EXAMEN DES ARTICLES
Article premier (art. 432-11, 432-17, art. 433-1, 433-2, 434-9, 434-9-1 nouveau, 434-44, 434-46, 434-47, 445-1 et 445-2 du code pénal) - Actualisation de la définition de la corruption d'agents publics ou de magistrats nationaux
Cet article a pour objet d'actualiser la définition des incriminations de faits de corruption d'agents exerçant une fonction publique au sein des administrations et institutions françaises au regard des obligations internationales qui découlent de plusieurs conventions.
Article 432-11 du code pénal - Corruption passive d'agents publics nationaux
Le paragraphe I du présent article a pour objet de compléter la définition du délit de corruption passive d'agents exerçant une fonction publique nationale , en conséquence des obligations prévues par la convention pénale sur la corruption du 27 janvier 1999.
L'article 3 de cette convention invite les Etats parties à adopter les mesures législatives nécessaires pour ériger en infraction, conformément à son droit interne la corruption passive d'agents publics nationaux 48 ( * ) . Son article 4 définit à l'identique le délit de corruption impliquant des membres d'assemblées publiques nationales.
Notre droit en vigueur répond déjà en grande partie à ces exigences. L'article 432-11 du code pénal définit en effet la corruption passive comme le fait « par une personne dépositaire de l'autorité publique 49 ( * ) , chargée d'une mission de service public 50 ( * ) ou investie d'un mandat électif public de solliciter ou d'agréer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques (...) pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ».
Les peines encourues pour cette infraction s'élèvent -pour les personnes physiques- à dix ans d'emprisonnement et 150.000 euros d'amende .
Sur deux points, la définition qui résulte du droit actuel s'écarte de la convention de 1999.
La convention du Conseil de l'Europe n'envisage l'acte délictueux que dans l'hypothèse d'un accord illicite intervenant en amont de la violation des devoirs de la fonction de l'agent public alors que -depuis 2000- le droit français prévoit plus largement que le fait de corruption peut être constitué « à tout moment », à savoir même lorsque l'avantage indu intervient postérieurement à l'acte accompli par le fonctionnaire . Sur ce point, le code pénal va au-delà des exigences internationales.
En revanche, le droit actuel ne mentionne pas la situation dans laquelle l'avantage indu est versé au bénéfice d'un tiers . Or, la convention du Conseil de l'Europe impose de punir les délits pour lesquels l'avantage obtenu est donné soit directement à la personne corrompue soit « à un tiers tel qu'un membre de sa famille, une organisation à laquelle ( il ) appartient, le parti politique auquel il adhère (...) la transaction peut impliquer un ou plusieurs intermédiaires » 51 ( * ) .
Le paragraphe I du présent article propose donc de compléter la définition de la corruption passive pour viser l'éventualité selon laquelle les agissements de la personne corrompue peuvent bénéficier à « autrui ».
Article 432-17 du code pénal - Peines complémentaires encourues par l'auteur d'un délit de corruption ou de trafic d'influence passif
Le paragraphe I bis du présent article -introduit par l'Assemblée nationale sur la proposition du rapporteur de sa commission des lois avec l'avis favorable du gouvernement- a pour objet d'ajouter une sanction à la liste des peines complémentaires encourues par un agent public national coupable de corruption ou de trafic d'influence passif.
Aux termes de l'article 432-17 du code pénal , l'agent public national, auteur d'un délit de corruption ou de trafic d'influence passif encourt, à titre de peine complémentaire , trois sanctions :
- l'interdiction des droits civiques , civils et de famille pour une durée de cinq ans au plus ;
- l'interdiction , soit définitive, soit pour cinq ans, d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice de laquelle l'infraction a été commise , à l'exception de l'exercice d'un mandat électif ou de responsabilité syndicales ;
- la confiscation des sommes ou objets irrégulièrement reçus par l'auteur de l'infraction, à l'exception des objets susceptibles de restitution.
Le texte proposé pour l'article 435-14 du code pénal par l'article 2 du projet de loi prévoit un régime de peines complémentaires plus complet pour les agents publics étrangers ou internationaux coupables d'un délit de corruption passive 52 ( * ) .
Dans un souci de cohérence, l'Assemblée nationale a souhaité harmoniser le régime des sanctions encourues en cas de corruption passive d'agents publics -quel que soit l'Etat ou l'organisation internationale dont ils relèvent. A cet effet, les députés ont proposé de compléter l'article 434-17 du code pénal pour y inclure l'affichage ou la diffusion de la décision prononcée 53 ( * ) .
Article 433-1 du code pénal - Corruption active d'agents publics nationaux
Comme le paragraphe I, le paragraphe II du présent article tend à actualiser la définition de la corruption active d'agents publics nationaux dans le même sens.
L'article 2 du texte du Conseil de l'Europe donne une définition de la corruption active qui est le pendant du délit de corruption passive prévue par son article 3 précité. Est ici visé non plus le corrompu mais le corrupteur qui « propose, offre ou donne » tout avantage indu à un agent public ou à un tiers. De même, l'article 4 invite les Etats parties à incriminer la corruption de membres des assemblées publiques nationales définie dans les mêmes termes.
Actuellement , l' article 433-1 du code pénal mentionne la corruption active comme le fait de proposer ou de céder « sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'une personne dépositaire de l'autorité publique, d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public (...) qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ».
Les peines encourues pour un tel délit sont identiques aux sanctions prévues pour la corruption passive d'agent public.
Le projet de loi propose de réécrire le dispositif en vigueur .
Outre des améliorations rédactionnelles, la seule modification de fond consiste à préciser que l'avantage indu peut bénéficier non seulement à l'agent corrompu -comme actuellement- ainsi qu' à un tiers , désigné par l'expression « autrui ».
Article 433-2 du code pénal - Trafic d'influence d'agents publics nationaux commis par un intermédiaire
Le paragraphe II du présent article a pour objet d'actualiser la définition du trafic d'influence commis par un intermédiaire pour répondre aux obligations internationales issues de la convention pénale sur la corruption du 27 janvier 1999.
L'article 12 de la convention du Conseil de l'Europe invite les Etats parties à incriminer le trafic d'influence .
Comme le souligne son rapport explicatif, l'objectif ainsi poursuivi consiste « à atteindre l'entourage de l'agent ou le parti politique auquel il adhère et à sanctionner le comportement des personnes qui, proches du pouvoir, tentent d'obtenir des avantages en raison de leur situation, contribuant ainsi à l'instauration d'un climat de corruption ».
« La convention décrit les deux formes de cette relation corruptrice : le trafic d'influence actif et passif. (...). Le trafic d'influence « passif » présuppose qu'une personne profitant d'une influence réelle ou prétendue auprès d'une tierce partie, sollicite, reçoive ou accepte un avantage indu pour assister la personne ayant fourni l'avantage indu en exerçant une influence abusive. Un trafic d'influence « actif » présuppose qu'une personne promette, donne ou offre un avantage indu à quelqu'un qui indique ou confirme avoir une influence abusive auprès de tierces personnes. »
Dans notre droit, l'article 433-2 du code pénal incrimine :
- le trafic d'influence passif , visé au premier alinéa, est défini comme le fait par quiconque de solliciter ou d'agréer des avantages afin d'abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou tout autre décision favorable ;
- le trafic d'influence actif , prévu au second alinéa, désigne le fait de céder aux sollicitations ou de proposer des avantages dans le même but.
Ces dispositions s'appliquent uniquement à des situations où l'auteur du délit est un particulier qui joue un rôle d'intermédiaire 54 ( * ) .
Les peines encourues par les personnes coupables de trafic d'influence s'élèvent à cinq ans d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende .
Comme pour les délits de corruption, le droit en vigueur satisfait largement aux stipulations de la convention, sauf sur un point relatif au bénéficiaire de l'avantage indu qui d'après le texte du Conseil de l'Europe peut être le « trafiquant d'influence » ou quelqu'un d'autre.
Ainsi, le projet de loi propose de réécrire l'article 433-2 du code pénal pour prévoir cette hypothèse .
Un autre ajout mérite également d'être signalé.
En 2000, le législateur a supprimé de la définition de la corruption l'exigence de l'antériorité du pacte de corruption mais n'avait pas modifié la définition du trafic d'influence sur ce point. Le projet de loi propose, dans un souci de cohérence, de préciser que le trafic d'influence peut être constitué « à tout moment ». Cette précision opportune permettra de réprimer plus largement le trafic d'influence.
Article 434-9 du code pénal - Corruption de magistrat français ou d'une autre personne participant à l'activité judiciaire
Le paragraphe III du présent article a pour objet d'actualiser la définition de la corruption de magistrat français ou de toute autre personne participant à l'activité judiciaire compte tenu des obligations internationales nouvelles qui s'imposent au législateur.
L'article premier de la convention pénale sur la corruption de 1999 précise que l'expression qu'elle emploie pour désigner les actes de corruption impliquant des agents publics vise notamment les juges, étant précisé que cette formulation comprend les membres du ministère public et les personnes exerçant des fonctions judiciaires. Ses articles 2 et 3 imposent respectivement d'incriminer la corruption active et passive d'agents publics dans les termes précédemment évoqués.
Le protocole additionnel à cette convention signé le 15 mai 2003 étend aux arbitres 55 ( * ) et aux jurés 56 ( * ) le champ des incriminations de corruption d'agents publics nationaux.
Actuellement , les incriminations de corruption de magistrat français et autre personne assimilée sont traitées dans un article distinct des incriminations équivalentes applicables aux autres agents publics (article 434-9 du code pénal).
Les éléments constitutifs de la corruption passive (premier alinéa) et active (deuxième alinéa) et les peines encourues sont identiques à ce que disposent respectivement les articles 432-11 et 433-1 du code pénal.
La seule particularité avec les règles définies pour les agents publics nationaux réside dans la liste des personnes susceptibles d'être impliquées qui peuvent être :
- un magistrat, un juré ou toute autre personne siégeant dans une formation juridictionnelle ;
- un arbitre ;
- un expert ;
- une personne chargée d'une mission de conciliation ou de médiation.
Outre une coordination au dernier alinéa de l'article 434-9 57 ( * ) , le projet de loi propose de modifier plusieurs points du dispositif.
D'une part, conformément aux exigences de la convention pénale du Conseil de l'Europe qui impose d'incriminer la corruption de tout fonctionnaire (article premier), il étend la liste des personnes susceptibles d'être impliquées dans un pacte de corruption pour mentionner les fonctionnaires au greffe d'une juridiction .
D'autre part, la mention actuelle relative à l'arbitre serait précisée pour faire référence au fait que celui-ci exerce « sa mission sous l'empire du droit national ».
Enfin, serait ajoutée dans la définition de la corruption la possibilité que l'avantage obtenu dans le cadre d'un pacte de corruption bénéficie à « autrui ».
Outre des améliorations rédactionnelles au dispositif actuel, l'Assemblée nationale, sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du gouvernement, a apporté une précision sur le but des manoeuvres corruptrices.
En effet, l'article 434-9 du code pénal n'évoque pas l'accomplissement d'un acte « facilité » par la fonction, c'est-à-dire celui qui est rendu possible en raison d'un lien étroit avec des prérogatives légales ou réglementaires de l'agent impliqué.
Les députés ont proposé de combler cette lacune qui empêche -à la différence de ce qui prévaut pour les délits de corruption d'agents publics nationaux- de punir certains faits de corruption indirectement liés aux actes de la fonction.
Cet ajout est opportun dans la mesure où rien ne justifie de faire bénéficier les magistrats et le personnel judiciaire d'un traitement plus favorable que tout autre agent public alors qu'ils sont soumis à des exigences déontologiques au moins aussi fortes.
Article 434-9-1 nouveau du code pénal - Trafic d'influence d'un magistrat français ou d'une toute autre personne participant à l'activité judiciaire
Le 1° du paragraphe IV du présent article propose d'introduire dans le code pénal une incrimination qui réprime le trafic d'influence d'un magistrat français ou d'une toute autre personne participant à l'activité judiciaire , compte tenu des obligations internationales nouvelles qui s'imposent au législateur.
L'article 12 de la convention pénale sur la corruption du 27 janvier 1999 invite les Etats parties à incriminer le trafic d'influence d'agents publics nationaux, qui incluent notamment les magistrats au sens large.
Le droit français n'incrimine pas spécifiquement le trafic d'influence de magistrat ou de toute autre personne exerçant des fonctions juridictionnelles mais vise plus généralement toute « personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ».
Les magistrats et les personnes exerçant des fonctions juridictionnelles au sens strict coupables d'une telle infraction peuvent donc être poursuivis sur le fondement des articles 432-11 du code pénal relatif au trafic d'influence passif d'un agent public commis par un agent public, 433-1 qui traite du trafic d'influence actif d'un agent public commis par un agent public ainsi que 433-2 consacré au trafic d'influence envers un agent public commis par un intermédiaire, simple particulier.
En revanche, comme l'explique l'exposé des motifs du projet de loi, le droit en vigueur ne permet pas en pratique d'incriminer le trafic d'influence en direction « d'un arbitre ou d'un expert, voire d'un conciliateur ou d'un médiateur qui ne peuvent être qualifiés d'autorité ou d'administration publique » ou considérés comme chargés d'une mission de service public.
Afin d'éviter que le trafic d'influence en direction du personnel judiciaire international défini aux articles 435-8 et 435-9 dans leur rédaction issue de l'article 2 du projet de loi « soit plus largement réprimé que le trafic d'influence national » 58 ( * ) , il est proposé d'introduire une incrimination particulière de trafic d'influence du personnel judiciaire national.
Ce délit serait calqué sur celui défini à l'article 433-2 du code pénal avec pour seule différence la qualité des personnes mêlées au trafic d'influence qui serait définie par renvoi à l'article 434-9 59 ( * ) . Les peines seraient identiques à celles prévues par l'article 433-2.
