Projet de loi de lutte contre la contrefaçon

Rapports législatifs

Rapport n° 420 (2006-2007), déposé le

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Rapport n° 420 (2006-2007) de M. Laurent BÉTEILLE , fait au nom de la commission des lois, déposé le 26 juillet 2007

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N° 420

SÉNAT

SESSION EXTRAORDINAIRE DE 2006-2007

Annexe au procès-verbal de la séance du 26 juillet 2007

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi de lutte contre la contrefaçon ,

Par M. Laurent BÉTEILLE,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest, président ; MM. Patrice Gélard, Bernard Saugey, Jean-Claude Peyronnet, François Zocchetto, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, M. Georges Othily, vice-présidents ; MM. Christian Cointat, Pierre Jarlier, Jacques Mahéas, Simon Sutour, secrétaires ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Michèle André, M. Philippe Arnaud, Mme Eliane Assassi, MM. Robert Badinter, José Balarello, Laurent Béteille, Mme Alima Boumediene-Thiery, MM. François-Noël Buffet, Christian Cambon, Marcel-Pierre Cléach, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Yves Détraigne, Michel Dreyfus-Schmidt, Pierre Fauchon, Gaston Flosse, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Charles Gautier, Jacques Gautier, Mme Jacqueline Gourault, M. Jean-René Lecerf, Mme Josiane Mathon-Poinat, MM. Hugues Portelli, Marcel Rainaud, Henri de Richemont, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, MM. Alex Türk, Jean-Pierre Vial, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung.

Voir le numéro :

Sénat : 226 (2006-2007)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Après avoir procédé à plusieurs auditions et assisté à une présentation d'échantillons de contrefaçon le mercredi 18 juillet 2007, la commission des lois, réunie le jeudi 26 juillet 2007 sous la présidence de M. Jean-Jacques Hyest , président, a examiné le rapport de M. Laurent Béteille sur le projet de lutte contre la contrefaçon .

La commission des lois a largement approuvé les orientations du projet de loi. Transposant la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004, ce dernier introduit de nouveaux mécanismes destinés à lutter plus efficacement contre la contrefaçon, tels que des procédures accélérées et simplifiées de saisine du juge en cas d'urgence, un droit d'information qui doit permettre aux autorités judiciaires civiles de mieux identifier les acteurs des réseaux de contrefaçon ainsi que l'élargissement de la base de calcul des dédommagements accordés par les tribunaux aux victimes de contrefaçons.

La commission des lois a adopté quarante-neuf amendements .

Elle propose de compléter la transposition de la directive afin de :

- transposer aux droits du producteur des bases de données les mesures provisoires et conservatoires prévues dans la directive (article 39) ;

- faire assumer l'intégralité des frais d'exécution forcée au contrefacteur qui a perdu un procès (article additionnel après l'article 39) ;

La commission des lois suggère de doter la France d'atouts supplémentaires dans la lutte contre la contrefaçon et a adopté plusieurs amendements tendant à :

- rationaliser l'organisation judiciaire dans le domaine de la propriété intellectuelle (article additionnel après l'article 39) ;

- sanctionner plus sévèrement les contrefaçons dangereuses pour la santé et la sécurité des personnes (article additionnel après l'article 39) ;

- renforcer les moyens d'action des douanes et des services judiciaires (article additionnel après l'article 39) ;

- condamner toutes les atteintes à la propriété intellectuelle, qu'elles aient été, ou non, commises à « l'échelle commerciale » (articles 3, 9, 10, 17, 19, 20, 23, 24, 26 et 28).

Elle propose enfin de préciser la rédaction du texte, en particulier en généralisant l'expression « contrefaisant(es) » en lieu et place de « contrefait(es) » pour qualifier les produits de contrefaçon.

La commission des lois propose d'adopter le projet de loi ainsi modifié .

EXPOSÉ GÉNÉRAL

« Faut-il s'être pénétré de
principes de justice bien sévères
pour sentir que la contrefaçon est un vol ? »

Denis Diderot,
lettre sur le commerce des livres, 1763

Mesdames, Messieurs,

La France, traditionnellement et historiquement en pointe dans le domaine de la protection de la propriété intellectuelle, a largement inspiré la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle. En particulier, notre pays a convaincu les instances communautaires de reprendre la procédure française de saisie-contrefaçon, mécanisme probatoire particulièrement efficace en matière de lutte contre les atteintes à la propriété intellectuelle.

Jadis artisanale et très localisée, la contrefaçon est aujourd'hui devenue un phénomène industriel et planétaire qui représente, selon les estimations, 5 à 10 % du commerce mondial, et touche désormais la quasi-totalité des secteurs.

Transposant avec retard 1 ( * ) la directive précitée, le projet de loi renforce la protection de la propriété intellectuelle en France en introduisant de nouveaux mécanismes, tels que des procédures accélérées et simplifiées de saisine du juge en cas d'urgence, un droit d'information qui doit permettre aux autorités judiciaires civiles de mieux identifier les acteurs de réseaux de contrefaçon et l'amélioration sensible du calcul des dédommagements accordés par les tribunaux aux victimes de contrefaçons.

Votre commission vous propose plusieurs amendements tendant à apporter une réponse judiciaire adaptée à la montée en puissance de la contrefaçon et doter ainsi la France de nouveaux atouts dans la compétition des systèmes juridiques de protection de la propriété intellectuelle.

I. LA CONTREFAÇON, UN FLÉAU COMBATTU PAR LES POUVOIRS PUBLICS

A. UN PHÉNOMÈNE INQUIÉTANT EN PROGRESSION CONTINUE

1. Un phénomène inquiétant

La contrefaçon, définie comme la reproduction (à l'identique 2 ( * ) ou sous une forme rapprochée) ou l'utilisation (totale ou partielle) non autorisées d'un titre de propriété intellectuelle protégé, est un fléau multi-sectoriel qui emporte des conséquences négatives très lourdes : d'une part, il concerne des secteurs d'activité nombreux et variés ; d'autre part, il porte atteinte à de multiples intérêts protégés.

Un fléau multi-sectoriel

Si la contrefaçon a longtemps concerné principalement des produits de luxe (joaillerie, bijouterie, horlogerie, haute couture, parfums et produits cosmétiques, maroquinerie...), elle s'étend désormais à tous les domaines et à la quasi-totalité des biens de consommation : jouets, vêtements, matériel de sport, médicaments, produits alimentaires et boissons, appareils domestiques, pièces détachées, appareils électriques, jeux vidéos, logiciels professionnels, industrie textile... L'industrie du luxe ne représenterait plus aujourd'hui que 9 % de la contrefaçon dans le monde.

Par ailleurs, la contrefaçon touche tous les types de droit de propriété intellectuelle :

- la propriété littéraire et artistique, qui comprend le droit d'auteur protégeant les « oeuvres de l'esprit », les droits voisins du droit d'auteur (droits des auxiliaires de la création : interprètes, producteurs ...) et les droits sui generis des producteurs de base de données. La contrefaçon est constituée notamment par le téléchargement illégal. Elle est alors synonyme de « piraterie », terme courant dépourvu de valeur juridique ;

- la propriété industrielle qui, elle-même, comprend :

- les marques , définies comme l'ensemble des signes distinctifs d'un produit (nom, logo, emblème...), c'est-à-dire les représentations tendant à singulariser aux yeux du public la notoriété ou la réputation d'une entreprise ;

- les dessins et modèles , créations ornementales qu'on trouve notamment dans le domaine de la mode, l'ameublement et le jouet. La contrefaçon de dessins et modèles n'imite pas le nom ou le logo du produit mais son apparence , caractérisée en particulier par ses lignes, ses contours, ses couleurs, sa forme, sa texture ou ses matériaux. Dans la pratique, le dessin concerne une création bidimensionnelle et le modèle une création tridimensionnelle.

En matière de dessins et modèles ou de marques, la contrefaçon est constituée, selon la jurisprudence, dès lors que les produits procurent une impression visuelle d'ensemble similaire ou qu' « existe une possibilité de confusion pour un acheteur d'attention moyenne qui n'a pas en même temps les deux produits sous les yeux ». Elle s'apparente alors à une tromperie , le but du contrefacteur étant de créer une confusion entre le produit original et le produit contrefaisant 3 ( * ) et de s'approprier ainsi la notoriété et les efforts créatifs des titulaires de droits afin de profiter indûment des investissements réalisés. Si les marques, dessins et modèles sont les droits de propriété industrielle les plus fréquemment violés, il faut également mentionner les cas de contrefaçon portant sur :

- les brevets d'invention, qui protègent les créations techniques ;

- les topographies de produits semi-conducteurs , schémas des circuits intégrés dans les puces électroniques permettant de renfermer diverses informations ;

- des certificats d'obtention végétale , qui protègent les nouvelles variétés de plantes ;

- des appellations d'origine et indications géographiques, qui attestent du lien entre un produit et son origine géographique.

Des conséquences négatives très lourdes

Sur le plan économique, la contrefaçon s'avère particulièrement nuisible pour les entreprises victimes. Elle représenterait 5 à 10 % du commerce mondial, pour un montant de profits illicites oscillant entre 250 et 400 milliards d'euros par an 4 ( * ) . En France, une entreprise sur deux serait touchée par la contrefaçon et le Produit intérieur brut serait amputé, chaque année, de plus de 6 milliards d'euros.

A titre d'exemple, le manque à gagner est estimé, dans l'industrie mécanique en France, à 10 milliards d'euros, soit 8 à 12 % du chiffre d'affaires du secteur. Au-delà de ces pertes financières, la contrefaçon décourage l' innovation, la création et la recherche, et donc la prise de risque et l'investissement. Or, comme l'ont souligné les représentants du Medef lors de leur audition par votre rapporteur, la croissance des pays développés repose de plus en plus sur l'intelligence et la création. Cette prise de conscience a d'ailleurs conduit M. Thierry Breton, alors ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, à solliciter un rapport sur l'« économie de l'immatériel » 5 ( * ) . Rendu public le 1 er décembre 2006, ce dernier considère que la plupart des droits de propriété intellectuelle dont la France a été à l'avant-garde en matière de protection sont une source de croissance et de prospérité . Les auteurs de l'étude soutiennent que l'économie de l'immatériel « recèle un potentiel de croissance considérable, capable d'irriguer toute l'économie française et susceptible de générer des centaines de milliers d'emplois, comme d'en préserver d'autres qui seraient, autrement, détruits ou délocalisés. ».

En spoliant d'un profit légitime les titulaires de droits, la contrefaçon génère également, par voie de conséquence, de nombreuses suppressions d'emplois . Bien que ses impacts économiques soient difficiles à quantifier avec précision, elle contribuerait, selon l'OCDE, à supprimer chaque année plus de 200 000 emplois dans le monde, dont 100 000 en Europe et plus de 30 000 en France.

Pour les Etats, la contrefaçon se traduit également par des recettes fiscales non perçues : la Chambre internationale de commerce estime que, chaque année, la contrefaçon représente pour les Etats un manque à gagner fiscal de 7,6 milliards d'euros pour l'habillement et les chaussures, 3 milliards d'euros pour les parfums et cosmétiques, 3,7 milliards pour les jouets et articles de sport et 1,5 milliard pour les médicaments.

Enfin, les produits contrefaisants peuvent, dans certains cas, porter gravement atteinte à la santé ou la sécurité des consommateurs .

Les illustrations en sont nombreuses :

- les jouets : les contrefaçons de jouets utilisent parfois, pour leur fabrication, des matériaux, peintures et colorants qui peuvent s'avérer nocifs pour la santé de l'enfant. Le cas des jouets inflammables est ainsi régulièrement dénoncé. En effet, les contrefacteurs ne réalisent pas toujours tous les tests de sécurité, souvent onéreux et chronophages ;

- les appareils domestiques : moins solides, moins efficaces, les appareils domestiques contrefaisants sont généralement beaucoup moins sûrs que les produits authentiques (appareils électriques dépourvus de thermostat de sécurité, résistances non conformes, mauvaise qualité des métaux utilisés...) ;

- les parfums ou cosmétiques : le consommateur de parfums ou cosmétiques de contrefaçon s'expose notamment à des risques importants d'allergies, ces produits ne subissant aucun des contrôles requis par les réglementations ;

- la bijouterie ou l'horlogerie : certaines copies sont fabriquées à partir de matériaux radioactifs , dangereux pour la peau ;

- les lunettes de soleil : la plupart des lunettes de soleil contrefaisantes ne comportent pas de filtres ultra-violets. Donnant à son utilisateur un faux sentiment de protection, elles peuvent être à l'origine de graves lésions oculaires ;

- les médicaments : les médicaments de contrefaçon exposent les consommateurs à de nombreux risques. Comme l'ont expliqué à votre rapporteur les services des douanes, rencontrés à l'aéroport de Roissy le 12 juin 2007, les faux médicaments au mieux ne contiennent aucun principe actif et n'ont donc pas d'effet thérapeutique, au pire sont surdosés, voire comprennent des produits toxiques. Le danger peut aussi venir d'étiquettes inversées, de dates de péremption prolongées ou de conditionnements qui ne protègent pas. Les médicaments de contrefaçon circulent principalement par Internet. L'OMS affirme que 6 % des médicaments vendus dans les pays développés sont contrefaisants et de récentes études estiment à 125 000 le nombre de décès chaque année aux Etats-Unis du fait des contrefaçons de médicaments 6 ( * ) ;

- les pièces de rechange automobile : comme l'ont indiqué les représentants de l'entreprise Renault lors de leur audition par votre rapporteur, certaines pièces détachées automobiles font parfois courir un grand risque aux automobilistes et aux piétons. Ils ont ainsi exposé que des capots contrefaisants, réalisés en acier, étaient moins sûrs que les capots d'origine du constructeur, conçus en aluminium. Les propriétés de déformation et d'absorption en cas d'accident (par exemple un choc avec un piéton) sont telles que les risques de lésion fatale pour le piéton et/ou l'automobiliste sont nettement plus élevés avec les pièces contrefaisantes. De même, les fausses plaquettes de frein allongent sensiblement les distances de freinage.

Capot contrefaisant (à droite)
par comparaison à un capot authentique (à gauche).
Présentation en salle de réunion
de la commission des lois le 18 juillet 2007.

2. Une forte montée en puissance

Si elle a pu être considérée comme une activité marginale, la contrefaçon est passée depuis les années 1990 du stade artisanal et très localisé à un phénomène industriel et planétaire .

Désormais puissante, internationale, souvent dotée d'installations industrielles à la pointe de la technologie et de réseaux de distribution très structurés, notamment grâce à Internet, cette forme de délinquance apparaît souvent liée aux réseaux criminels (terrorisme, mafia, blanchiment d'argent, trafic de stupéfiants, d'armes, d'êtres humains...).

Le considérant n° 9 de la directive 2004/48 relative au respect des droits de propriété intellectuelle relève ainsi que « les atteintes aux droits de la propriété intellectuelle apparaissent de plus en plus liées à la criminalité organisée » .

Source : INPI - CLM BBDO

La contrefaçon s'est par ailleurs organisée en filières hautement réactives et extrêmement rentables, tirant un profit illégitime des investissements réalisés : on estime qu'un euro investi peut rapporter environ dix euros aux contrefacteurs.

S'il existe encore des contrefacteurs isolés qui copient à plus ou moins grande échelle, avec des moyens limités, des produits comme les CD musicaux, DVD et autres logiciels, l'essentiel de la contrefaçon est aujourd'hui le fait de véritables hommes d'affaires .

Disposant d' importants moyens , ils hésitent d'autant moins à s'équiper d'outils industriels coûteux qu'ils amortissent ces investissements beaucoup plus vite que leurs concurrents honnêtes. Ainsi, non seulement ils peuvent produire des contrefaçons en grandes quantités, mais ils sont en mesure de s'adapter rapidement aux évolutions technologiques des produits qu'ils copient. La technologie moderne permet même à certains de mettre des contrefaçons sur le marché avant que les originaux ne soient commercialisés.

De même, les contrefacteurs n'hésitent plus à utiliser tous les modes de transport possibles : maritime, aérien, ferroviaire ou routier ; toutefois, afin de rendre plus difficile le démantèlement des filières par les autorités policières et douanières, ils font rarement voyager les marchandises de façon directe, modifient très régulièrement les circuits empruntés et multiplient les sociétés écrans et les montages juridiques complexes.

Entrepôt de stockage des produits saisis par les douanes de Roissy (12 juin 2007)
De gauche à droite : le sénateur M. Richard Yung, Mme Sylvie Bourlhonne,
directrice régionale des douanes de Roissy et le sénateur M. Laurent Béteille

B. L'ACTION DES POUVOIRS PUBLICS : ENTRE ÉDUCATION ET RÉPRESSION

1. Un corpus juridique désormais étoffé

Consciente de l'importance de la propriété intellectuelle pour l'innovation, la création et l'encouragement à l'investissement, la France cherche de longue date à protéger les créateurs et inventeurs.

Ainsi, comme l'a rappelé le Medef au cours de son audition par votre rapporteur, l'Assemblée constituante avait voté, dès le 7 janvier 1791, une loi accordant un droit de propriété aux inventeurs et leur permettant d'obtenir un brevet leur garantissant le monopole de fabrication de leur invention pendant quinze ans. La protection de la propriété intellectuelle est ensuite renforcée par une loi des 19-24 juillet 1793 qui dispose, en son article 4 : « Les officiers de paix seront tenus de confisquer à la réquisition et au profit des auteurs, compositeurs, peintres ou dessinateurs et autres, leurs héritiers ou cessionnaires, tous les exemplaires des éditions imprimées ou gravées sans la permission formelle et par écrit des auteurs. »

Au cours des dix dernières années, la protection juridique de la propriété intellectuelle s'est sensiblement renforcée, non seulement dans sa définition (toute atteinte portée aux différents droits garantis par le code de la propriété intellectuelle constitue une contrefaçon), mais aussi dans son champ d'application (le détenteur, au même titre que le fabricant, est passible de sanctions).

La contrefaçon est susceptible d'entraîner trois types de sanctions :

Sanctions civiles : le contrefacteur peut être condamné à des dommages et intérêts, la destruction de la marchandise et du matériel, ou encore la publication de la décision ;

Sanctions pénales : deux lois ont particulièrement renforcé les sanctions applicables aux atteintes à la protection intellectuelle : il s'agit des lois n° 94-102 du 5 février 1994 relative à la répression de la contrefaçon et modifiant certaines parties du code de la propriété intellectuelle (loi dite « Longuet ») et n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité (loi dite « Perben 2 »).

