CHAPITRE III - DISPOSITIONS DIVERSES
Les articles 26 à 32, réunis au sein du chapitre III, tendent à modifier d'autres dispositions que celles de l'ordonnance du 17 juin 2004 et du code général des collectivités territoriales, toujours afin d'améliorer le régime applicable aux contrats de partenariat.
Ce chapitre contient en particulier des dispositions visant à assurer une neutralité fiscale entre les contrats de partenariat, d'une part, et les marchés publics et les autres partenariats public-privé, d'autre part. En effet, le régime fiscal applicable aux contrats de partenariat constituait un frein non négligeable à leur utilisation , comme l'a notamment mis en évidence le rapport de M. Christian Babusiaux, président de la première chambre de la Cour des Comptes, pour le compte de l'Institut de gestion déléguée (IGD), sur l'amélioration du service public 54 ( * ) .
L'instauration de cette neutralité fiscale pourrait avoir un effet incitatif pour recourir aux contrats de partenariat. Ainsi, la redevance pour création de bureaux en Ile-de-France et le versement pour dépassement de plafond légal de densité représenteraient actuellement jusqu'à 6 à 8 % du coût global d'un contrat de partenariat.
Les projets menés par les personnes publiques sous la forme d'un contrat de partenariat bénéficieraient désormais des mêmes dérogations que ceux pour lesquels les personnes publiques ont la qualité de maître d'ouvrage 55 ( * ) et ceux conduits sous le régime d'autres partenariats public-privé.
Toutefois, cette neutralité fiscale ne sera réellement atteinte que lorsque les contrats de partenariat seront exclus du champ de l'ensemble des taxes d'urbanisme non visées par le présent projet de loi -taxe locale d'équipement, taxe départementale des espaces naturels sensibles, taxe sur les dépenses des conseils d'architecture, redevance d'archéologie préventive et taxe d'enlèvement des ordures ménagères- ainsi que des taxes de participation par voirie, réseaux et raccordement ou parcs de stationnement et les taxes complémentaires à la taxe locale d'équipement en Ile-de-France.
La commission des finances qui s'est saisie pour avis du présent projet de loi a adopté des amendements tendant à exonérer les contrats de partenariat de certaines de ces taxes 56 ( * ) . Le surplus devrait prochainement être effectué par voie réglementaire, d'après les informations fournies par le gouvernement.
Un alignement du régime de la taxe foncière sur celui de la taxe professionnelle pourrait également être effectué.
D'après le gouvernement, la perte fiscale résultant de ces dispositions devrait être faible, même si aucun chiffrage n'a pu être communiqué à votre rapporteur.
Votre commission se félicite de cette recherche de neutralité fiscale qui contribue, sinon à favoriser le recours aux contrats de partenariat, du moins à ne pas le pénaliser . Comme indiqué précédemment, elle estime que la neutralité fiscale entre les différents outils de la commande publique est essentielle afin de garantir un usage opportun et efficace de chacun d'entre eux.
Article 26 (art. L. 112-2 du code de l'urbanisme) - Exonération du versement pour dépassement de plafond légal de densité
Cet article, qui modifie l'article L. 112-2 du code de l'urbanisme, a pour objet d'exclure les contrats de partenariat du champ d'application du versement pour dépassement de plafond légal de densité (PLD) pour les immeubles de l'Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics non industriels et commerciaux. Il participe ainsi à la recherche d'une neutralité fiscale entre les marchés publics et les contrats de partenariat.
1. Le droit actuel : une exonération du versement pour dépassement de plafond légal de densité qui ne comprend pas les constructions effectuées pour le compte de l'Etat et des collectivités territoriales
Le versement pour dépassement de plafond légal de densité est une taxe créée par la loi n° 75-1328 du 31 décembre 1975 portant réforme de la politique foncière, dite « loi Galley ». Elle avait initialement pour objet de conférer aux collectivités concernées un « droit de construire » justifiant qu'elles perçoivent une taxe lorsque les constructions dépassaient une certaine densité -fixée en 1975 à 1,5 pour Paris et à 1 pour le reste de la France. En outre, il s'agissait de fournir des moyens financiers aux communes et de lutter contre une densification excessive des centres villes par une limitation du droit de construire.
Le plafond légal de densité détermine la surface maximale de plancher autorisée par m² de terrain. Au-delà de cette limite, le propriétaire doit acquitter ladite taxe.
Très fortement critiquée, cette taxe est amenée à disparaître progressivement. En effet, la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986, dite « loi Méhaignerie » 57 ( * ) , l'a tout d'abord rendue facultative -le conseil municipal devant confirmer son maintien, à défaut la taxe étant de plein droit supprimée- et a retiré le plafond légal maximum.
