Proposition de loi renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple

Rapport n° 160 (2005-2006) de M. Henri de RICHEMONT , fait au nom de la commission des lois, déposé le 18 janvier 2006

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N° 160

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2005-2006

^{Annexe au procès-verbal de la séance du 18 janvier 2006}

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur la proposition de loi, MODIFIÉE PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs ,

Par M. Henri de RICHEMONT,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest, président ; MM. Patrice Gélard, Bernard Saugey, Jean-Claude Peyronnet, François Zocchetto, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, M. Georges Othily, vice-présidents ; MM. Christian Cointat, Pierre Jarlier, Jacques Mahéas, Simon Sutour, secrétaires ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Michèle André, M. Philippe Arnaud, Mme Eliane Assassi, MM. Robert Badinter, José Balarello, Laurent Béteille, Mme Alima Boumediene-Thiery, MM. François-Noël Buffet, Christian Cambon, Marcel-Pierre Cléach, Pierre-Yves Collombat, Raymond Courrière, Jean-Patrick Courtois, Yves Détraigne, Michel Dreyfus-Schmidt, Pierre Fauchon, Gaston Flosse, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Charles Gautier, Philippe Goujon, Mme Jacqueline Gourault, MM. Charles Guené, Jean-René Lecerf, Mme Josiane Mathon-Poinat, MM. Hugues Portelli, Henri de Richemont, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, MM. Alex Türk, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung.

Voir les numéros :

Sénat : Première lecture : 62 , 95 , 228 et T.A. 93 (2004-2005)

Deuxième lecture : 138 (2005-2006)

Assemblée nationale ( 12 ^ème législ.) : 2219 , 2726 et T.A. 521

Femmes.

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION

Réunie le mercredi 18 janvier 2006 sous la présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président, la commission a examiné en deuxième lecture, sur le rapport de M. Henri de Richemont , la proposition de loi n° 138 (2005-2006), renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple .

Le rapporteur a observé que l'Assemblée nationale avait, en première lecture, souscrit aux principales dispositions proposées par le Sénat -en particulier le relèvement de l'âge du mariage des femmes et l'application des circonstances aggravantes aux violences commises par l'« ex » conjoint, concubin ou pacsé de la victime- tout en les complétant, en particulier, par des mesures relatives aux mariages forcés.

Soucieuse de conforter le texte issu des travaux de l'Assemblée nationale dans le même esprit de consensus que celui qui a inspiré la première lecture de ce texte dans les deux assemblées, la commission des lois propose de :

- compléter l'article 212 du code civil en prévoyant que les époux se doivent mutuellement non seulement fidélité, secours, assistance, mais aussi respect (article additionnel avant l'article 1 ^er B) ;

- porter le délai de recevabilité de l'action en nullité pour vice du consentement à cinq ans, tant pour les époux que pour le procureur de la République (article 1 ^er E) ;

- revenir à la position du Sénat en première lecture afin de prévoir explicitement que le viol et les autres agressions sexuelles peuvent être incriminés au sein du couple sans faire cependant, comme l'a prévu l'Assemblée nationale, de la qualité d'époux une circonstance aggravante de cette infraction (article 4) ;

- prévoir que les mesures d'éloignement du domicile conjugal, adoptées dans le cadre de la loi du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales peuvent aussi s'appliquer aux pacsés ainsi qu'aux « ex » (article 5) ;

- supprimer l'extension du dispositif civil d'éviction du domicile conjugal de l'époux violent aux personnes non mariées ayant un enfant mineur commun, le dispositif pénal prévu par la récente loi relative au traitement de la récidive en matière pénale paraissant suffisant (article 5 bis A) ;

- supprimer l'interdiction de proposer une deuxième médiation pénale afin de ménager au procureur de la République toute sa liberté d'appréciation, une médiation pénale étant en tout état de cause tout à fait inopportune dès lors que les violences présentent une certaine gravité (article 5 bis B).

Votre commission vous propose d'adopter la proposition de loi ainsi modifiée .

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le Sénat est appelé à se prononcer en deuxième lecture sur la proposition de loi renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs.

Ce texte, d'initiative sénatoriale, a été rapporté par votre commission des lois sur la base de deux propositions de loi, la première déposée par M. Roland Courteau et plusieurs membres du groupe socialiste relative à la lutte contre les violences à l'égard des femmes et notamment au sein des couples, la seconde présentée par Mme Nicole Borvo et les membres du groupe communiste républicain et citoyen relative à la lutte contre les violences au sein du couple ^{1 ( * )} . Il a été voté par notre assemblée le 29 mars 2005.

Le déroulement de la procédure parlementaire appelle trois observations principales.

En premier lieu, il se caractérise par sa relative célérité liée à la volonté partagée du Sénat et de l'Assemblée nationale de parvenir à l'adoption effective de cette proposition de loi. Cette position commune résulte pour une large part, il convient de le rappeler, de l'accord obtenu dans le cadre de la commission mixte paritaire sur une autre proposition de loi, dont l'initiative revient, quant à elle, à l'Assemblée nationale, portant sur le traitement de la récidive des infractions pénales. En effet, en contrepartie de l'intégration dans ce texte, devenu la loi n° 2005-1549 du 12 décembre 2005, de dispositions relatives à l'éloignement du conjoint violent, qui figuraient déjà dans le texte d'initiative sénatoriale, le président de la commission des lois de l'Assemblée nationale avait indiqué qu'il demanderait l'inscription rapide de la présente proposition de loi à l'ordre du jour de l'Assemblée nationale. Il faut se féliciter que cet engagement ait été pleinement respecté puisque le texte a été examiné par l'Assemblée nationale au cours de ses séances des 13 et 15 décembre dernier.