Désormais, la contrefaçon est un délit , puni de 300.000 euros d'amende et trois ans d'emprisonnement et, pour les contrefaçons de marques industrielles ou internationales, de 400.000 euros d'amende et quatre ans d'emprisonnement 7 ( * ) ; ces peines sont portées à cinq ans de prison et 500.000 euros d'amende si le délit est commis en bande organisée. En outre, le tribunal peut ordonner la fermeture totale ou partielle, définitive ou temporaire, pour une durée de cinq ans, de l'établissement exploité par le contrefacteur de marques ou de dessins et modèles. Sauf bonne foi -rarement établie- le contrefacteur, son distributeur et son acheteur sont punis, au premier objet, au premier euro, quelles que soient la durée de la détention et la raison d'achat, y compris personnelle, du produit contrefaisant ;

Sanctions douanières : la contrefaçon de marque est un délit douanier. En cas d'infraction, les douanes peuvent saisir d'office les produits et/ou appliquer la retenue douanière , avec dix jours de délai pour que les titulaires des droits agissent. Elles peuvent appliquer des amendes douanières d'une à deux fois la valeur du produit authentique.

La directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle est intervenue dans ce contexte.

2. Des campagnes de sensibilisation efficaces

Parce qu'il est non seulement important de sanctionner l'offre de contrefaçon mais également d'agir sur la demande , les pouvoirs publics se sont fortement mobilisés ces dernières années pour améliorer la communication dans le domaine de la contrefaçon. C'est ainsi qu'à l'initiative du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie, de l'INPI (Institut national de la Propriété Industrielle) et du CNAC (Comité national anti-contrefaçon qui réunit les fédérations professionnelles, les associations et entreprises concernées ainsi que les administrations compétentes) a été lancée une vaste campagne d'information en avril 2006.

Cette action poursuit plusieurs objectifs prioritaires : permettre au grand public d'identifier un produit de contrefaçon, faire oeuvre de pédagogie pour expliquer les méfaits des atteintes à la propriété intellectuelle et convaincre ainsi le plus grand nombre à renoncer à consommer des produits de contrefaçon. Comme l'ont rappelé les représentants du ministère de l'industrie lors de leur audition par votre rapporteur, il s'agit de « responsabiliser le citoyen-consommateur en suscitant une prise de conscience pour modifier durablement son comportement. »

Cette campagne s'est appuyée sur de nombreux films publicitaires et un site internet interactif et ludique « non-merci.com » qui met en scène les dangers de la contrefaçon au sein des différentes pièces d'une maison entièrement reconstituée. L'internaute peut ainsi naviguer d'une pièce à l'autre sur des objets ou produits utilisés au quotidien par toute la famille : appareils domestiques, boissons, produits alimentaires, jouets, médicaments, ordinateurs, voitures, articles de sports...

Ce site grand public renvoie vers un site réservé davantage aux professionnels : www.contrefacon-danger.com et qui comporte de nombreuses informations (textes de loi, lexique, actualité de la contrefaçon...).

II. LE PROJET DE LOI : TROIS AVANCÉES IMPORTANTES EN CONFORMITÉ AVEC LE DROIT COMMUNAUTAIRE

A. LE RENFORCEMENT DES PROCÉDURES SIMPLIFIÉES ET ACCÉLÉRÉES DE SAISINE DU JUGE CIVIL

1. Le texte de la directive

La directive 8 ( * ) prévoit, en son article 9, que les Etats membres doivent mettre en place des procédures permettant d'obtenir rapidement des mesures provisoires et conservatoires efficaces .

Elle détaille ainsi plusieurs mesures :

- injonctions, le cas échéant sous astreinte, visant à faire cesser la contrefaçon, y compris à l'encontre d'intermédiaires dont les services sont utilisés pour commettre la contrefaçon ;

- saisie des marchandises pour empêcher leur introduction sur le marché ;

- saisie conservatoire des biens mobiliers et immobiliers du contrefacteur supposé, lorsque des circonstances pourraient compromettre le recouvrement des dommages et intérêts.

La directive précise que l'obtention de ces mesures est subordonnée à la communication, par le requérant, de « tout élément de preuve raisonnablement accessible afin d'acquérir avec une certitude suffisante la conviction qu'il est le titulaire du droit et qu'il est porté atteinte à son droit ou que cette atteinte est imminente » (article 9, alinéa 3).

Par ailleurs, le texte impose aux Etats membres de veiller à ce que ces mesures provisoires puissent « dans les cas appropriés, être adoptées sans que le défendeur soit entendu », c'est-à-dire selon une procédure non-contradictoire (dite aussi « ex parte »).

Ainsi détaillée, la directive comporte certaines avancées par rapport au droit français.

D'une part, notre droit ne permet aujourd'hui d'obtenir des mesures provisoires et conservatoires que par voie de référé , et non sur requête non-contradictoire. Les procédures non-contradictoires n'existent actuellement qu'en matière de saisie-contrefaçon , qui est une procédure probatoire destinée à obtenir des éléments de preuve des atteintes à la propriété intellectuelle et non une procédure permettant d'obtenir des mesures conservatoires (interdiction de poursuite, constitution de garanties, saisie conservatoire...).

D'autre part, la directive renforce l'efficacité des procédures d'urgence. Certes, le droit français connaît déjà des procédures de référé qui permettent d'obtenir des mesures rapides et efficaces . Il convient de distinguer, à cet égard, les référés de droit commun des référés spécifiques en matière de marques et brevets. Les premiers, régis par les articles 808 et suivants du nouveau code de procédure civile (NCPC), prévoient la possibilité d'obtenir du juge, en cas d'urgence, des mesures conservatoires visant à prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite. Ces référés généraux peuvent être utilisés en toutes matières, notamment en propriété intellectuelle. Les seconds référés sont spécifiques aux marques (article L. 615-3 du CPI) et brevets (article L. 716-6 du CPI). Ils permettent d'obtenir des mesures provisoires lorsque l'action au fond apparaît sérieuse .

La directive apporte quelques améliorations par rapport au droit français. En effet, le requérant peut demander des mesures provisoires s'il démontre que le caractère imminent ou avéré de l'atteinte à son droit est « vraisemblable », ce qui semble constituer une exigence moins lourde que les termes « manifeste » ou « sérieux » des référés actuels. En outre, il pourra obtenir ces mesures avant même l'engagement d'une action au fond , alors que les procédures actuelles de référé en matière de marques et brevets sont conditionnées à l'engagement préalable ou simultané d'une action au fond.

2. La transposition dans le projet de loi

Transposant la directive, le projet de loi décline ces nouvelles mesures pour tous les types de droit de propriété intellectuelle :

les dessins et modèles, qu'ils soient nationaux ou communautaires (article 3 modifiant l'article L. 521-6 du CPI pour les dessins et modèles nationaux, étendu aux dessins et modèles communautaires par l'article 5 introduisant un nouvel article L. 522-1 CPI) ;

les brevets (article 10 modifiant l'article L. 615-3 du CPI) ainsi que les produits semi-conducteurs qui, en application de l'article L. 622-7 du CPI, suivent le même régime juridique contentieux que les brevets ;

les obtentions végétales (article 20 modifiant l'article L. 623-27-1 du CPI) ;

les marques nationales (article 24 modifiant l'article L. 716-6 du CPI) ainsi que les marques communautaires qui, en application du règlement (CE) 40/94 du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire, suivent le même régime juridique contentieux que les marques nationales ;

les appellations d'origine et indications géographiques (article 28 modifiant l'article L. 722-3 du CPI) ;

les droits d'auteur, droits voisins et droits des producteurs des bases de données (article 31 introduisant un nouvel article L. 331-1-1 du CPI et article 33 complétant l'article L. 332-1 du CPI relatif à la saisie-contrefaçon).

Le projet de loi instaure la possibilité d'obtenir, au besoin sous astreinte, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente ou empêcher la poursuite d'actes argués de contrefaçon . Un éventail de mesures est ainsi prévu :

- interdire la poursuite des actes de contrefaçon ;

- subordonner la poursuite de l'activité arguée de contrefaçon à la constitution de garanties destinées à assurer l'indemnisation éventuelle du demandeur (par exemple sous forme d'un cautionnement versé au tribunal) ;

- ordonner la saisie des produits afin d'empêcher leur introduction ou leur circulation dans les circuits commerciaux ;

- accorder au demandeur des dommages et intérêts provisionnels lorsque l'existence du préjudice n'est pas sérieusement contestable. Cette mesure, qui ne découle pas de la directive, est calquée sur la procédure prévue dans le cadre du référé de droit commun (article 809 du NCPC). Il est en effet possible, notamment en matière de marques, que la contrefaçon soit tellement évidente qu'avant même l'issue de l'action au fond, il ne puisse pas être sérieusement contesté qu'elle a généré un préjudice pour le titulaire de droits ;

- prononcer une saisie conservatoire si le demandeur justifie de circonstances de nature à compromettre le recouvrement des dommages et intérêts. Cette procédure pourra être utilisée notamment si le titulaire démontre que le contrefacteur risque d'organiser son insolvabilité.

La diversité des mesures proposées confère au juge une certaine latitude . S'il estime la contrefaçon certaine ou à tout le moins très vraisemblable, il pourra interdire la poursuite des actes prétendument contrefaisants ; s'il estime la contrefaçon vraisemblable mais qu'il a néanmoins des doutes sur l'issue de la procédure au fond (par exemple parce qu'il existe une incertitude sur la validité du titre de propriété intellectuelle), il lui sera loisible d'ordonner la constitution d'une garantie par le prétendu contrefacteur sans empêcher ce dernier de poursuivre son activité.

Si de nombreuses personnes entendues par votre rapporteur ont salué ce nouveau dispositif, d'autres, en particulier des magistrats, ont exprimé quelques réserves au motif que les procédures ex parte seraient contraires aux droits de la défense et à l'égalité des armes, qu'implique le droit à un procès équitable garanti par l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

B. LA CONSÉCRATION D'UN DROIT D'INFORMATION DESTINÉ À LUTTER CONTRE LES RÉSEAUX DE CONTREFAÇON

1. Le texte de la directive

S'inspirant des droits allemand et belge, la directive crée, en son article 8, un droit d'information qui a pour objet de contraindre les personnes en possession de marchandises contrefaisantes à fournir des « informations sur l'origine et les réseaux de distribution des marchandises ou des services qui portent atteinte à un droit de propriété intellectuelle » .

Ce droit est destiné à permettre aux autorités judiciaires civiles des différents Etats membres de mieux identifier les acteurs de réseaux de contrefaçon afin de pouvoir les démanteler. A cette fin, cette procédure permet d'obtenir la production sous astreinte de tous documents ou informations portant sur :

- le nom et l'adresse des producteurs, fabricants, distributeurs, fournisseurs et autres détenteurs antérieurs des produits ou services, ainsi que des grossistes destinataires et des détaillants ;

- les quantités produites, commercialisées, livrées, reçues ou commandées, ainsi que le prix obtenu pour les produits ou services en cause.

2. La transposition dans le projet de loi

Présenté par l'exposé des motifs du projet de loi comme « une innovation essentielle », ce droit d'information est décliné selon les différents types de droit de propriété intellectuelle et transposé en matière de :

dessins et modèles, qu'ils soient nationaux ou communautaires (article 3 modifiant L. 521-5 du CPI pour les dessins et modèles nationaux, étendu aux dessins et modèles communautaires par l'article 5 introduisant un nouvel article L. 522-1 CPI) ;

brevets (article 12 modifiant l'article L. 615-5-2 du CPI) ainsi que les topographies de produits semi-conducteurs qui, en application de l'article L. 622-7 du CPI, suivent le même régime juridique contentieux que les brevets ;

certificats d'obtention végétale (article 20 modifiant l'article L. 623-27-3 du CPI) ;

marques nationales (article 26 introduisant un nouvel article L. 716-7-1 du CPI), ainsi que de marques communautaires qui, en application du règlement (CE) 40/94 du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire, suivent le même régime juridique contentieux que les marques nationales ;

appellations d'origine et indications géographiques (article 28 modifiant l'article L. 722-5 du CPI) ;

droits d'auteur, droits voisins et droits des producteurs de bases de données (article 31 modifiant l'article L. 331-2-2 du CPI).

Pour chacun de ces droits, le projet de loi prévoit que le droit d'information peut :

- être mis en oeuvre à l'encontre de personnes trouvées en possession de marchandises de contrefaçon, en train de fournir ou d'utiliser des services contrefaisants, mais aussi à l'encontre de personnes signalées par ces derniers comme ayant produit, fabriqué ou distribué ces marchandises ;

- porter sur toutes informations pertinentes et notamment sur le nom des personnes intervenues dans le « réseau de contrefaçon », les quantités de marchandises distribuées et les prix obtenus pour ces marchandises.

Conformément à la directive, deux conditions cumulatives conditionnent toutefois la possibilité de mettre en oeuvre ce droit : d'une part, l'absence d'un empêchement légitime , notion déjà connue de la procédure civile et qui recouvre essentiellement la préservation de la vie privée et du secret professionnel ; d'autre part, la présence d'une contrefaçon à l' échelle commerciale , c'est-à-dire en vue d'obtenir un avantage économique ou commercial, direct ou indirect.

Les personnes entendues par votre rapporteur ont exprimé des avis partagés sur l'apport de ce droit d'information au regard du droit en vigueur. D'aucuns ont considéré que les articles 11 et 138 du nouveau code de procédure civile permettaient d'ores et déjà aux juridictions civiles d'ordonner la communication d'éléments de preuve se trouvant sous le contrôle de tiers.

Article 11 : « Le juge peut, à la requête de l'une des parties, demander ou ordonner, au besoin sous la même peine, la production de tous documents détenus par des tiers s'il n'existe pas d'empêchement légitime. »

Article 138 : « Si, dans le cours d'une instance, une partie entend faire état d'un acte authentique ou sous seing privé auquel elle n'a pas été partie ou d'une pièce détenue par un tiers, elle peut demander au juge saisi de l'affaire d'ordonner la délivrance d'une expédition ou la production de l'acte ou de la pièce. »

D'autres personnes ont salué ce nouveau mécanisme comme une avancée importante . Le ministère de l'industrie a notamment expliqué que le nouveau code de procédure civile concernait l'établissement de la preuve dans le cadre du procès en cours, par la production, par des tiers, de documents directement utiles à la solution du litige et à la preuve contre la personne poursuivie . Le droit d'information vise, lui, l'hypothèse inverse : il ne permet pas à un tiers de fournir des documents concernant les parties mais de contraindre la personne poursuivie à fournir des informations sur des tiers, afin de permettre à la partie lésée d'engager ensuite des poursuites contre ces derniers.

C. L'AMÉLIORATION DE LA RÉPARATION DU PRÉJUDICE DU FAIT DE LA CONTREFAÇON

1. Le texte de la directive

Soucieuse de donner aux juridictions des bases plus larges pour apprécier le montant des dommages et intérêts accordés aux titulaires de droits lésés, la directive 2004/48, en son article 13.1, impose aux Etats membres de prévoir une alternative. Les dommages et intérêts devront :

- soit prendre en compte, outre les conséquences économiques négatives et le préjudice moral subis par la partie lésée, les bénéfices injustement réalisés par le contrefacteur ;

- soit être fixés de manière forfaitaire , ce forfait étant déterminé sur la base minimale des redevances que le titulaire de droits aurait pu percevoir si le contrefacteur avait demandé son autorisation. L'indemnisation forfaitaire est destinée à permettre une réparation du préjudice dans l'hypothèse par exemple où le titre n'est pas exploité ou si les éléments de preuve manquent pour apprécier avec précision le préjudice subi par le titulaire de droits.

2. La transposition dans le projet de loi

Cette base de calcul étant plus favorable que celle en vigueur en droit positif, le projet de loi transpose littéralement l'alternative de la directive, et ce pour tous les types de droit de propriété intellectuelle :

les dessins et modèles (article L. 521-7 du CPI) ;

les brevets d'invention (article L. 615-7 du CPI) ;

les topographies de produits semi-conducteurs (article L. 622-7 du CPI) ;

les certificats d'obtention végétale (article L. 622-28-1 du CPI) ;

les marques (article L. 716-14 du CPI) ;

les appellations d'origine et indications géographiques (article L. 722-6 du CPI) ;

la propriété littéraire et artistique (article L. 331-1-3 du CPI).

Cette transposition constitue une avancée par rapport au droit positif et devrait permettre une meilleure réparation du préjudice.

En premier lieu, la prise en compte des bénéfices injustement réalisés dans l'allocation des dommages et intérêts aux titulaires de droits constitue une nouveauté dans le code de la propriété intellectuelle. Ce dernier comporte certes des dispositions permettant, dans le cadre d'une atteinte au droit d'auteur, la confiscation des recettes aux fins d'indemniser les titulaires de droits. Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables à la propriété industrielle et n'ont pas pour objet principal d'augmenter les dommages et intérêts ou de modifier leur calcul mais d'en garantir le recouvrement.

En second lieu, le projet de loi prévoit que le titulaire peut, à titre d'alternative, solliciter une indemnisation forfaitaire au moins égale au montant des redevances contractuelles qu'un licencié aurait dû acquitter.

De nombreuses personnes entendues par votre rapporteur se sont interrogées sur la portée de la notion de « bénéfices injustement réalisés » et de l'indemnisation forfaitaire, certaines d'entre elles allant jusqu'à considérer que ces nouvelles dispositions contrevenaient au droit commun de la responsabilité civile, tel qu'il résulte de l'article 1382 du code civil 9 ( * ) . La jurisprudence a en effet considéré, sur le fondement de cet article, que le préjudice devait être réparé de manière stricte et intégrale mais aussi de façon concrète et précise .

La réparation intégrale mais stricte du préjudice

Ce principe est proclamé tant par la jurisprudence (voir par exemple l'arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 28 octobre 1954) que par la doctrine : le professeur René Savatier, commentant l'arrêt précité, écrivait ainsi en 1955 : « Le propre de la responsabilité est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage, et de placer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable n'avait pas eu lieu ».

La Cour de cassation est venue préciser ces principes 10 ( * ) .

Tout d'abord, le préjudice subi doit être totalement réparé : il appartient aux juridictions du fond de réparer, dans les limites des conclusions des parties, le préjudice dont elles reconnaissent le principe, et d'en rechercher la réparation intégrale, dans l'exercice de leur pouvoir souverain d'appréciation 11 ( * ) ;

Par ailleurs, si la victime ne doit pas subir de perte en raison du fait dommageable, elle ne doit pas non plus en tirer profit : « les dommages et intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit » 12 ( * ) ;

Enfin, la gravité de la faute commise par le défendeur ne peut pas être prise en compte : « l'indemnité nécessaire pour compenser le préjudice subi doit être calculée en fonction de la valeur du dommage, sans que la gravité de la faute puisse avoir une influence sur le montant de ladite indemnité » 13 ( * ) .