Ensuite, la loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains a supprimé le versement pour dépassement de plafond légal de densité, tout en maintenant son application dans les communes où un plafond légal de densité était institué le 31 décembre 1999 et tant que celles-ci n'ont pas institué une autre taxe plus récente, la « participation pour voirie et réseaux ». Le conseil municipal ou l'organe délibérant de l'établissement public de coopération intercommunale percevant cette taxe peut décider de la supprimer à tout moment.
A l'heure actuelle, le versement pour dépassement de PLD est essentiellement perçu en Ile-de-France.
L'article L. 112-2 du code de l'urbanisme prévoit également plusieurs exonérations lorsque cette taxe est maintenue. Ainsi, le versement pour dépassement de plafond légal de densité n'est pas perçu pour :
- les immeubles édifiés par l'Etat et les collectivités territoriales ainsi que par les établissements publics administratifs lorsqu'ils sont affectés à un service public ou d'utilité générale et qu'ils ne sont pas productifs de revenus ;
- les permis de construire qui ont été, pendant une certaine durée, délivrés pour des travaux portant sur des logements à usage locatif construits avec le concours financier de l'Etat et destinés aux personnes défavorisées ;
- et, sous certaines conditions, les immeubles ou parties d'immeubles affectés à usage d'habitation ainsi que les constructions édifiées dans une zone d'aménagement concerté.
Ainsi, s'agissant des immeubles construits par l'Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics administratifs, seuls ceux pour lesquels ces personnes publiques sont les maîtres d'ouvrage ne sont pas assujettis au versement pour dépassement de plafond légal de densité. En revanche, la taxe doit être versée pour les immeubles construits pour leur compte.
2. Le dispositif proposé : étendre l'exonération aux immeubles construits pour ces personnes publiques par le biais de contrats de partenariat
Par souci de neutralité fiscale entre les différents modes de construction offerts à l'Etat, aux collectivités territoriales et aux établissements publics administratifs, le présent article tend à exclure les immeubles construits sous la forme de contrats de partenariat de l'assiette du versement pour dépassement de plafond légal de densité .
Ainsi, les immeubles construits pour le compte de l'Etat, d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public administratif ne seraient plus soumis à cette taxe.
Votre rapporteur se félicite de cette exonération qui contribue à la neutralité fiscale entre marchés publics et contrats de partenariat.
Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel et vous propose d'adopter l'article 26 ainsi modifié .
Article 27 (art. L. 520-7 du code de l'urbanisme) - Exonération de la redevance pour création de bureaux ou de locaux de recherche en Ile-de-France
Cet article, qui modifie l'article L. 520-7 du code de l'urbanisme, a pour objet d' exclure les contrats de partenariat du champ d'application de la redevance pour création de bureaux ou de locaux de recherche en Ile-de-France . Il participe ainsi à la recherche de neutralité fiscale entre les marchés publics et les contrats de partenariat.
En vertu de l'article L. 520-1 du code de l'urbanisme, cette redevance est perçue en Ile-de-France à l'occasion de la construction de locaux à usage de bureaux et de locaux de recherche, ainsi que leurs annexes.
Le produit de cette redevance est attribué à la région pour être pris en recettes de son budget d'équipement, « en vue du financement d'infrastructures routières et d'équipements nécessaires au desserrement d'activités industrielles ou tertiaires » (520-4 du code de l'urbanisme).
En vertu du droit actuel, l'article L. 520-7 du code de l'urbanisme exonère :
- les bureaux faisant partie d'un local à usage principal d'habitation ;
- les locaux affectés au service public et appartenant à l'Etat, aux collectivités territoriales, aux établissements publics ne présentant pas un caractère industriel ou commercial ainsi que ceux qui sont utilisés par des organismes de sécurité sociale ou d'allocations familiales et qui appartiennent à ces organismes ou à des sociétés civiles constituées exclusivement entre ces organismes ;
- les garages ;
- les établissements industriels, les locaux à usage de bureaux dépendants de locaux de production, et les locaux à usage de bureaux d'une superficie inférieure à 1.000 mètres carrés indépendants des locaux de production ;
- les locaux de recherche compris dans les établissements industriels ;
- les bureaux utilisés par les membres des professions libérales et les officiers ministériels ;
- les locaux affectés à des associations.
Le présent article du projet de loi propose d' étendre cette exonération aux locaux construits et gérés sous la forme d'un contrat de partenariat , c'est-à-dire ceux qui sont destinés à appartenir, soit à l'Etat, aux collectivités territoriales et leurs établissements publics ne présentant pas un caractère industriel ou commercial, soit aux organismes de sécurité sociale ou d'allocations familiales et aux sociétés civiles constituées exclusivement entre ces organismes.