En second lieu, au fil de la procédure parlementaire, la portée du texte a été progressivement étendue. D'abord, en première lecture, le Sénat adoptait par voie d'amendement à l'initiative, en particulier, de nos collègues, Mme Joëlle Garriaud-Maylam et de M. Roland Courteau, un article additionnel relevant l'âge légal du mariage des femmes de 15 à 18 ans. Les députés, pour leur part, ont introduit des dispositions renforçant d'une part, la lutte contre les mariages forcés, d'autre part, la répression contre les violences faites aux mineurs (mutilations et pédopornographie). L'intitulé de la proposition de loi a été modifié en conséquence et ne vise plus seulement les violences au sein du couple mais aussi celles commises à l'encontre des mineurs.

Enfin, les lectures successives au sein des deux assemblées se sont traduites par une constante : le consensus de la représentation nationale. En effet, la proposition de loi a été adoptée à l' unanimité des sénateurs puis des députés. C'est là le signe le plus évident de la volonté de toute la représentation nationale de dénoncer l'extrême gravité de ces formes de violences et de mettre en place l'arsenal juridique le plus efficace pour les prévenir et les réprimer.

Tel est l'esprit général dans lequel votre commission des lois vous propose de poursuivre l'examen de ce texte en confortant encore davantage le dispositif issu des travaux de l'Assemblée nationale.

I. LE TEXTE ISSU DES TRAVAUX DU SÉNAT EN PREMIÈRE LECTURE : LA MISE EN PLACE D'UN DISPOSITIF PÉNAL PLUS EFFICACE DE LUTTE CONTRE LES VIOLENCES AU SEIN DU COUPLE ET LE RELÈVEMENT DE L'ÂGE DU MARIAGE DES FEMMES

Initialement, la proposition de loi élaborée par votre commission des lois, concentrée sur les violences conjugales, comportait un volet répressif et préventif. Elle prévoyait ainsi :

- l'extension de la circonstance aggravante actuellement retenue pour les violences commises par le conjoint ou le concubin de la victime à celles commises par le pacsé (art. 2) ;

- l'aggravation des peines pour les violences commises par l' ancien conjoint, concubin ou pacsé de la victime (art. 1 ^er ) ;

- l'application de la circonstance aggravante au meurtre commis au sein du couple (art. 3) ;

- l'incrimination explicite du viol entre conjoint, concubin ou pacsé (art. 4) ;

- l a définition d'une obligation spécifique d'éloignement de l'auteur des violences du domicile commun dans le cadre du contrôle judiciaire et du sursis avec mise à l'épreuve (art. 5).

Par ailleurs, au cours de l'examen du texte en séance publique, le Sénat a adopté les amendements visant :

- d'abord, à l'initiative de Mme Joëlle Garriaud-Maylam et plusieurs de ses collègues et de M. Roland Courteau et plusieurs de ses collègues, à relever l'âge nubile des femmes de 15 à 18 ans (art. 1 ^er A) ;

- ensuite, à l'initiative de Mme Dominique Voynet et plusieurs de ses collègues, à incriminer la privation des pièces d'identité ou relatives au titre de séjour ou de résidence d'un étranger par le conjoint, concubin, pacsé ou l'« ex » (art. 2 bis ) ;

- enfin, à l'initiative de M. Roland Courteau et de plusieurs membres de son groupe, à demander au Gouvernement de déposer sur le bureau des assemblées un rapport sur la politique nationale de lutte contre les violences au sein du couple (art. 5 bis ).

II. LES TRAVAUX DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le renforcement de la lutte contre les mariages forcés

Après avoir adopté sans modification le relèvement de l'âge du mariage des femmes (art. 1er A), l'Assemblée nationale a inséré cinq articles additionnels consacrés au renforcement de la lutte contre les mariages forcés.

Ces dispositions sont issues d'un rapport d'étape consacré à la lutte contre les mariages forcés du 23 novembre 2005 adopté à l'unanimité par les membres de la mission d'information sur la famille et les droits des enfants, dont Mme Valérie Pécresse est le rapporteur et M. Patrick Bloche le président.

Elles ont fait l'objet d'un large consensus, puisque des amendements identiques ont été présentés par les groupes Union pour un mouvement populaire et Union pour la démocratie française ainsi que par le groupe socialiste, pour quatre de ces articles.

Elles visent à :

- clarifier le rôle des officiers de l'état civil, des agents diplomatiques ou consulaires et des procureurs de la République dans la lutte contre les mariages forcés, en précisant que les dispositions introduites par la loi du 26 novembre 2003 (audition des futurs époux pour s'assurer de leur consentement, saisine du procureur de la République en cas de doute) s'appliquent non seulement aux mariages de complaisance, mais aussi aux mariages forcés (art. 1er B) ;

- encourager les auditions des futurs époux en autorisant la délégation de leur tenue à des fonctionnaires et en autorisant des auditions par des officiers de l'état civil ou des agents diplomatiques ou consulaires différents lorsque les futurs époux ne résident pas dans le même pays (art. 1er C) ;

- faciliter l'annulation des mariages forcés en permettant au ministère public d'engager une telle action (art. 1er D) et en portant le délai de recevabilité de l'action en nullité de six mois à deux ans lorsque les époux cohabitent (art. 1er E) ;

- préciser que l'article 1114 du code civil, qui prévoit que la seule crainte révérencielle envers un ascendant sans qu'il y ait eu violence n'est pas une cause de nullité du contrat, ne peut faire obstacle à l'annulation d'un mariage pour vice de consentement (art. 1er F).