Sur l'ensemble de ces fondements, la jurisprudence a toujours refusé de prendre en compte , dans le calcul des dommages et intérêts, les bénéfices injustement réalisés par le contrefacteur. Ainsi une entreprise capable de produire illégalement 1000 produits, en violation des droits d'une société capable de produire seulement 100 produits authentiques, est aujourd'hui condamnée sur la base de 100 produits, et non de 1000. Les tribunaux apprécient, en effet, le préjudice subi par le titulaire de droits en fonction de son manque à gagner, calculé sur la base de ses capacités réelles de production. Dans l'exemple développé, la jurisprudence ne tient pas compte aujourd'hui des 900 produits que le titulaire n'était pas en mesure de réaliser.

Aussi la prise en compte des bénéfices injustement réalisés par le contrefacteur constitue-t-elle une avancée majeure pour notre pays car s'il fait figure de modèle en matière de protection juridique de la propriété intellectuelle, son système juridictionnel, civil comme pénal, est souvent considéré comme insuffisamment efficace pour lutter contre la contrefaçon. La France jouirait, paradoxalement, d'un corpus juridique étoffé que d'autres pays cherchent à imiter 14 ( * ) et, dans le même temps, ne sanctionnerait pas de manière adaptée les atteintes à la propriété intellectuelle commise sur son sol.

En particulier, les avocats et représentants des entreprises entendus par votre rapporteur ont regretté la modicité des dommages et intérêts alloués par les juridictions civiles françaises. Les réparations seraient ainsi inadaptées aux réalités et enjeux économiques et, sur ce point, la France accuserait un retard manifeste par rapport à certains pays tels que l'Allemagne ou le Royaume-Uni. Selon l'Union nationale des fabricants (UNIFAB), les sanctions civiles prononcées sont disproportionnés au regard des bénéfices réalisés par les contrefacteurs. Autrement dit, la contrefaçon permettrait « des profits maximums pour un risque minimum ». Le Medef évoque, quant à lui, une « prime à la contrefaçon ». La protection judiciaire serait ainsi le « talon d'Achille du système français ». Selon une récente étude comparative réalisée en mars 2006 par le cabinet Bird and Bird pour le compte de l'INPI, les entreprises sont majoritairement insatisfaites des dommages et intérêts obtenus des juridictions françaises dans les contentieux relatifs à la propriété industrielle. A titre de comparaison, le rapport montre qu'aux Etats-Unis et aux Pays-Bas, 100 % des entreprises interrogées sont satisfaites des décisions rendues en ce même domaine. Ce taux est de 80 % en Allemagne et 75 % en Angleterre.

Les magistrats français, pour leur part, ont objecté que si les conclusions des titulaires des droits démontraient abondamment l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre les deux, elles réservaient généralement une place très réduite à la démonstration de l'étendue du préjudice subi du fait de la contrefaçon. Conformément au droit commun de la responsabilité, le préjudice s'apprécie au regard de deux éléments : la perte subie et le gain manqué . Le premier élément recouvre le préjudice moral résultant de la médiocre qualité de la contrefaçon et son prix plus faible ; à cet égard, la jurisprudence parle de banalisation voire d' avilissement du produit authentique, qui ruinent les efforts de valorisation réalisés (publicité, marketing...) 15 ( * ) . Quant au gain manqué, il vise essentiellement la perte de chiffre d'affaires induite par la contrefaçon, même s'il n'est pas certain que les contrefaçons et les produits authentiques s'adressent à la même population. Dans les deux cas, il appartient aux titulaires de droits de démontrer l'étendue du préjudice subi.

Or, comme le reconnaissent certains avocats eux-mêmes, l'apparente parcimonie des tribunaux pourrait s'expliquer par la réticence des parties lésées à communiquer à la partie adverse (conformément au principe du contradictoire) des informations confidentielles et stratégiques au soutien de leurs prétentions.

A l'occasion d'un colloque organisé par l'Institut de recherche en propriété intellectuelle (IRPI) en 2002 16 ( * ) , un avocat déclarait ainsi :

« J'ai remarqué, d'un point de vue de praticien, que les parties attachent souvent beaucoup d'importance à présenter au juge un dossier très complet en ce qui concerne la validité du droit et la contrefaçon du droit, mais (...) qu'elles ne donnent pas assez d'importance, à mon sens, à la présentation économique des dommages et intérêts. Il est très symptomatique de voir comment en France on rédige les assignations : « à la louche » . On demande 100 MF de dommages et intérêts sans aucun justificatif (...). On donne un chiffre qui ne repose sur aucune justification économique » .

Les illustrations jurisprudentielles sont nombreuses. Un arrêt de la cour d'appel de Douai du 23 janvier 2003 relève ainsi que le demandeur « ne produit aucun document à l'appui de l'évaluation de son préjudice » .

A cette première difficulté s'ajoute l'insuffisante spécialisation et professionnalisation des magistrats dans le domaine de la propriété intellectuelle, point qui sera développé plus loin.

Le rapport précité sur l'économie de l'immatériel résume parfaitement la situation actuelle :

« Le système juridictionnel français pourrait sanctionner plus efficacement les contrefaçons. La propriété intellectuelle n'a de sens que si l'utilisation non autorisée d'une invention protégée est sanctionnée. (...)

« Les entretiens de la mission, l'étude conduite par les missions économiques du ministère ainsi que l'enquête commandée par l'INPI soulignent que le système juridictionnel français souffre d'un déficit d'image et de compétence technique qui le rend moins attractif que ceux de nos principaux partenaires. De plus, la France va perdre l'exclusivité de l'un de ses principaux atouts, la saisie-contrefaçon, en voie d'être généralisée dans le cadre de la transposition de la directive communautaire n° 2004/48.

« Les principales critiques adressées au système français, par les entreprises comme par les magistrats et avocats, concernent le manque de compétence technique des juridictions, la durée des procédures et l'inadéquation des réparations aux réalités et enjeux économiques, même s'il est difficile de démontrer véritablement ce point. »

Comparaison des systèmes juridictionnels
pour les contentieux sur les brevets

« L'Allemagne apparaît, pour les titulaires de brevets, comme le premier choix pour engager une action en contrefaçon.

Les magistrats, très spécialisés et eux-mêmes souvent formés aux questions économiques, sont très sensibilisés aux enjeux de propriété industrielle. Le contentieux est ainsi marqué par des règles de procédure efficaces et des dommages et intérêts significatifs. En outre, le juge allemand est ouvert aux « euro-injonctions » qui permettent d'agir dans un seul pays européen, en obtenant de la juridiction nationale un jugement à l'encontre des actes de contrefaçon commis dans plusieurs pays.

Le système néerlandais vient en deuxième position avec des magistrats spécialisés, des procédures rapides, un niveau satisfaisant de dommages et intérêts et le système de l'« euro-injonction ».

Le Royaume-Uni peut apparaître dissuasif en raison du coût élevé des procédures. Néanmoins, une meilleure intégration des experts, la compétence des magistrats, la maîtrise des délais et le niveau satisfaisant des dommages et intérêts compensent le coût de la procédure et situent le juge britannique parmi les juridictions de référence en matière de brevets pour les entreprises. »

Extrait du rapport précité sur l'économie de l'immatériel.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

A. APPROUVER LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE

1. Le renforcement des procédures simplifiées et accélérées de saisine du juge civil

Votre commission approuve le nouveau dispositif ainsi décrit. S'agissant des craintes relatives au caractère non-contradictoire de la procédure, elle estime que les garde-fous prévus dans le projet de loi sont de nature à les dissiper. Ces garde-fous, destinés garantir les droits de la défense, sont au nombre de deux :

- d'une part, l'action au fond devra être engagée dans un délai fixé par voie réglementaire (mais ne dépassant pas 20 jours ouvrables ou 31 jours civils d'après la directive, le requérant disposant du plus long de ces deux délais pour agir) ; à défaut, les mesures ordonnées seront annulées , sans préjudice des dommages et intérêts qui pourront être réclamés. Les représentants du ministère de l'industrie ont fait savoir à votre rapporteur que le décret reprendrait littéralement l'alternative de la directive ;

- d'autre part, la juridiction pourra subordonner l'exécution des mesures ordonnées à la constitution de garanties , destinées à assurer l'indemnisation éventuelle du défendeur si l'action en contrefaçon est ultérieurement jugée non fondée ou les mesures annulées.

En tout état de cause, l'exemple des saisies-contrefaçons démontre qu'en pratique les procédures non-contradictoires ne sont utilisées qu'avec parcimonie . Les magistrats entendus par votre rapporteur ont souligné que 95 % des saisies révélaient des contrefaçons avérées et que l'action n'était engagée par les titulaires de droits que lorsque les éléments de preuve étaient suffisamment nombreux pour les conduire à prendre le risque d'une « aventure juridictionnelle » qui peut se retourner contre eux.

Au-delà, il convient d'indiquer que les principes directeurs du procès civil s'appliquent de plein droit , d'autant plus que sont en cause des mesures contraignantes d'une certaine gravité. Doivent ainsi être respectés les dispositions du nouveau code de procédure civile (NCPC), et notamment :

- l'article 17 qui prévoit un recours approprié pour la partie qui fait l'objet d'une mesure prise à son insu telle qu'une ordonnance sur requête,

- l'article 495 relatif à l'ordonnance sur requête, qui prévoit expressément que « la copie de la requête et de l'ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée » .

- l'article 496 qui donne au juge la faculté de modifier ou rétracter à tout moment son ordonnance.

En conséquence, votre commission souscrit à l'économie générale de ce nouveau dispositif non-contradictoire qu'elle juge équilibré . Elle vous propose toutefois de nombreuses améliorations rédactionnelles afin de rendre la procédure plus lisible et plus cohérente et limiter ainsi le contentieux.

2. L'introduction du droit d'information

Votre commission souscrit à l'analyse du ministère de l'industrie et considère que le droit d'information constitue une avancée qu'il faut saluer . Les rencontres avec des magistrats en charge de la propriété intellectuelle ont achevé de convaincre votre rapporteur de la valeur-ajoutée de cette nouvelle procédure. Outre la suppression de la notion d'échelle commerciale, source d'ambigüité, (voir infra III/ B 1 de l'exposé général), votre commission vous propose un amendement de précision.

3. L'amélioration de la réparation du préjudice du fait de la contrefaçon

Votre commission se félicite de la transposition de la directive et souhaite qu'elle conduise à une amélioration sensible du montant des dommages et intérêts accordés aux titulaires de droits victimes de contrefaçon. Ce faisant, d'aucuns considèrent que le projet de loi consacre le concept de dommages et intérêts punitifs ou de « peine privée 17 ( * ) ». Telle n'est pas l'interprétation de votre rapporteur.

Par ailleurs, votre commission souhaite réparer un oubli de transposition en ce qui concerne l'article 14 de la directive relatif aux frais de justice.

La réparation punitive du préjudice

Tout d'abord, il convient de préciser que la directive 2004/48 elle-même, en son considérant 26, écarte une telle hypothèse : « Le but est non pas d'introduire une obligation de prévoir des dommages et intérêts punitifs, mais de permettre un dédommagement fondé sur une base objective tout en tenant compte des frais encourus par le titulaire du droit tels que les frais de recherche et d'identification. ». L'objectif est donc d'inviter le juge à évaluer au mieux le préjudice en tenant compte de tous les éléments pertinents du dossier. Il serait plus exact de dire que le projet de loi introduit un régime de responsabilité sui generis adapté aux spécificités de la propriété intellectuelle et aux difficultés d'évaluation précise du préjudice. Au cours de leur audition par votre rapporteur, les représentants de la chambre de commerce et d'industrie de Paris ont évoqué, à cet égard, des dommages et intérêts « restitutoires ».

Au demeurant, votre rapporteur ne souhaite pas introduire en droit français la notion de dommages et intérêts punitifs car, ainsi que l'a déclaré M. Marc Guillaume, alors directeur des affaires civiles et du sceaux du ministère de la justice dans un entretien accordé à la Gazette de la propriété intellectuelle en décembre 2006 : « si la faute doit être punie elle doit l'être par le droit pénal » . La procédure civile n'a pas pour objet de punir une faute mais de réparer un préjudice , faute de quoi elle risque de porter atteinte aux principes directeurs du procès. D'ailleurs, si les dommages et intérêts punitifs sont développés outre-Atlantique puisque le droit américain (35 USC 284 18 ( * ) ) prévoit, en matière de brevet, la possibilité de tripler les dommages et intérêts établis ou estimés 19 ( * ) , la Cour suprême n'hésite pas à déclarer inconstitutionnels les dommages et intérêts punitifs excessifs au motif que le quatorzième amendement à la Constitution américaine vise à garantir à tout citoyen américain un « procès équitable ».

Certes, une partie de la doctrine ne partage pas cet avis, comme l'atteste l'avant projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, élaboré par plusieurs universitaires sous l'égide de M. Pierre Catala, professeur à l'Université de Paris 2 et publié en 2005. Il propose un nouvel article 1371 du code civil ouvrant la voie -prudemment- à l'allocation de dommages et intérêts punitifs . Le prononcé de cette sanction serait subordonné à la preuve d'une « faute délibérée, notamment d'une faute lucrative » , c'est-à-dire d'une faute dont les conséquences profitables pour son auteur ne seraient pas neutralisées par une simple réparation des dommages causés 20 ( * ) . Cette sanction exige également une motivation spéciale et impose au juge de distinguer les dommages et intérêts punitifs des dommages et intérêts compensatoires. Enfin elle interdit leur prise en charge par l'assurance, ce qui est indispensable pour donner à cette condamnation la portée punitive qui constitue sa raison d'être 21 ( * ) .

La réparation in concreto du préjudice.

Le projet de loi ouvre, conformément à la directive, la possibilité pour les tribunaux d'accorder un dédommagement forfaitaire à la partie lésée. Certaines personnes entendues par votre rapporteur ont relevé l'atteinte au principe d'évaluation in concreto et de réparation intégrale et stricte du préjudice.

Sur le premier point, force est de reconnaître que la jurisprudence a toujours considéré que devaient être prises en considération les seules conséquences réellement subies par la victime à la suite du fait dommageable. Dès lors, les juges du fond ne peuvent procéder à une évaluation in abstracto ou forfaitaire , ni se référer à des règles préétablies . Ainsi, dans un arrêt du 4 février 1970, la chambre criminelle de la Cour de cassation a-t-elle considéré que les juges « ne sauraient se référer, dans une espèce déterminée, à des règles établies à l'avance pour justifier leur décision », ce qui au demeurant pourrait être contraire à l'interdiction faite aux juridictions de procéder par voie générale ou réglementaire (article 5 du code civil).

Sur le second point, il convient de signaler que la directive prévoyait initialement que le forfait devait être fixé au moins en doublant le montant des redevances qui auraient été dues par un licencié. Ce doublement, considéré comme punitif par les Etats membres, a été abandonné au cours des négociations au profit d'une disposition plus modeste , le forfait devant être déterminé sur la base minimale des redevances que le titulaire de droits aurait pu percevoir si le contrefacteur avait demandé son autorisation. Cette nouvelle rédaction devrait donc inviter les juridictions à ne pas aller au-delà la réparation intégrale du préjudice.

L'exécution des décisions de justice en matière de contrefaçon

L'article 14 de la directive relative aux frais de justice dispose que les États membres veillent à ce que les frais de justice raisonnables et proportionnés et les autres frais exposés par la partie ayant obtenu gain de cause soient, en règle générale, supportés par la partie qui succombe, à moins que l'équité ne le permette pas.

Si cette exigence est déjà, pour partie, satisfaite par l'article 700 du NCPC qui met à la charge de la partie succombante les frais irrépétibles engagés, elle apparaît contraire aux règles législatives et réglementaires en vigueur en ce qui concernent les frais de l'exécution forcée .

En effet, la loi n° 99-957 du 22 novembre 1999 portant sur diverses professions relevant du ministère de la justice, la procédure civile et le droit comptable a ouvert la possibilité de mettre à la charge des créanciers une partie des frais de recouvrement, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat 22 ( * ) . Autrement dit, si la partie succombante n'exécute pas spontanément la décision de justice et que l'autre partie est ainsi contrainte de faire appel à un huissier (par exemple sous forme de saisie sur compte), elle devra supporter une partie des frais de l' « exécution forcée ».

En matière de contentieux relatifs à la propriété intellectuelle, cette solution est désormais interdite par l'article 14 de la directive 23 ( * ) . Votre commission vous propose donc un article additionnel au projet de loi tendant à rendre notre législation conforme à la directive.

En conséquence, votre commission vous propose d'adopter le nouveau dispositif de réparation du préjudice, conforté par l'article additionnel susmentionné.

B. MODIFIER ET COMPLÉTER LE PROJET DE LOI AFIN DE RENFORCER LA PROTECTION DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

Votre commission vous propose d'adopter des mesures complémentaires afin de garantir des réponses judiciaires adaptées au phénomène de la contrefaçon.

1. La suppression de la notion d'« échelle commerciale »

De nombreuses personnes entendues par votre rapporteur ont mis en exergue le caractère flou et imprécis de l'expression de « contrefaçon à l'échelle commerciale ». Définie par le considérant 14 de la directive comme une atteinte commise en vue d'obtenir un avantage économique ou commercial, direct ou indirect, cette expression apparaît pour le moins ambiguë, la notion d'« échelle » exprimant davantage une ampleur ou une étendue qu'une finalité .

Or, le projet de loi se borne à reprendre littéralement cette définition communautaire (par exemple à l'article 3 relatif aux brevets) sans la préciser davantage.

Sibylline, l'expression « échelle commerciale » est également une notion dangereuse qui pourrait susciter un abondant contentieux, comme l'a relevé fort opportunément M. Alain Carre-Pierrat, président de la quatrième chambre de la cour d'appel de Paris. À partir de quelles quantités de produits ou de quel montant doit-on considérer que le contrefacteur recherche un avantage économique ou commercial ? Qu'est-ce qu'un avantage indirect ? Votre rapporteur observe d'ailleurs que l'expression « échelle commerciale » n'a pas été transposée en propriété littéraire et artistique (articles 31 à 39 du projet de loi) et que l'article 3 de la directive exhorte les Etats membres à ne pas mettre en oeuvre des procédures « inutilement complexes ».

En outre, il convient de noter que la directive permet aux Etats membres de s'en écarter dès lors que la législation nationale est plus favorable aux titulaires de droits (article 2).

En conséquence, considérant qu'en tout état de cause, les juridictions saisies adapteront la réponse judiciaire à la gravité de la contrefaçon reprochée, votre commission vous propose de supprimer l'expression « échelle commerciale » de tous les articles du projet de loi où elle apparaît.