Articles 434-44 et 434-46 du code pénal - Peines complémentaires encourues par l'auteur d'un délit de corruption ou de trafic d'influence impliquant le personnel judiciaire
Introduit par les députés, sur la proposition de leur commission de lois et avec l'avis favorable du gouvernement, le 2° du paragraphe V du présent article tend à compléter la liste des peines complémentaires encourues par l'auteur d'un délit de corruption ou de trafic d'influence impliquant le personnel judicaire.
Actuellement , le dernier alinéa de l'article 434-44 du code pénal prévoit que l'auteur d'un délit de corruption de magistrat français ou de toute autre personne assimilée encourt une peine complémentaire qui consiste en la confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction, à l'exception des objets susceptibles de restitution.
En outre, l'article 434-46 du code pénal cite également à titre de peine complémentaire pour ce même délit, l'interdiction du territoire français qui peut être prononcée soit définitivement, soit pour dix ans au plus, à l'encontre de l'auteur -étranger- d'un délit de corruption active de personnel judiciaire.
Le texte proposé pour l'article 435-14 par l'article 2 du projet de loi soumet les auteurs d'un délit de corruption impliquant le personnel judiciaire étranger ou international à un régime de peines complémentaires plus complet 60 ( * ) .
Afin d'harmoniser le régime des peines applicables en la matière, le projet de loi prévoit de compléter la liste des peines complémentaires susceptibles d'être encourues pour les délits de corruption ou de trafic d'influence lorsqu'ils sont en commis en direction du personnel judiciaire national. Seraient visés :
- l'interdiction des droits civiques pour une durée de cinq ans au plus ;
- l'affichage ou la diffusion de la décision prononcée ;
- l'interdiction d'exercer une fonction publique ou l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice de laquelle l'infraction a été commise.
Serait en outre maintenue la peine complémentaire relative à l'interdiction du territoire français mentionnée à l'article 434-46 du code pénal, sous réserve de deux modifications pour tenir compte, d'une part, de la réécriture de l'article 434-9 auquel il est renvoyé et, d'autre part, de l'introduction à l'article 343-9-1 d'une incrimination nouvelle de trafic d'influence impliquant le personnel judiciaire auquel il serait également fait référence.
Article 434-47 du code pénal - Responsabilité des personnes morales coupables de corruption ou de trafic d'influence actif impliquant le personnel judiciaire
Le 3° du paragraphe V du présent article -introduit par les députés sur la proposition de leur commission des lois avec l'avis favorable du gouvernement- a pour objet d'étendre aux personnes morales les peines complémentaires encourues par l'auteur d'un délit de corruption et de trafic d'influence actifs impliquant le personnel judiciaire.
Actuellement , l'article 434-47 du code pénal énumère les peines encourues par les personnes morales coupables de certains délits d'entrave à l'action de la justice.
Deux infractions sont plus particulièrement concernées : le fait de supprimer, dissimuler ou lacérer des affiches apposées dans le cas où un jugement a ordonné à titre de peine l'affichage (article 434-39 du code pénal) ainsi que le fait de participer au maintien ou à la reconstitution ouverte ou déguisée d'une personne morale dont la dissolution a été prononcée à titre de peine par un jugement (article 434-43 du même code).
Les peines prévues sont :
- l'amende dont le montant maximal peut atteindre cinq fois le montant de l'amende encourue par les personnes physiques ;
- l'interdiction, pour une durée maximale de cinq ans, d'exercer directement ou indirectement l'activité professionnelle ou sociale dans laquelle ou à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise ;
- le placement sous surveillance judiciaire pendant cinq ans au plus, la fermeture -pour une durée limitée à cinq ans- des établissements ou de l'un des établissements de l'entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés ;
- l'exclusion pendant cinq ans au maximum des marchés publics ;
- l'interdiction pour une durée maximale de cinq ans de faire appel à l'épargne ;
- l'interdiction pendant cinq ans maximum d'émettre des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés ou d'utiliser des cartes de paiement ;
- la confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou de la chose qui en est le produit, à l'exception des objets susceptibles d'être restitués ;
- et l'affichage ou la diffusion de la décision prononcée.
Les personnes morales coupables d'un délit de corruption ou de trafic d'influence en direction du personnel judiciaire ne sont pas passibles de telles sanctions.
Elles peuvent toutefois être poursuivies sur le fondement de l'article 433-25 du code pénal (corruption ou trafic d'influence actif d'un agent public national) qui énumère les mêmes peines mais s'applique à un champ de personnes plus restreint, limité à toute « personne dépositaire de l'autorité publique , chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif ». Une telle formulation a en effet pour conséquence d'exclure du dispositif notamment les arbitres, les experts, les conciliateurs, les médiateurs qui n'entrent pas dans cette catégorie.
Aux termes du texte proposé pour l'article 434-15 introduit dans le code pénal par l'article 2 du projet de loi, les personnes morales reconnues coupables d'un délit de corruption ou de trafic d'influence actif à l'encontre du personnel judiciaire d'un Etat étranger ou d'une cour internationale -quel que soit son statut (magistrat, arbitre, conciliateur, fonctionnaires des greffes...) encourent plusieurs peines 61 ( * ) .
Dans un souci de cohérence, l'article 434-47 -qui énumère des peines identiques à celles énoncées à l'article 434-15 dans sa rédaction issue de l'article 2 du présent projet de loi- serait rendu applicable aux délits de corruption ou de trafic d'influence actif impliquant le personnel judiciaire national.
Articles 445-1 et 445-2 du code pénal - Définition de la corruption d'agents du secteur privé
Introduit par les députés, sur la proposition du rapporteur de leur commission des lois, avec l'avis favorable du gouvernement, le paragraphe VI du présent article a pour objet d'actualiser la définition de la corruption d'agents du secteur privé .
L'article 6 (corruption active dans le secteur privé) de la convention pénale sur la corruption du 27 janvier 1999 invite les Etats parties à incriminer le fait, commis intentionnellement, dans le cadre d'une activité commerciale, de promettre, d'offrir ou de donner, directement ou indirectement, tout avantage indu à toute personne qui dirige ou travaille pour une entité du secteur privé, pour elle-même ou quelqu'un d'autre, afin qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte en violation de ses devoirs.
Son article 7 souligne la nécessité de prévoir une incrimination symétrique pour punir des faits de même nature lorsqu'ils sont commis par le corrompu.
Depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2005-750 du 4 juillet 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la justice -qui a transposé la décision-cadre du Conseil de l'Union européenne du 22 juillet 2003 relative à la lutte contre la corruption dans le secteur privé-, notre droit en vigueur incrimine l'ensemble des faits de corruption d'agents du secteur privé.
Les articles 445-1 et 445-2 de ce code érigent en infraction respectivement la corruption active et passive de personnes « n'exerçant pas une fonction publique ». Ces dispositions s'inspirent largement des définitions de la corruption d'agents du secteur public et en reprennent les éléments constitutifs.
Les députés ont réécrit les articles 445-1 et 445-2 pour en harmoniser la rédaction avec la formulation du projet de loi retenue pour définir les délits de corruption dans le secteur public .
Sur le fond, la seule modification proposée consiste à préciser, conformément aux exigences de la convention pénale du Conseil de l'Europe, que l'avantage obtenu en échange de l'accomplissement ou de l'abstention d'un acte peut bénéficier à une personne autre que la personne corrompue .
Votre commission vous propose d'adopter l' article premier sans modification .
Article 2 (art. 435-1 à 435-6, art. 435-7 à 435-15 nouveaux du code pénal) - Renforcement de la répression des faits de corruption d'agents publics étrangers ou relevant d'une organisation internationale publique
Cet article a pour objet de renforcer la répression de la corruption d'agents publics étrangers ou relevant d'une organisation internationale publique.
Il tend à mettre le droit français en conformité avec les obligations internationales résultant de plusieurs instruments internationaux .
1. Le droit en vigueur
Depuis 2000, le code pénal prévoit quatre incriminations de corruption d'agents publics étrangers ou internationaux, qui figurent aux articles 435-1 à 435-4 regroupés sous un chapitre V ( Des atteintes à l'administration publique des Communautés européennes, des Etats membres de l'Union européenne, des autres Etats étrangers et des organisations internationales publiques ) du titre III ( Des atteintes à l'autorité de l'Etat ) du livre IV ( Des crimes et délits contre la nation, l'Etat et la paix publique ).
Ces dispositions s'inspirent largement des trois éléments constitutifs communs aux infractions de corruption d'agents publics nationaux (qualité de la personne corrompue, moyens générateurs de l'infraction et but des manoeuvres corruptrices) 62 ( * ) .
Deux infractions prévues aux articles 435-1 et 435-2 du code pénal répriment la corruption dans le secteur public au sein de l'Union européenne, conformément aux engagements pris par la France dans le cadre de la convention relative à la lutte contre la corruption signée à Bruxelles le 26 mai 1997 .
Trois conditions sont exigées pour que l'infraction soit constituée.
- La qualité de la personne corrompue
Les faits de corruption doivent impliquer des agents publics exerçant dans l'Union européenne.
- Les moyens générateurs de la corruption
Ces derniers sont définis comme le fait soit -pour l'agent public- de solliciter ou d'agréer, sans droit, directement ou indirectement des offres, des promesses, des dons, des présents, ou d'autres avantages (corruption passive visée à l'article 435-1), soit -pour un tiers- de proposer ou de céder dans les mêmes conditions à de telles propositions (corruption active visée à l'article 435-2). Comme pour la corruption d'agents publics nationaux, les agissements délictueux peuvent se produire « à tout moment ».
- Le but des manoeuvres corruptrices
L'acte n'est incriminé, enfin, que s'il a pour objet d'obtenir de la personne corrompue « qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ».
L'absence de référence au caractère intentionnel des délits qui constitue le quatrième élément constitutif d'une infraction ne signifie pas pour autant que cette condition est écartée. Cette règle résulte en effet du principe général posé à l'article 121-3 du code pénal selon lequel « il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ».
Les peines applicables sont identiques aux sanctions prévues pour la corruption d'agents publics nationaux.
De manière singulière, le code pénal mentionne expressément la convention européenne de Bruxelles de 1997 dont les articles 435-1 et 435-2 assurent la transposition 63 ( * ) .
Les articles 435-3 et 435-4 du code pénal punissent la corruption dans le secteur public d'un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale hors de l'Union européenne, conformément aux stipulations de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) signée à Paris le 17 décembre 1997 .
Ce dispositif présente des différences significatives avec les infractions impliquant des agents publics exerçant au sein de l'Union européenne s'agissant des trois éléments constitutifs de l'infraction de corruption.
- La qualité de la personne corrompue
La convention de l'OCDE fait référence aux agents publics étrangers ou internationaux, ce qui a été traduit en droit français par la formulation déjà consacrée pour la corruption d'agents publics nationaux relative aux personnes dépositaires de l'autorité publique, chargées d'une mission de service public ou investies d'un mandat électif public dans un pays étranger ou au sein d'une organisation internationale publique (article 435-3).
La convention de l'OCDE mentionne également les personnes détenant un mandat judiciaire dans un pays étranger ou une organisation publique internationale , ce qui a conduit le législateur à prévoir une infraction spécifique impliquant les personnes susceptibles d'entrer dans cette catégorie - magistrat, juré, toute personne siégeant dans une formation juridictionnelle, arbitre, expert judiciaire ou encore toute personne chargée d'une mission de conciliation ou de médiation - (article 435-4). Cette liste reprend celle qui figure à l'article 434-9 consacré à la corruption du personnel judiciaire français 64 ( * ) .
- Les moyens générateurs de l'infraction
Seule la corruption active est punie. Elle consiste soit à proposer, sans droit, à tout moment, des dons, des offres ou d'autres avantages à un agent public étranger 65 ( * ) soit à céder aux sollicitations de cet agent 66 ( * ) . Deux hypothèses sont distinguées : la corruption d'un agent public étranger ou international autre que celui qui exerce une fonction judiciaire (article 435-3) et la corruption du personnel judiciaire étranger ou international (article 435-4) ;
- Le but de la manoeuvre corruptrice
Le champ d'application de ces deux incriminations est plus restreint que celui des infractions qui s'appliquent à l'Union européenne, l'acte délictueux ne pouvant être constitué que s'il a pour objet d'obtenir de la personne corrompue qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou sans mandat en vue de conserver un marché ou un avantage indu dans le commerce international .
Autre spécificité par rapport aux articles 435-1 et 435-2 pour lesquels les règles de procédure pénale de droit commun s'appliquent, le parquet dispose d'un monopole pour la poursuite des délits de corruption, ce qui exclut la constitution de partie civile 67 ( * ) .
Un souci de sécurité juridique a conduit le législateur à introduire cette dérogation à la procédure pénale de droit commun. En effet, comme l'avait mis en avant notre collègue M. José Balarello lors de l'examen de la loi du 30 juin 2000, « même en l'absence de condamnation, une plainte avec constitution de partie civile déposée par un concurrent évincé d'un marché peut être profondément déstabilisante pour une entreprise... » 68 ( * ) .
Ce dispositif donne lieu à une application particulière pour les actes délictueux commis à l'étranger. En effet, il se combine avec la règle prévue à l'article 113-8 du code pénal qui fixe le régime des infractions commises hors du territoire et subordonne l'intervention du ministère public au dépôt préalable d'une plainte de la victime ou de ses ayants droit ou à une dénonciation officielle émanant de l'autorité du pays où l'infraction a eu lieu , étant précisé que le parquet dispose pleinement de l'opportunité des poursuites.