Le renforcement du dispositif pénal

Les députés ont confirmé , pour l'essentiel, le dispositif adopté par le Sénat. Ils ont ainsi adopté dans les mêmes termes les dispositions permettant l'application des circonstances aggravantes, d'une part, aux faits commis par la personne liée à la victime par un PACS (art. 2), d'autre part, au meurtre perpétré au sein du couple (art. 3).

Ils l'ont également précisé en prévoyant que l'application de la circonstance aggravante aux « ex » ne pourrait être retenue que si « l'infraction est commise en raison des relations ayant existé entre l'auteur des faits et la victime ».

Par ailleurs, tout en poursuivant les mêmes objectifs que le Sénat, les députés ont proposé une nouvelle rédaction pour deux dispositions :

- ils se sont d'abord interrogés sur la nécessité de créer un nouveau délit de privation de pièces d'identité au sein du couple (art. 2 bis ) alors que ces faits s'apparentent à la qualification juridique de vol . Dès lors, ils ont prévu que les dispositions de l'article 311-12 du code pénal, selon lesquelles le vol ne peut donner lieu à des poursuites pénales quand il est commis au préjudice du conjoint, ne serait pas applicable lorsque le vol porte sur des objets ou documents indispensables à la vie quotidienne de la victime (documents d'identité relatifs au titre de séjour, etc.) ;

- ensuite, alors que le Sénat avait prévu à l'article 4 que la qualité de conjoint ne saurait être, en matière de viol, une cause d'irresponsabilité ou d'atténuation de la responsabilité, les députés ont fait de la qualité de conjoint une circonstance aggravante du viol et des agressions sexuelles commises au sein du couple .

En outre, les députés ont modifié l'article 5 prévoyant l'éloignement du domicile du couple de l'auteur des violences . En effet, ces dispositions, sous une forme encore plus complète, ont été adoptées par le Parlement dans le cadre de la loi relative au traitement de la récidive des infractions pénales. Elles n'ont donc pas été retenues dans la présente proposition de loi par l'Assemblée nationale. Les députés ont cependant prévu à cet article de corriger une imprécision du code de procédure pénale relative aux conditions dans lesquelles le juge des libertés et de la détention peut révoquer le contrôle judiciaire.

Enfin, les députés ont souhaité compléter le dispositif pénal sur cinq points afin :

- d'interdire la possibilité pour le procureur de la République de proposer une seconde médiation en cas de violences conjugales si la première médiation a été sans effet (art. 5 bis B) ;

- d'étendre aux couples non mariés ayant un enfant commun mineur le dispositif d' éviction du conjoint violent du domicile conjugal (art. 5 bis A) ;

- d'étendre la répression de l' excision et des autres mutilations sexuelles à celles commises à l'étranger à l'encontre d'une victime mineure résidant habituellement en France (art. 5 ter ) ;

- de transposer la décision cadre du Conseil de l'Union européenne relative à la lutte contre l' exploitation sexuelle des enfants et la pédopornographie (art. 5 quinquies ) ;

- de renforcer la lutte contre le tourisme sexuel , d'une part, en permettant de prononcer une interdiction de sortie du territoire à l'encontre de l'auteur des faits commis à l'étranger sur des mineurs, d'autre part, en autorisant le procureur de la République à ordonner l'inscription des empreintes génétiques d'une personne condamnée par une juridiction étrangère pour des infractions de nature sexuelle dans le fichier national automatisé des empreintes génétiques (art. 5 quater et sexies ).

L'ajout de ces différentes dispositions a conduit les députés à modifier le titre de la proposition de loi afin de viser non seulement les violences au sein du couple mais aussi celles commises contre les mineurs .

III. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION : CONFORTER, DANS UN ESPRIT DE CONSENSUS, LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le volet civil

Votre commission partage le souci de l'Assemblée nationale de lutter contre les mariages forcés et vous propose de :

- compléter l'article 212 du code civil afin de prévoir que les époux se doivent mutuellement fidélité, secours, assistance, mais aussi respect (art. additionnel avant l'art. 1 ^er B) ;

- préciser les règles de délégation de l'audition des époux et des futurs époux par les agents diplomatiques et consulaires (art. 1 ^er C) ;

- supprimer la précision selon laquelle l'exercice d'une contrainte au mariage constitue un cas de nullité de celui-ci, cette préoccupation étant déjà satisfaite par l'article 146 du code civil (art. 1 ^er D) ;

- prévoir des délais de recevabilité des demandes en nullité du mariage de l'époux dont le consentement n'a pas été libre identiques selon qu'il cohabite ou non avec son époux au moment où il intente l'action, en les portant à cinq ans, comme c'est actuellement le cas lorsque les époux ne cohabitent pas (art. 1 ^er E) ;

- supprimer la précision selon laquelle l'article 1114 du code civil prévoyant que la seule crainte révérencielle envers un ascendant sans qu'il y ait eu violence n'est pas une cause de nullité du contrat ne peut faire obstacle à l'annulation d'un mariage pour vice de consentement, cet article étant applicable aux contrats et non au mariage (art. 1 ^er F).

Le volet pénal

Votre commission se réjouit que les députés aient largement souscrit aux dispositions adoptées par le Sénat tout en l'améliorant sur certains points (s'agissant en particulier des précisions apportées sur l'application de la circonstance aggravante aux « ex » et de la nouvelle rédaction retenue pour le vol de documents d'identité au sein du couple).