Comme déjà indiqué précédemment 58 ( * ) , la redevance pour création de bureaux ou locaux de recherche en Ile-de-France et le versement pour dépassement de PLD peuvent représenter jusqu'à 6 à 8 % du coût global du projet en contrat de partenariat. Leur impact sur le choix du contrat de partenariat par rapport au marché public n'est donc certainement pas négligeable.
Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel et vous propose d'adopter l'article 27 ainsi modifié .
Article 28 (art. 742 et 1048 ter nouveau du code général des impôts) - Taxe de publicité foncière - Alignement des régimes d'imposition applicables pour la publicité des actes portant autorisation d'occupation temporaire du domaine public
Cet article, qui modifie l'article 742 du code général des impôts et y insère un nouvel article 1048 ter dans le même code, tend à prévoir que toutes les autorisations d'occupation temporaire (AOT) du domaine public et baux emphytéotiques de l'Etat et des collectivités territoriales seraient soumis à une taxe fixe de publicité foncière . A l'instar des articles 26 et 27 du présent projet de loi, il participe à l'établissement d'une véritable neutralité fiscale entre les différents contrats de la commande publique.
En vertu de l'article 742 du code général des impôts, les baux d'immeubles d'une durée supérieure à douze années sont soumis à une taxe proportionnelle de publicité foncière au taux de 0,60 % . Ce dispositif a donc vocation à s'appliquer aux AOT, aux baux emphytéotiques et aux contrats de partenariat des personnes publiques 59 ( * ) .
Toutefois, en vertu du droit actuel, les AOT de l'Etat sont soumises à la perception d'une taxe fixe de publicité foncière d'un montant de 125 euros en vertu de l'article 680 du code général des impôts.
Afin de remédier à cette distinction qui ne repose sur aucune justification tangible et est susceptible de créer des distorsions de concurrence entre ces différents contrats de la commande publique, le présent projet de loi propose donc, en créant un nouvel article 1048 ter au sein du code général des impôts, de soumettre tous les actes portant AOT du domaine public ainsi que tous les baux emphytéotiques 60 ( * ) et contrats de partenariat de l'Etat, des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics à la perception de la taxe fixe de publicité foncière.
Le présent article prévoit que cette même taxe de 125 euros serait également perçue pour les actes portant retrait des AOT, les crédits-bails accompagnant les baux emphytéotiques administratifs et les AOT des collectivités territoriales ainsi que pour les « conventions non détachables » des baux emphytéotiques hospitaliers ou des collectivités territoriales (c'est-à-dire les conventions de mise à disposition des biens construits par l'emphytéote).
Votre commission se félicite de cet alignement et vous propose d'adopter l'article 28 sans modification .
Article 29 (art. L. 313-29-1 du code monétaire et financier) - Amélioration du régime de la cession de créance réservée aux contrats de partenariat et aux BEH
Cet article a pour objet d' améliorer le dispositif de cession de créance spécifique aux contrats de partenariat et aux baux emphytéotiques hospitaliers 61 ( * ) (BEH) , créé par l'ordonnance du 17 juin 2004 et inséré à l'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier.
1. L'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier : l'instauration d'une cession de créance propre aux contrats de partenariat et aux BEH
L'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier, créé par l'article 28 de l'ordonnance du 17 juin 2004, institue un mécanisme de cession de créance propre aux contrats de partenariat et aux BEH.
Une cession de créance est une convention par laquelle un créancier transmet son droit sur son débiteur à un tiers. S'agissant d'un contrat de partenariat, cette technique est très utile car elle permet au partenaire privé de céder la créance qu'il détient sur la personne publique à l'établissement financier qui assure le financement du projet. Ce dernier peut alors proposer des taux d'intérêt nettement moins élevés pour l'argent qu'il prête au cocontractant privé, dans la mesure où il sera directement remboursé par la personne publique sur laquelle il détient la créance. En effet, l'Etat et les collectivités territoriales bénéficient généralement des taux d'intérêt les plus bas du marché, du fait des garanties qu'ils apportent en matière de remboursements.
Ces cessions de créance permettent donc de réduire les coûts de financement des projets de contrats de partenariat et de BEH, en obtenant des conditions de financement presque aussi compétitives que celles qui seraient directement acquises par les personnes publiques .
L'ordonnance du 17 juin 2004 a créé une cession de créance spécifique aux contrats de partenariat et aux BEH, alors que les créances professionnelles disposent déjà de la cession prévue à l'article L. 313-19 du code monétaire et financier, dite « cession Dailly » du nom du sénateur l'ayant instaurée dans le cadre de la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises.