Le ministère de la justice a toutefois indiqué à votre rapporteur qu'afin d'éviter un trop grand protectionnisme, une circulaire du 21 juin 2004 a limité, dans le domaine particulier de la lutte contre la corruption, le pouvoir d'appréciation de l'opportunité des poursuites des parquets.
Cette circulaire invite en effet les procureurs à traiter les plaintes simples des victimes selon les mêmes critères de recevabilité que celles qui sont adressées aux juges d'instruction (lesquelles doivent être instruites, sauf irrecevabilité juridique). Les parquets ne peuvent donc classer sans suite ces plaintes pour des motifs de pure opportunité : ils ne peuvent ainsi refuser d'ordonner une enquête au motif que les faits dénoncés ne sont pas suffisamment établis, ou pour des considérations tirées de l'intérêt économique national.
- Les peines complémentaires
Les personnes physiques, coupables de l'une des quatre infractions de corruption dans le secteur public d'un Etat étranger ou au sein d'une organisation publique internationale -relevant ou non de l'Union européenne-, encourent également cinq peines complémentaires définies à l'article 435-5 du code pénal :
- l'interdiction des droits civiques, civils et de famille, pour une durée de cinq ans au plus ;
- l'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise ;
- l'affichage ou la diffusion de la décision prononcée ;
- la confiscation de la chose qui a servi à commettre l'infraction ou qui en est le produit, à l'exception des objets susceptibles d'être restitués.
En outre, toute personne reconnue coupable de l'une des quatre infractions précitées peut encourir une mesure d'interdiction du territoire français soit à titre définitif, soit pour une durée de dix ans au plus, dans les conditions prévues par l'article 131-30 (cette peine devant intervenir à l'expiration de la peine d'emprisonnement).
- Le régime applicable aux infractions commises par les personnes morales
Le code pénal prévoit un régime spécifique pour les personnes morales impliquées dans un pacte corruption d'agents publics étrangers ou internationaux (article 435-6).
Depuis l'entrée en vigueur du nouveau code pénal, les personnes morales sont également susceptibles d'être déclarées pénalement responsables de corruption ou de trafic d'influence actif à l'égard d'un agent public national 69 ( * ) , lorsque les infractions ont été commises, pour leur compte, par leurs organes ou leurs représentants.
Les conditions générales de mise en jeu de la responsabilité pénale des personnes morales prévues l'article 121-2 du code pénal s'appliquent. Ainsi, l'Etat ne peut être tenu pour responsable et les collectivités territoriales ne sont passibles de tels délits que pour des faits commis dans l'exercice d'activités susceptibles de faire l'objet de conventions de délégation de service public.
Comme pour la corruption d'un agent public national, seuls les délits de corruption active envers un agent public exerçant dans l'Union européenne (article 435-2), un agent public étranger ou international exerçant hors de l'espace européen (article 435-3) ou un agent exerçant des fonctions judiciaires dans un pays étranger ou auprès d'une organisation internationale (article 435-4) sont visés.
Les personnes morales reconnues coupables de tels actes sont passibles des mêmes sanctions que celles qui leur sont applicables en cas de corruption active d'un fonctionnaire national 70 ( * ) .
2. Les modifications prévues par le projet de loi
Le présent article propose de réécrire le chapitre V du titre III du livre IV du code pénal dont :
- l'intitulé serait complété par une mention expresse relative aux atteintes à « l'action de la justice » ;
- la structure, étoffée, comprendrait quinze articles -contre six actuellement- répartis dans trois sections. Deux sortes d'infractions seraient distinguées : la corruption d'agents publics étrangers ou internationaux qui ferait l'objet d'une section consacrée à l'administration publique (articles 435-1 à 435-6), la corruption du personnel judiciaire traitée dans une section relative aux atteintes à l'action de la justice (articles 435-7 à 435-13). Une troisième section serait enfin dédiée aux peines complémentaires et à la responsabilité des personnes morales (articles 435-14 et 435-15). Ce plan correspond à une distinction déjà établie pour la répression de la corruption dans le secteur public national.
L'approche retenue par le projet de loi s'écarterait du droit actuel sur deux points :
- les règles applicables à la corruption dans le secteur public d'un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique seraient identiques qu'ils relèvent ou non de l'Union européenne ;
- toute référence aux textes internationaux transcrits en droit interne serait supprimée compte tenu, ainsi que l'explique l'exposé des motifs, du grand nombre d'instruments relatifs à la lutte contre la corruption engageant la France 71 ( * ) .
CHAPITRE PREMIER - DES ATTEINTES À L'ADMINISTRATION PUBLIQUE ET À L'ACTION DE LA JUSTICE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES, DES ETATS MEMBRES DE L'UNION EUROPÉENNE, DES AUTRES ETATS ÉTRANGERS ET DES AUTRES ORGANISATIONS INTERNATIONALES PUBLIQUES
SECTION 1 - Des atteintes à l'administration publique
SOUS-SECTION 1 - De la corruption et du trafic d'influence passifs
Article 435-1 du code pénal - Corruption passive d'agents publics étrangers ou internationaux
Transcrivant plusieurs articles de la convention pénale sur la corruption du Conseil de l'Europe signée le 27 janvier 1999 72 ( * ) , le texte proposé pour l'article 435-1 du code pénal a pour objet d'étendre l'incrimination de corruption passive -qui vise actuellement les seuls agents publics exerçant au sein de l'Union européenne- aux agents publics étrangers ou relevant d'une organisation internationale publique .
Le dispositif proposé est très proche de l'économie de l'actuel article 435-1, sur trois points :
- la définition actuelle des moyens générateurs de l'infraction serait conservée . Cette rédaction répond aux exigences de la convention qui retient une formulation assez proche 73 ( * ) inspirée elle-même de définitions nationales ou internationales ainsi que le signale le rapport explicatif de la convention.
Comme le prévoit à plusieurs reprises l'article premier du projet de loi pour la corruption d'agents publics nationaux, un ajout mérite d'être signalé selon lequel les agissements de la personne corrompue peuvent bénéficier à « autrui » ;
- le but de la manoeuvre corruptrice serait également décrit dans les mêmes termes qu'actuellement ; cette formulation fait écho au texte de la convention ;
- les peines infligées (dix ans d'emprisonnement et 150.000 euros d'amende) seraient reprises du droit actuel . Ces pénalités -identiques à celles prévues à l'article 432-11 du code pénal relatif à la corruption passive d'agents nationaux- respectent les conditions mentionnées dans la convention, dont l'article 19 invite les Etats parties à « établir des sanctions et des mesures effectives, proportionnées et dissuasives, incluant, lorsqu'elles sont commises par des personnes physiques, des sanctions privatives de liberté pouvant donner lieu à l'extradition ».
Comme dans le droit en vigueur, l'élément intentionnel n'est pas repris par la nouvelle rédaction de l'article 435-1, ce principe se déduisant de l'article 121-3 du code pénal. Ainsi le dispositif répond-il aux exigences de la convention pénale qui exige que l'acte délictuel ait été commis intentionnellement (article 2 de la convention).
En revanche, la nouvelle rédaction s'écarte du texte actuel sur un point important tenant à la qualité de la personne corrompue .
L'incrimination de corruption passive pourrait en effet désormais s'appliquer à toute « personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique » qu'elle relève ou non du cadre communautaire.
Cette formulation inspirée de celle retenue pour les agents publics nationaux (article 433-1 du code pénal) répond à l'invitation de la convention qui indique que l'Etat qui poursuit ne peut appliquer la définition d'un agent public d'un autre Etat que « dans la mesure où cette définition est compatible avec son droit national » (paragraphe 1 de l'article 1).
Cette expression recouvre l'ensemble des personnes visées par la convention, à l'exception des juges qu'elle vise également et auxquels le projet de loi réserve un article distinct 74 ( * ) .
En effet, l'article premier de la convention précise que l'expression « agent public » qu'elle emploie pour désigner le corrompu « doit être interprétée par référence à la définition de « fonctionnaire », « officier public », « maire », « ministre » ou « juge ». Par ailleurs, la rédaction retenue répond à l'invitation faite par la convention aux Etats de réprimer la corruption des membres des assemblées publiques nationales (article 4) et des membres des assemblées parlementaires étrangères (article 6) et internationales (article 10).
Le rapport de la convention précise que l'objectif de la convention vise à couvrir dans la mesure du possible toutes les catégories d'agents publics, afin d'éviter des lacunes dans l'incrimination de la corruption dans le secteur public .
Serait supprimée toute mention particulière au cadre communautaire, implicitement inclus dans la formulation très générale retenue par le projet de loi.
Article 435-2 du code pénal - Trafic d'influence passive en direction d'agents d'une organisation internationale publique
Transcrivant l'article 12 de la convention pénale sur la corruption du Conseil de l'Europe, le texte proposé pour l'article 435-2 du code pénal a pour objet d'instituer une incrimination nouvelle de trafic d'influence passive d'agents d'une organisation internationale publique .
A la différence de la corruption passive, l'auteur de l'infraction n'est pas le corrompu, mais comme l'explique le rapport explicatif de la convention précitée, le « trafiquant d'influence qui reçoit l'avantage indu » d'un tiers. Ce rapport note « la position d'outsider [du trafiquant d'influence qui] ne peut prendre les décisions lui-même, [...] abuse de son influence réelle ou présumée sur d'autres personnes ». Le rapport précise d'ailleurs qu' « il est indifférent que l'influence produise ou non le résultat recherché ».
A une exception près liée au but de l'infraction, la définition de cette nouvelle infraction reprend fidèlement celle du trafic d'influence passif d'agents publics français commis par des particuliers visé au premier alinéa l'article 433-2 du code pénal 75 ( * ) notamment :
- les moyens générateurs de l'infraction qui seraient définis comme « le fait de solliciter ou d'agréer, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des dons, des présents ou d'autres avantages » ; ces termes ressemblent à ceux de la convention.
Comme pour le texte proposé pour l'article 435-1, le texte mentionne, conformément aux exigences de la convention, l'hypothèse dans laquelle le trafic d'influence s'opère en direction d'une personne autre que l'agent qui exerce une fonction publique . L'antériorité du pacte de corruption ne serait pas exigée ce qui va au-delà des stipulations de la convention 76 ( * ) ;
- les peines infligées qui seraient fixées à cinq ans d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende. Ces sanctions correspondent aux critères mentionnés dans la convention à cet égard à son article 19 ;
- le but de l'infraction qui consisterait - pour tout tiers- à abuser d'une influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable.
En revanche, la qualité de la personne mêlée au trafic d'influence serait différente de ce que prévoit l'actuel article 433-2 du code pénal 77 ( * ) , le dispositif visant une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service publique ou investie d'un mandat public électif au sein d'une organisation publique internationale .
Cette formulation écarte le trafic d'influence en direction d'agents exerçant une fonction publique (administrative ou élective) d'un Etat étranger .
Il ne s'agit pas d'un oubli du projet de loi mais d'un choix délibéré de ne pas appliquer ce point de la convention, conformément à la faculté qui lui est laissé par cette dernière à l'article 37 (réserves) 78 ( * ) . Le gouvernement -dès la ratification de la convention en 2005- avait d'ailleurs annoncé son intention de formuler une telle réserve 79 ( * ) .
Plusieurs raisons ont été avancées pour justifier cette position de principe.
Le trafic d'influence ne constitue pas à proprement parler une spécificité du droit français. Toutefois, cette incrimination est très largement méconnue de nos voisins européens. Les législations allemandes, anglaises et hollandaises n'incriminent pas le trafic d'influence.
Plusieurs pays ont fait usage de cette faculté de réserve à l'égard du trafic d'influence.
Dans ce contexte, le gouvernement français a jugé qu'il serait paradoxal que la législation française permette la poursuite de faits de trafic d'influence commis en direction d'agents publics étrangers, alors même que la législation de l'Etat qui emploie cet agent ne le permet pas.
En outre, un argument de nature économique est également mis en avant par l'exposé des motifs du projet de loi qui souligne que l'introduction dans notre droit de cette incrimination « pourrait en effet entraîner des distorsions de concurrence au profit de ressortissants d'Etats ne connaissant pas d'infraction équivalente » de nature à pénaliser les entreprises françaises qui seraient quant à elles soumises à une législation plus exigeante.
SOUS-SECTION 2 - De la corruption et du trafic d'influence actifs
Article 435-3 du code pénal - Extension du champ des actes susceptibles d'être incriminés au titre de la corruption active d'agents publics étrangers ou relevant d'une organisation internationale publique
Le texte proposé pour l'article 435-3 est le pendant du texte proposé pour l'article 435-1.
Il prévoit ainsi de punir la corruption active de tout agent exerçant une fonction publique dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique . Alors que le texte proposé pour l'article 435-1 s'applique au corrompu serait ici visé le corrupteur , à savoir tout tiers -désigné par l'expression « quiconque » .
Ce dispositif s'inspire de l'actuel article 435-3 -qui traite déjà de la corruption active d'agents étrangers mais se limite au domaine économique- pour l'étendre à tout domaine (culturel, politique...).
Il s'agit là encore de transcrire dans notre droit plusieurs articles de la convention pénale sur la corruption du conseil de l'Europe 80 ( * ) .
La qualité de la personne corrompue, les peines infligées à l'auteur du délit et les moyens générateurs de l'infraction seraient repris de l'actuelle rédaction de l'article 435-3.
Le but des manoeuvres corruptrices serait en revanche élargi , la nouvelle rédaction ne faisant plus référence à un but spécial tendant à l'obtention d'un avantage indu dans le commerce international. Serait plus généralement incriminé l'acte qui a pour but d'obtenir de la personne corrompue « qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ».