Au-delà des amendements rédactionnels ou de coordination, votre commission ne proposera de modifier sur le fond le volet pénal du texte que sur trois points afin de :

- supprimer l'application des circonstances aggravantes au viol et aux agressions sexuelles commises au sein du couple et revenir, dans une rédaction améliorée par rapport à la première lecture, à la position initiale du Sénat -issue d'une réflexion approfondie et d'un accord entre tous les groupes--selon laquelle le viol entre conjoints est explicitement incriminé (art. 4) ;

- supprimer l'extension aux couples non mariés ayant un enfant commun mineur du dispositif d'éviction du conjoint violent du domicile conjugal, un dispositif pénal très complet étant désormais prévu par la loi relative au traitement de la récidive en matière pénale (art. 5 bis A) ;

- supprimer l'interdiction de proposer une deuxième médiation pénale en cas de violence conjugale. Le Sénat s'était déjà prononcé contre un amendement allant dans le même sens en estimant qu'il convenait de laisser au juge sa marge d'appréciation en fonction des situations individuelles et qu'au surplus, une telle disposition relevait davantage de la circulaire que de la loi (art.5 bis B).

*

* *

Au bénéfice de ces observations et sous réserve des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous propose d'adopter cette proposition de loi.

EXAMEN DES ARTICLES

Article additionnel avant l'article 1er B (nouveau) (art. 212 du code civil)
Devoirs des époux

Votre commission vous propose, sur la proposition de M. Robert Badinter, de créer un article additionnel afin de compléter l'article 212 du code civil relatif aux devoirs des époux.

Cet article prévoit actuellement que les époux se doivent mutuellement fidélité, secours, assistance.

La rédaction de cet article n'a pas évolué depuis la promulgation du code civil en 1804.

Il n'en a pas été de même des autres articles relatifs aux droits et devoirs respectifs des époux. Ainsi, l'article 213 de ce même code, qui prévoyait que le mari doit protection à sa femme et la femme obéissance à son mari, a été réécrit par la loi du 4 juin 1970 pour désormais prévoir que les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille, pourvoient à l'éducation des enfants et préparent leur avenir.

De même ont été abrogées des dispositions prévoyant que la femme doit habiter avec son mari ou ne peut ester en justice sans l'autorisation de son mari.

Il convient également aujourd'hui de moderniser l'article 212, en introduisant la notion de respect, base d'une vie de couple harmonieuse et préalable indispensable à la prévention des violences conjugales.

Votre commission vous propose donc d'adopter un article additionnel avant l'article 1er B.

Article 1er B (nouveau) (art. 63, 170, 170-1 et 175-2 du code civil)
Clarification du rôle des officiers de l'état civil, des agents diplomatiques ou consulaires et des procureurs de la République dans la lutte contre les mariages forcés

L'Assemblée nationale a adopté à l'unanimité et avec les avis favorables du rapporteur de la commission des lois, M. Guy Geoffroy, et du garde des sceaux, M. Pascal Clément, trois amendements identiques tendant à créer le présent article présentés par Mme Valérie Pécresse et plusieurs de ses collègues du groupe Union pour un mouvement populaire, M. Pierre-Christophe Baguet et plusieurs de ses collègues du groupe Union pour la démocratie française et M. Patrick Bloche et plusieurs de ses collègues du groupe socialiste.

Cet article vise à étendre plus explicitement le principe d'une audition des futurs époux, et la saisine du ministère public par l'officier d'état civil ou l'agent diplomatique ou consulaire en cas d'indices sérieux d'absence de consentement, aux hypothèses de mariages forcés , que le mariage soit célébré en France ou à l'étranger.

Les mariages forcés ne sont pas actuellement recensés en tant que tels par les statistiques officielles, ce qui rend une estimation de leur nombre difficile. Le rapport du Haut conseil à l'intégration concernant les droits des femmes issues de l'immigration remis au Premier ministre en 2003, s'appuyant sur les chiffres convergents rassemblés par les associations entendues, estime à 70.000 le nombre de jeunes filles concernées, ce chiffre étant en progression. Tous ces mariages forcés ne sont cependant pas officialisés, certaines communautés (en particulier issues du Mali, de Mauritanie et du Sénégal) privilégiant les mariages coutumiers à la puberté. Ce sont surtout les communautés originaires du Maghreb, de Turquie et d'Asie qui pratiquent des mariages arrangés, célébrés officiellement, de jeunes majeurs.

Ces mariages contreviennent au principe d'égalité entre époux et à celui du libre consentement au mariage, lequel est inscrit non seulement dans le code civil mais aussi dans la déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948 ^{2 ( * )} . Il convient de souligner que la lutte contre les mariages forcés relève de la défense des droits de l'homme et mérite à ce titre d'être distinguée de l'action contre les mariages de complaisance qui s'inscrit dans une politique de lutte contre l'immigration irrégulière.

La plupart des mariages forcés concernant des Français sont célébrés à l'étranger ^{3 ( * )} , le plus souvent entre une femme française ou binationale et un ressortissant étranger, à l'occasion de vacances dans le pays d'origine.

Des dispositions avaient été insérées dans le code civil par la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité (MISEFEN), à l'initiative du député Jean-Christophe Lagarde.

1- Le dispositif prévu par la loi du 26 novembre 2003

a) L'audition par l'officier de l'état civil ou l'agent diplomatique ou consulaire des futurs époux et des époux

Ces rencontres doivent permettre d'apprécier la réalité du consentement et de l'intention matrimoniale des futurs époux et de détecter, le cas échéant, une union forcée.

S'agissant des mariages célébrés en France, la loi du 26 novembre 2003 a complété l'article 63 du code civil relatif aux formalités prénuptiales, qui prévoyait déjà la remise par chacun des futurs époux d'un certificat médical de moins de deux mois, en prévoyant l'audition commune des futurs époux, sauf en cas d'impossibilité ou s'il apparaît, au vu des pièces du dossier, que cette audition n'est pas nécessaire au regard de l'article 146, qui dispose qu'il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement . Il est précisé que l'officier de l'état civil, s'il l'estime nécessaire, peut demander à s'entretenir séparément avec l'un ou l'autre des futurs époux.