2. Des sanctions plus sévères envers la contrefaçon qui porte atteinte à la santé et la sécurité des personnes

Au cours des auditions, votre rapporteur a été frappé de constater que la contrefaçon ne portait pas seulement atteinte à des intérêts économiques protégés et à la loyauté du commerce, mais qu'elle pouvait, dans bien des cas, mettre en danger les personnes , dans le cas en particulier des médicaments, jouets, pièces de rechanges automobiles ou encore lunettes de soleil.

A l'instar de certaines infractions comme la tromperie (L. 213-1 du code de la consommation) ou la contrebande (article 414 du code des douanes) pour lesquelles les peines sont aggravées en cas d'atteinte à la santé ou la sécurité des personnes, votre commission estime que la contrefaçon doit, dans cette hypothèse, être sévèrement sanctionnée au plan pénal . Telle est d'ailleurs la position des instances communautaires : le 25 avril 2007, le Parlement européen a approuvé un projet de directive qui contraint les Etats membres à une harmonisation du droit pénal : pour les délits graves de contrefaçon, à savoir ceux commis par une organisation criminelle ou ceux comportant un risque pour la santé ou la sécurité des personnes, le texte prévoit que les contrefacteurs devraient encourir une peine de 300.000 euros d'amende et quatre ans de prison 24 ( * ) .

Or, le droit actuel ne punit la contrefaçon que de trois ans d'emprisonnement et 300.000 euros d'amende et ne retient comme circonstance aggravante, portant les peines à cinq ans de prison et 500.000 euros d'amende, que la commission de l'infraction en bande organisée .

Soucieux de combler un manque dans notre législation répressive et dans le respect de la directive 2004/48 dont le considérant 28 dispose que « les sanctions pénales constituent également un moyen d'assurer le respect des droits de la propriété intellectuelle », votre commission vous propose un amendement visant à porter à cinq ans d'emprisonnement et 500.000 euros d'amende la peine maximale encourue par tout contrefacteur de brevets, marques ou de dessins et modèles qui porte atteinte à la santé ou à la sécurité des personnes.

L'application aux brevets de cette circonstance aggravante se justifie par le fait que la contrefaçon d'une formule chimique d'un médicament dangereux pour la santé doit pouvoir être réprimée aussi sévèrement que la contrefaçon, par exemple, d'un jouet pour enfant représentant un danger pour sa sécurité.

En outre, afin d'harmoniser les rédactions entre les différents textes qui prévoient ce type de circonstance aggravante, il est proposé d'ajouter comme dans le cadre de l'infraction de tromperie susmentionnée, la dangerosité pour l'animal car certaines contrefaçons peuvent avoir des répercussions graves sur les animaux et, indirectement, sur l'homme. Ainsi en est-il de contrefaçons de médicaments vétérinaires ou de pesticides qui peuvent avoir des répercussions sur la reproduction ou la viabilité d'une espèce animale.

3. Un renforcement de la spécialisation des juridictions dans le domaine de la propriété intellectuelle

Le chapitre I er du projet de loi, relatif aux dessins et modèles, contient les adaptations du code de la propriété intellectuelle et du code de l'organisation judiciaire nécessaires à la mise en oeuvre du règlement (CE) 6/2002 du 12 décembre 2001 sur les dessins ou modèles communautaires . Le projet de loi crée, au sein du code de la propriété intellectuelle, un chapitre II dans le titre II du livre V intitulé « contentieux des dessins et modèles communautaire » et introduit un nouvel article L. 211-11-1 dans le code de l'organisation judiciaire confiant à des « tribunaux de grande instance spécialement désignés » le contentieux en matière de dessins ou modèles communautaires. Le ministère de la justice a fait savoir à votre rapporteur qu'il prévoyait de confier cette compétence au seul tribunal de grande instance de Paris, déjà doté d'une compétence exclusive en matière de marques communautaires.

Votre rapporteur se félicite d'une telle évolution.

En effet, il a pu constater, au cours de ses auditions, qu'un relatif consensus se dégageait autour de la nécessité de concentrer les compétences juridictionnelles dans un souci de compétitivité de notre droit. On observe, d'ores et déjà, ces dernières années, une certaine tendance à la spécialisation en matière de propriété intellectuelle :

- en 2002, le tribunal de grande instance de Paris a reçu une compétence exclusive en matière de marques communautaires , y compris lorsque le contentieux porte à la fois sur une question de marque et sur une question connexe de dessins et modèles ou de concurrence déloyale ;

- en matière de brevets et de produits semi-conducteurs , le décret n° 2005-1756 du 30 décembre 2005 a fixé à sept le nombre de TGI compétents ratione materiae, sur 181 TGI existants en France (article R. 631-2 du CPI) ;

- en matière de certificats d'obtentions végétales , le même texte a fixé à dix le nombre de TGI compétents (article R. 631-1 du CPI) 25 ( * ) .

Ce mouvement de spécialisation des juridictions dans des matières complexes, notamment en matière de propriété intellectuelle, doit être encouragé et poursuivi . Le rapport d'information de la commission des lois du Sénat sur l'évolution des métiers de la justice 26 ( * ) , publié en 2002, l'avait d'ailleurs fortement préconisé (recommandation n° 37) :

« Afin de renforcer l'efficacité et la crédibilité du service public de la justice et de permettre aux magistrats de rendre une justice de qualité, la mission souhaite la création de nouveaux pôles et la poursuite du mouvement actuel de spécialisation dans des matières très complexes. Une telle évolution constitue en effet une clef d'avenir cruciale pour la justice française. »

Votre rapporteur souscrit pleinement à cette analyse. Non seulement la spécialisation améliore le fonctionnement de l'institution judiciaire , mais elle est, en plus, un élément essentiel du rayonnement du droit français dans le monde et de l'attractivité juridique du territoire français.

Ainsi la spécialisation d'une juridiction, par exemple le tribunal de grande instance de Paris dans le domaine de la propriété intellectuelle, valorise son activité judiciaire par rapport à d'autres systèmes étrangers, et favorise ainsi l'installation de certaines grandes entreprises, confiantes dans une justice d'excellence et hautement spécialisée.

Entendu par la mission d'information sur l'évolution des métiers de la justice en 2002, M. Guy Canivet, alors premier président de la Cour de cassation, avait d'ailleurs illustré cette dynamique très positive en citant l'exemple des Pays-Bas : « Ainsi, si l'on prend l'exemple des Pays-Bas, les Hollandais ont bien compris qu'en matière de brevets en créant une juridiction très spécialisée, très performante, toute une partie de l'activité économique, grâce à des avocats et à des experts spécialisés, pouvait se développer autour de la juridiction. »

Inversement, il s'agit de protéger les intérêts des entreprises françaises installées dans notre pays qui aspirent à bénéficier, en France, d'un système juridictionnel efficace. C'est ce que résume le rapport précité sur l'économie de l'immatériel :

« Le premier enjeu est bien évidemment celui d'une protection effective des entreprises détentrices de droits de propriété intellectuelle. Le second enjeu, pour la France et les entreprises françaises, est de disposer d'un système juridictionnel de référence en matière de propriété intellectuelle. En effet, le marché français reste pour nombre d'entreprises françaises un marché déterminant et les entreprises se trouveraient désavantagées par rapport à leurs concurrentes étrangères si elles ne pouvaient lutter efficacement contre la contrefaçon sur leur territoire de base. »

« Inversement, si les entreprises françaises, dans le contexte de contentieux de propriété intellectuelle de plus en plus internationaux, étaient amenées à choisir de former plus systématiquement des contentieux devant des systèmes juridictionnels étrangers considérés plus efficaces que le système français, elles se retrouveraient dans des systèmes juridictionnels dont elles connaissent moins les règles, ce qui leur serait défavorable » .

Pour toutes ces raisons, votre commission vous propose d'aller plus loin que le présent projet de loi. Les tribunaux de commerce demeurent aujourd'hui compétents en matière de propriété littéraire et artistique et de dessins et modèles nationaux. Or, d'une part, ils ont perdu la compétence en matière de marques nationales en 1964 et ne l'ont jamais eue en matière de marques communautaires depuis 2002. D'autre part, le texte ne prévoit pas davantage de leur confier la compétence des dessins et modèles communautaires. Sans méconnaître les qualités propres à la justice consulaire (compétence, rapidité, connaissances économiques...), il convient de transférer ce contentieux aux tribunaux de grande instance à titre exclusif. Ces derniers regrouperaient ainsi l'ensemble du contentieux de la propriété intellectuelle.

Concentrer davantage les compétences

En matière de brevets, de nombreuses personnes entendues par votre rapporteur ont contesté l'actuelle répartition des compétences en sept tribunaux de grande instance. Le Medef a suggéré de spécialiser deux tribunaux de grande instance en matière de brevets, tandis que le Conseil supérieur de la propriété industrielle a pris officiellement position en avril 2007 pour trois (par exemple Paris-Lyon-Bordeaux, Paris-Lyon-Toulouse, ou encore Paris-Lyon-Strasbourg), faisant valoir que le tribunal de grande instance de Paris concentrant 50 % des affaires nationales de brevet, « de nombreux TGI ne traitent de telles affaires que de manière occasionnelle, voire exceptionnelle, au risque de conduire à des réponses judiciaires différentes d'une juridiction à l'autre » . Cette instance soutient, en outre, que cette spécialisation accrue serait en outre facilitée par le raccourcissement des distances permis par le développement des transports aériens et ferroviaires.

M. Jean-Claude Magendie, alors président du tribunal de grande instance de Paris, a toutefois indiqué à votre rapporteur que la réussite de cette politique de concentration supposait de bien apprécier la taille critique des juridictions. Avant la création de tout pôle, il convient, a-t-il précisé, de réaliser une étude d'impact . Soulignant la faible activité du pôle de santé publique de Marseille, il a regretté que l'idée d'un pôle unique à compétence nationale ait été abandonnée en 2002.

Votre commission entend progresser dans le sens du renforcement de la spécialisation des juridictions dans les domaines juridiques complexes ou rares. A cette fin, elle souhaite que certains tribunaux de grande instance soient spécialement désignés pour connaître des actions et demandes en matière de propriété intellectuelle. Un décret en Conseil d'Etat pourrait ainsi utilement prévoir une spécialisation d'un nombre aussi réduit que possible de tribunaux de grande instance et au maximum un tribunal de grande instance par ressort de cour d'appel en matière de propriété littéraire et artistique, marques nationales, et dessins et modèles nationaux .

Cette spécialisation devrait également s'appliquer au niveau pénal . Si le code de procédure pénale prévoit d'ores et déjà, en son article 704, une spécialisation d'un ou plusieurs tribunaux de grande instance par ressort de cour d'appel compétents pour l'enquête, la poursuite, l'instruction et le jugement des délits commis en matière de propriété intellectuelle 27 ( * ) , cette compétence n'est actuellement pas exclusive , c'est-à-dire qu'elle ne s'exerce que concurremment à tous les autres tribunaux.

Il pourrait toutefois être envisagé, compte-tenu de la particularité de la propriété intellectuelle, de créer des pôles répressifs compétents à titre exclusif dans le même ressort que les pôles civils. Ainsi le dialogue des juges en serait grandement facilité.

Par ailleurs, votre commission juge encore insuffisante la spécialisation des juridictions en matière de brevets, topographies de produits semi-conducteur et obtentions végétales et estime nécessaire de réduire la liste des tribunaux de grande instance compétents dans ces matières à deux ou trois .

Votre commission vous propose ainsi une modification profonde de l'organisation judiciaire en matière de propriété intellectuelle.

Encourager la mise en place d'organisations spécifiques et adaptées au sein des juridictions

Au-delà de la définition de nouvelles règles de compétences, les juridictions peuvent également adopter une organisation interne adéquate afin d'améliorer le traitement contentieux des litiges. Ainsi doit être saluée la mise en place par M. Jean-Claude Magendie d'un pôle de propriété intellectuelle , réunissant des magistrats de la troisième chambre civile et de la trente-et-unième chambre correctionnelle du TGI de Paris, toutes deux compétentes en matière d'atteintes à la propriété intellectuelle. Ce « dialogue des juges », qui se concrétise par la tenue d'une audience mixte 28 ( * ) par mois, facilite les rapprochements des points de vue et garantit la cohérence des décisions rendues.

Favoriser la pérennité et la professionnalisation des magistrats dans des « filières » ou des « pôles de compétence »

Si la spécialisation passe par la définition de nouvelles règles de compétence et une organisation interne des juridictions appropriée, elle implique également une certaine « professionnalisation des magistrats ». Or, la magistrature semble privilégier davantage la polyvalence et la mobilité fonctionnelle, considérées comme sources d'enrichissement des parcours professionnels. Cette gestion des carrières conduit parfois les magistrats à quitter leurs fonctions à un moment où ayant acquis un savoir-faire spécialisé et un haut niveau de technicité, ils pourraient contribuer de manière significative à l'édification d'une jurisprudence forte apportant clarté, cohérence, harmonisation et prévisibilité des décisions de justice. En outre, la mise en place de filières pérennes au sein de la magistrature confèrerait un surcroît d'autorité à certains magistrats, parfois démunis face à la complexité des dossiers et à la spécialisation souvent très poussée des avocats et conseils en propriété intellectuelle.

Certains magistrats entendus par votre rapporteur ont ainsi fait part des difficultés éprouvées dans certaines affaires par leurs collègues, notamment en province, qui n'ont pas l'habitude de trancher des litiges relatifs à la propriété intellectuelle et qui doivent faire face à des avocats hautement spécialisés dominant parfaitement la matière.

La spécialisation pourrait donc permettre aux magistrats de statuer en parfaite connaissance de cause .

Dans un entretien précité, M. Marc Guillaume, alors directeur des affaires civiles et du sceaux au ministère de la justice, a d'ailleurs jugé nécessaire la professionnalisation des magistrats, ce qui impliquerait, selon lui, d'« explorer de nouvelles pistes pour la conduite des parcours professionnels ».

Cette professionnalisation pourrait notamment conduire à rechercher une meilleure adéquation entre les compétences des magistrats, acquises lors de la formation initiale ou par l'expérience professionnelle, et les profils de postes (recommandation n° 38 du rapport précité sur l'évolution des métiers de la justice) mais également par une formation obligatoire avant l'entrée en fonction d'un magistrat d'un pôle spécialisé (recommandation n° 39).

Au-delà, il importe également que les juges restent en poste pendant au moins six ou sept ans , les magistrats entendus par votre rapporteur ayant estimé à trois ans la durée nécessaire pour maîtriser suffisamment le code de la propriété intellectuelle.

La spécialisation ainsi acquise par les magistrats rendrait moins nécessaire le développement de l'aide à la décision que certains appellent de leurs voeux. Celle-ci peut déjà être mise en oeuvre par le recours à des assistants de justice, généralement des doctorants en droit. Au-delà, les formations de jugement peuvent recourir à des experts si le contentieux présente un haut degré de technicité. Votre rapporteur n'estime pas nécessaire de transposer à la France le modèle allemand d'échevinage, qui associe des magistrats professionnels et des juges scientifiques, en général des ingénieurs ou professionnels de la propriété intellectuelle.

4. L'extension des compétences des douanes et des services judiciaires en matière de lutte contre la contrefaçon

Au cours de ses auditions et de son déplacement à Roissy, l'attention de votre rapporteur a été appelée sur la nécessité de renforcer les compétences des douanes et des services judiciaires en matière de lutte contre la contrefaçon. Votre commission vous propose un amendement proposant cinq séries de modifications afin de :

- réprimer plus sévèrement les contrefaçons de marques constatées lors des « transbordements », c'est-à-dire lorsque les marchandises acheminées sur des plateformes aéroportuaires ne sont pas destinées au marché français ou communautaire mais sont stockées temporairement dans l'attente de leur réexpédition, par voie aérienne, vers leur destination finale extra-communautaire ;

- améliorer la procédure de retenue douanière en matière de marques, notamment pour renforcer l'information des titulaires de droits ;

- permettre les saisies douanières en matière de contrefaçons de dessins et modèles ;

- étendre la compétence de la douane judiciaire, actuellement limitée aux marques ;

- faciliter la destruction des biens illicites.

Votre rapporteur estime que la mise en oeuvre de ces nouveaux moyens de lutte contre la contrefaçon devra s'accompagner d'un renforcement significatif de la coopération judiciaire entre les Etats membres de l'Union européenne eu égard au caractère transnational de ce fléau.

C. TRACER DES PERSPECTIVES POUR L'AVENIR

1. Étendre les moyens de tous les services de l'Etat dans la lutte contre la contrefaçon

Si votre commission vous soumet un important amendement élargissant substantiellement les compétences des services douaniers et des services judiciaires en matière de lutte contre la contrefaçon, elle estime nécessaire d'engager dans les plus brefs délais une réforme encore plus ambitieuse . En effet, si le gouvernement, n'a pas pu, pour des raisons de calendrier, insérer dans le présent projet de loi certaines dispositions étendant les compétences de tous les services de l'Etat concernés par la contrefaçon, votre commission souhaite qu'elles soient rapidement soumises au Parlement afin de renforcer la lutte contre ce fléau.

Il s'agit non seulement de renforcer encore les compétences des services douaniers à l'ensemble de la propriété intellectuelle, mais également d'élargir les prérogatives de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) et de la cellule TRACFIN (blanchiment d'argent). Il importe enfin d'améliorer les échanges d'informations entre les services répressifs et de contrôle dans les affaires de contrefaçon.

2. La nécessité de responsabiliser davantage les fournisseurs d'accès à Internet et les plates-formes de courtage en ligne

Au cours des auditions, il est apparu clairement que le développement d'Internet - et en particulier des sites de vente aux enchères - fournissait de nouveaux canaux pour écouler les contrefaçons de façon massive et anonyme . Le « réseau des réseaux » permet en effet aux contrefacteurs de se dissimuler, voire de se déplacer s'ils sont localisés par les autorités. Certains sites vont jusqu'à proposer ouvertement des contrefaçons, et de plus en plus de publicités pour des produits contrefaisants (notamment des médicaments) sont diffusées sur la toile.

Cette situation conduit à s'interroger sur la nécessité de responsabiliser davantage les fournisseurs d'accès à Internet et les plates-formes de courtage en ligne, qui bénéficient aujourd'hui d'un régime relativement clément.

En effet, en application de l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 6 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, transposant la directive 2000-31 relative au commerce électronique, un hébergeur :

- a une obligation d'identification des personnes qui ont créé un contenu qu'il héberge ;

- n'a pas d'obligation générale de surveillance des informations qu'il transmet ou stocke, ni d'obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites ;

- ne peut être tenu civilement ou pénalement responsable que s'il a connaissance d'activités ou d'information « manifestement 29 ( * ) » illicites et qu'il n'agit pas promptement pour retirer ces informations ou en rendre l'accès impossible.

