pérenne des possibilités de cumul d'emplois permanents à temps non complet alors même que cette expérimentation n'a pas pu débuter faute de décret d'application et que des inquiétudes se sont exprimées ?

Une expérimentation semble également nécessaire pour permettre à des fonctionnaires territoriaux et hospitaliers de cumuler des emplois permanents à temps non complet relevant des trois fonctions publiques en raison des complexités de gestion que la mise en oeuvre de cette possibilité risque d'induire.

L'expérimentation que votre commission vous propose de prévoir par amendement durera cinq ans à compter de la promulgation de la loi. Ses modalités de mise en oeuvre seront précisées par un décret en Conseil d'État. Le fonctionnaire sera affilié et cotisera au régime de retraite dont il relèvera au titre de son emploi principal. Un rapport d'évaluation, assorti, le cas échéant, des observations des employeurs locaux, devra être remis par le gouvernement au Parlement afin de déterminer les suites à réserver à cette expérimentation.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 8 ainsi modifié.

CHAPITRE II - RECRUTEMENT DANS LA FONCTION PUBLIQUE

Article 9 (art. 3 des lois n°s 84-16 du 11 janvier 1984 et 84-53 du 26 janvier 1984) Remplacement momentané des fonctionnaires par des agents non titulaires

Cet article généralise la faculté de recruter temporairement des agents non titulaires pour remplacer des fonctionnaires momentanément absents. C'est le cas du temps partiel, des congés de maladie, de maternité, du congé parental ou encore de l'accomplissement du service civil ou national, du rappel ou du maintien sous les drapeaux ou bien d'une période de réserve opérationnelle, sanitaire, de sécurité civile.

Ce recrutement de non titulaires doit également permettre de pallier, pour une durée maximale d'un an, la vacance d'un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu.

Si ces dispositions sont déjà applicables à la fonction publique hospitalière (article 9-1 de la loi du 9 janvier 1986) et à la fonction publique territoriale (article 3 de la loi du 26 janvier 1984) à l'exception du cas des réserves (ce que vient combler le paragraphe II de l'article 9 du projet de loi), il n'est pas possible aujourd'hui, dans la fonction publique d'État, de recourir à des contractuels pour remplacer des fonctionnaires temporairement absents. En effet, le recrutement de contractuels est strictement encadré par la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984.

Outre un amendement de précision, votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de prévoir la faculté de recourir à des agents non titulaires pour le remplacement d'un fonctionnaire de l'État en congé de présence parentale dont la durée maximum est de 310 jours ouvrés au cours d'une période de 36 mois.

Elle vous propose d'adopter l'article 9 ainsi modifié .

Article 10 (art. 3-1 nouveau de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, art. 3-2 nouveau de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, art. 9-2 nouveau de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 art. L. 1252-1 et art. L. 1251-60 à L. 1251-63 nouveaux du code du travail) Recours à l'intérim

Cet article propose de légaliser le recours aux salariés intérimaires par les organismes publics pour pourvoir rapidement des emplois temporairement inoccupés ou pour faire face à un besoin ponctuel.

En se tournant vers les entreprises d'intérim, les auteurs du projet de loi, au-delà de la souplesse et de la rapidité du service offert par ce secteur, veulent éviter la reconstitution d'un vivier de précaires au sein de la fonction publique.

Toujours est-il que le gouvernement propose d'introduire cette souplesse, dans chacune des trois fonctions publiques (nouveaux articles 3-1 de la loi du 11 janvier 1984, 3-2 de la loi du 26 janvier 1984 et 9-2 de la loi du 9 janvier 1986), sous la réserve fondamentale, pour la territoriale, de respecter les missions des centres de gestion : l'embauche d'un intérimaire ne pourrait survenir qu'à titre subsidiaire lorsque le centre de gestion ne pourrait pas satisfaire le besoin de recrutement de la collectivité. Rappelons, en effet, qu'aux termes de l'article 25 de la loi n° 84-53, les centres de gestion, établissements publics locaux gérés par des élus de l'ensemble des collectivités locales affiliées, organisent les concours et gèrent les agents : notamment, ils pourvoient au remplacement d'agents momentanément indisponibles, sur la demande des collectivités.

Ce système semble fonctionner à la satisfaction des collectivités qui y recourent et il convient de le préserver. Il faut, cependant, réserver le cas des collectivités non affiliées à un centre de gestion, particulièrement les grandes villes et leurs difficultés éventuelles de remplacement de personnel absent pour lesquelles l'intérim pourrait être une solution.

L'article 10 ouvre, donc, aux administrations publiques le dispositif juridique régissant les employeurs privés, sous réserve de quelques adaptations nécessitées par la spécificité des emplois publics (nouveaux articles L. 1251-60 à L. 1251-63 du code du travail).

Tout d'abord, l'emploi d'un intérimaire ne peut survenir que dans quatre cas. Les deux premiers sont ceux visés par l'article 9 du projet de loi ( cf. supra ) et prévus par chacun des trois statuts (État, territoriale et hospitalière) :

1- le remplacement momentané d'un agent indisponible ou autorisé à exercer ses fonctions à temps partiel ;

Précisons que l'intérimaire pourrait remplacer le titulaire comme le non titulaire absent pour les mêmes causes, et pour toute la durée de son indisponibilité.

2- la vacance temporaire d'un emploi qui ne peut pas être immédiatement pourvu, pour une période d'un an maximum ;

3- l'accroissement temporaire d'activité ;

4- le besoin occasionnel ou saisonnier pour lequel le statut de la fonction publique d'État permet déjà le recours aux contractuels (article 6 de la loi du 11 janvier 1984, complété par le décret n°86-83 du 17 janvier 1986) comme celui de la fonction publique territoriale (article 3 de la loi du 26 janvier 1984) en fixant, toutefois, des durées maxima : pour l'État, six mois pour le besoin saisonnier et dix mois pour le besoin occasionnel, renouvellements compris, au cours d'une période de douze mois consécutifs ; pour la territoriale, ces limites sont respectivement de six mois pendant une même période de douze mois et de trois mois renouvelables une seule fois à titre exceptionnel ; la fonction publique hospitalière, pour sa part, permet l'embauche de contractuels durant un an maximum pour exercer des fonctions occasionnelles (article 9-1 de la loi du 9 janvier 1986).