Cette audition doit intervenir avant la publication des bans ou, en cas de dispense de publication, avant la cérémonie.

S'agissant des mariages célébrés à l'étranger ^{4 ( * )} , l'article 170 du code civil précise que leur validité en France est subordonnée au respect des formes usitées dans le pays étranger et à la publication des bans. En outre, la loi de la nationalité de chacun des conjoints régissant leur statut personnel conformément aux règles du droit international privé, les exigences du code civil relatives « aux conditions et qualités requises pour pouvoir contracter mariage » ^{5 ( * )} (âge légal, consentement, présence obligatoire lors du mariage, absence de polygamie, interdiction des mariages consanguins sauf entre cousins) doivent être respectées par les ressortissants français.

Enfin, le mariage doit être transcrit par les agents diplomatiques et consulaires ^{6 ( * )} . Cette transcription permet au conjoint étranger d'obtenir un titre de séjour ou d'être ultérieurement naturalisé. Elle ne peut être demandée que par le conjoint français.

La loi du 26 novembre 2003 a prévu la possibilité de convoquer les futurs époux (et les époux s'agissant de la transcription) à trois reprises au consulat : lors de la demande de publication des bans, lors de la délivrance du certificat de capacité de mariage du ressortissant français ^{7 ( * )} , et enfin lors de la demande de transcription du mariage.

Comme pour les mariages célébrés en France, l'audition est en principe systématique, sauf en cas d'impossibilité ou s'il apparaît au vu du dossier qu'il n'y a pas de suspicion d'absence de consentement des époux ou des futurs époux. Les agents diplomatiques ou consulaires peuvent de même s'entretenir séparément avec les époux ou futurs époux.

b) L'intervention du procureur de la République

La loi du 26 novembre 2003 a également renforcé une procédure de contrôle instaurée par la loi n° 93-1027 du 24 août 1993 relative à la maîtrise de l'immigration faisant intervenir le parquet.

S'agissant des mariages célébrés à l'étranger , l'article 170-1 du code civil prévoit que lorsque des indices sérieux laissent présumer que le mariage encourt la nullité, notamment au regard de l'article 146 du code civil relatif à l'absence de consentement, l'agent diplomatique ou consulaire chargé de transcrire l'acte en informe immédiatement le ministère public et surseoit à la transcription.

Depuis le 1er mars 2005 ^{8 ( * )} , le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nantes (où se situent les services centraux de l'état civil) centralise tous les signalements concernant les mariages célébrés à l'étranger, ce qui devrait permettre d'améliorer la sensibilisation des magistrats à ce problème.

Il dispose de six mois pour refuser la transcription et demander la nullité du mariage devant le tribunal de grande instance de Nantes ^{9 ( * )} . S'il ne se prononce pas dans ce délai, l'officier de l'état civil consulaire transcrit l'acte.

Les statistiques établies par la chancellerie ne permettent pas de distinguer les raisons des refus de transcription d'actes de mariage célébrés à l'étranger (bigamie, non comparution du conjoint français, mariage de complaisance, fraude à la loi, non respect des autres conditions de fond du mariage, incompétence de l'officier de l'état civil). Leur progression est forte : 346 en 1998, 356 en 1999, 421 en 2000, 580 en 421, 621 en 2002, 1.063 en 2003 et 1.359 en 2004.

S'agissant des mariages célébrés en France , l'article 175-2 du code civil prévoit que lorsqu'il existe des indices sérieux laissant présumer, le cas échant au vu de l'audition, que le mariage envisagé est susceptible d'être annulé au titre de l'article 146 du code civil pour absence de consentement, l'officier de l'état civil peut saisir le procureur de la République qui en informe les intéressés. Le droit d'opposition du procureur de la République peut s'exercer même en l'absence de saisine de l'officier de l'état civil.

Le procureur de la République doit, dans les quinze jours de sa saisine, soit laisser procéder au mariage, soit faire opposition à celui-ci, soit décider qu'il sera sursis à la célébration, dans l'attente des résultats de l'enquête ^{10 ( * )} à laquelle il fait procéder. La durée du sursis ne peut excéder un mois (renouvelable une fois par décision spécialement motivée depuis la loi de 2003). A l'expiration de ce délai, le procureur de la République fait connaître par une décision motivée à l'officier de l'état civil s'il s'oppose ou non à la célébration du mariage. L'un ou l'autre des futurs époux, même mineur, peut contester la décision de sursis ou son renouvellement devant le président du tribunal de grande instance, qui statue dans les dix jours. Cette décision peut être déférée à la cour d'appel qui statue dans le même délai.

La circulaire du garde des Sceaux du 16 juillet 1992 relative à l'harmonisation de la pratique des parquets en matière de consentement au mariage fournit une liste d'éléments devant particulièrement attirer l'attention de l'officier de l'état civil ^{11 ( * )} .

L'officier de l'état civil ne peut procéder à des investigations sur la situation des futurs époux ^{12 ( * )} , mais l'obligation de fournir un acte de naissance permet de s'assurer de l'âge des futurs époux et de l'absence de polygamie ou de consanguinité, tandis que l'audition doit permettre d'évaluer la réalité du consentement des futurs époux.

En 2004, 5.272 signalements en vue d'une opposition ont été transmis par les officiers de l'état civil. Ce chiffre ne distingue toutefois pas les transmissions faites sur le fondement de l'article 175-2 et celles faites sur le fondement de l'article 40 en raison de l'irrégularité du séjour.

1.277 sursis au mariage ont été prononcés, qu'il s'agisse de mariages devant être célébrés en France ou à l'étranger, et 44 oppositions effectivement prononcées ^{13 ( * )} .