Ce dispositif, symétrique à celui prévu aux termes de la nouvelle rédaction de l'article 435-1, répond dans les mêmes conditions que celui-ci aux exigences de la convention.
Article 435-4 du code pénal - Trafic d'influence actif en direction d'agents d'une organisation internationale publique
Le texte proposé pour l'article 435-4 est le pendant du texte proposé pour l'article 435-2, puisqu'il tend à punir le trafic d'influence actif d'un agent public international.
Alors que le texte proposé pour l'article 435-2 s'applique au « trafiquant d'influence » serait ici visée la personne qui donne ou accepte de donner un avantage indu au « trafiquant d'influence ».
Il s'agit là encore de transcrire dans notre droit plusieurs articles de la convention pénale sur la corruption du conseil de l'Europe de janvier 1999 81 ( * ) .
Ce dispositif, symétrique en tout point à celui proposé par la nouvelle rédaction de l'article 435-2, répond dans les mêmes conditions et sous la même réserve -s'agissant de son champ d'application 82 ( * ) - que celui-ci aux exigences de la convention.
SOUS-SECTION 3 - Dispositions communes
Article 435-5 du code pénal - Application des incriminations de corruption et de trafic d'influence aux membres et personnels des organismes communautaires
Le texte proposé pour l'article 435-5 du code pénal rend les incriminations issues de la nouvelle rédaction des articles 435-1 à 435-6 applicables aux membres et aux personnels des organismes créés en application du traité sur l'Union européenne 83 ( * ) . A cette fin, il prévoit d'assimiler ces organes à des organisations internationales publiques.
Le texte apporte une utile clarification sur le champ d'application des incriminations prévues par le projet de loi.
Il ne serait plus fait référence à la notion de fonctionnaire communautaire ni au cadre de la convention de mai 1997 dans la nouvelle rédaction des articles 435-1 à 435-6 du code pénal qui viseraient « toute personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif dans un pays étranger ou une organisation internationale ». On aurait donc pu s'interroger sur le sort réservé aux organismes communautaires mêlés à des affaires de corruption ou de trafic d'influence pour lesquels pourtant la corruption passive et active définie respectivement aux articles 435-1 et 435-2 s'applique actuellement sans ambiguïté.
Or, les obligations énoncées à l'article premier (b) de la convention du 26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne, très claires sur ce point, imposent d'incriminer la corruption de ces personnes. Le texte du Conseil de l'Union européenne assimile en effet explicitement les membres et les personnels des organismes communautaires 84 ( * ) aux fonctionnaires communautaires 85 ( * ) .
Une telle précision paraît donc impérative pour assurer la mise en oeuvre des exigences communautaires dans notre droit interne.
Article 435-6 du code pénal - Monopole du parquet pour la poursuite des faits de corruption et de trafic d'influence d'agents publics étrangers ou appartenant à une organisation internationale publique situés hors de l'Union européenne
Par dérogation à l'unification des règles applicables en dehors et au sein de l'Union européenne prévue par le projet de loi, le texte proposé pour l'article 435-6 maintient les règles actuelles en ce qui concerne l'engagement des poursuites :
- comme actuellement, dès lors que les incriminations prévues par le projet de loi impliquent des Etats étrangers ou des organisations internationales publiques situés hors du cadre communautaire 86 ( * ) , la poursuite serait réservée au ministère public avec toutes les conséquences qui en découlent (impossibilité de se constituer partie civile) ; rappelons que dans l'hypothèse où l'acte délictueux est commis hors du territoire, l'intervention du parquet est subordonnée à une plainte de la victime ou de ses ayants droit ou d'une dénonciation officielle par l'autorité du pays dans lequel l'infraction a été commise ;
- comme actuellement, les règles de poursuite de droit commun continueraient de s'appliquer pour les incriminations impliquant soit des Etats de l'Union européenne soit les organes communautaires.
Interrogé par votre rapporteur, le ministère de la justice a indiqué que l'application de la procédure pénale de droit commun pour les infractions qui concernent des agents publics ou internationaux exerçant au sein de l'Union européenne se justifie :
- d'une part, par l'homogénéité des systèmes juridiques des pays européens qui permet de considérer que le risque d'une « instrumentalisation » de la justice française par un concurrent évincé est moins grand ;
- d'autre part, par le principe d'assimilation entre la corruption nationale et la corruption d'un agent d'un autre Etat membre ou d'un fonctionnaire communautaire consacré par la convention de 1997, ce qui impose de poursuivre les faits de corruption commis au sein de l'Union européenne dans les mêmes conditions que ce qui prévaut pour la corruption d'un agent public national.
SECTION 2 - Des atteintes à l'action de la justice
SOUS-SECTION 1 - De la corruption et du trafic d'influence passifs
Article 435-7 nouveau du code pénal - Corruption passive d'une personne participant à l'activité juridictionnelle d'un Etat étranger ou d'une cour internationale
Le texte proposé pour l'article 435-7 nouveau du code pénal incrimine spécifiquement la corruption passive de magistrat ou d'une autre personne participant à l'activité judiciaire dans un Etat étranger ou une cour internationale.
L'introduction de cette incrimination nouvelle tend à transcrire les articles 3 (corruption passive d'agents publics nationaux) et 11 (corruption de juges et d'agents des cours internationales) de la convention ainsi que les articles 4 (corruption d'arbitres étrangers) et 6 (corruption de jurés étrangers) du protocole additionnel à cette convention signé le 15 mai 2003.
A cet effet, le projet de loi reproduit le dispositif prévu par le texte proposé pour l'article 435-1 du code pénal avec une différence.
D'une part, les personnes impliquées dans un délit de corruption passif seraient :
- « toute personne exerçant des fonctions juridictionnelles dans un Etat étranger ou au sein ou auprès d'une cour internationale » ; le rapport explicatif de la convention pénale sur la lutte contre la corruption précise que la notion de juge doit s'entendre comme désignant les personnes, élues ou non élues, qui exercent des fonctions judiciaires, invitant les Etats à l'interpréter le plus largement possible à partir d'un critère tenant au caractère judiciaire des fonctions exercées. Ce document indique d'ailleurs que les procureurs entrent dans le champ de cette définition. A propos des juges et agents de cours internationales, il est souligné que parmi ces personnes figurent non seulement les juges de cours internationales (par exemple la Cour européenne des droits de l'homme) mais aussi les autres agents (par exemple les procureurs du tribunal des Nations unies pour l'ex-Yougoslavie).
La formulation très générale du projet de loi tend à désigner outre les magistrats proprement dits, les jurés conformément aux exigences du protocole additionnel à la convention (article 6) ;
- tout fonctionnaire au greffe d'une juridiction étrangère ou d'une cour internationale ; cette mention répond à l'invitation de la convention d'inclure parmi les personnes visées les membres du greffe (cf rapport explicatif page 15) ;
- tout expert nommé par une telle juridiction, une telle cour ou encore par les parties ;
- toute personne chargée d'une mission de conciliation ou de médiation par une telle juridiction ou par une telle cour ;
- tout arbitre exerçant sa mission sous l'empire du droit d'un Etat étranger ; cette formulation tend à définir la notion d'arbitre étranger ou international, conformément à l'invitation du protocole 87 ( * ) , par rapport à un critère de compétence matérielle -et non territoriale- comme c'est actuellement le cas en droit interne, c'est-à-dire selon que sa mission s'exerce ou non en application du droit d'un autre Etat, indépendamment du lieu où elle est réalisée.
En outre, le projet de loi initial présentait une autre différence avec l'économie du texte proposé pour l'article 435-1 en prévoyant que la corruption n'est constituée que si les manoeuvres délictueuses tendent à l'accomplissement ou à l'abstention d'un acte de la fonction conférée au personnel judiciaire.
Le texte d'origine n'envisageait en effet pas l'hypothèse d'un acte « facilité par la fonction ».
Bien que les obligations internationales (convention pénale sur la lutte contre la corruption du 27 janvier 1999 comme la convention européenne du 26 mai 1997) n'imposent pas aux Etats de prévoir une telle situation, l'Assemblée nationale, sur la proposition du rapporteur de sa commission des lois et avec l'avis favorable du gouvernement, a toutefois adopté un amendement pour viser tout acte « facilité par sa fonction », par cohérence avec la corruption de magistrat français 88 ( * ) .
Cet ajout opportun permettra d'élargir le champ de la répression des actes de corruption d'un magistrat à des situations nouvelles.
Article 435-8 nouveau du code pénal - Trafic d'influence passif en direction d'une personne participant à l'activité juridictionnelle d'une cour internationale
Le texte proposé pour l'article 435-8 nouveau incrimine spécifiquement le trafic d'influence passif en direction d'une personne qui participe à l'activité juridictionnelle d'une cour internationale. Il tend à transcrire l'article 12 de la convention.
Il se borne à reprendre le dispositif prévu par le texte proposé pour l'article 435-2 relatif au trafic d'influence passif en direction d'agents publics internationaux 89 ( * ) en l'adaptant pour viser le personnel judiciaire (personne exerçant des fonctions juridictionnelles, fonctionnaire au greffe, expert, conciliateur, médiateur, arbitre). Le but des manoeuvres corruptrices « faire obtenir toute décision ou tout avis favorable » 90 ( * ) serait également différent compte tenu de la qualité de ces personnes.
Comme pour le texte proposé pour l'article 435-2 du code pénal, le champ d'application du dispositif -qui exclut le trafic d'influence en direction du personnel judiciaire d'un Etat étranger- serait restreint. Rappelons que cette limitation est autorisée par l'article 37 de la convention qui prévoit la possibilité pour les Etats parties d'émettre des réserves sur certains articles (dont l'article 12).
On observera en revanche que s'agissant des arbitres étrangers et des jurés, le projet de loi va au-delà des exigences du protocole additionnel du 15 mai 2003 qui invite les Etats parties à incriminer les seuls actes de corruption et non les faits de trafic d'influence en direction de ces personnes.
SOUS-SECTION 2 - De la corruption et du trafic d'influence actifs
Article 435-9 nouveau du code pénal - Corruption active d'une personne participant à l'activité juridictionnelle d'un Etat étranger ou d'une cour internationale
Le texte proposé pour l'article 435-9 nouveau du code pénal adapte pour les personnes qui participent aux fonctions judiciaires, l'incrimination de corruption active qui résulte de la nouvelle rédaction de l'article 435-3 prévue par le projet de loi.
Il tend à transcrire dans notre droit les articles 5 (corruption d'agents publics étrangers) et 11 (corruption de juges et d'agents de cours internationales) de la convention pénale sur la lutte contre la corruption du 27 janvier 1999 ainsi que les articles 4 (corruption d'arbitres étrangers) et 6 (corruption de jurés étrangers) du protocole additionnel à cette convention signé le 15 mai 2003.
La seule différence avec le texte proposé pour l'article 435-3 dont il reprend l'économie en tout point résiderait, comme pour le texte proposé pour l'article 435-7, dans la liste des agents publics impliqués dans le trafic d'influence.
Comme précédemment pour le texte proposé pour l'article 435-7, en ce qui concerne le but des manoeuvres corruptrices, le projet de loi ne mentionnait pas dans sa version initiale « l'accomplissement d'un acte facilité par la fonction ». Les députés, sur la proposition de leur commission des lois et avec l'avis favorable du gouvernement, par cohérence avec la corruption active de magistrat français 91 ( * ) , ont ajouté cette mention.
En outre, l'Assemblée nationale, sur la proposition du rapporteur de sa commission des lois, M. Michel Hunault, a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, un amendement pour réparer un oubli. L'expression « sans droit » qui figure systématiquement dans les éléments constitutifs de l'infraction avait été omise dans le projet de loi initial.
Le dispositif introduit par le présent texte répond dans les mêmes conditions que le texte proposé pour l'article 435-3 aux exigences de la convention.
Article 435-10 nouveau du code pénal - Trafic d'influence active en direction d'une personne participant à l'activité juridictionnelle d'une cour internationale
Le texte proposé pour l'article 435-10 nouveau du code pénal introduit une incrimination de trafic d'influence active en direction d'une personne participant à l'activité judiciaire au sein d'une cour internationale (personne exerçant des fonctions juridictionnelles, fonctionnaire au greffe, expert, personne chargée d'une mission de conciliation ou de médiation et arbitre).
Il tend à transcrire dans notre droit l'article 12 de la convention pénale sur la corruption du 27 janvier 1999.
Ce dispositif serait la reprise -adaptée au personnel judicaire- de celui proposé à l'article 435-4 du code pénal.
Les commentaires formulés pour le texte proposé à l'article 435-4 valent également pour ce nouvel article 435-10.
SOUS-SECTION 3 - Dispositions communes
Article 435-11 nouveau du code pénal - Monopole du ministère public pour la poursuite des délits de corruption et de trafic d'influence impliquant le personnel judiciaire d'un Etat étranger ou d'une cour internationale situés hors de l'Union européenne
Le texte proposé pour l'article 435-11 nouveau du code pénal reprend les règles mentionnées à l'article 435-6 relatives au régime de poursuite des délits de corruption ou de trafic d'influence d'un agent public étranger ou international exerçant hors de l'Union européenne.
La seule différence entre la nouvelle rédaction de l'article 435-6 et le nouvel article 435-11 réside dans l'énumération des infractions visées qui seraient celles qui impliquent les autorités judiciaires des Etats étrangers ou internationaux (prévues dans le texte proposé pour les articles 435-7 à 435-10 nouveaux).
Les observations formulées dans le commentaire du texte proposé pour l'article 435-6 valent également pour le dispositif prévu au nouvel article 435-11.