En raison des spécificités de l'administration publique, les intérimaires recrutés seraient soumis aux obligations s'imposant à tout agent public et bénéficieraient, en contrepartie, de la protection offerte par la collectivité publique à ses fonctionnaires à l'occasion de leurs fonctions (cette protection garantit, tout à la fois, l'indépendance des agents et le bon fonctionnement du service. L'article 11 de la loi du 13 juillet 1983 qui l'organise en prévoit expressément le bénéfice aux agents publics non titulaires).

Tenant compte de la position des personnels intérimaires, le projet de loi leur interdit l'exercice de fonctions qui pourraient les exposer à la prise illégale d'intérêt.

Par l'introduction d'un nouvel article L. 1251-62 dans le code du travail, le projet de loi prévoit que l'emploi d'un intérimaire après la fin de sa mission, en l'absence de contrat ou sans nouveau contrat de mise à disposition, fait naître un contrat à durée déterminée d'une durée de trois ans dont est déduite l'ancienneté du salarié à compter du premier jour de sa mission. Cette disposition, protectrice du salarié, est inspirée des règles applicables à l'employeur privé qui, dans ce cas, se voit lié à l'intérimaire par un contrat à durée indéterminée en application de l'article L. 1251-39 du code du travail.

Dernière dérogation à ce code : les litiges qui naîtraient d'une mission d'intérim seraient naturellement de la compétence du juge administratif.

Le recours à l'intérim étant assimilé à une prestation de service, la personne publique qui déciderait d'y recourir devrait respecter les règles de publicité et de mise en concurrence prévues par le code des marchés publics.

D'après les renseignements recueillis par votre rapporteur, cette pratique est aujourd'hui utilisée dans la fonction publique hospitalière pour remplacer des infirmiers absents afin d'assurer la continuité du service public dans un secteur particulièrement sensible.

De même, certaines collectivités locales y ont déjà eu recours.

Le juge administratif admet le recrutement d'un travailleur temporaire pour assurer la continuité du service public : rappelant que l'autorité administrative « dispose de la possibilité d'embaucher un personnel d'appoint pour une durée limitée ... », il l'autorise, cependant, à faire appel à des intérimaires « par dérogation au principe selon lequel l'exécution du service public administratif est confié à des agents publics » à la stricte condition que « des circonstances exceptionnelles, telles qu'une extrême urgence, rendent impossible ce mode de recrutement ou tout autre mode de recrutement d'agent ayant un lien distinct avec l'administration » (CE 18 janvier 1980 - syndicat CFDT des postes et communications du Haut-Rhin ; cf. également TA Grenoble - 24 juin 1988 - Commune de Charvieu-Chavagneux).

Mais, même si la souplesse offerte par l'intérim est avérée, il n'en reste pas moins discutable de confier aux salariés de travail temporaire qui, par nature, assurent des missions fugaces chez des employeurs successifs de toutes natures, des fonctions de puissance publique. L'article 10 du projet prévoit, certes, de les soumettre aux obligations des agents publics (art. L. 1251-61 nouveau du code du travail) et donc, notamment, au respect du secret professionnel, mais le sens du service public s'acquiert par une longue pratique et par l'application d'un statut spécifique.

Par ailleurs, la variété des cas permettant de recourir à l'intérim et la durée des emplois temporaires en résultant, accentuera nécessairement la précarité au sein de l'emploi public par la simplicité de cette procédure.

Enfin, votre rapporteur estime que, le projet de loi renforçant la possibilité d'employer des contractuels , l'administration disposera à l'avenir des moyens suffisants pour pallier l'absence d'un de ses agents.

Pour toutes ces raisons, votre commission vous propose d'adopter un amendement de suppression de l'article 10.

Article 11 (art. 14-2 nouveau de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) Reprise des contrats de non titulaires en cas de transfert d'activités entre personnes morales de droit public

Cet article prévoit qu'en cas de reprise de l'activité d'une personne morale de droit public par une autre personne publique dans le cadre d'un service public administratif, celle-ci « reprend » également les agents non titulaires dont les emplois sont ainsi transférés, en leur proposant un contrat de droit public. Cette convention doit reproduire les clauses substantielles de l'acte originel sauf dispositions législatives ou réglementaires ou conditions générales de rémunération et d'emplois contraires : rémunération, lieu de travail, poste occupé... Le projet précise que la durée des services accomplis au sein de la personne publique d'origine sont assimilés à des services accomplis au sein de la personne publique d'accueil 42 ( * ) . Selon le texte proposé, si le contractuel refuse les modifications proposées, il est licencié.

Cet article transpose entre personnes publiques les dispositions de l'article 20 de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transpositions du droit communautaire à la fonction publique, concernant la situation des salariés en cas de reprise par une personne publique de l'activité de l'entité économique les employant.

Cette proposition semble également s'inscrire dans la réorganisation en cours de l'administration d'État puisqu'elle facilitera le reclassement des contractuels en cas de transferts d'activité.

Votre commission l'approuve dans la mesure où elle s'avère protectrice de la situation des agents non-titulaires,

Elle vous soumet cependant deux amendements , l'un rédactionnel , l'autre de précision , et vous propose d'adopter l'article 11 ainsi modifié .

Article 12 (art. 19 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, art. 36 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et art. 29 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 Ouverture des concours internes des trois fonctions publiques aux ressortissants communautaires

Cet article propose d'ouvrir les concours internes des trois fonctions publiques (État, territoriale et hospitalière) aux ressortissants communautaires.