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La « cession Dailly » La loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises a simplifié la transmission des créances professionnelles en droit français, en instaurant un nouveau mécanisme de cession de créance, appelée « cession Dailly », du nom du sénateur, auteur de la proposition de loi dont est issue la loi. Il est aujourd'hui codifié aux articles L. 313-23 à L. 313-29 du code monétaire et financier. En vertu de l'article L. 313-23, « tout crédit qu'un établissement de crédit consent à une personne morale de droit privé ou de droit public, ou à une personne physique dans l'exercice par celle-ci de son activité professionnelle, peut donner lieu au profit de cet établissement, par la seule remise d'un bordereau, à la cession ou au nantissement par le bénéficiaire du crédit, de toute créance que celui-ci peut détenir sur un tiers, personne morale de droit public ou de droit privé ou personne physique dans l'exercice par celle-ci de son activité professionnelle. » Cette cession, nécessairement opérée à l'occasion d'une opération de crédit , ne concerne donc que les créances professionnelles détenues par le bénéficiaire du crédit et s'effectue par le biais d'un simple bordereau . Ce bordereau doit mentionner : - la dénomination « acte de cession de créances professionnelles » ; - le nom ou la dénomination sociale de l'établissement de crédit cessionnaire ; - la désignation ou l'individualisation des créances cédées (avec des indications telles que le nom du débiteur, le montant des créances et leur échéance) ; - la signature du cédant ; - sa date d'établissement. La cession prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers dès que l'établissement financier a apposé une date sur le bordereau , sans qu'aucune autre formalité soit nécessaire. Le consentement du débiteur cédé n'est pas nécessaire pour procéder à la cession de la créance, mais il doit en être informé. La « cession Dailly » peut avoir des effets différents selon qu'elle est : - simplement notifiée au débiteur de la créance. Il s'agit de la « cession Dailly notifiée ». Elle a alors pour seul effet d'obliger le cédé à ne se libérer de sa dette qu'auprès de l'établissement financier qui peut se voir opposer les mêmes exceptions que le cédant (en cas d'inexécution du contrat, de compensation...) ; - acceptée par le débiteur, correspondant à la « cession Dailly acceptée ». Dans cette hypothèse, le cédé ne peut opposer d'exceptions à raison de ses relations avec le cédant pour refuser de se libérer de ses dettes auprès de l'établissement financier cessionnaire ; - acceptée sous conditions par le débiteur, soit la « cession Dailly avec acceptation conditionnelle ». L'acte d'acceptation prévoit expressément les oppositions susceptibles d'être invoquées par le cédé pour refuser de payer le cessionnaire. La cession Dailly acceptée, avec ou sans conditions, nécessite l'établissement d'un bordereau d'acceptation. |
La cession de créance de l'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier est inscrite dans le contrat de partenariat ou le BEH. Contrairement à la « cession Dailly », son mécanisme d'acceptation y est directement prévu (sans bordereaux de notification et d'acceptation).
Elle permet ainsi de trouver, dès la passation du contrat , le financement optimal du projet et donc de réduire son coût global -et par voie de conséquence les loyers versés par la personne publique-, tout en conservant un équilibre dans le partage des risques entre le partenaire public et le partenaire privé. Les conditions de mise en oeuvre de la cession sont ainsi connues ab initio .
Une fois que la personne publique a constaté que les investissements ont effectivement été réalisés , la part de la créance cédée est définitivement acquise au cessionnaire , sans pouvoir être affectée par une quelconque compensation . Ainsi, comme la « cession Dailly » acceptée, cette cession de créance spécifique rend la créance cédée intangible ou irrévocable, au profit de l'établissement financier cessionnaire. Le guide de la MAPPP indique que « la personne publique ne pourra ainsi valablement se libérer entre les mains du cessionnaire de la créance et ne pourra lui opposer les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le titulaire du contrat. » Toutefois, la cession prévue dans le contrat de partenariat conditionne l'irrévocabilité de la créance cédée à la réalisation des investissements prévus.
Le titulaire du contrat, c'est-à-dire le cédant, reste quant à lui tenu de se libérer de ses éventuelles dettes, du fait de manquements à ses obligations contractuelles, y compris de pénalités, auprès de la personne publique.
L'assiette de la créance cédée est strictement établie puisqu'elle ne peut comprendre que les coûts d'investissement du projet -à distinguer des coûts de financement et des coûts de fonctionnement.
Cette limite à la cession de créance est essentielle car, dans un contrat de partenariat, la personne publique doit s'assurer de maintenir le partenaire en risque , c'est-à-dire de conserver un lien entre la bonne exécution du contrat par la personne privée et le versement des loyers, d'autant que sa rémunération peut être déterminée en fonction des objectifs de performance fixés dans le contrat.