SOUS-SECTION 4 - Des autres entraves à l'exercice de la justice
Article 435-12 nouveau du code pénal - Subornation de témoin dans le cadre d'une procédure judiciaire engagée dans un Etat étranger ou devant une cour internationale situés hors de l'Union européenne
Le texte proposé pour l'article 435-12 nouveau du code pénal a pour objet de prévoir une incrimination nouvelle de subornation de témoin dans le cadre d'une procédure judiciaire engagée dans un Etat étranger ou devant une cour internationale exerçant hors de l'Union européenne .
Les éléments constitutifs de cette infraction seraient calqués sur les éléments d'ores et déjà prévus par l'article 434-15 du code pénal qui réprime la subornation de témoin dans le cadre d'une procédure judiciaire française.
Ainsi, les moyens générateurs de l'acte délictueux seraient constitués par le « fait, par quiconque, d'user de promesses, offres, présents, pressions, menaces, voies de fait, manoeuvres ou artifices ».
Le but des manoeuvres corruptrices tendrait soit à obtenir la fourniture d'« une déposition, une déclaration ou une attestation mensongère » soit à « s'abstenir de fournir une déposition, une déclaration ou une attestation ». Le projet de loi initial avait retenu une formulation assez confuse sur ce point que l'Assemblée nationale sur la proposition de son rapporteur et avec l'avis favorable du gouvernement a opportunément clarifié.
Comme actuellement, la personne impliquée pourrait être tout « tiers ».
En outre, comme le précise l'article 434-15 du code pénal :
- l'acte délictueux de subornation de témoin serait constitué qu'il soit ou non suivi d'effet ;
- les peines seraient fixées à trois ans d'emprisonnement et 45.000 euros d'amende.
Ces dispositions prennent pleinement en considération les obligations résultant du paragraphe a de l'article 25 de la convention des Nations unies contre la corruption du 31 octobre 2003 qui invite les Etats parties à incriminer les actes commis intentionnellement tendant à recourir à la force physique, aux menaces ou à l'intimidation, à promettre, offrir, accorder un avantage indu pour obtenir un faux témoignage ou empêcher un témoignage ou la présentation d'éléments de preuve dans une procédure en rapport avec la commission d'infraction dans le domaine de la corruption.
On peut observer le projet de loi va au-delà de la convention des Nations unies en ne limitant pas son champ d'application aux procédures judiciaires liées à la corruption ou au trafic d'influence d'agents publics. En effet, le texte proposé pour l'article 435-12 mentionne que l'infraction est constituée « à l'occasion d'une procédure ou en vue d'une demande ou défense en justice ».
Article 435-13 nouveau du code pénal - Menaces et actes d'intimidation envers une personne participant à l'activité judiciaire d'un Etat étranger ou d'une cour internationale
Le texte proposé pour l'article 435-13 nouveau du code pénal a pour objet d'incriminer les menaces et actes d'intimidation envers un agent participant à l'activité judiciaire d'un Etat étranger ou d'une cour internationale.
Les éléments constitutifs de cette infraction seraient partiellement inspirés de ceux définis au dernier alinéa de l'article 433-3 du code pénal qui érige en infraction pénale des faits équivalents commis à l'égard d'agents publics nationaux :
- les moyens générateurs de l'acte délictueux seraient constitués par le fait, par quiconque, d'user de menaces, de violences ou de commettre tout autre acte d'intimidation ;
- la personne visée par les actes d'intimidation et les menaces serait un magistrat, un juré, toute personne siégeant dans une formation juridictionnelle ou participant au service public de la justice ou encore un agent des services de détection ou de répression des infractions exerçant dans un Etat étranger ou dans une cour internationale ; le champ des personnes mentionnées serait plus réduit que ce que prévoit le code pénal pour une infraction équivalente 92 ( * ) commise envers des agents publics nationaux ;
- le but des manoeuvres corruptrices tendrait à obtenir l'accomplissement ou l'abstention d'un acte entrant dans la mission ou fonction de l'agent impliqué ou d'un acte facilité par sa mission ou sa fonction. Le projet de loi ne reprend pas intégralement le dispositif défini au dernier alinéa de l'article qui vise également l'hypothèse où l'acte délictueux est commis en vue d'obtenir de l'agent qu'il abuse de son autorité vraie ou supposée pour bénéficier de la part d'une autorité publique de distinctions, d'emplois, de marchés ou de toute autre décision favorable.
En outre, comme le prévoit le droit actuel pour le personnel judiciaire français, les peines, lourdes, seraient fixées à dix ans d'emprisonnement et 150.000 euros d'amende .
Ces dispositions répondent aux exigences du paragraphe b de l'article 25 la convention des Nations unies qui invite les Etats parties à réprimer le fait « de recourir à la force physique, à des menaces ou à l'intimidation pour empêcher un agent de la justice ou agent des services de détection et de répression d'exercer les devoirs de leur charge en rapport avec la commission d'infractions » visées par la convention.
Le projet de loi n'exige pas que les faits délictueux soient en relation avec une infraction liée à la corruption et en ce sens procède à une transcription plus large du texte de la convention.
L'Assemblée nationale a modifié le texte du projet de loi initial par un amendement de pure forme sur la proposition de sa commission des lois avec l'avis favorable du gouvernement.
SECTION 3 - Peines complémentaires et responsabilité des personnes morales
Article 435-14 nouveau du code pénal - Peines complémentaires
Le texte proposé pour l'article 435-14 nouveau est la stricte reprise des dispositions actuellement énoncées à l'article 435-5 du code pénal relatif aux peines complémentaires encourues par les personnes physiques, auteurs de l'une des infractions prévues par le chapitre V du titre III de livre IV du code pénal réécrit par le projet de loi.
Seraient maintenues les cinq peines complémentaires prévues par le droit actuel :
- l'interdiction des droits civiques, civils et de famille ;
- l'interdiction temporaire d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle dans l'exercice de laquelle l'infraction a été commise ;
- l'affichage ou la diffusion de la décision prononcée ;
- la confiscation de la chose ayant servi à commettre l'infraction ou qui en le produit conservées ;
- l'interdiction du territoire français (à titre facultatif).
Ces peines complémentaires auraient vocation à s'appliquer à tous les délits visés par l'article 2 du projet de loi -corruption active ou passive d'un agent public étranger ou international (y compris les personnes qui participent à l'activité judiciaire) ou trafic d'influence passif ou actif d'agents publics internationaux (y compris les personnes qui exercent auprès d'une cour internationale), subornation de témoin ou menace ou actes d'intimidation envers une personne participant à l'activité juridictionnelle dans un Etat étranger ou une cour internationale.
Le champ d'application du dispositif actuel serait donc considérablement élargi.
La liste de ces peines -équivalentes aux peines complémentaires prévues en cas d'atteintes à l'administration publique et à l'action de la justice française- paraît conforme à la convention pénale sur la corruption du 27 janvier 1999 qui comme l'indique son rapport explicatif laisse « toute latitude pour définir un système d'infractions et de sanctions pénales qui soit cohérent ».
Article 435-15 nouveau du code pénal - Responsabilité pénale des personnes morales
Le texte proposé pour l'article 435-15 nouveau du code pénal a pour objet de fixer un régime spécifique de responsabilité pénale des personnes morales qui reprend, sous réserve de modifications de pure forme, l'économie de l'actuel article 435-6 (lui-même inspiré de ce que prévoit notre droit pour la corruption d'un fonctionnaire national).
La seule différence avec le droit en vigueur réside dans le champ d'application de ces dispositions présentées plus haut 93 ( * ) qui serait élargi à certaines des incriminations définies aux termes du présent article.
Seraient visées la corruption et le trafic d'influence actifs mentionnés aux articles 435-3, 435-4, 435-9 et 435-10.
Sur la proposition du rapporteur de sa commission des lois, M. Michel Hunault, l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du gouvernement a adopté un amendement pour clarifier le champ des infractions visées pour faire référence aux articles précis du code pénal concernés et non aux divisions sous lesquels ils figurent. Les députés ont également adopté, sur la proposition de leur commission des lois, un amendement pour mentionner avec une plus grande clarté la liste des peines encourues.
Ce dispositif transcrit les obligations qui découlent de l'article 18 de la convention pénale sur la corruption du 27 janvier 1999 qui impose aux Etats parties de prendre les mesures nécessaires « pour s'assurer que les personnes morales puissent être tenues pour responsables des infractions de corruption active, de trafic d'influence (...) établies en vertu de la présente convention, lorsqu'elles sont commises pour leur compte par des personnes physiques, agissant soit individuellement, soit en tant que membre d'un organe de la personne morale, qui exerce un pouvoir de direction en son sein. »
Il s'agit d'éviter, comme le constate le rapport explicatif de cette convention, que les personnes morales échappent habituellement à leurs responsabilités « en raison du caractère collectif de leur processus décisionnel ».
Le projet de loi ne prévoit pas d'étendre la responsabilité des personnes morales en cas d'entrave au fonctionnement de la justice notamment dans le cas de subornation de témoin dans le cadre d'une procédure judiciaire étrangère ou internationale (nouvel article 435-12 du code pénal) ou de menaces ou actes d'intimidation en direction d'une personne participant à l'activité juridictionnelle dans un Etat étranger ou une cour internationale (nouvel article 435-13 du même code).
Cette abstention ne doit pas être interprétée comme écartant la responsabilité pénale des personnes morales à l'origine de ces deux délits.
Une telle lacune serait contraire à l'article 26 de la convention des Nations unies d'octobre 2003 qui impose aux Etats parties d'adopter les mesures nécessaires conformément à ses principes juridiques, pour établir la responsabilité des personnes morales qui participent aux infractions établies conformément à la présente convention, qui vise notamment les actes commis intentionnellement en vue d'entraver le bon fonctionnement de la justice (article 25 a et b).
Aux termes de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, la responsabilité pénale des personnes morales est encourue de plein droit (article 121-2 du code pénal). Ainsi, en l'absence de disposition particulière concernant leur responsabilité, la peine encourue est l'amende dont le taux maximal est égal au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques par la loi qui réprime l'infraction (articles 131-37 et 131-38 du même code).
Les mêmes règles que celles définies en cas de subornation de témoin dans le cadre d'une procédure française (article 434-15 du code pénal) et de menaces ou actes d'intimidation à l'égard d'une personne participant à l'activité juridictionnelle française (article 433-3 -dernier alinéa- du même code) s'appliqueraient donc que les délits portent atteinte à l'action de la justice française, étrangère ou internationale.
Le projet de loi a pris le parti de prévoir une stricte équivalence entre le régime des peines applicables pour des faits de même nature.
Article 3 (art. 689-8 du code de procédure pénale) - Compétence universelle des juridictions françaises pour les délits de corruption d'agents publics européens
Cet article a pour objet de maintenir la compétence universelle des juridictions françaises pour les délits de corruption active et passive introduits par l'article 2 du projet de loi dès lors qu'ils impliquent des fonctionnaires communautaires ou d'un Etat de l'Union européenne
La compétence universelle se définit comme la reconnaissance aux « tribunaux répressifs de tous les Etats du droit de connaître de l'infraction quel que soit son lieu de commission » 94 ( * ) . En France, elle ne s'étend qu'à certaines catégories d'infractions.
Le code pénal français, conformément aux règles ordinaires de droit pénal international, combine les principes de territorialité et de nationalité .
Ainsi, il dispose une règle générale de territorialité (article 111-2) selon laquelle la loi pénale s'applique aux infractions commises sur le territoire de la République.
En principe les infractions commises à l'étranger échappent donc aux juridictions françaises, sous trois exceptions relatives aux :
- délits commis par un Français à condition que les faits soient punis par la législation du pays où ils ont été commis (article 113-6) ;
- délits commis par un Français ou un étranger lorsque la victime est de nationalité française au moment de l'infraction (article 113-7) ;
- délits portant atteinte à certains intérêts fondamentaux de la nation (article 113-10).
Ces règles, strictes, sont susceptibles d'empêcher la poursuite de nombreuses infractions notamment dans le domaine de la lutte contre la corruption internationale.
Pour l'application du protocole du 27 septembre 1996 à la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés et de la convention du 26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne, le législateur par la loi du 30 juin 2000 précitée a remédié à cette difficulté en insérant l'article 689-8 dans le code de procédure pénale.
Ce dispositif autorise les juridictions françaises à disposer d'une compétence universelle dérogatoire aux règles de droit commun lorsqu'il est porté atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes.
Ainsi, les juridictions françaises sont compétentes en dehors de toute condition de réciprocité et pour des faits commis -en totalité- à l'étranger à l'égard de :
- tout fonctionnaire communautaire au service d'une institution des Communautés européennes ou d'un organe communautaire ayant son siège en France coupable de corruption passive (actuel article 435-1 du code pénal) ;
- tout Français ou toute personne ayant le statut de fonctionnaire français coupable de corruption passive (actuel article 435-1 du code pénal) ou active (article 435-2 du même code) ou d'une infraction portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes ;
- enfin, toute personne coupable du délit de corruption passive (article 435-1 du même code) ou d'une infraction portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes lorsque ces infractions impliquent un ressortissant français.
Le champ d'application de ce dispositif s'arrête aux frontières de l'Union européenne.
Ces règles se justifient par la nature des infractions « fréquemment marquées par l'extranéité : nationalité du corrupteur, nationalité du corrompu, lieu où se produisent les manoeuvres corruptrices, lieu où se noue l'accord infractionnel, lieu où sont remises les sommes qui rémunèrent le corrompu » 95 ( * ) .
Cette innovation s'inspire d'autres cas de compétence universelle introduits par l'effet de conventions internationales. Ainsi les articles 689-2 à 689-7 prévoient des hypothèses de compétence universelle par exemple pour l'application de la convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984. Ainsi, la poursuite et le jugement par les tribunaux français d'une personne (française ou étrangère) -qui se trouve sur le territoire français- qui s'est rendue coupable d'actes de torture est possible sans condition de réciprocité d'incrimination de son pays d'origine (article 689-2 du code de procédure pénale).