Les candidats devraient justifier d'une durée de services accomplis dans une administration, un organisme ou un établissement d'un pays de la Communauté européenne ou d'un autre État partie à l'accord sur l'Espace économique européen 43 ( * ) aux missions comparables et qui auraient, le cas échéant, reçu dans l'un de ces États une formation équivalente à celle requise par les statuts particuliers pour l'accès aux corps et cadres d'emplois considérés : cette dernière réserve doit permettre l'application du principe de la reconnaissance de l'équivalence des diplômes qui conditionnent l'accès et l'exercice de professions réglementées, comme la profession d'infirmière ou encore celle de directeur d'hôpital (l'accès à ce dernier emploi est réservé aux personnes ayant réussi l'examen de fin de formation de l'Ecole nationale de la santé publique) ; elle est conforme à la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes qui impose de vérifier si le titre exigé peut être qualifié de diplôme au sens de la directive 89/48/CEE du Conseil du 21 décembre 1988, et dans l'affirmative, d'apprécier l'équivalence des deux diplômes en cause ( cf arrêt du 9 septembre 1983, Mme  Burbaud).

Après celle des concours externes, une nouvelle voie d'accès à la fonction publique française, plus professionnalisée, est ainsi offerte aux ressortissants européens.

D'après les renseignements recueillis par votre rapporteur, l'application de la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de l'Union européenne est difficilement comparable en raison de l'hétérogénéité des modèles rencontrés selon les pays, -fonction publique de carrière comme en France ou fonction publique d'emploi, majoritaire parmi les membres de l'Union européenne. Cette diversité conduit les États membres à adopter « le principe (...) d'une banalisation des recrutements des ressortissants communautaires par rapport aux conditions d'accès offertes aux nationaux ».

Précisons enfin que, d'une part, la comparaison des missions des administrations, organismes et établissements français et européens et, d'autre part, l'examen des équivalences seront assurées par la commission d'équivalence pour le classement des ressortissants de la Communauté européenne ou d'un autre État partie à l'accord sur l'Espace économique européen. Institué par le décret n° 2002-1294 du 24 octobre 2002, cet organisme intervient déjà en matière de concours externes et de détachements.

Votre commission souscrit à cette plus large ouverture qui conforte la construction européenne et vous propose, en conséquence, d'adopter l'article 12 sans modification.

Article 13 (art. 6 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) Suppression de toute limite d'âge pour le recrutement par concours

Cet article propose de supprimer les conditions d'âge encore exigées pour le recrutement par concours lorsque l'intégration dans les corps, cadres d'emplois ou emplois succède à une période de scolarité au moins égale à deux ans.

Sur la base de la loi d'habilitation n° 2005-846 du 26 juillet 2005, l'article premier de l'ordonnance n° 2005-901 du 2 août 2005 a introduit le principe général de l'absence de limite d'âge pour l'accès à la fonction publique sous trois réserves dont celle, en matière de recrutement par concours, que le projet de loi propose de supprimer : pour les auteurs de l'ordonnance, ce maintien d'une limite d'âge visait à « préserver un équilibre entre l'investissement représenté par le coût de cette formation et la durée des services susceptibles d'être effectués par l'agent ». Cette disposition concerne notamment les concours de l'Ecole nationale d'administration (ENA).

L'article 13 du projet de loi concrétise une décision adoptée par le Conseil de modernisation des politiques publiques lors de sa réunion du 12 décembre 2007 : la disparition des limites d'âge vise à améliorer l'ouverture de la fonction publique à la « diversité des profils ».

Souscrivant à cet objectif, votre commission vous propose d'adopter l'article 13 sans modification.

CHAPITRE III - DIVERSES DISPOSITIONS DE SIMPLIFICATION

Article 14 (art. 18-1 nouveau de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) Dématérialisation du dossier individuel des agents publics

Cet article insère un nouvel article 18-1 dans la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires afin de permettre la dématérialisation du dossier individuel des agents publics.

Il met en oeuvre une préconisation formulée par le Comité central d'enquête sur le coût et le rendement des services publics en avril 2001 44 ( * ) .

En application de l'article 18 de la loi du 13 juillet 1983 précitée, « le dossier du fonctionnaire doit comporter toutes les pièces intéressant la situation administrative de l'intéressé, enregistrées, numérotées et classées sans discontinuité » mais il ne peut y être fait état « des opinions ou des activités politiques, syndicales, religieuses ou philosophiques de l'intéressé . »

C'est ainsi, par exemple, que doivent y figurer les arrêtés relatifs à son recrutement dans la fonction publique, à son avancement, à ses changements d'affectation, les fiches annuelles concernant sa notation 45 ( * ) , les copies de ses diplômes ou encore les attestations de formation.

La jurisprudence administrative a également admis qu'y figurent des informations concernant le comportement de l'agent dans le cadre de son service 46 ( * ) mais aussi des observations sur son comportement en dehors du service pour des faits relevant de la vie privée, lorsque celle-ci a des répercussions sur la réputation du corps auquel appartient l'agent et des conséquences sur sa manière de servir 47 ( * ) .

L'article 18 de la loi du 13 juillet 1983 énonce également le droit d'accès de tout fonctionnaire à son dossier individuel dans les conditions définies par la loi.

Ce droit est ancien : l'article 65 de la loi du 22 avril 2005, adopté à la suite de « l'affaire des fiches 48 ( * ) » et toujours en vigueur, dispose que tous les agents publics, et pas seulement les fonctionnaires, ont « droit à la communication personnelle et confidentielle de toutes les notes, feuilles signalétiques et tous autres documents composant leur dossier, soit avant d'être l'objet d'une mesure disciplinaire ou d'un déplacement d'office, soit avant d'être retardés dans leur avancement à l'ancienneté ». L'agent doit être mis à même de demander cette communication avant la décision. Par la suite, la jurisprudence administrative a étendu le bénéfice de ces dispositions à tout agent public visé par une mesure « motivée par la considération de sa personne 49 ( * ) ».