Or, la cession a au contraire pour effet de remettre en cause cette dépendance entre la rémunération versée par la personne publique et la performance globale de son cocontractant. Comme l'indique le guide de la MAPPP, « la part de la rémunération en risque (incluant l'investissement, le financement et le fonctionnement) pour le cocontractant diminue en effet à hauteur des créances cédées. La personne publique perd ainsi une partie de sa capacité à infliger des pénalités à défaut de mécanismes contractuels en garantissant le bon recouvrement . »
Afin de protéger encore davantage les intérêts de la personne publique et que son partenaire privé se voit réellement transférer une partie des risques du projet envisagé, l'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier précise qu'une opposition par le partenaire privé à l'état exécutoire émis par la personne publique n'a pas d'effet suspensif, « dans la limite du montant ayant fait l'objet de la garantie au profit du cessionnaire ».
2. Le dispositif proposé : améliorer le régime de cette cession de créance actuellement peu usitée au profit de la « cession Dailly »
Malgré tout l'intérêt que peut revêtir cette cession de créance spécialement créée pour les contrats de partenariat et les BEH, en particulier pour les personnes publiques, celle-ci n'est actuellement quasiment pas utilisée .
D'après les informations fournies à votre rapporteur, il semblerait que la cession de créance prévue à l'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier n'ait été employée qu'une seule fois pour un contrat de partenariat , à savoir celui concernant l'INSEP. S'agissant des BEH, elle pourrait avoir été utilisée quelques fois, d'après certaines personnes entendues par votre rapporteur.
En effet, les partenaires publics et privés ainsi que les établissements financiers lui préfèrent la « cession Dailly acceptée », l'existence d'un mécanisme spécifique aux contrats de partenariat et BEH n'empêchant en rien d'y avoir recours.
La « cession Dailly » a en effet pour principal avantage de pouvoir reposer sur une assiette plus large de créances, celle-ci pouvant inclure les frais financiers (soit les intérêts sur l'encours du crédit non remboursé et le coût de ses instruments de couverture). Elle est également jugée plus sûre juridiquement et financièrement.
Le présent article du projet de loi tend par conséquent à modifier l'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier afin de valoriser le recours à la cession de créance propre aux contrats de partenariat et BEH, qui garantit une meilleure protection des intérêts de la personne publique. Il propose de le sécuriser en :
- précisant l'assiette de la créance cédée. Il indique que les coûts d'investissement susceptibles de représenter la créance cédée comprennent notamment les coûts d'étude et de conception du projet, les coûts annexes à la construction ainsi que les frais financiers intercalaires ;
- explicitant le fait que le caractère définitif de la créance est subordonné à la réalisation des investissements conformément aux prescriptions du contrat ;
- confirmant que le cessionnaire est garanti du paiement de la créance par la personne publique à compter de la constatation de la réalisation desdits investissements. Ainsi, à moins que l'établissement financier n'ait agi sciemment au détriment du débiteur public, en acquérant ou en recevant la créance, « aucune compensation ni aucune exception fondée sur les rapports personnels du débiteur avec le titulaire du contrat [...], telles que l'annulation, la résolution ou la résiliation du contrat, ne peut être opposée au cessionnaire , exceptée la prescription quadriennale [des créances publiques]. » Par conséquent, le cessionnaire est assuré du paiement de la créance, y compris en cas d'annulation ou de fin anticipée du contrat.
3. La position de votre commission : supprimer le mécanisme de cession de créance spécifique malgré les améliorations incontestables proposées par le projet de loi
Tout en relevant les améliorations proposées par le présent article du projet de loi pour rendre le mécanisme de cession de créance spécifique aux contrats de partenariat et aux BEH plus attractif, votre commission doute de leur efficacité et a pu se forger la quasi certitude que cette cession de créance ne devrait pas être plus utilisée à l'avenir qu'elle ne l'était jusqu'à présent .
En effet, au regard des personnes qu'il a entendues lors de ses auditions et des contributions écrites qu'il a reçues, votre rapporteur a constaté que les modifications proposées par le projet de loi ne suffiraient pas aux partenaires publics et privés ainsi qu'aux établissements financiers pour préférer cette cession de créance à la « cession Dailly » .
La principale raison invoquée pour expliquer la désaffection de cette cession de créance est le maintien d'une assiette de créances trop réduite , en ce que les coûts de financements en sont nécessairement exclus -à l'exception des frais financiers intercalaires. La « cession Dailly » permettrait ainsi d'obtenir des conditions de financement nettement plus avantageuses.
La plupart des personnes entendues par votre rapporteur ont ainsi insisté sur la nécessité d'inclure l'intégralité des frais financiers dans l'assiette de la cession de créance prévue à l'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier, mettant en évidence le fait que la personne publique continuerait de pouvoir « sanctionner » son cocontractant en cas de mauvaise ou non exécution du contrat puisque la cession de créance ne porterait toujours pas sur l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion du bien concerné.