L'unification du régime des infractions impliquant des Etats étrangers ou des organisations internationales au sein de l'Union européenne et le régime applicable aux actes délictueux commis hors de l'Union européenne a conduit à la réécriture de l'article 2 du projet.
Toutefois, cette harmonisation ne devait pas pour autant aboutir à méconnaître les obligations imposées, s'agissant des infractions commises à l'échelle de l'Union européenne, par l'article 6 du protocole du 27 septembre 1996 et l'article 7 de la convention du 26 mai 1997. En effet, ces deux textes invitent les Etats à établir leur compétence dans trois cas, lorsque :
- l'auteur de l'infraction est un de leurs ressortissants ou un de leurs fonctionnaires ;
- l'infraction a été commise à l'encontre d'un de leurs ressortissants, fonctionnaire européen ou national ou membre d'une institution ou organisation communautaire ;
- l'auteur de l'infraction est un fonctionnaire communautaire au service d'une institution des Communautés européennes ou d'un organisme communautaire et ayant son siège dans l'Etat membre concerné.
Cet article renvoie à l'article 689-1 s'agissant des conditions dans lesquelles de tels auteurs peuvent être poursuivis et jugés, lequel mentionne que ces derniers doivent se trouver sur le territoire national.
Le présent article propose d'actualiser les références aux délits du code pénal visés à l'article 689-8 du code de procédure pénale.
Ainsi, la mention de l'article 435-1 du code pénal (corruption passive d'un agent public européen, y compris le personnel judiciaire) serait remplacée par une référence aux articles 435-1 et 435-7 qui distingue désormais la corruption passive des agents publics européens de celle du personnel judiciaire d'un organe juridictionnel étranger ou international.
Il en de même à l'article 435-2 du code pénal qui traite de la corruption active d'un agent public européen, y compris le personnel judicaire, auquel serait substituée une référence aux articles 435-3 (corruption active d'agent publics européen) et 435-9 (qui vise plus spécifiquement le personnel judiciaire étranger ou international).
Le champ d'application restreint du dispositif (atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes) serait maintenu.
Votre commission vous propose d'adopter l' article 3 sans modification .
Article 4 (art. 704 et 706-1 du code de procédure pénale) - Compétence concurrente du tribunal de grande instance de Paris pour les infractions de corruption et de trafic d'influence impliquant des agents publics étrangers ou relevant d'une organisation internationale publique
Le présent article a pour objet de simplifier les règles de compétence des juridictions en matière de corruption et de trafic d'influence impliquant des agents publics étrangers ou relevant d'une organisation internationale publique.
Depuis la loi du 30 juin 2000 précitée, l'organisation judiciaire en matière de corruption internationale obéit à un système complexe 96 ( * ) .
Le projet de loi prévoit une opportune simplification en confiant au tribunal de grande instance de Paris une compétence concurrente avec la juridiction territoriale de droit commun pour la poursuite, l'instruction et le jugement de l'ensemble des infractions liées à la corruption et au trafic d'influence d'un agent public étranger ou international .
Ainsi, le paragraphe I du présent article prévoit de supprimer les références à la compétence des juridictions régionales spécialisées pour les délits de corruption et de trafic d'influence qui figurent à l'article 704 du code de procédure pénale.
Le paragraphe II étend à tous les actes délictueux de corruption et de trafic d'influence impliquant des agents étrangers ou internationaux (articles 435-1 à 435-10 du code pénal dans leur nouvelle rédaction issue du projet de loi) le champ des infractions susceptibles de relever concurremment des juridictions de droit commun territorialement compétentes et du tribunal de grande instance de Paris (article 706-1 du code de procédure pénale).
Comme pour les délits en direction des agents publics étrangers que les juridictions pénales territorialement compétentes ne seraient pas dessaisies de plein droit mais le tribunal de grande instance de Paris pourrait être saisi en raison de la nature et du degré de complexité de l'affaire.
Le dispositif se limite aux infractions financières et ne s'étend pas aux atteintes à l'action de la justice dans un pays étranger ou au sein d'une cour internationale définies par le projet de loi aux nouveaux articles 435-12 et 435-13 du code pénal.
En outre, ce même paragraphe a été complété par les députés sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du gouvernement afin de corriger opportunément une erreur de référence introduite par la loi du 30 juin 2000 précitée pour viser les conditions dans lesquelles le tribunal correctionnel de droit commun est territorialement compétent (article 382 et non 282 du code de procédure pénale).
Lors des débats parlementaires sur la loi du 30 juin 2000, le Sénat avait fait valoir que la complexité des contrats passés dans le cadre du commerce international plaidait pour instaurer la compétence de la juridiction la mieux armée en matière économique et financière. En outre, il avait été souligné qu'une « entreprise peut être gravement déstabilisée par une procédure lancée contre ses dirigeants et l'intervention plusieurs années plus tard d'une relaxe ou d'un non-lieu ne peut réparer les effets d'une mise en examen susceptible de ruiner la crédibilité de l'entreprise » 97 ( * ) .
Une telle observation apparaît toujours d'actualité et justifie pleinement d'étendre ce dispositif à tous les faits de corruption internationale.
Votre commission vous propose en conséquence d'adopter l' article 4 sans modification .
Article 5 (art. 706-73 et art. 706-1-2 nouveau du code de procédure pénale) - Extension des moyens spéciaux d'investigation aux faits de corruption et de trafic d'influence d'agents publics nationaux, étrangers ou internationaux
Le présent article a pour objet d'étendre la mise en oeuvre de techniques spéciales d'enquête telles que la surveillance, l'infiltration ou encore la sonorisation de lieux ou de véhicules aux faits de corruption et de trafic d'influence d'agents publics nationaux, étrangers et internationaux.
1. Le droit en vigueur, la mise à disposition de la justice de techniques spéciales d'investigation
La loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux nouvelles formes de criminalité a substantiellement renforcé les moyens d'investigation mis au service des autorités judiciaires pour réprimer certaines infractions particulièrement graves en matière de délinquance et de criminalité organisées.
L'article 706-73, introduit à cette occasion dans le code de procédure pénale, détermine le champ des infractions entrant dans cette catégorie dont la liste comprend un peu plus d'une quinzaine de crimes ou délits.
Sont notamment visés le crimes de meurtre commis en bande organisée, le crime de tortures et d'actes de barbarie commis en bande organisée, les crimes et délits de trafic de stupéfiants, les crimes et délits d'enlèvement et de séquestration commis en bande organisée, les crimes et délits aggravés de traite des être humains, les crimes et délits aggravés de proxénétisme, le crime de vol commis en bande organisée, les crimes aggravés d'extorsion, le crime de destruction, dégradation ou de détérioration d'un bien commis en bande organisée, les crimes en matière de fausse monnaie ou encore les crimes et délits constituant des actes de terrorisme.
Depuis 2004, cette liste s'est élargie à trois reprises pour inclure :
- les délits en matière d'armes et de produits explosifs commis en bande organisée réprimés par le code de la défense (loi n° 2005-1550 du 12 décembre 2005 modifiant diverses dispositions relatives à la défense) ;
- les délits de non justification de ressources correspondant au train de vie lorsqu'ils sont en relation avec l'une des infractions mentionnée à l'article 706-73 (loi n° 2006- 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers) ;
- les délits d'escroquerie commis en bande organisée (loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance).
Le législateur a souhaité apporter des solutions appropriées aux nouvelles formes de délinquance et de criminalité en modernisant les méthodes d'investigations mises à la disposition des services d'enquête. Ont ainsi été définies ou renforcées plusieurs procédures particulières :
- la surveillance 98 ( * ) dont le régime défini à l'article 706-80 du code de procédure pénale a été modernisé pour rendre cette procédure plus opérationnelle ; cette procédure permet aux officiers de police judiciaire d'agir sur l'ensemble du territoire pour les besoins d'une opération de surveillance sur simple information (donnée par tout moyen) du procureur de la République et sauf opposition de ce dernier ; cette possibilité s'est ajoutée à une procédure plus stricte qui s'applique uniquement aux actes d'enquête effectués dans le cadre d'une commission rogatoire expresse du juge d'instruction 99 ( * ) ;
- l' infiltration visée aux articles 706-81 à 706-87 du même code qui avant 2004 n'était autorisée que pour le trafic de stupéfiants 100 ( * ) ; cette technique d'enquête créée en 1991,a été étoffée en 2004 ; elle permet, sur autorisation du procureur de la République ou du juge d'instruction, après avis du parquet, de surveiller des personnes suspectées de commettre un crime ou un délit en se faisant passer, auprès d'elles, comme un de leurs coauteurs, complices ou receleurs ;
- des interceptions de correspondances émises par la voie de télécommunications (écoutes téléphoniques) selon les modalités décrites à l'article 706-95 du même code ; cette procédure d'une durée maximum de quinze jours, renouvelable une fois, doit être autorisée par le juge de la détention et des libertés, à la requête du procureur de la République ; elle diffère du droit commun qui autorise de telles mesures uniquement dans le cadre d'une instruction sur la prescription du juge d'instruction et sous son contrôle (articles 100 à 100-7 du code de procédure pénale) ;
- la sonorisation et la fixation d'images de certains lieux ou de véhicules prévues aux termes des articles 706-96 à 706-102 du même code. Ce dispositif tend à capter, fixer, transmettre et enregistrer des paroles prononcées ou une image sans le consentement de l'intéressé ; ces opérations sont effectuées sous le contrôle et l'autorité du juge d'instruction ;
- la saisie conservatoire des avoirs prévue à l'article 706-103 du même code destinée à garantir le paiement des amendes encourues et, le cas échéant, l'indemnisation des victimes et l'exécution de la confiscation ; ce dispositif permet ainsi au juge des libertés et de la détention, sur requête du procureur de la République d'ordonner, selon les modalités prévues par les procédures civiles d'exécution, des saisies sur les biens meubles ou immeubles de la personne mise en examen 101 ( * ) .
En contrepartie du renforcement des moyens d'investigation mis à la disposition de la justice, le droit en vigueur prévoit des mesures en faveur des droits de la défense au cours de l'enquête :
- la possibilité, lorsque les mesures spéciales d'enquête ont été appliquées, pour la personne qui a été placée en garde à vue six mois auparavant et qui n'a pas fait l'objet de poursuites, d'interroger le parquet sur les suites données à l'enquête.
Si le procureur de la République décide de poursuivre l'enquête préliminaire et qu'il envisage de procéder à une nouvelle audition ou à un nouvel interrogatoire, la loi impose d'en informer la personne et de lui indiquer qu'elle peut demander un avocat et le dossier est alors mis à la disposition de l'avocat.
Si le parquet décide de classer l'affaire, il en informe l'intéressé dans le délai de deux mois suivant la demande de l'intéressé (article 706-105 du code de procédure pénale) ;
- le droit pour une personne ayant fait l'objet de l'une des mesures spéciales d'enquête qui est déférée devant le procureur de la République de se voir désigner un avocat et la possibilité pour ce professionnel de consulter le dossier et de communiquer avec son client ; en cas de comparution immédiate, la loi prévoit la faculté pour le prévenu de demander le renvoi de l'affaire à l'audience dans un délai compris entre deux et quatre mois quelle que soit la peine encourue (article 705-106 du même code).
L'article 23 de la convention pénale sur la lutte contre la corruption du 27 janvier 1997 impose désormais au législateur d'aller plus loin. En effet, afin de prendre en compte la difficulté de réunir des preuves pour permettre la poursuite des actes de corruption, ce texte invite les Etats parties à mettre en oeuvre des mesures visant à « faciliter la collecte de preuves ». Il laisse néanmoins une certaine souplesse sur ce point en permettant aux parties d'interdire dans leur droit interne le recours à certaines de ces techniques ou « d'entourer [leur] utilisation [...] d'autant de protections et de garanties qui se révèlent nécessaires. »
Comme l'indique son rapport explicatif, les techniques d'enquête ne sont pas énumérées précisément, mais « les rédacteurs de la convention pensaient notamment aux agents infiltrés, à la mise sur écoute d'une ligne téléphonique, à l'interception de télécommunications et à l'accès aux systèmes informatiques. ».
Compte tenu du champ d'application très large de cette convention applicable au secteur public national et international, une modification de notre droit en vigueur apparaît donc nécessaire.
Cette exigence est d'autant plus forte que l'article 50 de la convention des Nations unies du 30 octobre 2003 mentionne également l'usage des techniques d'enquête spéciale telles que « la surveillance électronique ou d'autres formes de surveillance et les opérations d'infiltration », étant précisé qu'elle laisse à chaque Etat partie le soin de prendre ces mesures dans « les conditions prescrites par son droit interne ».
Transcrivant ces obligations, le présent article tend à appliquer aux délits de corruption et de trafic d'influence d'agents publics certaines des mesures spéciales d'investigation.
La liste des délits concernés serait établie dans un nouvel article 706-1-2 du code de procédure pénale complétant le titre XIII du livre IV du code pénal consacré à la procédure applicable en matière économique et financière. Seraient mentionnés :
- la corruption et le trafic d'influence passifs d'agents publics nationaux prévus par l'article 432-11 du code pénal ;
- la corruption et le trafic d'influence actifs d'agents publics nationaux (article 433-1 du code pénal) ;
- la corruption active et passive d'un magistrat ou autre personne assimilée mentionnée à l'article 434-9 du code pénal ;
- le trafic d'influence passif d'agents publics internationaux (article 435-2 du code pénal dans sa rédaction issue du projet de loi) ;
- le trafic d'influence actif d'agents publics internationaux commis par des particuliers (article 435-4 du code pénal dans sa rédaction issue du projet de loi) ;
- la corruption passive commise par un magistrat ou une autre personne participant à l'activité judiciaire dans un pays étranger ou au sein d'une cour internationale (article 435-7 du code pénal dans sa rédaction issue du projet de loi) ;
- la corruption active commise par des particuliers impliquant un magistrat ou une autre personne participant à l'activité judiciaire dans un pays étranger ou au sein d'une cour internationale (article 435-9 du code pénal).