Toutefois, les dernières évolutions jurisprudentielles semblent aller dans le sens d'une responsabilisation accrue des opérateurs . Deux récents arrêts de la cour d'appel de Paris 30 ( * ) ont ainsi reconnu les sociétés Google et Tiscali comme éditeurs dès lors qu'elles retiraient un avantage économique ou commercial des services proposés (liens commerciaux dans le premier cas, publicités dans le second).

De nombreuses personnes entendues par votre rapporteur ont salué la démarche du site Price Minister qui opère une détection par mots clés et ne verse l'argent au vendeur que lorsque l'acheteur ne conteste pas l'authenticité du produit (système dit du « tiers de confiance »).

Quant à la société Ebay, assignée devant le tribunal de commerce par les sociétés Louis Vuitton et Dior Couture à l'automne 2006, elle assure retirer les produits contrefaisants dès qu'ils sont repérés par ses services, via le système VeRO (« verified rights owners ») qui permet aux marques de signaler les annonces qui portent atteinte à leurs droits de propriété intellectuelle.

Soucieux de ne pas freiner le développement des échanges sur Internet tout en luttant contre les réseaux de contrefaçon, votre rapporteur estime nécessaire de réfléchir à une responsabilisation accrue mais encadrée des opérateurs. Il souhaite à cet égard que cette double exigence soit prise en compte dans le cadre de la négociation sur la nouvelle directive européenne sur le commerce électronique.

* *

*

Sous le bénéfice de ces observations et des amendements qu'elle vous présente, votre commission des lois vous propose d'adopter le projet de loi de lutte contre la contrefaçon.

EXAMEN DES ARTICLES
CHAPITRE PREMIER
DISPOSITIONS RELATIVES AUX DESSINS ET MODÈLES

Le chapitre premier du projet de loi, relatif aux dessins et modèles, comprend les articles 1 à 6. Il contient, d'une part, des dispositions permettant d'améliorer la protection juridique des dessins et modèles nationaux conformément à la directive 31 ( * ) , d'autre part, des adaptations du code de la propriété intellectuelle et du code de l'organisation judiciaire, nécessaires à la mise en oeuvre du règlement (CE) 6/2002 du 12 décembre 2001 sur les dessins et modèles communautaires .

Ce règlement a pour objet de garantir un système unifié d'obtention d'un dessin ou modèle communautaire bénéficiant d'une protection identique sur tout le territoire de l'Union européenne (article 1 er du règlement). Il est né du constat que seuls les pays du Benelux avaient introduit une législation uniforme pour protéger les dessins ou modèles. Dans tous les autres États membres, la protection des dessins et modèles relevait du droit national et se trouvait limitée au territoire de l'État membre concerné. Des mêmes dessins ou modèles pouvaient ainsi bénéficier d'une protection variable d'un État à un autre, ce qui entraînait des conflits lors des échanges entre États membres et des distorsions de concurrence . Le règlement crée donc une procédure d'enregistrement unique pour les dessins et modèles communautaires devant l'Office de l'harmonisation dans le marché intérieur (OHMI), situé à Alicante (Espagne), compétent également en matière de marques communautaires.

Article premier - (chapitre V nouveau du titre Ier du livre V et art. L. 515-1 nouveau du code de la propriété intellectuelle) Création du chapitre V du titre Ier du livre V intitulé « Dessins ou modèles communautaires »

Tirant les conséquences de la création, par le règlement européen précité, d'un nouveau type de droit de propriété intellectuelle, le dessin ou modèle communautaire, cet article dispose qu'une atteinte à ce droit, tel que défini à l'article 19 du règlement 32 ( * ) , est constitutive d'un acte de contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur. L'expression « responsabilité civile de son auteur » implique la pleine application des règles de droit commun en matière de responsabilité civile et de réparation du préjudice, en particulier les articles 1382 et suivants du code civil, sans préjudice des dispositions spécifiques prévues dans le code de la propriété intellectuelle.

Ces dispositions figureraient dans un chapitre V nouveau du titre I er (« conditions et modalités de la protection ») du livre V (« Les dessins et modèles ») du code de la propriété intellectuelle, intitulé « dessins et modèles communautaires » et composé d'un article unique numéroté L. 515-1.

Votre commission vous propose d'adopter l'article premier sans modification.

Article 2 - Création d'un chapitre premier au titre II du livre V intitulé « Contentieux des dessins et modèles nationaux »

Les articles 2 à 6 du projet de loi procèdent à une réorganisation complète du titre II (« Contentieux ») du livre V (« Les dessins et modèles ») du code de la propriété intellectuelle (CPI), intitulé « Contentieux », afin de distinguer entre le contentieux des dessins et modèles nationaux (chapitre I er , ancien chapitre unique) et le contentieux des dessins et modèles communautaires (chapitre II nouveau).

A cette fin, l'article 2 a trois objets. En premier lieu, il transforme le chapitre unique en chapitre I er , désormais intitulé « Contentieux des dessins et modèles nationaux » ; en deuxième lieu, il abroge l'article L. 521-3-1 du CPI, dont la rédaction est reprise, à une correction de référence près, dans le nouvel article L. 521-9. En troisième lieu, l'article 2 déplace les articles L. 521-4, L. 521-6 et L. 521-7 qui deviennent respectivement les articles L. 521-10, L. 521-13 et L. 521-14 du CPI.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination et vous propose d'adopter l'article 2 ainsi modifié.

Article 3 - (art. L. 521-1 à L. 521-9 du code de la propriété intellectuelle) Régime juridique applicable à la contrefaçon de dessins et modèles nationaux

L'article 3 insère dans le CPI neuf nouveaux articles L. 521-1 à L. 521-9 qui ont pour objet de transposer la directive en matière de dessins et modèles nationaux.

- L'article L. 521-1 a pour objet, d'une part, de définir, de façon générale, la contrefaçon de dessins ou modèles nationaux comme toute atteinte aux droits définis aux articles L. 513-4 à L. 513-8 du CPI 33 ( * ) , d'autre part, conformément au considérant 14 de la directive, la contrefaçon à l'échelle commerciale comme « toute atteinte commise en vue d'obtenir un avantage économique ou commercial, direct ou indirect ».

L'expression « échelle commerciale » apparaît pour le moins ambiguë , la notion d'« échelle » exprimant davantage une ampleur ou une étendue qu'une finalité. Votre rapporteur observe d'ailleurs qu'elle n'a pas été transposée en propriété littéraire et artistique (articles 31 à 39 du projet de loi) et que l'article 3 de la directive exhorte les Etats membres à ne pas mettre en oeuvre des procédures « inutilement complexes ».

Votre commission vous soumet ainsi un amendement afin de supprimer l'expression « échelle commerciale ».

- L'article L. 521-2 précise, en matière de dessins et modèles, les personnes habilitées à agir en contrefaçon et étend cette possibilité, au-delà des titulaires de droits, aux licenciés, c'est-à-dire aux personnes qui bénéficient d'un droit d'exploitation . Cette disposition, alignée sur celle existante en matière de brevets (livres VI du CPI) et de marques (livre VII du CPI) est conforme à l'article 4 de la directive selon laquelle les licenciés ont qualité pour demander l'application des mesures de protection d'un titre de propriété. Cette faculté est toutefois soumise à trois conditions cumulatives : qu'il s'agisse d'un licencié exclusif 34 ( * ) , que le contrat de licence ne l'ait pas expressément interdite et que le propriétaire du dessin ou modèle ait été sommé d'agir par mise en demeure préalable. Par ailleurs, le nouvel article L. 521-2 dispose que tout licencié, exclusif ou non, est habilité à former une demande d' intervention volontaire , au sens de l'article 66 du nouveau code de procédure civile (NCPC), afin d'obtenir, dans le cadre d'une instance engagée par le titulaire du droit, la réparation du préjudice qui lui est propre.

- L'article L. 521-3 fixe à trois ans le délai de prescription de l'action civile en contrefaçon d'un dessin ou modèle : il est actuellement décennal , en application du droit commun des actions en responsabilité civile extracontractuelle (article 2270-1 du code civil). La nouvelle durée est alignée sur celle déjà en vigueur en matière de brevets (article L. 615-8 du CPI, introduit en 1968) et de marques (article L. 716-5 alinéa 3 du CPI, créé en 1991). La prescription triennale avait été fixée, d'une part, en référence à la prescription en matière pénale, d'autre part, afin de limiter dans le temps les incertitudes pesant sur les entreprises qui peuvent, à raison de leurs activités, être contrefactrices de bonne foi. Votre commission ne peut qu'approuver cet effort de rationalisation et d'harmonisation en matière de délais de prescription. Elle rappelle, à cet égard, qu'elle vient d'adopter un rapport d'information soulignant le caractère foisonnant et le manque de cohérence des règles actuelles de prescription 35 ( * ) .

- Le nouvel article L. 521-4 détaille le nouveau régime juridique de la saisie-contrefaçon en matière de dessins et modèles nationaux.

La saisie-contrefaçon est une mesure probatoire qui permet au titulaire d'un droit de propriété intellectuelle qu'il estime contrefait de faire pratiquer des investigations sur les produits argués de contrefaçon, lesdites investigations allant de la simple description à la saisie réelle.

A titre d'illustration, en 2006, le tribunal de grande instance de Paris a autorisé environ 600 saisies-contrefaçon.

La saisie-contrefaçon représente en effet une arme redoutable et un moyen de preuve particulièrement efficace pour le titulaire de droits qui veut prouver l'étendue des actes contrefaisants et calculer le préjudice qui en découle. L'exposé des motifs du projet de loi affirme à juste titre que la saisie-contrefaçon est d'ores et déjà une des mesures les plus efficaces du dispositif français de lutte contre la contrefaçon.

Il s'agit certes d'une procédure non contradictoire qui comporte, par définition, un risque d'atteinte aux droits de la défense . Toutefois, elle est assortie d'un garde-fou précieux : si le requérant n'engage pas une action au fond dans un délai qui sera fixé par voie réglementaire, l'intégralité de la saisie est annulée à la demande du saisi, sans que celui-ci ait à motiver sa demande et sans préjudice des dommages et intérêts qui peuvent être réclamés.

Transposant la directive, le projet de loi apporte deux modifications mineures au régime juridique actuel de la saisie-contrefaçon en matière de dessins et modèles nationaux. D'une part, il instaure la possibilité de saisir les matériels et instruments utilisés pour produire ou distribuer les marchandises de contrefaçon. D'autre part, il allonge légèrement le délai pour agir au fond après la saisie. En effet, le délai actuel, fixé à quinze jours en matière de dessins et modèles, est plus court que celui qui est prévu par la directive. Cette dernière prévoit une alternative de vingt jours ouvrables ou trente et un jours civils, le requérant disposant du plus long de ces deux délais pour agir. D'après les informations recueillies par votre rapporteur auprès du ministère chargé de l'industrie, le décret d'application reprendra l'alternative de la directive, ce qui conduira à une légère extension du délai.

Votre commission vous propose un amendement de clarification prévoyant, outre des modifications rédactionnelles, que l'huissier qui réalise la saisie-contrefaçon est accompagné d'un expert désigné par le requérant, en pratique un conseil en propriété industrielle , à l'instar des procédures actuelles de saisie-contrefaçon de marques, brevets ainsi que de logiciels et bases de données. Cette présence est indispensable pour garantir la qualité et l'efficacité de la saisie sans porter atteinte à son impartialité, le conseil en propriété industrielle étant un expert indépendant. D'après les informations recueillies par votre rapporteur auprès du ministère chargé de l'industrie, cette formalité doit figurer, pour l'ensemble des droits de propriété industrielle, dans un décret à paraître après l'adoption de la loi. Toutefois, votre commission constate que la présence de l'expert est actuellement prévue, en matière de marques, brevets, logiciels et bases de données, dans la partie législative du code et son inscription dans la partie réglementaire pourrait nuire à l'intelligibilité d'ensemble du code de la propriété intellectuelle.

- L'article L. 521-5 transpose, pour les dessins et modèles nationaux, le droit d'information consacré à l'article 8 de la directive et développé dans l'exposé général.

Votre commission vous soumet un amendement tendant, d'une part, à supprimer l'expression « échelle commerciale », d'autre part, à substituer à l'expression « à la requête du demandeur », ambiguë sur le plan procédural, celle plus claire « si la demande lui en est faite ». En effet, la procédure du droit d'information peut être mise en oeuvre sur requête non-contradictoire, en référé ou au fond. L'expression « à la requête du demandeur » porte confusion et mérite d'être remplacée par une formulation qui ne préjuge pas de la procédure utilisée.

- L'article L. 521-6 transpose, pour les dessins et modèles nationaux, les mesures provisoires et conservatoires décrites dans l'exposé général. Votre commission vous soumet un amendement de réécriture complète destiné à garantir la cohérence et la lisibilité du dispositif. Elle vous propose :

- au premier alinéa, de substituer à l'expression impropre « en la forme des référés » celle plus exacte de « en référé ». En effet, l'expression « en la forme des référés », utilisée à l'article L. 716-6 du CPI, vise non pas une procédure de référé de droit commun mais une véritable instance au fond , bien qu'empruntant la forme des référés. Votre commission souligne que cette modification rédactionnelle n'implique cependant pas l'application des conditions de référé de droit commun, telles que prévues dans le NCPC.

- de regrouper les alinéas premier, troisième et sixième au sein du premier alinéa dans un souci de simplification rédactionnelle ;

- de prévoir une rédaction identique s'agissant de la constitution de garanties destinées à assurer l'indemnisation éventuelle du demandeur ou du défendeur, les alinéas deuxième et septième proposés présentant des différences de rédaction injustifiées ;

- au deuxième alinéa, de préciser, comme le fait le projet de loi en matière de propriété littéraire et artistique, que la remise des produits prétendument contrefaisants se fait entre les mains d'un tiers (par exemple l'huissier). En effet, ne peut être envisagée une remise au titulaire des droits dès lors qu'à ce stade la contrefaçon n'est pas avérée ;

- au cinquième alinéa, de supprimer la référence à la notion d' échelle commerciale , de supprimer l'expression « en tant que de besoin », sans portée juridique, et d'étendre aux documents comptables ceux dont la communication peut être ordonnée dans le cadre d'une saisie conservatoire des biens mobiliers ou immobiliers.

- L'article L. 521-7 transpose, pour les dessins et modèles nationaux, les nouvelles mesures d'indemnisation présentées dans l'exposé général. Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel tendant à supprimer du texte proposé les expressions redondantes ou dépourvues de portée juridique.

- L'article L. 521-8 prévoit diverses mesures de réparation du préjudice subi en matière de contrefaçon de dessins et modèles. Au-delà des dommages et intérêts, la directive impose, en effet, aux Etats membres de prévoir des mesures complémentaires et énumère, à cet égard, tant le rappel et la mise à l'écart définitive des circuits commerciaux, que la destruction des produits contrefaisants. Ces mesures permettent d'atteindre les produits contrefaisants qui ne sont plus entre les mains du contrefacteur mais ont d'ores et déjà été mis en circulation dans les réseaux commerciaux.

Le projet de loi complète utilement les mesures existantes qui ne permettent que la confiscation des produits contrefaisants se trouvant entre les mains du contrefacteur poursuivi, ainsi que leur destruction ou leur remise à la partie lésée à titre d'indemnisation complémentaire.

Par ailleurs, en ce qui concerne la publication des décisions de justice, le projet de loi transpose l'article 15 de la directive :

« Les États membres veillent à ce que les autorités judiciaires puissent ordonner, à la demande du requérant et aux frais du contrevenant, des mesures appropriées pour la diffusion de l'information concernant la décision, y inclus l'affichage de la décision ainsi que sa publication intégrale ou partielle. Les États membres peuvent prévoir des mesures supplémentaires de publicité adaptées aux circonstances particulières, y compris une publicité de grande ampleur ».

Le droit français est d'ores et déjà largement conforme à cette disposition de la directive mais le projet de loi modernise la rédaction des textes pour faire expressément référence aux nouveaux modes de publication (publication électronique en ligne).

Votre commission vous soumet deux amendements rédactionnels à l'article L. 521-8. Le premier substitue à l'expression impropre « contrefaits » celle de « contrefaisants » et applique cette modification à l'ensemble du projet de loi. L'expression « produit contrefait » vise, en effet, le produit authentique, tandis que le produit contrefaisant désigne le produit qui porte atteinte à un droit de propriété intellectuelle 36 ( * ) .

- L'article L. 521-9 reproduit in extenso les dispositions de l'actuel article L. 521-3-1, relatifs aux pouvoirs de saisie des officiers de police judiciaire, article qui été abrogé à l'article 2 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 3 ainsi modifié .

Article 4 - (art. L. 521-11 et L. 521-12 nouveaux du code de la propriété intellectuelle) - Mesures pénales complémentaires en matière de dessins et modèles

Cet article insère dans le CPI deux nouveaux articles L. 521-11 et L. 521-12 afin de créer de nouvelles sanctions pénales pour réprimer les atteintes aux dessins et modèles, complémentaires aux peines actuellement prévues à l'article L. 521-4 du CPI (trois ans d'emprisonnement et 300.000 euros d'amende). Pourront ainsi être prononcées le rappel et la mise à l'écart des produits des circuits commerciaux ainsi que des mesures de publicité des jugements.

La rédaction est calquée sur celle qui est proposée pour les mesures complémentaires de réparation du préjudice, introduites à l'article L. 521-8 du CPI précité. En effet, un titulaire de droits pouvant agir au civil comme au pénal, les mesures de réparation ou de sanction complétant respectivement les dommages et intérêts et les peines principales doivent être identiques.

Sous réserve d'un amendement rédactionnel qu'elle vous soumet, votre commission vous propose d'adopter l'article 4 ainsi modifié .

Article 5 - (chapitre II nouveau du titre II du livre V et art. L. 522-1 et L. 522-2 nouveaux du code de la propriété intellectuelle) Contentieux des dessins ou modèles communautaires

Cet article crée, au sein du titre II (« Contentieux ») du livre V (« Les dessins et modèles), un chapitre II intitulé « Contentieux des dessins ou modèles communautaires » qui suit le chapitre I er « Contentieux des dessins et modèles nationaux ». Ce nouveau chapitre est composé de deux articles L. 522-1 et L. 522-2 du code de la propriété intellectuelle.

L'article L. 522-1 prévoit d'aligner le régime juridique des dessins et modèles communautaires sur celui, rénové, des dessins et modèles nationaux. Ainsi les innovations procédurales introduites par le projet de loi en matière de dessins et modèles nationaux (mesures provisoires et conservatoires, droit d'information, élargissement de la base de calcul des dommages et intérêts...) seront-elles applicables de plein droit aux dessins et modèles communautaires.