Comme l'a observé M. René Chapus, ce droit « est de nature aussi bien à retenir l'autorité administrative de prendre de telles mesures pour des motifs inavouables qu'à éclairer l'appréciation de l'autorité administrative de bonne foi et à lui permettre de décider en connaissance de cause 50 ( * ) ».

En conséquence de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 sur la liberté d'accès aux documents administratifs, les agents publics ont désormais, en toutes circonstances, le droit d'obtenir la communication de leur dossier .

L'article 3 de cette loi énonce ainsi que, « sous réserve des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés concernant les informations nominatives figurant dans des fichiers, toute personne a le droit de connaître les informations contenues dans un dossier administratif dont les conclusions lui sont opposées. Sur sa demande ses observations à l'égard desdites conclusions sont obligatoirement consignées en annexe au document concerné. »

Enfin, selon la jurisprudence administrative, si l'absence de communication intégrale du dossier est constitutive d'une illégalité, celle-ci n'entraîne pas l'annulation de la décision de l'administration si elle ne l'a pas influencée 51 ( * ) .

En avril 2001, le Comité central d'enquête sur le coût et le rendement des services publics avait constaté que la réglementation du dossier, succincte, n'était pas appliquée avec rigueur : « l'accès à leur dossier n'est pas toujours facile pour les fonctionnaires, d'autant plus que, contrairement au principe d'unicité qui figure dans la loi, plusieurs dossiers le plus souvent coexistent : dossier individuel central, dossier de proximité, dossier individuel déconcentré. De plus, le dossier ne recueille pas certains documents pourtant essentiels à la gestion, comme ceux relatifs à l'évaluation, à la formation ou à la mobilité des agents. Enfin, contrairement aux autres éléments de la gestion du personnel, le dossier n'a pas été informatisé, malgré quelques expériences très récentes . »

Sept ans plus tard, le texte proposé pour insérer un article 18-1 dans la loi du 13 juillet 1983 permet à l'État, aux collectivités territoriales, à leurs établissements publics et à tous les établissements de santé de tenir le dossier individuel de leurs agents, titulaires et non titulaires, et à ces derniers d'y accéder sur support électronique.

Les conditions de cette dématérialisation seraient précisées par un décret en Conseil d'État pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés. Elles devraient offrir aux agents des « garanties équivalentes à celles prévues à l'article 18 . »

Selon les indications communiquées à votre rapporteur par le ministère du budget, des comptes publics et de la fonction publique, ce projet de décret devrait notamment fixer :

- les prescriptions techniques auxquels devraient se conformer les systèmes d'informations utilisés pour la gestion des dossiers dématérialisés ;

- les conditions de dématérialisation des pièces déjà existantes sous format papier ;

- les conditions dans lesquelles les nouveaux actes pourraient directement alimenter les dossiers dématérialisés ;

- les conditions de mise en oeuvre des principes d'authenticité, de neutralité, d'intangibilité 52 ( * ) , de confidentialité et d'accessibilité du dossier dématérialisé, compatibles avec la jurisprudence et les principes généraux en matière de gestion des dossiers individuels des fonctionnaires ;

- le cas échéant, une liste exhaustive des pièces constitutives du dossier.

La dématérialisation des dossiers pourrait apporter des réponses techniques plus satisfaisantes qu'aujourd'hui en matière de mise à jour, d'archivage et de conservation des pièces, compte tenu du manque d'espace pour le stockage des dossiers sur support papier et des difficultés d'application de la loi liées à l'existence d'une pluralité de gestionnaires de différents niveaux, qui conduit nécessairement à utiliser des sous-dossiers.

Le projet de loi permettra de délimiter un cadre harmonisé pour le recours aux technologies de l'information et d'offrir un même niveau de garantie aux agents, quelle que soit leur administration ou leur fonction publique d'appartenance.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 14 sans modification .

Article 15 (art. 49 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) Clarification des dispositions relatives à la position hors cadres des fonctionnaires de l'État

Cet article modifie l'article 49 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, afin de spécifier qu'un fonctionnaire de l'État peut être placé en position hors cadres pour exercer des fonctions au sein d'un organisme international sans y avoir été préalablement détaché.

Dans leur rédaction actuelle, les dispositions dont le gouvernement propose la modification énoncent que « La position hors cadres est celle dans laquelle un fonctionnaire remplissant les conditions pour être détaché auprès d'une administration ou d'une entreprise publique, dans un emploi ne conduisant pas à pension du régime général de retraite, ou détaché auprès d'organismes internationaux peut être placé, sur sa demande, pour servir dans cette administration ou entreprise ou dans cet organisme . »

L'exposé des motifs du projet de loi indique que cette rédaction a pu « conduire certaines administrations à penser que le détachement dans un organisme international est une condition pour être placé dans la position hors cadres », alors que l'intention du législateur, lors de l'adoption de la loi n° 91-715 du 26 juillet 1991 portant diverses dispositions relatives à la fonction publique, n'était pas de « faire une distinction entre les cas de placement en position hors cadres mais bien de mettre fin, de manière générale, à la procédure de détachement avant mise en position hors cadres, procédure excessivement formelle et non respectée en pratique qui aboutissait à des régularisations a posteriori ».

Dans son rapport au nom de votre commission des lois, notre regretté collègue Germain Authié avait effectivement écrit que « le détachement est très fréquemment simplement formel. Le présent paragraphe propose donc de substituer à la condition du détachement préalable à la mise hors cadre, la condition plus souple suivant laquelle le fonctionnaire demandant à être placé hors cadres devra remplir les conditions pour être détaché 53 ( * ) ».