Seraient également inclus dans ce dispositif les délits d'escroquerie en bande organisée (article 313-2 du code pénal), dont la mention serait, par coordination, supprimée de l'article 706-73 du code de procédure pénale.
Les députés, sur la proposition de leur commission des lois et avec l'avis favorable du gouvernement, ont opportunément complété cette liste pour réparer des oublis du projet de loi et ainsi respecter les obligations internationales.
A cet effet, le texte initial a été étendue à l'ensemble des délits de corruption et de trafic d'influence d'agents publics nationaux, étrangers ou internationaux, y compris de magistrats et autres personnes assimilées. A ainsi été ajoutée une référence aux articles 433-2 (trafic d'influence d'agents publics nationaux), 434-9-1 nouveau (trafic d'influence passif et actif de magistrat ou autre personne assimilée), 435-1 (corruption passive d'agents publics étrangers ou internationaux), 435-3 (corruption active d'agents publics étrangers ou internationaux), 435-8 (trafic d'influence passif d'un magistrat ou toute autre personne assimilée d'une cour internationale) et 435-10 (trafic d'influence actif d'un magistrat ou toute autre personne assimilée d'une cour internationale).
Les techniques d'investigation spéciales autorisées en matière de corruption internationale et plus largement en matière économique et financière seraient la surveillance, l'infiltration, la sonorisation et la fixation d'images de certains lieux ou véhicules .
L'Assemblée nationale, sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du gouvernement, a en outre élargi ce dispositif pour permettre l'utilisation :
- des interceptions de correspondances émises par la voie des télécommunications (article 706-95 du code de procédure pénale) ;
- de la saisie conservatoire des avoirs prévue à l'article 706-103 du code de procédure pénale ; le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, M. Michel Hunault a sur ce point fait valoir les avantages de cette technique d'enquête qui permet d'éviter que le produit de la corruption ne soit transféré sur un compte à l'étranger, avec le double effet de faire disparaître la principale preuve du délit et d'empêcher la restitution des sommes acquises de façon illicite 102 ( * ) .
Toujours sur la proposition du rapporteur de leur commission des lois et avec l'avis favorable du gouvernement les députes ont également rendu applicables les règles particulières relatives aux droits de la défense visées aux articles 706-105 et suivant du code de procédure pénale.
Ainsi, à la différence du régime applicable aux délits de délinquance et de criminalité organisées pour lequel toute la palette des techniques spéciales d'enquête est possible, certaines seraient écartées s'agissant des délits économiques et financiers visés par le projet de loi . Tel serait donc le cas de la garde à vue prolongée (96 heures) définie à l'article 706-88 du code de procédure pénale et des perquisitions nocturnes visées aux articles 706-89 à 706-94 du même code.
Les avancées proposées par les députés méritent d'être approuvées .
En effet, comme l'a indiqué le vice-procureur, responsable de la section financière du parquet du tribunal de grande instance de Paris entendu par votre rapporteur, le recours aux techniques spéciales d'enquête offrent des outils très opérationnels pour la mise en évidence des infractions .
Cet interlocuteur a mis l'accent sur la nécessité de rechercher les moyens d'obtenir les éléments de preuve les plus probants, tout en relativisant néanmoins l'intérêt du recours à l'infiltration en matière de corruption et de trafic d'influence dans la mesure où lorsque la justice était saisie d'une affaire, la circulation des flux délictueux était souvent achevée.
L'ajout des députés relatif aux interceptions de correspondances par la voie des télécommunications paraît en outre opportun, notamment compte tenu des possibilités qu'il offre pour intercepter les échanges de messages électroniques qui constituent un moyen de communication courant.
Enfin, le texte des députés est équilibré et propose des moyens proportionnés compte tenu des garanties des droits de la défense qui ont été ajoutés par les députés et qui constituent le contrepoids nécessaire aux pouvoirs plus étendus des enquêteurs.
La jurisprudence constitutionnelle a rigoureusement encadré le recours aux techniques d'investigation spéciales.
En effet, dans sa décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, le Conseil constitutionnel a autorisé le législateur à prévoir des mesures d'investigation spéciales en vue de constater des crimes et délits d'une gravité et d'une complexité particulières, d'en rassembler les preuves et d'en rechercher les auteurs, sous l'importante réserve « que ces mesures soient conduites dans le respect des prérogatives de l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, et que les restrictions qu'elles apportent aux droits constitutionnellement garantis soient nécessaires à la manifestation de la vérité, proportionnées à la gravité et à la complexité des infractions commises et n'introduisent pas de discriminations injustifiées ».
A cet égard, le caractère occulte et la complexité de la corruption et du trafic d'influence justifient le recours à ces méthodes d'investigation exorbitantes du droit commun.
Votre commission vous propose d'adopter l' article 5 sans modification .
Article 5 bis (art L. 1414-4 du code général des collectivités territoriales et art. 4 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004) - Actualisation du régime des interdictions de soumissionner à un contrat de partenariat privé conclu avec l'Etat ou les collectivités territoriales en cas de condamnation pour corruption ou trafic d'influence
Introduit à l'initiative des députés sur la proposition de M. Michel Hunault, rapporteur au nom de la commission des lois, avec l'avis favorable du gouvernement, le présent article a pour objet d'actualiser le régime des interdictions de soumissionner à un contrat de partenariat privé conclu avec l'Etat ou les collectivités territoriales en cas de condamnation pour corruption ou trafic d'influence.
Actuellement, l'article L. 1414-4 du code général des collectivités territoriales prévoit une série d'interdictions de soumissionner à un contrat de partenariat privé avec une collectivité territoriale ou un de ses établissements publics.
Ce dispositif vise les personnes qui ont fait l'objet depuis moins de cinq ans d'une condamnation définitive pour de nombreuses infractions dont la corruption active d'un agent public national (article 433-1 du code pénal), d'un magistrat ou de toute autre personne exerçant une fonction juridictionnelle (deuxième alinéa de l'article 434-9 du code pénal), de fonctionnaires communautaires, de fonctionnaires des Etats membres et de membres d'une institution de l'Union européenne (article 435-2 du code pénal) ou encore d'une personne n'exerçant pas une fonction publique (article 445-1 du même code).
Le paragraphe I du présent article propose de modifier ces dispositions, compte tenu de la réécriture de ces articles du code pénal et des innovations apportées par le projet de loi.
L'Assemblée nationale a en effet utilement procédé aux coordinations nécessaires pour actualiser les références à ces infractions , s'agissant de la corruption active de magistrat 103 ( * ) et de la corruption active d'agent européen 104 ( * ) .
En outre, ce dispositif serait étendu aux condamnations pour trafic d'influence actif visé aux articles :
- 434-9-1 (en direction de magistrats français ou de toute autre personne exerçant des fonctions judiciaires) ;
- 435-4 (en direction d'agents appartenant à une organisation internationale publique) ;
- 435-9 (en direction de magistrats d'une cour internationale).
Le paragraphe II du présent article opère les mêmes modifications dans le dispositif -identique- qui figure à l'article 4 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat privé conclus avec l'Etat ou l'un de ses établissements publics 105 ( * ) .
Votre commission vous propose d'adopter l' article 5 bis sans modification .
Article 5 ter (art. L. 4312-1 du code général des collectivités territoriales) - Transmission des comptes certifiés des sociétés d'économie mixte aux élus régionaux
Introduit avec l'avis favorable du gouvernement à l'initiative des députés sur la proposition de MM. Michel Hunault et Jean-Luc Warsmann, respectivement rapporteur et président de la commission des lois, le présent article a pour objet de préciser les règles de transmission aux régions des comptes certifiés des sociétés d'économie mixte locales dont ces collectivités sont actionnaires.
L'ordonnance n° 2005-1027 du 26 août 2005 relative à la simplification des règles budgétaires et comptables applicables aux collectivités territoriales, à leurs groupements et aux établissements publics locaux qui leur sont rattachés a simplifié le régime de présentation des annexes des documents budgétaires lors de l'adoption du budget de la commune .
L'article L. 2313-1-1 inséré dans le code général des collectivités territoriales par l'article 11 de cette ordonnance prévoit ainsi que les comptes certifiés des sociétés d'économie mixte dans lesquelles une commune est actionnaire lui sont transmis tous les ans . Afin d'assurer une mise à disposition effective de ces documents aux élus locaux tout en évitant une trop grande lourdeur, la transmission des comptes par la commune aux élus municipaux est prévue à la condition qu'ils en fassent la demande .
Par renvoi aux règles applicables aux communes en la matière, un régime analogue s'applique aux :
- aux départements actionnaires de sociétés d'économie mixte (article L. 3313-1 du code général des collectivités territoriales) ;
- aux établissements publics de coopération intercommunale actionnaires de sociétés d'économie mixte (article L. 5211-36 du même code).
Toutefois, l'ordonnance de 2005 a omis de définir le droit applicable aux régions.
Afin de combler cette lacune, le présent article tend à compléter l'article L. 4312-1 du code général des collectivités territoriales relatif aux règles de publicité des budgets des régions par un renvoi à l'article L. 2313-1-1.
Votre commission vous propose d'adopter l' article 5 ter sans modification .
Article 6 (art. 3 de la loi n° 2000-595 du 30 juin 2000 modifiant le code pénal et le code de procédure pénale relative à la lutte contre la corruption) - Abrogation d'une disposition devenue sans objet
Le présent article a pour objet d'abroger l'article 3 -devenu sans objet- de la loi du 30 juin 2000 précitée qui traite des conditions d'entrée en vigueur de règles introduites sur le territoire de la République.
Ainsi, afin d'éviter toute ambiguïté sur l'applicabilité des règles nouvelles introduites par la loi de 2000, le législateur a adopté un article subordonnant l'entrée des nouvelles incriminations instituées et des règles de compétence universelle des juridictions françaises au jour d'entrée en vigueur sur le territoire français des conventions qu'elles tendent à transposer.
En effet, l'entrée en vigueur des obligations internationales visées par la loi de 2000 étaient soumises à des règles différentes :
- un régime particulièrement complexe a été prévu pour la convention de l'O.C.D.E du 17 décembre 1999 106 ( * ) . Cette convention est entrée en vigueur le 15 février 1999. La France n'a toutefois déposé ses instruments de ratification qu'après l'adoption de la loi de 2000. La convention est devenue applicable sur le territoire national le 29 septembre 2000, de même que les incriminations visées aux articles 435-3 et 435-4 du code pénal (corruption active d'agents publics étrangers y compris les magistrats, ou internationaux -ne relevant pas du cadre communautaire dans le cadre des transactions commerciales internationales) 107 ( * ) ;
- l'entrée en vigueur du protocole sur la corruption du 27 septembre 1996 additionnel à la convention du 26 juillet 1995 relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, a été fixée au quatre-vingt-dixième jour après la notification par le dernier Etat membre de la ratification du protocole. Ce texte est en pratique applicable depuis le 17 octobre 2002 ainsi que l'article 689-8 du code de procédure pénale (compétence universelle des juridictions françaises) qui en assure la transcription dans notre droit interne 108 ( * ) ;
- l'entrée en vigueur de la convention relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne signée le 26 mai 1997 a été soumise aux mêmes règles que le protocole additionnel de 1996 109 ( * ) . Ce texte est ainsi applicable sur le territoire national depuis le 28 septembre 2005 ainsi que les nouvelles incriminations de corruption passive et active d'agents publics ressortissants communautaires (articles 435-1 et 435-2).
Toutes les conventions internationales transcrites dans notre droit étant entrées en application, l'article 3 de la loi de 2000 n'a désormais plus d'objet, ce qui plaide pour son abrogation.
Votre commission vous propose d'adopter l' article 6 sans modification .
Article 6 bis (art. L. 1161-1 du code général du travail, art. L. 000-5 du code du travail applicable à Mayotte et art. 30 bis de la loi n° 52-1322 du 15 décembre 1982 instituant un code du travail dans les territoires et territoires associés relevant des ministères de la France d'outre-mer) - Protection des salariés à l'origine d'une dénonciation de faits de corruption révélés dans l'exercice de leurs fonctions
Introduit à l'initiative des députés sur la proposition de M. Michel Hunault, rapporteur au nom de la commission des lois, avec l'avis favorable du gouvernement, le présent article a pour objet de définir un régime de protection des salariés qui dénoncent, de bonne foi, des faits de corruption révélés dans l'exercice de leur fonction.
L'article 9 (protection des employés) de la convention civile de lutte contre la corruption du Conseil de l'Europe du 4 novembre 1999 invite les Etats parties à prévoir dans leur droit interne « une protection adéquate contre toute sanction injustifiée à l'égard des employés qui, de bonne foi et sur la base de soupçons raisonnables, dénoncent des faits de corruption aux personnes ou autorités responsables ».
Le présent article tend à transcrire cette obligation sans équivalent dans notre droit interne.
Le paragraphe I complète à cet effet le code du travail dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail 110 ( * ) par un titre VI consacré à la « corruption » au sein du livre premier ( Dispositions préliminaires ) de la première partie ( Les relations individuelles du travail ) qui comprend un article numéroté L. 1161-1.
Il prévoit des mesures de protection à l'égard d'une personne qui aurait relaté ou témoigné soit à son employeur, soit aux autorités judiciaires ou administratives des faits de corruption dont elle aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions. Afin d'éviter de protéger des dénonciations abusives, la protection prévue ne serait effective que si la révélation des faits est de « bonne foi ».