2- Les amendements de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a souhaité préciser les conditions d'application de ces dispositifs, en faisant référence non seulement à l'article 146 du code civil, qui prévoit qu'il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement, mais aussi à l'article 180 du code civil, qui prévoit les conditions de recevabilité des demandes de nullité de mariages contractés sans le consentement libre de l'un des époux .

Il s'agit de s'assurer que ces différents dispositifs seront utilisés non seulement pour lutter contre les mariages de complaisance, mais également contre les mariages forcés.

En effet, s'il ne fait aucun doute que le principe de l'audition visait à détecter non seulement les mariages de complaisance, mais aussi les mariages forcés, ainsi qu'il ressort des travaux parlementaires et des réponses de la chancellerie aux questions écrites des parlementaires concernant la lutte contre les mariages forcés, force est de constater que l'essentiel des décisions de justice fondées sur l'article 146 concerne la recherche par un époux étranger d'un titre de séjour en France ou d'une nationalité française, ou des mariages simulés, notamment à des fins successorales.

Certes, l'article 146 du code civil se trouve inséré au chapitre I ^er consacré aux qualités et conditions requises pour contracter mariage et a donc vocation à s'appliquer tant aux mariages de complaisance qu'aux mariages forcés, tandis que l'article 180 se trouve au chapitre IV concernant les demandes en nullité de mariage.

Cette précision permet cependant de lever toute ambiguïté et doit donc être approuvée. Elle devrait être accompagnée d'une action de sensibilisation des officiers de l'état civil et agents diplomatiques ou consulaires afin de leur rappeler l'importance de l'audition -notamment séparée- des futurs époux et de la saisine du parquet aux fins de vérification lorsqu'il existe des indices de pressions de l'entourage ou de violences. Sont particulièrement concernés les agents consulaires ou diplomatiques, la plupart des mariages forcés de Français intervenant à l'étranger.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 1er B sans modification .

Article 1er C (nouveau) (art. 63, 170 du code civil)
Délégation de la réalisation de l'audition des futurs époux et époux

L'Assemblée nationale a adopté avec l'avis favorable du rapporteur et malgré l'avis défavorable du Gouvernement deux amendements identiques présentés par Mme Valérie Pécresse et les membres du groupe Union pour un mouvement populaire et M. Pierre-Christophe Baguet et les membres du groupe Union pour la démocratie française.

Cet article additionnel tend à rendre plus effective la réalisation des auditions des futurs époux et époux, en assouplissant les conditions de leur mise en oeuvre par deux dispositions issues d'une recommandation commune du défenseur des enfants et du médiateur de la République ^{14 ( * )} .

Il apparaît en effet que les officiers de l'état civil et les agents diplomatiques ou consulaires manquent de temps pour accomplir cette formalité. Pourtant, ainsi que le relevait le rapport ^{15 ( * )} de notre collègue Jean-Patrick Courtois s'agissant des mariages célébrés à l'étranger, « les rencontres prévues entre l'officier de l'état civil consulaire et les futurs conjoints constitueraient une amélioration notable de l'état du droit quant à la lutte contre les mariages sous contrainte. En effet, les agents diplomatiques et consulaires pourraient alors examiner la réalité du consentement et de l'intention matrimoniale des futurs époux, détectant, le cas échéant, une union forcée ».

Tout d'abord, l'officier d'état civil (en cas de mariage célébré en France) ou l'agent diplomatique ou consulaire (en cas de mariage célébré à l'étranger) pourrait déléguer la réalisation de l'audition des futurs époux à un fonctionnaire titulaire du service de l'état civil.

Si le garde des sceaux a contesté cette possibilité de délégation d'un élu à un fonctionnaire, il convient de souligner qu'il ne s'agit là que d'une formalité préalable et non du recueil des consentements. Les officiers de l'état civil et les agents diplomatiques ou consulaires demeureraient seuls responsables des suites à donner, et donc de la saisine du procureur de la République.

Rappelons en outre que l'article R.2122-10 du code général des collectivités territoriales permet déjà au maire de déléguer à un ou plusieurs fonctionnaires titulaires de la commune les fonctions qu'il exerce en tant qu'officier de l'état civil pour la réception des déclarations de naissance, de décès, d'enfants sans vie, de reconnaissances d'enfant naturel, de déclarations parentales conjointes de changement de nom de l'enfant naturel, du consentement de l'enfant de plus de treize ans à son changement de nom, du consentement d'un enfant majeur à la modification de son nom en cas de changement de filiation, pour la transcription, en marge de tous actes ou jugements sur les registres de l'état civil, de même que pour dresser tous actes relatifs à ces déclarations.

En outre, cet article prévoit de permettre l'audition séparée des futurs époux lorsqu'ils vivent dans des pays différents et ne seront réunis que pour la célébration.

Il arrive en effet que, pour de simples raisons matérielles (notamment l'obtention d'un visa), les futurs époux ne puissent être entendus avant la célébration de leur mariage, en France ou à l'étranger, alors même que des doutes existent sur la réalité de leur consentement.

Il prévoit la possibilité pour l'officier de l'état civil devant célébrer le mariage de demander à un agent diplomatique ou consulaire français en poste dans le pays de résidence du futur époux de procéder à cette audition et, inversement , en cas de mariage célébré à l'étranger, la possibilité pour l'agent diplomatique ou consulaire chargé du mariage de demander à un officier de l'état civil de la commune française où réside un des futurs époux de procéder à son audition.

Votre commission se félicite de ces dispositions très opportunes qui devraient permettre des avancées concrètes dans la lutte contre les mariages forcés.

Néanmoins, elle souhaite présenter un amendement de précision afin de viser également l'hypothèse dans laquelle l'un des époux ne réside ni dans le pays étranger dans lequel le mariage doit être célébré, ni en France .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 1er C ainsi modifié .