La modification proposée par le projet de loi consiste à insérer les mots « pour être » avant les mots « détachés auprès d'organismes internationaux . » On peut se demander si une instruction adressée aux administrations récalcitrantes n'eût pas suffi et ne sera pas nécessaire, en tout état de cause, tant la rédaction de l'article 49 de la loi du 11 janvier 1984 et les intentions du législateur, en 1991, étaient claires.

La loi du 26 juillet 1991 n'ayant modifié ni l'article 70 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ni l'article 60 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, le détachement est resté une condition préalable du placement en position hors cadres des fonctionnaires territoriaux et hospitaliers .

Votre commission vous soumet un amendement pour réparer cet oubli et vous propose d'adopter l'article 15 ainsi modifié .

Article 16 (art. 8 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) Simplification de la procédure d'élaboration des décrets statutaires

Cet article réécrit l'article 8 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 afin de simplifier la procédure d'élaboration des décrets statutaires concernant la fonction publique de l'État.

Actuellement tous les décrets portant statuts particuliers de corps de fonctionnaires doivent être pris en Conseil d'État. A l'avenir, les dispositions des statuts particuliers qui reprennent des dispositions statutaires communes à plusieurs corps seraient dispensées de cette obligation : un décret simple suffirait.

En outre, les décrets qui concernent des corps comportant des emplois auxquels il est pourvu en conseil des ministres ainsi que les corps dont les membres sont nommés par décret du Président de la République 54 ( * ) ne devraient plus être délibérés en Conseil des ministres. En revanche, ils resteraient soumis à l'examen du Conseil d'État.

Ces deux mesures de simplification sont destinées à désengorger le Conseil d'État et le Conseil des ministres.

Lors de son audition par votre commission des lois, M. Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d'État, a indiqué qu'en réaction au décuplement du volume de la norme en quarante ans, le décret n° 2008-225 du 6 mars 2008 relatif à l'organisation et au fonctionnement du Conseil d'État avait créé une section administrative supplémentaire -la section de l'administration- disposant d'un bloc de compétences homogène et d'une vision transversale des enjeux globaux de la réforme de l'État. Il a souligné que cette section aurait désormais seule compétence pour examiner les projets de loi et de décret en matière de fonction publique, de relations entre l'administration et ses usagers, de procédure administrative non contentieuse, de défense nationale, ainsi que de contrats publics et de propriétés publiques.

Dans la mesure où les décrets qui ne seraient plus soumis à l'examen du Conseil d'État se contenteraient de reprendre des dispositions statutaires qu'il aurait déjà vues, les risques juridiques sont faibles. Les gouvernements successifs devront toutefois veiller à ne pas introduire de dispositions nouvelles dans ces textes, sous peine de les exposer à une annulation.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 16 sans modification .

*

* *

Sous le bénéfice de ces observations et des amendements qu'elle vous soumet, votre commission a adopté le projet de loi relatif à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique .

ANNEXE 1 - LOIS AYANT MODIFIÉ LE STATUT GÉNÉRAL DE LA FONCTION PUBLIQUE

Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires

Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986

Loi n° 87-529 du 13 juillet 1987

Loi n° 90-55 du 15 janvier 1990

Loi n° 91-715 du 26 juillet 1991

Loi n° 92-1179 du 2 novembre 1992

Loi n° 93-1420 du 31 décembre 1993

Loi n° 96-1093 du 16 décembre 1996

Loi n° 2000-647 du 10 juillet 2000

Loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001

Loi n° 2001-397 du 9 mai 2001

Loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001

Loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002

Loi n° 2002-276 du 27 février 2002

Loi n° 2004-805 du 9 août 2004

Loi n° 2005-102 du 11 février 2005

Ordonnance n° 2005-432 du 6 mai 2005

Loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005

Ordonnance n° 2005-901 du 2 août 2005

Loi n° 2007-148 du 2 février 2007

Loi n° 2007-224 du 21 février 2007

Loi n° 2007-1824 du 25 décembre 2007

Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique d'État

Loi n° 2001-1246 du 26 décembre 2001

Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986

Loi n° 87-517 du 10 juillet 1987

Loi n° 87-529 du 13 juillet 1987

Loi n° 87-588 du 30 juillet 1987

Loi n° 89-19 du 13 janvier 1989

Loi n° 91-715 du 26 juillet 1991

Loi n° 92-125 du 6 février 1992

Loi n° 94-628 du 25 juillet 1994

Loi n° 94-629 du 25 juillet 1994

Loi n° 94-1040 du 2 décembre 1994

Loi n° 95-116 du 4 février 1995

Loi n° 96-452 du 28 mai 1996

Loi n° 96-1093 du 16 décembre 1996

Loi n° 99-477 du 9 juin 1999

Loi n° 99-894 du 22 octobre 1999

Loi n° 99-944 du 15 novembre 1999

Loi n° 2000-1257 du 23 décembre 2000

Loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001

Loi n° 2001-397 du 9 mai 2001

Loi n° 2001-624 du 17 juillet 2001

Loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002

Loi n° 2003-400 du 30 avril 2003

Loi n° 2003-775 du 21 août 2003

Loi n° 2004-811 du 13 août 2004

Loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004

Loi n° 2005-102 du 11 février 2005

Loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005

Loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005

Loi n° 2006-449 du 18 avril 2006

Loi n° 2006-728 du 23 juin 2006

Loi n° 2007-148 du 2 février 2007

Loi n° 2007-294 du 5 mars 2007

Loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007

Loi n° 2007-1824 du 25 décembre 2007

Loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale

Loi n° 85-30 du 9 janvier 1985

Loi n° 85-1221 du 23 novembre 1985

Loi n° 85-10 du 3 janvier 1985

Loi n° 85-97 du 25 janvier 1985

Loi n° 85-595 du 11 juin 1985

Loi n° 85-1098 du 11 octobre 1985

Loi n° 85-1221 du 22 novembre 1985

Loi n°86-29 du 9 janvier 1986

Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986

Loi n° 86-972 du 19 août 1986

Loi n° 87-517 du 10 juillet 1987

Loi n° 87-529 du 13 juillet 1987

Loi n° 88-13 du 5 janvier 1988

Loi n° 89-19 du 13 janvier 1989

Loi n° 90-1067 du 28 novembre 1990

Loi n° 91-1406 du 31 décembre 1991

Loi n° 92-108 du 3 février 1992

Loi n° 92-125 du 6 février 1992

Loi n° 92-518 du 15 juin 1992

Loi n° 93-121 du 27 janvier 1993

Loi n° 94-628 du 25 juillet 1994

Loi n° 94-629 du 25 juillet 1994

Loi n° 94-1134 du 27 décembre 1994

Loi n° 95-116 du 4 février 1995

Loi n° 96-604 du 5 juillet 1996

Loi n° 96-1093 du 16 décembre 1996

Loi n° 98-546 du 2 juillet 1998

Loi n° 99-477 du 9 juin 1999

Loi n° 99-586 du 12 juillet 1999

Loi n° 99-894 du 22 octobre 1999

Loi n° 99-944 du 15 novembre 1999

Loi n° 2000-321 du 12 avril 2000

Loi n° 2000-1207 du 13 décembre 2000

Loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000

Loi n° 2000-1257 du 23 décembre 2000

Loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001

Ordonnance n° 2001-350 du 19 avril 2001

Loi n° 2001-397 du 9 mai 2001

Loi n° 2001-602 du 9 juillet 2001

Loi n° 2001-624 du 17 juillet 2001

Loi n° 2001-1246 du 21 décembre 2001

Loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002

Loi n° 2002-276 du 27 février 2002

Loi n° 2003-710 du 1 août 2003

Loi n° 2003-775 du 21 août 2003

Loi n° 2004-811 du 13 août 2004

Loi n° 2004-809 du 13 août 2004

Loi n° 2005-102 du 11 février 2005

Loi n° 2005-157 du 23 février 2005

Loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005

Loi n°2005-1579 du 19 décembre 2005

Loi n° 2005-1719 du 30 décembre 2005

Loi n° 2006-437 du 14 avril 2006

Loi n° 2006-449 du 18 avril 2006

Ordonnance 2007-137 du 1 er février 2007

Loi n° 2007-148 du 2 février 2007

Loi n° 2007-209 du 19 février 2007

Loi n° 2007-294 du 5 mars 2007

Loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007

Loi n° 2007-1824 du 25 décembre 2007

ANNEXE 2 - LISTE DES AUDITIONS DU RAPPORTEUR

- Ministère du budget, des comptes publics et de la fonction publique

- Associations d'élus :

*Association des maires de France

* Association des régions de France

* Contribution écrite de l'Assemblée des départements de France

- Organisations syndicales

* FSU

* Solidaires

* UGFF CGT

* CFDT

* CGC

* CFTC

* FA-FPT

* UNSA Fonctionnaires

* FO

- Prisme (Professionnels de l'intérim, services et métiers de l'emploi)

- Fédération nationale des centres de gestion de la fonction publique territoriale

- Personnalité qualifiée :

* M. Didier Jean-Pierre, professeur à l'université Jean Moulin Lyon III

* 1 Ce comité de suivi, coprésidé par le secrétaire général de l'Elysée et le directeur de cabinet du Premier ministre, est composé, outre les ministres intéressés, de membres permanents : le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, rapporteur général, le secrétaire d'Etat à la prospective et à l'évaluation des politiques publiques, les rapporteurs généraux des commissions des finances de l'Assemblée nationale et du Sénat, le président du conseil d'administration de BNP-Paribas, M. Michel Pébereau, et le receveur général des finances, M. Philippe Parini.

* 2 Décret n° 2004-708 du 16 juillet 2004 relatif à la mobilité et au détachement des fonctionnaires des corps recrutés par la voie de l'Ecole nationale d'administration.

* 3 Articles 41 à 44 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, articles 61 à 63 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, et articles 48 à 50 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986.

* 4 Article 45 de la loi n° 84-16, article 64 de la loi n° 84-53, et article 51 de la loi n° 86-33.

* 5 Article 14 du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l'Etat et à certaines modalités de mise à disposition et de cessation définitive de fonctions. Article 2 du décret n° 86-68 du 13 janvier 1986 relatif aux positions de détachement, hors cadres, de disponibilité et de congé parental des fonctionnaires territoriaux. Article 13 du décret n° 88-976 du 13 octobre 1988 relatif à certaines positions des fonctionnaires hospitaliers.

* 6 Article 49 de la loi n° 84-16, article 70 de la loi n° 84-53 et article 60 de la loi n° 86-33.

* 7 Article 51 de la loi n° 84-16, article 72 de la loi n° 84-53 et article 62 de la loi n° 86-33.

* 8 Conseil d'Etat, 4 mai 1990, Centre hospitalier de Chauny.

* 9 Article 54 de la loi n° 84-16, article 75 de la loi n° 84-53 et article 40 de la loi n° 86-33.

* 10 Articles 40 bis de la loi n° 84-16, 60 sexies de la loi n° 84-53 et 41 de la loi n° 86-33.

* 11 Rapport annuel sur l'état de la fonction publique, faits et chiffres 2006-2007, volume 1, pages 103 et 104, 270 et 271.

* 12 Cf en annexe la liste des lois ayant modifié le statut général de la fonction publique.

* 13 Cf décret n° 2007-1405 du 28 septembre 2007 portant statut particulier du corps des architectes en chef des monuments historiques et adaptation au droit communautaire des règles applicables à la restauration des immeubles classés.