Certaines de ces mêmes personnes entendues par votre rapporteur ont également expliqué que les dispositions de l'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier pouvaient actuellement remettre en cause le caractère irrévocable de la créance cédée, dans la mesure où il n'est pas expressément prévu que l'absence d'effet suspensif de l'opposition à l'état exécutoire émis par la personne publique ne s'imputerait pas sur la part de la rémunération ayant fait l'objet de la créance cédée et acceptée .
La « cession Dailly » est en outre plus appréciée car elle est fréquemment utilisée par les établissements financiers et juridiquement sûre du fait d'une jurisprudence précise et étoffée. Son acceptation par la personne publique cessionnaire peut également être conditionnée, ce qui offre des garanties importantes dans le cadre d'un contrat de partenariat dans lequel l'exploitation ou la gestion d'un bien est confiée au partenaire privé.
Pour toutes ces raisons, sans négliger ni contester les avantages que procure le mécanisme de cession de créance propre aux contrats de partenariat et BEH instauré par l'ordonnance du 17 juin 2004 -et sans omettre les améliorations proposées par le présent projet de loi-, en particulier le fait que les modalités de financement du projet sont directement prévues dans le contrat, votre commission considère qu' elle n'a pas lieu d'être , dans la mesure où les personnes publiques et leurs partenaires privés devraient en pratique continuer de lui préférer toujours la cession de créance professionnelle de droit commun. Elle vous propose donc de supprimer le dispositif de l'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier .
Votre commission vous propose d'adopter l'article 29 ainsi modifié .
Article 30 (art. 30 de la loi n° 80-531 du 15 juillet 1980) - Compétence des sociétés pour le financement des économies d'énergie (SOFERGIE) pour participer à des contrats de partenariat
En complétant l'article 30 de la loi n° 80-531 du 15 juillet 1980 relative aux économies d'énergie et à l'utilisation de la chaleur, cet article a pour objet de permettre aux sociétés pour le financement des économies d'énergie (SOFERGIE) de participer à des contrats de partenariat dès lors que ceux-ci comportent des éléments tendant à favoriser les économies d'énergie.
Créées par l'article 30 précité de la loi du 15 juillet 1980 et dotées d'un agrément du ministre du budget donné avant le 31 décembre 1988, les SOFERGIE ont pour objet de « financer, par voie de crédit-bail immobilier et mobilier, de crédit ou sous forme de location simple, des installations ou des matériels destinés à économiser l'énergie, à développer les sources d'énergie de remplacement des hydrocarbures ou à promouvoir les utilisations du charbon ainsi que des terrains d'emprise de ces installations ou matériels ».
Le présent article vise à préciser que les financements de ces sociétés pourront également être mis en oeuvre dans le cadre de contrats de partenariat.
Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel et vous propose d'adopter l'article 30 ainsi modifié .
Article 31 (art. L. 242-1 du code des assurances) - Dispense d'assurance dommages ouvrage pour les maîtres d'ouvrage dans le cadre d'un contrat de partenariat
Cet article a pour objet de dispenser d'assurance dommages ouvrage les personnes morales assurant la maîtrise d'ouvrage dans le cadre de contrats de partenariat , au même titre que les personnes morales de droit public.
L'assurance dommages ouvrage constitue, avec l'assurance de responsabilité, l'assurance construction créée et rendue obligatoire par la loi n° 78-12 du 4 janvier 1978 relative à la responsabilité et à l'assurance dans le domaine de la construction, dite « loi Spinetta ».
- En vertu de l'article L. 242-1 du code des assurances, le propriétaire de l'ouvrage , le vendeur ou le mandataire du propriétaire qui fait réaliser des travaux de bâtiment doit « souscrire, avant l'ouverture du chantier, pour son compte ou pour celui des propriétaires successifs, une assurance garantissant, en dehors de toute recherche de responsabilités , le paiement de travaux de réparation des dommages » de nature décennale et subis par l'ouvrage assuré.
La souscription d'une assurance dommages ouvrage est obligatoire , le propriétaire, son mandataire ou le vendeur pouvant à défaut être sanctionné pénalement 62 ( * ) -6 mois d'emprisonnement et/ou amende de 75.000 euros- et civilement -refus du juge de dédommager le maître de l'ouvrage de certains préjudices liés au retard de la réparation, engagement de la responsabilité du syndic, mise en oeuvre de la responsabilité du constructeur.
Sont ainsi concernés par cette assurance les travaux du bâtiment, - réalisation, entretien, réparation, agrandissement...- et, par extension jurisprudentielle, les travaux réalisés en faisant appel aux techniques de travaux du bâtiment -travaux concernant d'autres ouvrages tels qu'une dalle, un mur de soutènement, une station de métro...