Les mesures de rétorsion susceptibles d'être utilisées par l'employeur à l'encontre du salarié et qui seraient interdites sont :
- le refus d'embauche ;
- la sanction ;
- le licenciement ;
- les mesures discriminatoires, notamment en matière de rémunération, formation, reclassement, mutation ou renouvellement du contrat de travail.
Toutes les sanctions prises pour avoir dénoncé un fait de corruption seraient nulles de plein droit. En cas de litige, il incomberait à l'employeur de faire la preuve que sa décision contestée à l'égard du salarié est étrangère aux déclarations ou témoignages de celui-ci. Il est précisé qu'il appartient à l'autorité judiciaire d'ordonner toutes les mesures d'instruction nécessaires.
Le paragraphe II du présent article rend ces dispositions applicables à Mayotte en insérant dans le livre préliminaire du code de travail applicable à cette collectivité un article L.000-5 qui reproduit fidèlement le dispositif prévu dans le code du travail.
En effet, le droit du travail est une matière dans laquelle les lois ne sont applicables à Mayotte que sur mention expresse , aux termes de l'article 3 de la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 relative à Mayotte.
Quant au paragraphe III du présent article, il reprend le dispositif défini dans le code du travail pour le faire figurer sous un article 30 bis au sein de la loi n° 52-1322 du 15 décembre 1952 instituant un code du travail dans les territoires et territoires associés relevant du ministère de la France d'outre-mer pour étendre aux îles Wallis-et-Futuna ces dispositions.
En effet, l'article 4 de la loi n° 61-814 du 29 juillet 1961 conférant aux îles Wallis et Futuna le statut de territoire d'outre-mer, dispose que les lois qui ne sont pas, en raison de leur objet, applicables à l'ensemble du territoire national 111 ( * ) ne s'appliquent à Wallis-et-Futuna que si elles comportent une mention expresse à cette fin .
Actuellement, en France, on recense peu de cas de dénonciation par les salariés en matière de corruption ou de délits qui concernent le droit des affaires. Comme le note le rapport d'évaluation de la France élaboré en 2004 par le groupe de travail de l'O.C.D.E chargé de suivre la législation anti-corruption des Etats membres, « dénoncer spontanément aux autorités publiques compétentes des malversations qui ont lieu dans une entreprise est peu aisé pour un salarié, du fait de l'assimilation qui en est souvent faite à la délation dans un contexte historique français ».
Certaines entreprises ont cependant mis en place des mécanismes d'alerte qui offrent la possibilité d'une dénonciation anonyme susceptible d'être transmise en interne.
La protection légale introduite par les députés en faveur des salariés témoins de malversations constitue à cet égard une avancée en évitant l'écueil des dénonciations anonymes qui ne permettent pas de contrôler la bonne foi.
En conséquence, votre commission vous propose d'adopter l' article 6 bis sans modification .
Article 7 - Application de la loi dans les collectivités d'outre-mer
Le présent article a pour objet de rendre la présente loi applicable à l'ensemble du territoire de la République .
Le droit et la procédure pénale sont directement applicables dans les collectivités d'outre-mer régies par un principe de quasi-identité législative, telles que Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon et Mayotte.
En revanche, ils ne sont applicables que sous réserve d'une mention expresse d'application en Polynésie française 112 ( * ) , à Wallis-et-Futuna et en Nouvelle-Calédonie et les Territoires australes et antarctiques françaises (TAAF) 113 ( * ) . Ainsi, la formulation retenue par le projet de loi a pour objet de l'étendre aux collectivités d'outre-mer régies par le principe de spécialité législative et la Nouvelle Calédonie, régie par le titre XIII de la Constitution.
Le droit pénal et la procédure pénale relevant de la compétence exclusive de l'Etat dans ces collectivités d'outre-mer, il est donc nécessaire d'y rendre applicable le présent texte. Tel avait d'ailleurs été le cas lors de l'adoption de la loi du 30 juin 2000 114 ( * ) .
L'Assemblée nationale a modifié cet article par un amendement de coordination pour tenir compte de l'insertion de l'article 6 bis dans le projet de loi qui précise les règles applicables aux collectivités d'outre-mer 115 ( * ) . L'article 6 bis serait donc écarté du champ d'application des règles du présent article.
* *
*
Au bénéfice de l'ensemble de ces observations, votre commission vous propose d'adopter sans modification le présent projet de loi .
* 48 Ce délit est défini comme « le fait pour un de ses agents publics de solliciter ou de recevoir, directement ou indirectement, tout avantage indu pour lui-même ou quelqu'un d'autre ou d'en accepter l'offre ou la promesse afin d'accomplir ou de s'abstenir d'accomplir un acte de ses fonctions ».
* 49 Personne titulaire d'un pouvoir de décision et de contrainte qui exerce une fonction d'autorité, qui peut être de nature administrative, juridictionnelle ou militaire sur les individus et les choses, (représentants de l'Etat et des collectivités territoriales, les fonctionnaires y compris les militaires, ou encore les officiers ministériels).
* 50 Qui désigne une personne dont le statut légal ou réglementaire autorise en vertu d'une délégation de la puissance publique à exercer une fonction en vue de satisfaire l'intérêt général.
* 51 Ainsi que le signale le rapport explicatif de la convention pénale sur la corruption, page 9.
* 52 Voir infra.
* 53 Cette peine complémentaire n'est actuellement encourue que par les auteurs d'une mesure discriminatoire à l'égard d'une personne physique ou morale (cette infraction est définie à l'article 432-7 du code pénal).
* 54 Arrêt Chambre criminelle de la Cour de cassation du 5 novembre 2003 ayant condamné des dirigeants d'une société de construction pour trafic d'influence actif à l'occasion de la conclusion avec des promoteurs privés de plusieurs projets immobiliers sur le territoire d'une commune, et ayant rémunéré un gérant de société qui a usé de son influence auprès de la municipalité pour favoriser la conclusion du marché.
* 55 Articles 2 (corruption active), 3 (corruption passive).
* 56 Article 5 (corruption)
* 57 Qui prévoit des circonstances aggravantes lorsque l'auteur d'un délit de corruption passive est commis par un magistrat au bénéfice ou au détriment d'une personne faisant l'objet de poursuites criminelles.
* 58 Exposé des motifs du projet de loi n° 171 (septembre 2007), page 10.
* 59 Qui vise un magistrat, un juré ou toute autre personne siégeant dans une formation juridictionnelle, un fonctionnaire au greffe d'une juridiction, un expert, un conciliateur, un médiateur ou un arbitre.
* 60 Voir infra, commentaire de l'article 2 du projet de loi.
* 61 Voir infra.
* 62 Articles 432-11 (corruption passive), 433-1 (corruption active) et 434-9 (corruption du personnel judiciaire), voir commentaire de l'article premier.
* 63 L'introduction d'une référence à cette convention était justifiée à l'époque par le souci de délimiter précisément le champ des infractions, voir rapport n° 42 de M. José Balarello (Sénat, session 1999-2000) sur la loi précitée du 30 juin 2000, page 34.
* 64 Voir le commentaire de cet article dans le commentaire de l'article premier du projet de loi.
* 65 Qui vise l'hypothèse dans laquelle le corrupteur est à l'origine de la corruption.
* 66 Qui vise l'hypothèse dans laquelle le corrompu est à l'origine de la corruption.
* 67 Ainsi, une entreprise évincée d'un marché public par un concurrent soupçonné de corruption ne pourra porter plainte contre ce dernier. Toutefois, rien n'interdit d'adresser au parquet une plainte simple.
* 68 Rapport n° 42 (Sénat, session 1999-2000) précité, pages 41 et 42.
* 69 Les personnes exerçant une fonction publique n'agissent pas comme représentants de personnes morales privées, ce qui explique que la corruption passive ne soit pas visée.
* 70 Enumérées à l'article 433-25 du code pénal. Voir commentaire du texte proposé pour l'article 434-17 par l'article premier du projet de loi.
* 71 Voir projet de loi n° 171 - XIIIème législature.
* 72 Articles 5 (corruption d'agents publics étrangers), 6 (corruption de membres d'assemblées publiques étrangères), 9 (corruption de fonctionnaires internationaux), 10 (corruption de membres d'assemblées parlementaires internationales).
* 73 Voir l'article 2 auquel renvoie l'article 5.
* 74 Le droit français définit une infraction spécifique de corruption de magistrat, juré et d'autres personnes ayant une fonction judiciaire, ce qui conduit le projet de loi à procéder de même, par symétrie (voir infra commentaire du texte proposé pour l'article 435-7 du code pénal).
* 75 Voir supra le commentaire du texte proposé pour l'article 433-2 du code pénal pour l'article premier.
* 76 Qui n'évoque que l'hypothèse où l'offre de corruption est antérieure à l'acte de corruption ou à l'abstention sollicitée.
* 77 Qui vise les agents publics nationaux.
* 78 Tout Etat peut au moment de la signature ou au moment du dépôt de son instrument de ratification déclarer qu'il n'érigera pas en infractions pénales conformément à son droit interne, en tout ou partie, certains actes dont le trafic d'influence visé à l'article 12.
* 79 Rapport n° 102 de M. André Rouvière (Sénat, session 2004-2005) précité.
* 80 Articles 5 (corruption d'agents publics étrangers), 6 (corruption de membres d'assemblées publiques étrangères), 9 (corruption de fonctionnaires internationaux), 10 (corruption de membres d'assemblées parlementaires internationales).
* 81 Articles 5 (corruption d'agents publics étrangers), 6 (corruption de membres d'assemblées publiques étrangères), 9 (corruption de fonctionnaires internationaux) et 10 (corruption de membres d'assemblées parlementaires internationales).
* 82 Limité au trafic d'influence d'un agent public appartenant à une organisation internationale publique.
* 83 Définis comme les organismes chargés d'appliquer la législation communautaire adoptée ou à adopter en vertu des traités communautaires.
* 84 Sont notamment concernés les agents exerçant à l'agence européenne de coopération, à la banque centrale d'investissement, au centre européen pour le développement de la formation professionnelle, l'institut universitaire de Florence, l'agence européenne pour l'environnement.
* 85 Voir le dernier alinéa du b de l'article premier de cette convention.
* 86 Articles 435-3 et 435-4 du code pénal dans leur rédaction actuelle.
* 87 Qui précise que la notion d'arbitre étranger est entendue comme qualifiant des personnes exerçant leurs fonctions « sous l'empire du droit national sur l'arbitrage de tout autre Etat ».
* 88 Voir supra texte proposé pour l'article 434-9 par l'article premier.
* 89 Les peines encoures par les coupables seraient identiques à la nouvelle rédaction de l'article 435-2 (cinq ans d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende).
* 90 Pour mémoire, le texte proposé pour l'article 435-2 mentionne le fait de « faire obtenir des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable ».
* 91 Voir commentaire du texte proposé pour l'article 434-9 par l'article premier du projet de loi.
* 92 Le dernier alinéa de l'article 433-3 mentionne les actes d'intimidation commis envers une personne investie d'un mandat électif, un magistrat, un juré, un avocat, un officier public ou ministériel, un militaire...
* 93 Voir 1. Consacré à la présentation du droit en vigueur.
* 94 Philippe Labrégère, Jurisclasseur procédure pénale, fascicule 20.
* 95 André Vitu, Jurisclasseur code pénal, 2001.
* 96 Voir Exposé général I - B - 1.
* 97 Rapport n° 42 (Sénat, session 1999-2000) précité, page 52.
* 98 Cette technique d'enquête a été introduite dans notre droit par la loi n° 91-1264 du 19 décembre 1991 relative au renforcement de la lutte contre le trafic de stupéfiants.
* 99 Voir l'article 18 du code de procédure pénale.
* 100 Loi du 19 décembre 1991 précitée.
* 101 Une procédure, supprimée par la loi de mars 2004, existait auparavant qui prévoyait la possibilité d'ordonner des mesures conservatoires sur les biens d'une personne mise en examen en cas d'information ouverte pour trafic de stupéfiants. Un mécanisme analogue était prévu en matière de proxénétisme également supprimé par la loi de 2004.
* 102 Rapport n° 243, XIIIème législature, page 56.
* 103 Définie aux termes de l'article premier du projet de loi au huitième alinéa de l'article 343-9.
* 104 Définie aux termes de l'article 2 du projet de loi à l'article 435-3 du code pénal.
* 105 Cette ordonnance a été ratifiée par l'article 78 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit.
* 106 Son entrée en vigueur devant intervenir le soixantième jour suivant la date à laquelle cinq pays qui comptent parmi les dix premiers pays pour la part des exportations et qui représentent à eux cinq au moins 60 % des exportations totales cumulées de ces dix pays auront déposé leur instrument d'acceptation ou de ratification.
* 107 Article 15.
* 108 Article 9.
* 109 Article 13.
* 110 Le projet de loi de ratification de cette ordonnance, adopté le 26 septembre 2007 en première lecture par le Sénat, est en instance d'examen devant l'Assemblée nationale.
* 111 Catégorie des « lois de souveraineté ».
* 112 Voir l'article 7 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 selon lequel « dans les matières qui relèvent de la compétence de l'Etat, sont applicables en Polynésie française les dispositions législatives et réglementaires qui comportent une mention expresse à cette fin. »
* 113 Lesquelles ne seront soumises à un régime d'identité législative pour le droit pénal qu'à compter du 1 er janvier 2008 (loi n° 2007-224 du 21 février 2007).
* 114 Article 8.
* 115 Les dispositions de l'article 6 bis relèvent du droit du travail et obéissent de ce fait à un régime d'applicabilité différent des règles de droit pénal.