* 14 Rapport n° 154 (Sénat, 2004-2005).

* 15 Les magistrats de l'ordre judiciaire -comme les fonctionnaires des assemblées parlementaires- ne sont pas soumis au statut général en application du principe de la séparation des pouvoirs (cf. supra).

* 16 Décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l'Etat pris pour l'application de l'article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat.

* 17 La notion de tableaux périodiques de mutation est prévue par l'article 60 de la loi du 11 janvier 1984 qui fixe les dispositions applicables en matière de mutation. Elle renvoie à une pratique courante des administrations de l'Etat qui consiste à gérer, souvent de manière centralisée, les mouvements des fonctionnaires au sein du ministère. Ces mutations sont organisées sur un principe de saisonnalité et sur la base d'un barème, qui peut tenir compte notamment de l'ancienneté du fonctionnaire, du niveau de responsabilité ou des sujétions particulières du poste ouvert à la vacance. Les corps dotés d'effectifs importants sont ainsi généralement soumis à un tableau périodique de mutation (enseignants, policiers, etc).

* 18 Par définition, le fonctionnaire en position d'activité demeure au sein de son administration d'origine. En cas de mise à disposition, il est simplement réputé occuper son emploi, continue à percevoir la rémunération correspondante, mais exerce des fonctions hors du service où il a vocation à servir. Quant aux demandes tendant à l'accomplissement d'un service civil ou d'activités dans une réserve ou au bénéfice d'un congé parental ou d'un congé de présence parentale, elles répondent à un autre objectif et l'administration ne peut d'ores et déjà pas s'y opposer.

* 19 Article 1 er du décret n° 86-68 du 13 janvier 1986.

* 20 Articles 44 et 46 du décret n° 85-986. Articles 21 et 23 du décret n°86-68 du 13 janvier 1986. Articles 31 et 33 du décret n°88-976 du 13 octobre 1988. Il s'agit des demandes de mise en disponibilité pour faire des études ou des recherches présentant un intérêt général, pour convenances personnelles, pour créer ou reprendre une entreprise.

* 21 Dans un avis n° 360 631 du 27 mai 1997, le Conseil d'Etat a précisé qu'il « appartient au ministre ou chef de service, après avoir vérifié la légalité du détachement au regard notamment des règles statutaires applicables, de prendre en compte les divers aspects de l'intérêt du service, parmi lesquels figure le principe d'indépendance du fonctionnaire rappelé par l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983, pour accorder ou refuser le détachement, ou pour appliquer le cas échéant un délai raisonnable entre la cessation de la mission de contrôle et le départ dans l'entreprise antérieurement contrôlée ».

* 22 Conseil d'Etat, 30 juillet 1997,

* 23 C.A.A. Douai, 10 février 2004.

* 24 C.A.A. Douai, 7 oct. 2003.

* 25 La durée de trois mois serait inspirée du délai fixé par l'article 51 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 relatif aux mutations dans la fonction publique territoriale.

* 26 L'article 22 du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 précité dispose qu'à l'expiration du détachement, dans le cas où il n'est pas renouvelé par l'administration ou l'organisme d'accueil pour une cause autre qu'une faute commise dans l'exercice des fonctions, le fonctionnaire est réintégré immédiatement et au besoin en surnombre dans son corps d'origine, par arrêté du ministre intéressé, et affecté à un emploi correspondant à son grade. Le surnombre ainsi créé doit être résorbé à la première vacance qui s'ouvrira dans le grade considéré. Le fonctionnaire a priorité pour être affecté au poste qu'il occupait avant son détachement. S'il refuse le poste qui lui est assigné, il ne peut être nommé à un autre emploi que dans le cas où une vacance budgétaire est ouverte. Des dispositions analogues sont prévues par le décret n°86-68 du 13 janvier 1986 et le décret n°88-976 du 13 octobre 1988, respectivement pour les fonctionnaires territoriaux et les fonctionnaires hospitaliers.

* 27 Dans un arrêt du 8 juin 1962, ministre des PTT contre Frischmann, le Conseil d'Etat a toutefois considéré qu'une sanction disciplinaire ne pouvait être infligée que par l'autorité investie du pouvoir disciplinaire dans le corps d'origine de l'intéressé.

* 28 Dans un arrêt du 28 février 1997, ministre de la défense contre Mme Cruette, le Conseil d'Etat a considéré que l'avancement d'échelon était toujours possible dans le corps de détachement mais qu'un fonctionnaire détaché ne pouvait y bénéficier d'un avancement de grade que dans la mesure où le statut particulier de ce corps le prévoyait.

* 29 Dans un arrêt du 21 juin 1996, ministre de l'éducation nationale contre Blanc, le Conseil d'Etat a considéré que les promotions dont un fonctionnaire détaché peut bénéficier dans son corps d'origine étaient, sauf texte contraire, sans incidence sur sa situation individuelle dans l'emploi de détachement. L'article 15 du décret n° 86-68 du 13 janvier 1986 dispose de la même manière que « Le fonctionnaire détaché conserve pendant la durée de son détachement son droit à l'avancement et à la retraite dans son corps, cadre d'emplois ou emploi d'origine. Cet avancement est sans influence sur sa situation individuelle dans l'emploi de détachement. De même, les avancements dans le corps, le cadre d'emplois ou l'emploi de détachement sont sans influence sur sa situation individuelle dans le corps ou l'emploi d'origine. »

* 30 Conseil d'Etat, 3 avril 1995, Mme Sauvage. Dans un arrêt du 21 juin 1961, Galle, le Conseil d'Etat avait également considéré que le fonctionnaire dont l'emploi était supprimé n'avait pas le droit de faire reporter l'ancienneté qu'il avait acquise dans cet emploi soit dans son corps d'origine soit dans de nouvelles fonctions de détachement.