Par ailleurs, l'article L. 522-2 renvoie à un décret en Conseil d'Etat la détermination du siège et du ressort des juridictions de première instance et d'appel compétentes en matière de dessins et modèles communautaires. Il met ainsi en oeuvre le règlement (CE) 6/2002 du 12 décembre 2001 qui dispose, en son article 80, que «  les États membres désignent sur leurs territoires un nombre aussi limité que possible de juridictions nationales de première et deuxième instance (tribunaux des dessins ou modèles communautaires), chargées de remplir les fonctions qui leur sont attribuées par le présent règlement . ».

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel et vous propose d'adopter l'article 5 ainsi modifié .

Article 6 - (art. 211-11 nouveau du code l'organisation judiciaire) Spécialisation de certains tribunaux de grande instance dans le contentieux des dessins et modèles communautaires

Le présent article insère dans le code de l'organisation judiciaire un nouvel article L. 211-1 afin de confier à des « tribunaux de grande instance spécialement désignés » la compétence pour connaître des actions et demandes en matière de dessins et modèles communautaires, y compris lorsque ces actions portent à la fois sur une question de dessins ou modèles et sur une question connexe de concurrence déloyale. Il renvoie ainsi au code de la propriété intellectuelle, et donc au nouvel article L. 521-1 susvisé.

Le ministère de la justice a fait savoir à votre rapporteur que le TGI de Paris obtiendrait la compétence exclusive en matière de dessins et modèles communautaires, comme il l'a reçue en 2002 pour les marques communautaires 37 ( * ) .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 6 sans modification.

CHAPITRE II - DISPOSITIONS RELATIVES AUX BREVETS

Le chapitre II du projet de loi comporte dix articles (articles 7 à 16) dont l'objet est non seulement de transposer la directive en matière de brevets mais également de mettre en oeuvre un règlement européen de 2006 concernant l'octroi de licences obligatoires en matière de santé publique (article 7) et de transposer une directive de 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques (article 8).

Article 7 - (art. 613-17-1 nouveau du code de la propriété intellectuelle) Mise en oeuvre du règlement n° 816/2006 concernant l'octroi de licences obligatoires permettant l'exportation de médicaments à des pays en développement

Cet article comprend les dispositions requises pour la mise en oeuvre du règlement (CE) n° 816/2006 du 17 mai 2006 concernant l'octroi de licences obligatoires pour des brevets visant la fabrication de produits pharmaceutiques destinés à l'exportation vers des pays connaissant des problèmes de santé publique. Ce règlement donne effet, dans l'ordre juridique communautaire, à une décision de l'Organisation mondiale du commerce (OMC) du 30 août 2003 sur la mise en oeuvre du paragraphe 6 de la déclaration de Doha du 14 novembre 2001 relatif à l'accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) et à la santé publique, afin que les pays en développement puissent accéder à des prix abordables aux médicaments nécessaires à la lutte contre de graves pandémies, telles que le SIDA, la tuberculose ou le paludisme.

Le règlement communautaire précité met en place un mécanisme qui permet aux entreprises de demander la délivrance d'une licence afin de produire des médicaments, sans l'autorisation des titulaires des brevets , en vue de leur exportation vers des pays en développement.

Selon le règlement, les licences obligatoires sont délivrées au niveau national par les autorités compétentes de chaque Etat membre.

Le droit français connaît une procédure similaire relative à la délivrance de licences d'office dans l'intérêt de la santé publique (articles L. 613-16 et L. 613-17 du code de la propriété intellectuelle). Les décisions concernant l'octroi de telles licences sont prises par arrêté du ministre en charge de la propriété industrielle. Cet arrêté définit les conditions de la licence, détermine le montant des redevances dues par le titulaire de la licence au titulaire du brevet, dans la mesure du possible sur la base d'un accord amiable entre les parties.

L'article 7 du projet de loi introduit un article L. 613-17-1 dans le livre VI du code de la propriété intellectuelle, afin d'adapter le dispositif existant sur les points suivants :

- les conditions de délivrance de la licence : elles sont précisées à l'article 10 du règlement auquel il est simplement renvoyé (quantités, durée, champ d'application, caractéristiques des médicaments...) ;

- le montant des redevances : il est déterminé, dans les conditions fixées par l'article 10.9 du règlement, par l'autorité administrative compétente.

Après la mise en demeure d'agir du titulaire du brevet, demeurée infructueuse, le titulaire de la licence obligatoire doit, à l'instar du titulaire de la licence d'office dans l'intérêt de la santé publique, pouvoir poursuivre les contrefacteurs et mettre en oeuvre les procédures prévues pour faire respecter ses droits. Tout en souscrivant pleinement à ce dispositif, votre commission appelle l'attention du gouvernement sur le risque de « réimplantation », c'est-à-dire de retour dans les pays d'origine des produits pharmaceutiques destinés uniquement aux pays connaissant des problèmes de santé publique. En particulier, les représentants du Medef ont souligné, au cours de leur audition par votre rapporteur, le caractère relativement imprécis des articles 13 (« interdiction d'importation ») et 14 (« intervention des autorités douanières ») du règlement précité.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 7 sans modification.

Article 8 - (art. L. 613-25 du code de la propriété intellectuelle) Transposition de la directive 98/44/CE du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques

Cet article parachève la transposition de la directive 98/44/CE du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques. En effet, afin d'assurer la transposition de la directive précitée, les lois n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique et n° 2004-1338 du 8 décembre 2004 relative à la protection des inventions biotechnologiques ont créé deux nouveaux articles L. 611-18 et L. 611-19 dans le code de la propriété intellectuelle. Ces articles énumèrent les inventions qui ne sont pas brevetables en matière biotechnologique. L'article 8 du projet de loi modifie l'article L. 613-25 du CPI afin d'y effectuer les renvois nécessaires à ces nouveaux articles, pour permettre au juge d'annuler des brevets portant sur de telles inventions exclues de la brevetabilité.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 8 sans modification.

Article 9 - (art. L. 615-1 du code de la propriété intellectuelle) Définition de la contrefaçon de brevets à l'échelle commerciale

Reprenant les termes de la directive, cet article modifie l'article L. 615-1 du CPI afin définir la contrefaçon de brevets à l'échelle commerciale comme « toute atteinte aux droits commise en vue d'obtenir un avantage économique ou commercial, direct ou indirect ».

Comme indiqué dans l'exposé général, votre commission juge que cette nouvelle notion est une source inutile de complexité.

En conséquence, elle vous propose la suppression de l'article 9.

Article 10 - (art. L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle) Mesures provisoires et conservatoires en matière de brevets

Cet article réécrit l'article L. 615-3 du CPI afin de transposer, en matière de brevets, les mesures provisoires et conservatoires énoncées par la directive (voir la partie II A de l'exposé général).

Votre commission vous soumet un amendement de coordination avec l'amendement qu'elle a vous a présenté à l'article 3 sur les dessins et modèles et vous propose d'adopter l'article 10 ainsi modifié .

Article 11 - (art. L. 615-5 du code de la propriété intellectuelle) Régime juridique applicable à la saisie-contrefaçon en matière de brevets

Cet article réécrit l'article L. 615-5 du CPI afin de transposer, en matière de brevets, la procédure de saisie-contrefaçon inscrite dans la directive, qui, comme il l'a été précédemment indiqué, ne comporte que de faibles modifications par rapport au droit existant, la saisie-contrefaçon étant d'ores et déjà l'une des mesures les plus efficaces du dispositif français de lutte contre la contrefaçon.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination avec l'amendement qu'elle a vous a présenté à l'article 3 sur les dessins et modèles et vous propose d'adopter l'article 11 ainsi modifié .

Article 12 - (art. L. 615-5-2 nouveau du code de la propriété intellectuelle) Droit d'information en matière de brevets

Cet article insère un article L. 615-5-2 dans le CPI afin de transposer, en matière de brevets, le nouveau droit d'information consacré à l'article 8 de la directive, et dont le mécanisme a été décrit dans l'exposé général.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination avec l'amendement qu'elle a vous a présenté à l'article 3 sur les dessins et modèles et vous propose d'adopter l'article 12 ainsi modifié .

Article 13 - (art. L. 615-7 du code de la propriété intellectuelle) Indemnisation du préjudice né de la contrefaçon de brevets

Cet article réécrit l'article L. 615-7 du CPI afin de transposer, en matière de brevets, le nouveau mode de calcul de l'indemnisation versée au titulaire de droits victime de contrefaçon de brevets, mode de calcul qui a été analysé dans l'exposé général.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination avec l'amendement qu'elle a vous a présenté à l'article 3 sur les dessins et modèles et vous propose d'adopter l'article 13 ainsi modifié .

Article 14 - (art. L. 615-7-1 du code de la propriété intellectuelle) Mesures complémentaires de réparation du préjudice prononcées en matière de contrefaçon de brevets

Cet article insère dans le CPI un nouvel article L. 615-7-1 afin de prévoir la possibilité de prononcer à l'encontre d'un contrefacteur de brevets des mesures complémentaires de réparation du préjudice, au-delà des dommages et intérêts 38 ( * ) .

Votre commission vous soumet un amendement de coordination avec l'amendement qu'elle a vous a présenté à l'article 3 sur les dessins et modèles et vous propose d'adopter l'article 14 ainsi modifié .

Article 15 - (art. L. 615-14-2 nouveau du code de la propriété intellectuelle) Mesures pénales complémentaires en matière de brevets

Le présent article insère dans le CPI un nouvel article L. 615-14-2 afin de créer de nouvelles sanctions pénales pour réprimer les atteintes aux brevets, en complément des peines actuellement prévues à l'article L. 615-14 du CPI (trois ans d'emprisonnement et 300.000 euros d'amende). Pourront ainsi être prononcés le rappel et la mise à l'écart des circuits commerciaux ainsi que des mesures de publicité des jugements.

La rédaction est calquée sur celle qui est proposée pour les mesures complémentaires de réparation du préjudice, introduites à l'article L. 615-7-1 du CPI précité. En effet, un titulaire de droits pouvant agir au civil comme au pénal, les mesures de réparation ou de sanction complétant respectivement les dommages et intérêts et les peines principales doivent être identiques.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 15 sans modification .

Article 16 - (art. L. 615-2 du code de la propriété intellectuelle) Rectification d'une erreur matérielle et coordination avec l'article 7 du projet de loi

Cet article modifie l'article L. 615-2 du CPI, afin, d'une part, de supprimer les références au titulaire de la licence de droit dont le régime a pris fin par abrogation de l'article L. 613-10 du code de la propriété intellectuelle 39 ( * ) , d'autre part, de viser le nouvel article L. 613-17-1 du CPI, introduit par l'article 7 du présent projet de loi pour compléter les mesures nécessaires à la mise en oeuvre du règlement du 17 mai 2006 concernant l'octroi de licences obligatoires pour des brevets visant la fabrication de produits pharmaceutiques destinés à l'exportation vers des pays connaissant des problèmes de santé publique.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 16 sans modification .

CHAPITRE III - DISPOSITIONS RELATIVES AUX PRODUITS SEMI-CONDUCTEURS

Le chapitre III, composé de deux articles 17 et 18, renforce la protection juridique des produits semi-conducteurs, circuits intégrés de puces électroniques renfermant diverses informations techniques.

Article 17 - (art. L. 622-5 du code de la propriété intellectuelle) Régime de responsabilité applicable en matière de contrefaçon de produits semi-conducteurs

Le présent article complète l'article L. 622-5 du CPI, d'une part, pour préciser que la contrefaçon engage la responsabilité civile de son auteur, ce qui implique la pleine application du régime de responsabilité civile extracontractuelle de droit commun posé aux articles 1382 et suivants du code civil 40 ( * ) , d'autre part, pour définir la contrefaçon de produits semi-conducteurs commise à l'échelle commerciale.

Si votre commission souscrit à la première phrase du texte proposé, qui aligne le régime de responsabilité applicable à la contrefaçon des produits semi-conducteurs sur celui des autres types de droits de propriété industrielle, elle vous propose un amendement tendant à supprimer la seconde afin d'écarter à nouveau la notion imprécise d'échelle commerciale.

Elle vous propose d'adopter l'article 17 ainsi modifié .

Article 18 - (art. L. 622-7 du code de la propriété intellectuelle) Application aux produits semi-conducteurs des dispositions relatives aux brevets

Cet article modifie l'article L. 622-7 du CPI afin d'étendre aux produits semi-conducteurs le nouveau régime protecteur applicables aux brevets : mesures provisoires et conservatoires (article L. 615-3 du CPI), saisie-contrefaçon (article L. 615-5 du CPI), droit d'information (article L. 615-5-2 du CPI), nouveau mode de calcul de l'indemnisation (article L. 615-7 du CPI) et mesures complémentaires de réparation du préjudice (article L. 615-7-1 du CPI).

Il instaure par ailleurs la possibilité d'agir en contrefaçon offerte aux licenciés exclusifs (article L. 615-2 du CPI) et fixe à trois ans le délai de prescription conformément au droit commun de la propriété industrielle (article L. 615-8 du CPI).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 18 sans modification .

CHAPITRE IV - DISPOSITIONS RELATIVES AUX OBTENTIONS VÉGÉTALES

Article 19 - (art. L. 623-25 du code de la propriété intellectuelle) Définition de la contrefaçon d'obtentions végétales à l'échelle commerciale

Reprenant les termes de la directive, cet article définit la contrefaçon d'obtentions végétales à l'échelle commerciale comme toute atteinte aux droits commise en vue d'obtenir un avantage économique ou commercial, direct ou indirect.

Comme indiqué dans l'exposé général, votre commission juge inutile cette nouvelle notion et vous soumet un amendement de suppression du présent article.

Votre commission vous propose de supprimer l'article 19.

Article 20 - (art. L. 623-27-1 à L. 623-27-3 nouveaux du code de la propriété intellectuelle) Mesures provisoires et conservatoires, saisie-contrefaçon et droit d'information en matière de contrefaçon d'obtentions végétales

Cet article insère dans le CPI trois nouveaux articles L. 623-27-1, L. 623-27-2, L. 623-27-3 afin de transposer, en matière d'obtentions végétales, certaines innovations procédurales de la directive :

- la possibilité d'obtenir des mesures provisoires et conservatoires, y compris sur requête non contradictoire (article L. 623-27-1), mesures décrites dans l'exposé général ;

- la procédure de saisie-contrefaçon (article L. 623-27-2), comme en matière de dessins et modèles 41 ( * ) ;

- le droit d'information (article L. 623-27-3), décrit dans l'exposé général.

Votre commission vous soumet trois amendements de coordination avec ceux présentés à l'article 3 sur les dessins et modèles et vous propose d'adopter l'article 20 ainsi modifié .

Article 21 - (art. L. 623-28-1 et L. 623-28-2 nouveaux du code de la propriété intellectuelle) Indemnisation du préjudice né de la contrefaçon d'obtentions végétales et mesures complémentaires de réparation civile du préjudice

Le présent article insère dans le CPI deux nouveaux articles L. 623-28-1 et L. 623-28-2 afin, d'une part, de transposer, en matière d'obtentions végétales, le nouveau mode de calcul de l'indemnisation versée au titulaire de droits victime de contrefaçon, mode de calcul qui a été analysé dans l'exposé général, d'autre part, de prévoir la possibilité de prononcer à l'encontre du contrefacteur d'obtentions végétales des mesures complémentaires de réparation, au-delà des dommages et intérêts, telles que le rappel et la mise à l'écart des circuits commerciaux pour les marchandises de contrefaçon ou les mesures de publicité des jugements. 42 ( * )

Votre commission vous soumet deux amendements de coordination avec ceux présentés à l'article 3 sur les dessins et modèles et vous propose d'adopter l'article 21 ainsi modifié .

Article 22 - (art. L. 623-32-1 et L. 623-32-2 nouveaux du code de la propriété intellectuelle) Sanctions pénales complémentaires en matière d'obtentions végétales

Cet article insère dans le CPI deux nouveaux articles L. 623-32-1 et L. 623-32-2 afin de créer de nouvelles sanctions pénales pour réprimer les atteintes aux obtentions végétales, en complément des peines actuellement prévues à l'article L. 521-4 du CPI (trois ans d'emprisonnement et 300.000 euros d'amende). Pourront ainsi être prononcées le rappel et mise à l'écart des circuits commerciaux ainsi que des mesures de publicité des jugements.

La rédaction proposée est calquée sur les mesures complémentaires de réparation civile du préjudice, introduites à l'article L. 623-28-2 du CPI précité.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 22 sans modification .

CHAPITRE V - DISPOSITIONS RELATIVES AUX MARQUES

Article 23 - (art. L. 716-1 du code de la propriété intellectuelle) Définition de la contrefaçon de marques à l'échelle commerciale

Reprenant les termes de la directive, cet article complète l'article L. 716-1 du CPI afin de définir la contrefaçon de marque à l' échelle commerciale comme toute atteinte commise en vue d'obtenir un avantage économique ou commercial, direct ou indirect.

Pour les raisons précédemment indiqués, votre commission vous soumet un amendement de suppression de l'article 23.

Article 24 - (art. L. 716-6 du code de la propriété intellectuelle) Mesures provisoires et conservatoires en matière de contrefaçon de marques

Cet article réécrit l'article L. 716-6 du CPI afin de transposer, en matière de marques, les procédures simplifiées et accélérées permettant au titulaire de droits d'obtenir, en référé ou sur requête non contradictoire, les mesures provisoires et conservatoires présentées dans l'exposé général.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination avec celui présenté à l'article 3 et vous propose d'adopter l'article 24 ainsi modifié .

Article 25 - (art. L. 716-7 du code de la propriété intellectuelle) Régime juridique applicable à la saisie-contrefaçon en matière de marques

Cet article réécrit l'article L. 716-7 afin de transposer, en matière de marques, la procédure de saisie-contrefaçon inscrite dans la directive.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination avec celui présenté à l'article 3 sur les dessins et modèles et vous propose d'adopter l'article 25 ainsi modifié .

Article 26 - (art. L. 716-7-1 nouveau du code de la propriété intellectuelle) Droit d'information en matière de marques

Cet article insère dans le CPI un nouvel article L. 716-7-1 afin de transposer, en matière de marques, le nouveau droit d'information consacré à l'article 8 de la directive, et dont le mécanisme a été décrit dans l'exposé général.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination avec celui présenté à l'article 3 sur les dessins et modèles et vous propose d'adopter l'article 26 ainsi modifié.

Article 27 - (art. L. 716-13 à L. 716-16 du code de la propriété intellectuelle) Mesures complémentaires civiles et pénales, indemnisation du préjudice né de la contrefaçon

Cet article transpose, en matière de marques, les mesures complémentaires de réparation du préjudice (article L. 716-13), le nouveau calcul des dommages et intérêts (article L. 716-14) et les mesures complémentaires de sanction pénale, harmonisées avec les mesures civiles (article L. 716-15).