L'assurance dommages ouvrage couvre pour ces travaux l'ensemble des dommages dont sont responsables les constructeurs (au sens de l'article 1792-1 du code civil), les fabricants et les importateurs ainsi que le contrôleur technique en vertu de l'article 1792 du code civil, c'est-à-dire les dommages qui « compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination ». Il ne peut s'agir que de dommages matériels issus de sinistres, en aucun cas de dommages immatériels 63 ( * ) ni de non-façons 64 ( * ) .
L'assurance dommages ouvrage prend en principe effet après l'expiration du délai de garantie de parfait achèvement -d'un an en vertu de l'article 1792-6 du code civil- et pour une durée de dix ans à compter de la réception de l'ouvrage, soit neuf ans à compter de la garantie de parfait achèvement.
Toutefois, elle peut également être utilisée avant l'expiration de ce délai lorsque, après mise en demeure restée infructueuse, l'entrepreneur n'a pas exécuté ses obligations.
En vertu du second alinéa de l'article L. 242-1 du code des assurances, tel qu'actuellement en vigueur, l'assurance dommages ouvrage n'a à être souscrite, ni par l'Etat qui est son propre assureur, ni par les maîtres d'ouvrage qui, ayant la qualité de personne morale de droit public ou de droit privé dont l'activité atteint une certaine importance 65 ( * ) , font réaliser pour leur compte des travaux de construction pour un usage autre que l'habitation .
- Le présent article du projet de loi propose d'étendre le champ des exceptions à l'obligation de souscription d'une assurance dommages ouvrage, aux personnes morales assurant la maîtrise d'ouvrage dans le cadre d'un contrat de partenariat .
La dispense de cette assurance pour les partenaires privés de la personne publique, chargés de la maîtrise d'ouvrage dans le cadre d'un contrat de partenariat, vise, d'une part, à garantir une certaine neutralité réglementaire entre les différents modes de gestion de la commande publique, à l'instar des dispositions fiscales prévues aux articles 26 à 28 du présent projet de loi, et, d'autre part, à éviter un coût supplémentaire non négligeable pour la construction de l'ouvrage. Garantissant le paiement intégral des réparations sur les ouvrages concernés, cette assurance représente en effet entre 0,70 et 1,5 % du coût global de la construction.
Le présent article n'interdit pas la souscription de cette assurance mais la rend facultative pour les titulaires d'un contrat de partenariat. L'hypothèse retenue vise les cas où le maître d'ouvrage privé est une entreprise de grande envergure susceptible d'assurer elle-même le coût d'éventuels dommages habituellement couverts par cette assurance.
Cette disposition a donc le mérite de réduire le coût global du contrat de partenariat, en permettant d'éviter la souscription de cette assurance lorsque celle-ci n'est manifestement pas nécessaire, comme l'exonération déjà autorisée pour les personnes morales de droit public.
Plusieurs personnes entendues par votre rapporteur et contributions écrites qu'il a reçues ont toutefois critiqué l'instauration de cette dispense d'assurance dommages ouvrage pour plusieurs raisons.
Elles craignent tout d'abord que cette exception à l'obligation d'assurance dommages ouvrage ne rende plus difficile la réparation d'éventuels dommages , cette assurance étant particulièrement efficace dans la mesure où elle s'applique « en dehors de toute recherche de responsabilités ». La personne publique pourrait se trouver ainsi liée à un partenaire privé incapable de couvrir les dommages. Certes, elle pourrait dans ce cas lui infliger des pénalités, mais cela ne permettrait pour autant pas de garantir une réparation rapide du bien concerné.
Ensuite, certains ont affirmé qu'une fois cette assurance devenue facultative, les cocontractants privés qui souhaiteraient la souscrire dans le cadre d'un contrat de partenariat pourraient rencontrer des difficultés pour trouver une compagnie qui accepterait de les assurer 66 ( * ) . Cette dernière pourrait également conditionner la police d'assurance à des garanties et allonger les délais de règlement.
D'autres ont également estimé que cette disposition constituerait un avantage certain pour les entreprises du bâtiment les plus grandes , au détriment des petites et moyennes entreprises. Par souci de sécurité, celles-ci ne prendraient pas ce risque, continuant à souscrire cette assurance et donc à répercuter son coût sur le montant global du contrat de partenariat. En cas contraire, la personne publique serait soumise à un important aléa.
Enfin, plusieurs personnes ont mis en évidence le fait que, plus généralement, cette possibilité de ne pas souscrire une assurance dommages ouvrage risquerait de créer un déséquilibre économique de la branche construction , en portant atteinte à la mutualisation des risques.