Article 1er D (nouveau) (art. 180 du code civil)
Nullité relative du mariage pour vice de consentement

L'Assemblée nationale a adopté avec les avis favorables du rapporteur de la commission des lois et du garde des sceaux trois amendements identiques tendant à créer le présent article présentés par Mme Valérie Pécresse et plusieurs de ses collègues du groupe Union pour un mouvement populaire, M. Pierre-Christophe Baguet et plusieurs de ses collègues du groupe Union pour la démocratie française et M. Patrick Bloche et plusieurs de ses collègues du groupe socialiste.

Le présent article vise à permettre au ministère public d'engager une action en nullité lorsqu'un mariage a été célébré en dépit de l'absence de consentement libre d'un des époux , alors que cette possibilité n'est aujourd'hui ouverte qu'aux époux ou à l'un d'entre eux.

En effet, on distingue actuellement deux procédures d'annulation du mariage pour défaut ou vice de consentement ^{16 ( * )} :

- l'article 184 prévoit une nullité absolue pour les mariages célébrés en contravention aux dispositions contenues aux articles 144 (conditions d'âge), 146 (absence de consentement), 147 (bigamie), 161, 162 et 163 (mariages consanguins).

Rappelons que l'article 146, figurant au chapitre 1er relatif aux qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage, prévoit qu'« il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement ». Il s'agit donc dans ce cas de défauts de consentement. Cette procédure est notamment utilisée dans le cas des mariages de complaisance ^{17 ( * )} .

L'annulation peut être demandée par l'un des époux, tout tiers intéressé ou le procureur de la République, pendant trente ans ;

- les articles 180 et 181 concernent des mariages contractés sans le consentement libre de l'un des époux (en cas de violence, physique ou morale) ou contractés alors qu'il y a eu erreur sur la personne ou ses qualités essentielles. On parle alors de vice du consentement.

L'annulation ne peut être demandée que par l'époux concerné, dans un délai de 5 ans, ramené à six mois en cas de cohabitation continuée depuis que l'époux a acquis sa pleine liberté ou a reconnu son erreur.

Or, celui-ci n'est pas toujours en mesure de demander la nullité de son mariage, du fait de pressions sociales et familiales. En pratique, ces situations sont souvent dénoncées par des proches -le véritable compagnon, les camarades de classe- et non par la victime elle-même, parfois renvoyée dans le pays d'origine de sa famille. A cet égard, l'obligation de publication des bans en France, que le mariage soit célébré en France ou à l'étranger, devrait permettre aux personnes qui ont connaissance du projet de mariage d'alerter le procureur de la République s'ils n'ont pu alerter à temps l'officier de l'état civil ou les agents diplomatiques et consulaires.

L'Assemblée nationale a donc prévu que le procureur de la République puisse demander la nullité du mariage pour vice de consentement. Cette extension de compétence est cohérente avec son rôle de protection de l'ordre public ^{18 ( * )} et avait été demandée conjointement par le défenseur des enfants et du médiateur de la République. Elle est susceptible de jouer un rôle dissuasif à l'égard des familles arrangeant des unions sans le consentement de leur enfant.

	Articles 180 et 181 du code civil Nullité relative pour vice de consentement			Article 184 Nullité absolue pour défaut de consentement
Champ d'application	- mariages contractés sans le consentement libre de l'un des époux - erreur dans la personne ou sur des qualités essentielles de la personne			mariages célébrés en contravention des articles : - 144 : condition d'âge - 146 : consentement - 147 : bigamie - 161 à 163 : consanguinité
Personnes titulaires de l'action	Droit en vigueur	Texte AN	Propositions commission	- les époux - tous ceux qui y ont intérêt - le ministère public
	- l'époux concerné	- l'époux concerné - le ministère public	- l'époux concerné - le ministère public
Délai pour introduire l'action	- 5 ans lorsque les époux ne cohabitent plus - 6 mois en cas de cohabitation continuée depuis que l'époux a acquis sa pleine liberté ou a reconnu son erreur	- 5 ans lorsque les époux ne cohabitent plus - 2 ans en cas de cohabitation continuée depuis que l'époux a acquis sa pleine liberté ou a reconnu son erreur	- 5 ans, ce délai ne commençant à courir que du jour où la violence a cessé (art. 1304)	30 ans

Le présent article précise en outre que l'exercice d'une contrainte au mariage constitue un cas de nullité de celui-ci (art. 180 du code civil).

Si cette précision vise un but principalement pédagogique, elle ne parait pas nécessaire, l'article 146 du code civil semblant déjà suffisamment précis.

Votre commission vous propose donc de supprimer cette précision peu opportune et d'adopter un amendement rédactionnel, puis d'adopter l'article 1er D ainsi modifié .

Article 1er E (nouveau) (art. 181 et 183 du code civil)
Délais de recevabilité de la demande en nullité du mariage

L'Assemblée nationale a adopté avec les avis favorables du rapporteur de la commission des lois et du Gouvernement trois amendements identiques tendant à créer le présent article présentés par Mme Valérie Pécresse et plusieurs de ses collègues du groupe Union pour un mouvement populaire, M. Pierre-Christophe Baguet et plusieurs de ses collègues du groupe Union pour la démocratie française et M. Patrick Bloche et plusieurs des membres du groupe socialiste.

Cet article tend à proroger le délai de recevabilité de la demande en nullité du mariage lorsque le mariage a été contracté sans le consentement libre des époux .

En vertu de l'article 181 du code civil, ce délai, qui est normalement de cinq ans à compter de la célébration du mariage, est, en cas de cohabitation continuée des époux, de six mois après que l'époux a acquis sa pleine liberté, ou reconnu son erreur.