Votre commission vous soumet deux amendements de coordination avec ceux présentés aux articles 3 et 4 sur les dessins et modèles et vous propose d'adopter l'article 27 ainsi modifié .

CHAPITRE VI - DISPOSITIONS RELATIVES AUX DÉNOMINATIONS GÉOGRAPHIQUES

Votre commission vous soumet un amendement afin de modifier l'intitulé de ce chapitre pour retenir l'expression générique d'« indications géographiques » utilisée par les articles insérés dans le code de la propriété intellectuelle.

Article 28 - (titre II et chapitre premier et II nouveaux du livre VII, art. L. 722-1 à 722-7 nouveaux du code de la propriété intellectuelle) Transposition complète de la directive en matière d'indications géographiques

En premier lieu, l'article tend à réorganiser le titre II du livre VII du code de la propriété intellectuelle, composé actuellement d'un chapitre unique comprenant l'article L. 721-1 relatif aux appellations d'origine définies à l'article L. 115-1 du code de la consommation.

L'intitulé de ce titre « Appellations d'origine » devient « Appellations d'origine et indications géographiques ». Le chapitre unique devient le chapitre premier et s'intitule « Généralités ». Un chapitre II, intitulé « Contentieux » est créé, comprenant sept articles numérotés L. 722-1 à L. 722-7 du CPI.

Après avoir fixé le principe de l'application du régime de responsabilité civile de droit commun et la définition de la contrefaçon commise à l'échelle commerciale, l'article L. 722-1 explicite la notion d' « indications géographiques ». Il précise ainsi qu'elle recouvre quatre catégories de droit de propriété intellectuelle :

a) les appellations d'origine définies à l'article L. 115-1 du code de la consommation ;

b) les appellations d'origine protégées prévues par la réglementation communautaire relative à la protection des indications géographiques et des appellations d'origine des produits agricoles et des denrées alimentaires ;

c) les noms des vins de qualité produits dans une région déterminée et les indications géographiques prévues par la réglementation communautaire portant organisation commune du marché vitivinicole ;

d) les dénominations géographiques prévues par la réglementation communautaire établissant les règles générales relatives à la définition, à la désignation et à la présentation des boissons spiritueuses.

Votre commission vous soumet deux amendements : outre la suppression de la référence à « l'échelle commerciale », elle vous propose de modifier l'intitulé du titre II du livre VII par souci de cohérence avec les définitions qui suivent. En effet, telle qu'elle est définie à l'article L. 722-1 du CPI, l'indication géographique apparaît comme la notion la plus large puisqu'elle recouvre les appellations d'origine et les dénominations géographiques.

L'article L. 722-2 définit les personnes habilitées à agir en contrefaçon ou intervenir dans une instance en cours.

Les articles L. 722-3, 722-4, 722-5, 722-6, 722-7 du CPI, proposés par le projet de loi, transposent, en matière d'indications géographiques, respectivement les mesures provisoires et conservatoires, la saisie-contrefaçon, le droit d'information, le calcul des dommages et intérêts et les mesures civiles complémentaires.

Votre commission vous propose les mêmes amendements que ceux qui ont été présentés en matière de dessins et modèles.

Elle vous propose d'adopter l'article 28 ainsi modifié.

CHAPITRE VII - DISPOSITIONS RELATIVES A LA PROPRIÉTÉ LITTÉRAIRE ET ARTISTIQUE

La propriété littéraire et artistique comprend un bloc de droits accordés aux créateurs (livre premier - droits d'auteur) et une série de prérogatives, moins homogènes et beaucoup plus récentes 43 ( * ) (livre II - droits voisins), attribuées à certaines personnes (artistes-interprètes, investisseurs..) qui vivent dans la création sans être elles-mêmes des auteurs. Ces derniers droits sont dits « voisins » en ce qu'ils sont connexes aux droits des créateurs sans leur être exactement identiques. Une troisième catégorie de bénéficiaires, apparue en 1998, est constituée par les producteurs de bases de données (titre IV du livre III) qui jouissent de droits sui generis .

La réforme proposée par le projet de loi ne modifie que marginalement les règles gouvernant la propriété littéraire et artistique puisque la grande majorité des dispositions de la directive s'applique déjà en droit français. Le projet de loi fait le choix de compléter le code de la propriété intellectuelle par les dispositions nécessaires pour assurer la bonne transposition de la directive sans remettre en cause le socle existant . Le ministère de la culture a fait valoir, en effet, que les textes en vigueur ont donné lieu à une abondante jurisprudence qui pourrait être déstabilisée s'ils devaient être modifiés en profondeur.

Article 29 - Changement d'intitulé de la section 1 du chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle

Cet article substitue à l'intitulé existant de la section 1 du chapitre I er du titre III du livre III « règles générales de procédures » celui de « dispositions communes ». Ce nouvel intitulé, qui comprend les articles L. 331-1 à L. 331-4, se justifie compte tenu de l'insertion, par les articles 31 à 33 du projet de loi, de nouvelles dispositions applicables à l'ensemble de la propriété littéraire et artistique , c'est-à-dire le droit d'auteur, les droits voisins et les droits des producteurs de base de données.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 29 sans modification .

Article 30 - (art. L. 331-1 du code de la propriété intellectuelle) Exercice des actions en contrefaçon par les licenciés exclusifs des producteurs de phonogramme ou de vidéogramme

Cet article complète l'article L. 331-1 du CPI afin de préciser que les licenciés exclusifs 44 ( * ) des producteurs de phonogramme ou de vidéogramme (dont les droits d'exploitation sont prévus aux articles L. 213-1 et L. 215-1 du CPI) peuvent, concurremment aux producteurs, ester en justice pour faire respecter leurs droits.

Il maintient toutefois la possibilité pour le producteur d'origine de garder la maîtrise complète du contentieux en excluant cette faculté dans le contrat de licence.

Il s'agit ainsi de trouver un équilibre entre la nécessité d'habiliter la personne qui est souvent, pour des raisons pratiques, la mieux à même d'exercer l'action - le licencié - et le risque d'une trop grande dispersion de ces actions.

Cet article est conforme à l'article 4 de la directive, qui prévoit que les licenciés ont qualité pour demander l'application des mesures de protection d'un titre de propriété.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 30 sans modification .

Article 31 - (art. L. 331-1-1 à L. 331-1-4 nouveaux du code de la propriété intellectuelle) Transposition de la saisie conservatoire, du droit d'information, des nouvelles mesures d'indemnisation et mesures complémentaire de réparation

Cet article transpose, en matière de propriété littéraire et artistique, diverses dispositions de la directive.

- Le nouvel article L. 331-1-1, applicable à l'ensemble de la propriété littéraire et artistique, introduit la possibilité pour les juridictions civiles d'ordonner une saisie conservatoire des biens mobiliers et immobiliers du contrefacteur supposé, lorsque des circonstances pourraient compromettre le recouvrement des dommages et intérêts. Cette procédure pourra être utilisée notamment si le titulaire démontre que le contrefacteur risque d'organiser son insolvabilité. Il convient de noter qu'à la différence des droits de propriété industrielle, la rédaction proposée pour l'article L. 331-1-1 ne comprend pas la notion ambiguë d' « échelle commerciale », que votre commission a proposé de supprimer. Elle vous propose d'approuver ce dispositif sous réserve d'un amendement rédactionnel.

- Le nouvel article L. 331-1-2 transpose le droit d'information pour les procédures civiles prévues aux livres I er , II et III, c'est-à-dire pour les atteintes à l'un quelconque des droits de propriété littéraire et artistique. Votre commission vous soumet un amendement de coordination.

- Le nouvel article L. 331-1-3 transpose le nouveau mode d'indemnisation à l'ensemble de la propriété littéraire et artistique. A cet égard, cet article et le suivant (L. 331-1-4) distinguent la contrefaçon de l'atteinte à un droit voisin du droit d'auteur ou aux droits des producteurs des bases de données. Interrogé par votre rapporteur sur cette distinction, le ministère de la culture a expliqué que le terme de « contrefaçon » était traditionnellement réservé au droit d'auteur, citant, à titre d'exemple, l'article L. 335-2. Votre commission vous soumet un amendement de coordination.

- L'article L. 331-1-4 transpose les mesures complémentaires de réparation susceptibles d'être prononcées à l'encontre des auteurs des atteintes à un droit de propriété littéraire ou artistique. Votre commission vous soumet un amendement de coordination.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 31 ainsi modifié .

Article 32 - (art. L. 331-2 du code de la propriété intellectuelle) Intérêt à agir des organismes de défense professionnelle

Cet article harmonise la rédaction de l'article L. 331-2 du CPI avec celle de l'article L. 331-1, en conformité avec l'article 4 de la directive qui mentionne qu'ont intérêt à agir les « organismes de défense professionnels régulièrement reconnus comme ayant qualité pour représenter des titulaires de droits de propriété intellectuelle » .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 32 sans modification.

Article 33 - (art. L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle) Compléments à la procédure actuelle de saisie-contrefaçon

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 332-1 du CPI définit la procédure de saisie-contrefaçon comme « la procédure permettant d'obtenir la preuve d'agissements argués de contrefaçon et de les suspendre provisoirement dans l'attente de l'instance au fond ». Cette saisie a un caractère autant réel que probatoire, à la différence de la saisie-contrefaçon applicable en propriété industrielle qui n'est que probatoire . Elle peut être soit simplement descriptive, soit porter sur les exemplaires et suspendre la contrefaçon pour éviter la réalisation ou l'aggravation du dommage causé aux titulaires de droits.

Il existe deux modalités de saisie-contrefaçon, l'une confiée au commissaire de police et l'autre au président du tribunal de grande instance. La première des deux modalités remonte aux premières mesures de protection accordée aux auteurs (loi des 19-24 juillet 1793). Lorsque la saisie-contrefaçon a été réformée, en 1957, le législateur a alors refusé de retirer aux commissaires de police cette prérogative, préférant plutôt procéder par voie d'adjonction en conférant au président du tribunal de grande instance, statuant sur simple requête, une compétence et des pouvoirs plus étendus à l'égard de certains agissements.

Cet article complète la procédure de la saisie-contrefaçon afin de transposer la directive.

Il prévoit tout d'abord la possibilité d'ordonner la saisie réelle des matériels et instruments utilisés pour produire ou distribuer illicitement les oeuvres, ainsi que des documents s'y rapportant (1°). Votre commission vous propose un amendement rédactionnel.

Il renvoie également à un décret la définition du délai dans lequel la mainlevée ou le cantonnement de la saisie peuvent être demandés (2°). Actuellement de quinze jours, ce délai passerait à vingt jours ouvrables ou trente et un jour civils , d'après les informations recueillies par votre rapporteur auprès du gouvernement. Par ailleurs, cet article ouvre la possibilité d'une saisie réelle des produits prétendument contrefaisants, leur remise entre les mains d'un tiers afin d'empêcher leur introduction ou leur circulation dans les circuits commerciaux (3°). On notera que cette partie du projet de loi comporte une précision importante avec l'expression « entre les mains d'un tiers » que votre commission vous propose d'étendre à toute la propriété industrielle (cf supra).

Enfin, le présent article apporte une précision concernant les garanties susceptibles d'être constituées afin d'indemniser le préjudice éventuellement subi par le défendeur (4°). Afin d'harmoniser le dispositif avec la rédaction retenue en propriété industrielle, votre commission vous soumet un amendement tendant à utiliser l'expression générique « constitution de garanties » qui laisse une plus grande marge d'appréciation aux juridictions.

Elle vous propose d'adopter l'article 33 ainsi modifié .

Article 34 - (art. L. 332-2 du code de la propriété intellectuelle) Modification du délai pour agir après une saisie-contrefaçon

Cet article modifie l'article L. 332-2 du CPI afin de faire évoluer le délai dans lequel le saisi peut s'adresser au président du tribunal de grande instance en vue d'obtenir la mainlevée de la saisie-contrefaçon ou d'en cantonner les effets. Ce délai est actuellement fixé à trente jours à compter de la date du procès-verbal de la saisie.

Le gouvernement a souhaité, d'une part, harmoniser les délais applicables à l'ensemble des droits de propriété intellectuelle, d'autre part, conformément à l'article 34 de la Constitution, renvoyer leur fixation à un décret, lequel reprendra les termes mêmes de la directive (vingt jours ouvrables ou trente et un jours civils si ce délai est plus long).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 34 sans modification.

Article 35 - (art. L. 332-3 du code de la propriété intellectuelle) Coordination avec l'article 34

Cet article modifie l'article L. 332-3 du CPI afin d'assurer la coordination avec l'article 34, en renvoyant à une mesure réglementaire la fixation du délai permettant au saisi ou au tiers d'obtenir la mainlevée de la saisie.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 35 sans modification.

Article 36- (art. L. 332-4 du code de la propriété intellectuelle) Procédure spécifique à la contrefaçon de logiciels et de bases de données

Cet article modifie l'article L. 332-4 du CPI afin, d'une part, de préciser la définition de la saisie réelle susceptible d'être ordonnée par le président du tribunal de grande instance en matière de contrefaçon de logiciels et de bases de données, d'autre part, de renvoyer à un décret la fixation du délai pour agir au fond après une saisie-contrefaçon. Le délai, actuellement fixé à quinze jours, serait ainsi légèrement allongé (vingt jours ouvrables ou trente et un jours civils si ce délai est plus long).

Votre commission vous soumet un amendement de coordination avec l'amendement présenté à l'article 3 sur les dessins et modèles et vous propose d'adopter l'article 36 ainsi modifié .

Article 37 - (art. L. 335-13 nouveau du code de la propriété intellectuelle) Mesures pénales complémentaires applicables à toute atteinte au droit d'auteur ou aux droits voisins du droit d'auteur

Cet article insère dans le CPI un nouvel article L. 335-13 afin de créer de nouvelles sanctions pénales réprimant les atteintes au droit d'auteur ou aux droits voisins, par coordination avec les mesures complémentaires de réparation civile proposées à l'article L. 331-1-4 (article 31 du projet de loi).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 37 sans modification.

Article 38 - (art. L. 343-1 du code de la propriété intellectuelle) Mesures pénales complémentaires applicables à toute atteinte aux droits des producteurs de bases de données

Cet article harmonise les dispositions pénales relatives aux droits des producteurs de bases de données avec les mesures complémentaires de réparation civile proposées à l'article L. 331-1-4 (article 31 du projet de loi). En cas de condamnation du contrefacteur, le tribunal pourra, comme en matière civile, ordonner l'affichage du jugement, ainsi que sa publication intégrale ou par extraits dans les journaux ou les services de communication au public en ligne.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 38 sans modification.

Article 39 - (art. L. 343-5 et L. 343-6 nouveaux du code de la propriété intellectuelle) - Saisie-contrefaçon et mesures pénales complémentaires applicables à toute atteinte aux droits des producteurs de bases de données

Cet article poursuit deux objectifs.

D'une part, il introduit la procédure probatoire de saisie-contrefaçon en matière de droits sui generis des producteurs de bases de données (article L. 343-5 du CPI).

Votre commission vous soumet un amendement de coordination avec l'amendement présenté à l'article 3 sur les dessins et modèles.

D'autre part, il élargit l'éventail des sanctions pénales applicables à toute atteinte aux droits des producteurs de bases de données, en renvoyant à l'article L. 335-13 du CPI, créé par l'article 37 du projet de loi (article L. 343-6 du CPI).

Votre commission vous soumet un amendement tendant à compléter la transposition de la directive pour ce type de droit de propriété intellectuelle. En effet, le texte proposé ne prévoit pas la possibilité pour la juridiction civile d'ordonner des mesures provisoires et conservatoires , à l'exception de la saisie conservatoire des biens mobiliers et immobiliers, commune à l'ensemble de la propriété littéraire et artistique 45 ( * ) . Or, d'une part, le champ d'application de la directive, qui recouvre « toute atteinte à la propriété intellectuelle » (article 2), impose une telle transposition, d'autre part, il ne serait pas cohérent, en tout état de cause, de ne pas aligner le régime des droits des producteurs de bases de données sur celui des autres droits de propriété intellectuelle.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 39 ainsi modifié .

Article additionnel après l'article 39 - Remplacement du terme « contrefait(es) » par celui de « contrefaisant(es) » dans le code de la propriété intellectuelle

Comme il l'a été indiqué précédemment, l'expression « produit contrefait » vise le produit authentique, tandis que la contrefaçon constitue le produit contrefaisant .

La confusion est fréquente au point que le site www.contrefacon-danger.com , dont le contenu est validé par l'INPI, rappelle opportunément la distinction :

« Les marques et les produits qui font l'objet d'une contrefaçon sont dits contrefaits, ceux qui imitent indûment -et plus ou moins grossièrement- ces originaux sont dits contrefaisants. »

Le code de la propriété intellectuelle lui-même porte cette confusion : certains articles utilisent l'adjectif « contrefaisant », d'autres celui de « contrefait » pour désigner dans les deux cas une contrefaçon . En fait, la seule utilisation correcte du qualificatif « contrefait », désignant le produit authentique indûment imité, se trouve à l'article L. 716-14 du code de la propriété intellectuelle qui dispose que le tribunal « peut ordonner que les produits confisqués soient remis au propriétaire de la marque contrefaite sans préjudice de tous dommages et intérêts » . Dans tous les autres cas, le terme « contrefait » est utilisé de manière impropre. Le tableau ci-dessous dresse la liste exhaustive de toutes ses occurrences incorrectes dans les parties législative et réglementaire du code de la propriété intellectuelle :

Article R. 335-1 : « l'oeuvre ou la prestation contrefaites »

Article L. 335-2 : « ouvrages contrefaits »

Article L. 615-1 : « produit contrefait »

Article R. 615-1 : « procédés prétendus contrefaits »

Article L. 615-5 : « produits ou procédés prétendus contrefaits »

Article L. 615-7 : « des objets reconnus contrefaits »

Article R. 623-51: « variété considérée prétendue contrefaite »

Articles L. 716-9 et L. 716-10 : « sous une marque contrefaite »

Votre commission vous soumet un amendement visant à corriger ces erreurs pour la partie législative du code. Il appartiendra au gouvernement d'en tirer les conséquences pour la partie réglementaire.

Votre commission vous propose d' insérer le présent article additionnel après l'article 39.

Article additionnel après l'article 39 - (article 32 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution) Transposition de la directive en matière de frais d'exécution forcée

Comme indiqué dans l'exposé général, l'article 14 de la directive, relatif aux frais de justice, fixe le principe selon lequel le créancier qui a obtenu la condamnation d'un contrefacteur ne doit supporter aucun frais d'exécution forcée. Cette disposition implique de modifier l'article 32 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution.