Pour toutes ces raisons, tout en comprenant l'intérêt de laisser aux partenaires privés, maîtres d'ouvrage dans le cadre d'un contrat de partenariat, la possibilité de ne pas souscrire une assurance dommages ouvrage et d'assurer eux-mêmes, à l'instar des maîtres d'ouvrage publics, le coût d'éventuels dommages en principe couverts par elle, votre commission vous propose de refuser cette autorisation de dispense . Elle considère que les personnes publiques, en particulier les collectivités territoriales, pourraient se trouver dans l'impossibilité de garantir le bon exercice d'un service public, en cas de défaillance de leur partenaire privé et malgré la garantie décennale .
Votre commission vous soumet donc un amendement de suppression de l'article 31.
Article additionnel après l'article 31 (art. L. 554-2 du code de justice administrative) - Correction d'une erreur matérielle
Votre commission vous propose d'adopter un amendement tendant à insérer un article additionnel après l'article 31 afin de modifier l'article L. 554-2 du code de justice administrative pour corriger une erreur matérielle à l'article 27 de l'ordonnance.
Article 32 - Application de la loi aux contrats en cours de passation
Cet article tend à préciser les conditions d'application dans le temps du présent projet de loi .
Il prévoit que le texte serait applicable , non seulement aux contrats de partenariat conclus après son entrée en vigueur, mais également aux contrats en cours de passation, dès lors que l'avis d'appel public à concurrence aurait été envoyé à la publication avant la publication de la loi .
Ne seraient toutefois pas applicables à ces contrats en cours les dispositions :
- tendant à exclure de la possibilité de présenter leur candidature, les entreprises qui ont fait l'objet d'une interdiction de soumissionner à la suite d'une condamnation pour un délit ou un crime, en vertu de l'article 131-39 du code pénal (2° de l'article 3 et article 17 du présent projet de loi) ;
- visant à modifier les critères d'attribution du contrat de partenariat ainsi que le contenu de ses clauses obligatoires (articles 7, 9, 22 et 23 du présent projet de loi).
S'il est utile que le présent article permette aux contrats en cours de passation de bénéficier des dispositions plus favorables du projet de loi, notamment en matière fiscale, il est toutefois opportun d'exclure les dispositions modifiant les entreprises susceptibles de présenter leur candidature ainsi que les critères d'attribution et les clauses obligatoires des contrats de partenariat . L'appel public à concurrence a en effet déjà été effectué et ces dispositions pourraient modifier les conditions dans lesquelles la consultation a été lancée , créant ainsi une distorsion de concurrence entre les candidats.
Votre commission vous propose d'adopter l'article 32 sans modification .
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Au bénéfice de l'ensemble de ces observations et sous réserve des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous propose d'adopter le projet de loi relatif aux contrats de partenariat ainsi modifié .
* 54 Rapport de M. Christian Babusiaux, président de la première chambre de la Cour des comptes, pour le compte de l'IGD, « Quelle compétition pour l'amélioration du service public ? ».
* 55 En effet, dans un contrat de partenariat, la maîtrise d'ouvrage est transférée au partenaire privé.
* 56 Avis n° 243 (2007-2008) de notre collègue Charles Guené.
* 57 Loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 tendant à favoriser l'investissement locatif, l'accession à la propriété de logements sociaux et le développement de l'offre foncière.
* 58 Voir l'introduction du présent chapitre III.
* 59 Voir le A du I de l'exposé général.
* 60 Y compris les baux emphytéotiques hospitaliers.
* 61 Voir le A du I de l'exposé général.
* 62 A l'exception des personnes physiques construisant un logement pour elles-mêmes ou pour leur conjoint, leurs ascendants ou descendants ou ceux de leur conjoint.
* 63 Par exemple des troubles de jouissance tels qu'une fuite d'eau.
* 64 C'est-à-dire les éléments de construction non exécutés par les constructeurs.
* 65 En vertu de l'article R. 111-1 du code des assurances, sont ainsi visées les entreprises dont le dernier bilan est supérieur à 6,2 millions d'euros, le chiffre d'affaires du dernier exercice est supérieur à 12,8 millions d'euros et le nombre de personnes employées en moyenne au cours du dernier exercice est supérieur à 250.
* 66 En effet, en cas d'obligation d'assurance, les compagnies d'assurance sont également soumises à une obligation d'assurer . En vertu de l'article L. 243-4 du code des assurances, les personnes qui se sont vues refuser une assurance pourtant obligatoire peuvent saisir le bureau central de tarification qui fixe le montant de la prime moyennant laquelle l'entreprise d'assurance intéressée est tenue de garantir le risque qui lui a été proposé.