* 31 Article 14 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983.

* 32 Ce cas de détachement, de droit, est prévu par le 10° de l'article 14 du décret n°85-986 du 16 septembre 1985, le 12° de l'article 2 du décret n° 86-68 du 13 janvier 1986 et le 9° de l'article 13 du décret n° 88-976 du 13 octobre 1988.

* 33 Toute personne justiciable de la Cour de discipline budgétaire et financière qui, dans l'exercice de ses fonctions ou attributions, aura, en méconnaissance de ses obligations, procuré à autrui un avantage injustifié, pécuniaire ou en nature, entraînant un préjudice pour le Trésor, la collectivité ou l'organisme intéressé, ou aura tenté de procurer un tel avantage sera passible d'une amende dont le minimum ne pourra être inférieur à 300 euros et dont le maximum pourra atteindre le double du montant du traitement ou salaire brut annuel qui lui était alloué à la date de l'infraction.

* 34 En 2004, l'inspection générale des finances relevait que les mises à dispositions sortantes étaient peu remboursées : 20 millions d'euros sur 244 millions d'euros, soit un taux de remboursement de 8 %.

* 35 Proposition de loi n° 155 (Sénat, 1999-2000) relative à la mise à disposition des fonctionnaires et proposition de loi n° 324 (Sénat, 2000-2001) relative à la clarification des modalités de la mise à disposition des fonctionnaires.

* 36 Rapport n° 113 (2006-2007).

* 37 Articles 2 et 6 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984.

* 38 A cet égard l'article 2 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, à la différence de l'article 2 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, prévoit que les fonctionnaires territoriaux sont nommés dans des emplois permanents, sans spécifier que ces emplois doivent être à temps complet.

* 39 Il est à noter que l'article 8 du décret n° 91-298 du 20 mars 1991 portant dispositions statutaires applicables aux fonctionnaires territoriaux nommés dans des emplois permanents à temps non complet permet à un fonctionnaire territorial cumulant plusieurs emplois permanents à temps non complet d'accomplir une durée totale de service pouvant excéder au maximum de 15 % celle afférente à un emploi à temps complet, ce que les dispositions relatives aux fonctionnaires de l'Etat ne permettent pas.

* 40 L'article 117 énonce que les agents non titulaires qui occupent un emploi permanent à temps complet ou à temps non complet dont la quotité de travail est au moins égale au mi-temps dans les établissements de santé ont vocation à être titularisés sur leur demande, dans des emplois de même nature qui sont vacants ou qui seront créés.

* 41 Le fonctionnaire titularisé dans un emploi permanent à temps non complet qui ne relève pas du régime de retraite de la Caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales est affilié à une institution de retraite complémentaire régie par l'article L. 4 du code de la sécurité sociale.

* 42 Cette assimilation vaut pour l'ouverture des droits à congés et à formation auprès de la personne publique d'accueil et pour la reconduction éventuelle d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée.

* 43 Islande, Liechtenstein, Norvège.

* 44 Comité central sur le coût et le rendement des servces publics - le dossier du fonctionnaire - avril 2001 - p. 39.

* 45 L'article 17 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 prévoit également la communication aux fonctionnaires des notes et appréciations générales exprimant leur valeur professionnelle qui leur sont attribuées. Les statuts particuliers peuvent ne pas prévoir de système de notation. En outre, l'article 58 de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique et le décret n° 2007-1365 du 17 septembre 2007 pris pour son application ont autorisé à titre expérimental, entre 2007 et 2009, le remplacement de la notation des fonctionnaires de l'Etat par un entretien professionnel pour évaluer leur valeur professionnelle.

* 46 Conseil d'Etat, 29 juillet 1994, Mme Litvosky : peuvent figurer au dossier d'une enseignante une lettre du proviseur sur sa manière de servir ainsi que la lettre d'un parent d'élève.

* 47 Cour administrative d'appel de Nancy, 15 juin 2000, Mme Vaucher.

* 48 Entre 1902 et 1904, sous le ministère du « petit père Combes » et alors que le général André était ministre de la guerre, les officiers « mal pensants » avaient été répertoriés avec l'aide d'une organisation maçonnique. Deux dossiers se seraient trouvés sur le bureau du ministre : le dossier Corinthe (car « Non licet omnibus adire Corinthum »), comprenant les fiches des « bons officiers », ceux qui ne fréquentaient pas les églises et qui étaient promis à un avancement rapide comme à des affectations intéressantes, et le dossier Carthage (car « Carthago delenda est ») contenant les fiches de ceux dont la carrière serait moins brillante parce qu'ils étaient « cléricaux ».

* 49 Conseil d'Etat, 24 juin 1949, Nègre.

* 50 René Chapus. Droit administratif général, tome 2, 15 e édition (Montchrestien.), page 83.

* 51 Conseil d'Etat, 13 juillet 1963, Quesnel.

* 52 Il s'agit d'éviter que l'autorité hiérarchique puisse à loisir et à l'insu de l'agent retirer ou ajouter des pièces dans son dossier.

* 53 Rapport n° 284 (Sénat, 1990-1991) sur le projet de loi portant diverses dispositions relatives à la fonction publique, page 50.

* 54 Il s'agit, aux termes de l'article 2 de l'ordonnance n°58-1136 du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et militaires de l'Etat : d'une part, des membres du Conseil d'Etat et de la Cour des comptes, des magistrats de l'ordre judiciaire, des professeurs de l'enseignement supérieur, des officiers des armées de terre, de mer et de l'air, d'autre part, à leur entrée dans leurs corps respectifs, des membres des corps dont le recrutement est normalement assuré par l'école nationale d'administration, des membres du corps préfectoral et des ingénieurs des corps techniques dont le recrutement est en partie assuré conformément au tableau de classement de sortie de l'école polytechnique.

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