En effet, cette dernière ouvre la possibilité de mettre à la charge des créanciers une partie des frais de recouvrement, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. Autrement dit, si la partie succombante n'exécute pas spontanément la décision de justice et que l'autre partie est ainsi contrainte de faire appel à un huissier (par exemple sous forme de saisie sur compte), elle devra supporter une partie des frais de l' « exécution forcée ».

En matière de contentieux relatifs à la propriété intellectuelle, cette solution est désormais interdite par l'article 14 de la directive.

Tel est l'objet de l' amendement que votre commission vous propose d'adopter tendant à insérer un article additionnel après l'article 39.

Article additionnel après l'article 39 - (art. 211-10 du code de l'organisation judiciaire, art. L. 331-1, L. 521-3-1 et L. 716-3 du code de la propriété intellectuelle) Spécialisation de certains tribunaux de grande instance en matière de propriété intellectuelle

Comme indiqué dans l'exposé général, votre commission estime nécessaire de poursuivre le mouvement de concentration des compétences en matière de propriété intellectuelle.

En effet, non seulement la spécialisation améliore le fonctionnement de l'institution judiciaire , mais elle est, en plus, un élément essentiel du rayonnement du droit français dans le monde et de l'attractivité juridique du territoire français.

En conséquence, votre commission vous propose, d'une part, le transfert de compétence des tribunaux de commerce vers les tribunaux de grande instance en matière de propriété intellectuelle, et ce dans un souci de cohérence, d'autre part, de fixer le principe d'une spécialisation de certains tribunaux de grande instance en renvoyant à un décret en Conseil d'Etat.

Tel est l'objet de l' amendement qu'elle vous soumet tendant à ajouter un article additionnel après l'article 39.

Article additionnel après l'article 39 - (art. L. 521-4 et L. 716-9 du code de la propriété intellectuelle) Circonstance aggravante de la contrefaçon qui porte atteinte à la santé ou à la sécurité des personnes et des animaux

Comme indiqué dans l'exposé général, votre commission vous propose d'alourdir les sanctions applicables à la contrefaçon lorsqu'elle porte atteinte à la santé ou à la sécurité des personnes.

Actuellement, seule la commission d'un délit de contrefaçon en bande organisée constitue une circonstance aggravante qui porte les peines de trois ans d'emprisonnement et 300.000 euros d'amendes à cinq ans d'emprisonnement et 500.000 euros d'amende . Il convient de prévoir une seconde circonstance aggravante afin de sanctionner plus sévèrement les contrefacteurs de brevets, de marques ainsi que de dessins et modèles dont les agissements mettent en péril la vie des personnes.

Tel est l'objet de l' amendement que votre commission vous soumet, tendant à ajouter un article additionnel après l'article 39.

Article additionnel après l'article 39 - (art. 428 du code des douanes, art. L. 521-14 à L. 521-19, art. L. 716-8, art. L. 716-8-1, art. L. 716-8-2 à L. 716-8-6, art. L. 716-9, L. 716-10, art. L. 521-14 à L. 521-19 du code de la propriété intellectuelle, art. 38 et 428 du code des douanes, art. 28-1, 41-4 et 41-5 nouveau du code de procédure pénale) Extension des compétences des douanes et des services judiciaires

Votre commission vous propose de renforcer l'efficacité des services douaniers et des services judiciaires en matière de lutte contre la contrefaçon. Elle vous soumet un amendement tendant à :

- modifier l'article 428 du code des douanes ainsi que les articles L. 716-9 et L. 716-10 du code de la propriété intellectuelle, afin de supprimer l'expression « sous tous régimes douaniers ». Cette évolution vise à réprimer plus sévèrement les contrefaçons de marques constatées lors des « transbordements », c'est-à-dire lorsque les marchandises acheminées sur des plateformes aéroportuaires ne sont pas destinées au marché français ou communautaire mais sont stockées temporairement dans l'attente de leur réexpédition, par voie aérienne, vers leur destination finale en dehors de l'Union européenne. On parle alors de « marchandises tiers-tiers », par exemple si des biens en provenance d'Asie sont destinés au marché africain. Dans cette hypothèse, les marchandises ne reçoivent pas de « régime douanier » mais se trouvent simplement sous « sujétion douanière ». Elles sont stockées pendant un délai de vingt jours maximum dans des zones sous contrôle des douanes dénommées magasins et aires de dédouanement temporaire (MADT). Les douanes sont habilitées à contrôler ces marchandises mais, en cas de découverte de contrefaçons, ne peuvent que relever une contravention de troisième classe sur le fondement de l'article 412-8 du code des douanes (irrégularité quant à la nature des biens déclarés) et non un délit douanier 46 ( * ) . La modification proposée permet donc de faire tomber dans le champ délictuel douanier des cas de contrefaçon qui relèvent actuellement du champ contraventionnel.

- modifier les articles 716-8 et 716-8-1 du CPI et insérer, dans le même code, les articles 716-8-2 à L.716-8-6 afin d'améliorer la procédure de retenue douanière en matière de marques , notamment pour renforcer l'information des titulaires de droits. Cette réforme permettrait la mise en oeuvre au plan national du règlement communautaire n °1383/2003 du 22 juillet 2003 qui ne concerne que les marchandises extracommunautaires. Sont ainsi prévues la possibilité de consultation préalable du titulaire de droits avant la mise en oeuvre de la retenue ainsi que l'extension des informations communiquées au titulaire de droits lors de l'interception des produits, notamment la quantité de produits litigieux, afin de faciliter la mise en oeuvre des actions au fond ;

- compléter l'article 38 du code des douanes afin de sanctionner plus efficacement les contrefaçons de dessins et modèles. A cet égard, il convient d'indiquer que, si les contrefaçons de marques représentent 75 % des contrefaçons constatées, les contrefaçons de dessins et modèles représentent, quant à elles 15 %, du total. Or, les services des douanes rencontrés par votre rapporteur ont déclaré rencontrer des difficultés pour contrôler des marchandises lorsque le produit et la marque sont présentés sous des emballages distincts. Ces cas de figure peuvent certes être poursuivis comme contrefaçons de dessins et modèles mais, contrairement aux contrefaçons de marques, celles-ci ne constituent pas actuellement une prohibition douanière . Les services douaniers ne peuvent donc mettre en oeuvre que la procédure de retenue , et non celle, plus efficace, de saisie . Votre commission vous propose donc d'appliquer aux contrefaçons de dessins et modèles le régime de la prohibition douanière.

- modifier l'article 28-1 du code de procédure pénale afin d'étendre la compétence de la douane judiciaire. En effet, si le service national de la douane judiciaire (SNDJ) 47 ( * ) consacre la moitié de son activité à la lutte contre les contrefaçons, sa compétence est actuellement limitée aux contrefaçons de marque. Votre commission vous propose donc de l'étendre aux autres droits de propriété intellectuelle.

- modifier l'article 41-4 du code de procédure pénale et insérer dans le même code un nouvel article 41-5 afin de faciliter la destruction des produits contrefaisants, et de manière générale de l'ensemble des biens illicites, et ce, afin de limiter les délais de stockage des biens saisis. Il s'agit, d'une part, de permettre au procureur de la République d'ordonner la destruction des biens meubles saisis dont la conservation n'est plus nécessaire à la manifestation de la vérité, lorsqu'il s'agit d'objets qualifiés par la loi de dangereux ou nuisibles, ou dont la détention est illicite. D'autre part, afin d'améliorer significativement la gestion des scellés, votre commission vous propose d'étendre à l'enquête, sous couvert de l'autorisation du juge des libertés et de la détention, la procédure de l'article 99-2 du code de procédure pénale, qui permet la destruction des biens saisis dont le propriétaire n'a pu être identifié ou qui ne les réclame pas.

Tel est l'objet de l' amendement que votre commission vous soumet, tendant à insérer un article additionnel après l'article 39.

* *

*

Sous le bénéfice de ces observations et des amendements qu'elle vous présente, votre commission des lois vous propose d'adopter le projet de loi de lutte contre la contrefaçon.

* 1 Le délai de transposition est fixé au 29 avril 2006.

* 2 On parle alors de copie servile.

* 3 Il convient de distinguer le « produit contrefait», qui est le produit authentique indûment imité, du « produit contrefaisant », synonyme de contrefaçon.

* 4 Source : Union des fabricants, Rapport Contrefaçon et criminalité organisée, 3 ème éd., 2005.

* 5 Rapport de la Commission sur l'économie de l'immatériel, présidée par MM. Maurice Lévy et Jean-Pierre Jouyet : l'économie de l'immatériel, la croissance de demain.

* 6 Rapport Contrefaçon et Criminalité Organisée, de l'Union des Fabricants, éd. 2005

* 7 L'article L. 716-9 du CPI punit, depuis la loi du 9 mars 2004, de 4 ans d'emprisonnement et 400.000 euros d'amende l'importation, l'exportation, la réexportation et le transbordement de marchandises présentées sous une marque contrefaisante, la production industrielle de marchandises présentées sous une marque contrefaisante, le fait de donner des instructions ou des ordres pour la commission de ces actes lorsqu'ils sont accomplis en vue de vendre, fournir, offrir à la vente ou louer. Pour résumer, cet article punit plus sévèrement le commerce international et la production industrielle en matière de contrefaçon de marque.

* 8 Sauf précision contraire, la directive visée dans le présent rapport est la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle.

* 9 « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par lequel il est arrivé à le réparer. »

* 10 Cf l'intervention de M. Jean Mazars, conseiller à la Cour de cassation, lors du colloque organisé en 2005 sur le thème « la Cour de cassation et l'indemnisation des préjudices ».

* 11 voir par exemple l'arrêt de chambre criminelle de la Cour de cassation du 8 mars 2005.

* 12 Arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 5 juillet 2001.

* 13 voir en ce sens l'arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 8 mai 1964.

* 14 Le Japon a récemment indiqué qu'il souhaitait s'inspirer de la loi dite « Longuet » pour renforcer la protection juridique de la propriété intellectuelle.

* 15 Voir, par exemple, l'arrêt de la chambre commerciale de Cour de cassation du 28 janvier 2003, validant le raisonnement d'une cour d'appel relatif au trouble commercial subi du fait, par la contrefaçon d'une marque, de « l'atteinte au crédit commercial ». - CA Paris, 2 avril 2003 : (PIBD 2003, III, p. 454) reconnaissant qu'un « trouble commercial a été causé en portant atteinte à la valeur patrimoniale du modèle du fait de sa banalisation ». - CA Paris, 13 juin 2003 (PIBD 2003, III p. 392), tenant compte du « préjudice commercial inhérent à la contrefaçon » d'un brevet.

* 16 Cf. par exemple les déclarations de Me Lenoir in « Quelles sanctions pénales et quelle efficacité ? », colloque de l'IRPI, 17 déc. 2002.

* 17 Ce concept a notamment été développé par Mme le professeur G. Viney dans son ouvrage « les conditions de la responsabilité », 1998, 2 ème édition, § 247.

* 18 Titre 35 du code général des Etats-Unis (United States Code ou USC) section 284.

* 19 « the court may increase the damages up to three times the amount found or assessed.»

* 20 La faute lucrative se définit comme une faute qui « malgré les dommages-intérêts que le responsable est condamné à payer -et qui sont calculés sur le préjudice subi par la victime- laissent à leur auteur une marge bénéficiaire suffisante pour qu'il n'ait aucune raison de ne pas les commettre » (B. Stark, H. Roland et L. Boyer in Obligations : Litec, 5e ed. 1996, n° 1335). Il en est ainsi par exemple en matière de diffamation ou d'atteinte à la vie privée par voie de presse ou encore de concurrence déloyale. Voir aussi D. Fasquelle, L'existence de fautes lucratives en droit français : Petites affiches, 20 nov. 2002, p. 27 et s.

* 21 L'article 1371 du code civil serait ainsi rédigé : « L'auteur d'une faute manifestement délibérée, et notamment d'une faute lucrative, peut être condamné, outre les dommages-intérêts compensatoires, à des dommages-intérêts punitifs dont le juge a la faculté de faire bénéficier pour une part le Trésor public. La décision du juge d'octroyer de tels dommages-intérêts doit être spécialement motivée et leur montant distingué de celui des autres dommages-intérêts accordés à la victime. Les dommages-intérêts punitifs ne sont pas assurables. »

* 22 Le décret qui est intervenu sur ce fondement est le décret n° 2001-212 du 8 mars 2001. Il fixe un barème pour le créancier : 12 % jusqu'à 125 euros, 11 % entre 125 et 610 euros, 10,5 % entre 610 et 1525 euros, 4 % au-delà de 1 525 euros.

* 23 Il est même permis de s'interroger sur l'opportunité de revenir plus globalement sur la loi du 22 novembre 1999 qui crée parfois des situations jugées choquantes par nos concitoyens. La commission des lois du Sénat a ainsi reçu plusieurs courriers de justiciables qui avaient saisi la justice de proximité, dans le cadre d'un litige de consommation, aux fins d'obtenir quelques centaines d'euros de dommages et intérêts, et qui avaient vu diminuer de 11 % la somme fixée par le juge, et ce alors même que le professionnel condamné était parfaitement solvable et avait été condamné aux entiers dépens. M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois, a d'ailleurs interrogé le garde des sceaux sur ce point (question écrite n° 26410 consultable sur internet http://www.senat.fr/quesdom.html ).

* 24 Il s'agirait de la première directive communautaire visant à harmoniser le droit pénal national. Elle reflète l'interprétation extensive donnée par la Commission européenne de l'arrêt rendu le 13 septembre 2005 par la Cour de justice des Communautés européennes. En effet, la Commission a estimé que des dispositions pénales fondamentales motivées par une « mise en oeuvre effective du droit communautaire » pouvaient être adoptées selon la procédure communautaire et non via la méthode intergouvernementale. Le Conseil de l'Union devrait prochainement prendre position sur le point de savoir si la Commission et le Parlement européens n'ont pas outrepassé leurs compétences en fixant notamment la nature et le quantum des peines applicables en matière de contrefaçon.

* 25 On peut d'ailleurs s'interroger sur la pertinence de cette différence dans la carte judiciaire : avant 2005, les TGI compétents en matière de brevets et produits semi-conducteurs l'étaient également en matière de certificats d'obtention végétale ; depuis cette date, les TGI de Rennes, Nancy et Limoges ont perdu la compétence pour les brevets et produits semi-conducteurs mais ont conservé celle des certificats d'obtention végétale. Interrogé par votre rapporteur, le ministère de la justice a reconnu un « oubli » et s'est engagé à le réparer à l'automne 2007.

* 26 Rapport d'information du Sénat n° 345 (2001-2002) du 3 juillet 2002 par M. Christian Cointat, fait au nom de la commission des lois : http://www.senat.fr/rap/r01-345/r01-345.html .

* 27 L'article 704 du code de procédure pénale vise les infractions économiques et financières d'une « grande complexité », et cite notamment le contentieux de la propriété intellectuelle.

* 28 Audience associant les magistrats des chambres civiles et correctionnelles.

* 29 Réserve d'interprétation constructive du Conseil constitutionnel - Décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004.

* 30 Arrêt Louis Vuitton contre Google du 28 juin 2006 ; arrêt Dargaud Lombard et Lucky Comics contre Tiscali du 7 juin 2006.

* 31 Sauf précision contraire, la directive visée dans le présent rapport est la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle.

* 32 « Le dessin ou modèle communautaire enregistré confère à son titulaire le droit exclusif de l'utiliser et d'interdire à tout tiers de l'utiliser sans son consentement. Par utilisation au sens de la présente disposition, on entend en particulier la fabrication, l'offre, la mise sur le marché, l'importation, l'exportation ou l'utilisation d'un produit dans lequel le dessin ou modèle est incorporé ou auquel celui-ci est appliqué, ou le stockage du produit à ces mêmes fins. »

* 33 Cette définition, non requise par la directive, permet de clarifier opportunément la définition de la contrefaçon de dessins et modèles nationaux.

* 34 Un licencié est dit exclusif lorsqu'il est le seul à bénéficier d'un contrat de licence, le propriétaire du titre s'étant engagé à ne pas accorder d'autres licences à des tiers.

* 35 Rapport d'information n° 338 (2006-2007) de MM. Jean-Jacques HYEST, Hugues PORTELLI et Richard YUNG, fait au nom de la mission d'information de la commission des lois sur le régime des prescriptions civiles et pénales, déposé le 20 juin 2007. Rapport disponible aussi sur Internet http://www.senat.fr/rap/r06-338/r06-338.html .

* 36 Le projet de loi utilise vingt-sept fois le terme « contrefaits », au lieu de « contrefaisants ». Votre commission vous propose d'ailleurs un article additionnel après l'article 39 procédant à pareille modification dans l'ensemble du code de la propriété intellectuelle (voir infra).

* 37 Le règlement (CE) n° 40/94 du Conseil du 20 décembre 1993 relatif à la marque communautaire impose aux Etats membres de désigner sur leurs territoires un « nombre aussi limité que possible de juridictions nationales de première et de deuxième instance », compétentes en matière de marques communautaires. Les articles L. 717-4 du code de la propriété intellectuelle ainsi que L. 211-11 et R. 312-10 du code de l'organisation judiciaire ont ainsi confié une compétence exclusive au tribunal de grande instance de Paris pour les actions et demandes en matière de marques communautaires, y compris lorsque ces actions portent à la fois sur une question de marque et sur une question connexe de dessin et modèle ou de concurrence déloyale.

* 38 Voir commentaires, sous l'article 3 du projet de loi, du nouvel L. 521-8 du code de la propriété intellectuelle.

* 39 Article 22 de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie.

* 40 Sans préjudice de l'application des dispositions spécifiques à la propriété intellectuelle.

* 41 Voir commentaires, sous l'article 3, de l'article 521-4 proposé.

* 42 Voir commentaires, sous l'article 3, de l'article 521-8 proposé.

* 43 Les droits d'auteur sont nés en 1791 et 1793 tandis que les droits voisins n'ont été consacrés qu'en 1985.

* 44 Un licencié est dit exclusif lorsqu'il est le seul à bénéficier d'un contrat de licence, le propriétaire du titre s'étant engagé à ne pas accorder d'autres licences à des tiers.

* 45 Voir l'examen de l'article 31 du projet de loi.

* 46 Les douanes ont fourni des exemples récents à votre rapporteur : ont ainsi été découverts début 2007 en MADT, 299 sacs à mains et 299 pochettes contrefaisant une marque de maroquinerie française ainsi que 3.800 paires de lunettes contrefaisant une marque de lunette italienne. Dans les deux cas, le caractère contrefaisant a été confirmé par les titulaires de marques.

* 47 Les agents du SNDJ disposent des mêmes pouvoirs que ceux de la police judiciaire, dans des domaines spécifiques en matière économique et financière. Au nombre de 200, ils ont compétence pour agir sur l'ensemble du territoire national.

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