L'Assemblée nationale a prévu de le porter à deux ans, tout en conservant le même point de départ.

Cet allongement paraît pertinent, la recherche d'un logement distinct ou d'un travail impliquant un certain temps ^{19 ( * )} .

Le garde des sceaux, tout en donnant un avis favorable à ces amendements, a cependant indiqué qu'un avant-projet de loi visant à lutter contre les mariages forcés et les mariages de complaisance, actuellement en cours d'examen au Conseil d'Etat, tendait à étendre à trente ans ce délai.

Les conséquences d'une annulation après trente ans méritent cependant réflexion.

Certes, il est possible de demander l'annulation d'un mariage pour défaut de consentement (mariages de complaisance essentiellement) pendant trente ans, du fait du trouble à l'ordre public. Ne peut-on considérer de même un consentement non librement consenti en raison de violences comme une atteinte à l'ordre public ?

Néanmoins, peut-on encore parler d'annulation du mariage (ce qui suppose un anéantissement rétroactif du mariage) après 30 ans de vie commune et en présence d'enfants ? Ne s'agirait-il pas alors d'un détournement de cette procédure par l'un des époux, qui y aurait recours pour éviter le divorce ?

Votre commission vous propose dans un souci de cohérence et de simplification de prévoir un délai uniforme de cinq ans , afin de respecter le délai de droit commun, prévu à l'article 1304 du code civil pour les nullités relatives, et de supprimer l'exception prévue en cas de cohabitation continuée après que l'époux a acquis sa pleine liberté ou a reconnu son erreur. Par conséquent, elle vous propose d'abroger l'article 181 du code civil.

En vertu du deuxième alinéa de l'article 1304 du code civil, le délai de cinq ans ne commencerait à courir que du jour où la violence a cessé ou l'erreur a été découverte.

L'Assemblée nationale a par coordination porté le délai de recevabilité de l'action en nullité contre un mariage conclu sans l'accord des parents d'un mineur de un an à deux ans (art. 183 du code civil).

Par coordination, votre commission vous propose de le porter à cinq ans.

L'élévation à 18 ans de l'âge minimal d'accès au mariage pour les jeunes filles devrait cependant rendre son application très rare, le mariage de mineurs étant désormais systématiquement soumis à l'accord du procureur.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 1er E ainsi modifié .

Article 1er F (nouveau) (art. 1114 du code civil)
Crainte révérencielle à l'égard d'un ascendant

L'Assemblée nationale a adopté avec l'avis favorable du rapporteur, le Gouvernement s'en étant remis à la sagesse de l'assemblée, trois amendements identiques tendant à créer le présent article présentés par Mme Valérie Pécresse et les membres du groupe Union pour un mouvement populaire, M. Pierre-Christophe Baguet et les membres du groupe Union pour la démocratie française, et M. Patrick Bloche et les membres du groupe socialiste.

Cet article tend à préciser que l'article 1114 du code civil, qui prévoit que la seule crainte révérencielle envers un ascendant, sans qu'il y ait eu de violence exercée, n'est pas une cause de nullité du contrat, ne peut faire obstacle à l'annulation d'un mariage pour vice du consentement.

Les auteurs de l'amendement ont en effet souligné que les jeunes gens étaient le plus souvent confrontés à la pression morale, voire affective, exercée par leurs parents, sans que l'on puisse invoquer de véritable violence physique.

Si votre commission comprend cette inquiétude, elle estime, comme le garde des sceaux, cette précision inutile, l'article 1114 du code civil concernant le droit général des contrats ^{20 ( * )} et n'ayant jamais été utilisé pour empêcher l'annulation d'un mariage forcé.

Votre commission vous propose d'adopter un amendement de suppression de l'article 1er F.

Article premier (art. 132-80 nouveau du code pénal)
Définition du principe général d'aggravation de la peine pour les infractions commises au sein du couple - Extension de cette circonstance aggravante aux faits commis par l'ancien conjoint, l'ancien concubin ou pacsé

En première lecture, le Sénat a renforcé le dispositif répressif applicable aux infractions commises au sein du couple à trois titres.

Il a d'abord défini dans la partie générale du code pénal (art. 132-80 nouveau) la circonstance aggravante actuellement prévue par différents articles de ce code lorsque l'infraction est commise par le conjoint ou le concubin de la victime.

En second lieu, il a explicitement étendu cette circonstance aggravante à la commission des faits par la personne liée à la victime par un pacte civil de solidarité.

L'Assemblée nationale a approuvé ces deux premières dispositions.

En troisième lieu, le Sénat a également prévu d'élargir la circonstance aggravante aux crimes ou délits perpétrés par l' ancien conjoint , l' ancien concubin ou l' ancien pacsé de la victime .

L'éventuelle limitation de cette circonstance aggravante dans le temps avait fait l'objet d'un débat approfondi au sein de votre commission puis en séance publique. Selon les témoignages des magistrats entendus par votre rapporteur lors des auditions organisées en vue de préparer l'examen de la proposition de loi en première lecture, lorsque les violences se produisent après la rupture du couple, elles surviennent généralement dans les premiers temps qui suivent cette séparation. Elles peuvent également se prolonger tant que la responsabilité partagée des enfants maintient, le cas échéant, un lien entre les deux conjoints.

Sur la base de ces constats, plusieurs voix ont contesté l'application d'une circonstance aggravante, plusieurs années après la séparation du couple alors même que toute relation aurait cessé entre les personnes.

Notre collègue M. Jean-René Lecerf avait ainsi présenté deux amendements, le premier limitant à cinq ans l'application de la circonstance aggravante pour les « ex » et le second, de repli, prorogeant ce délai, le cas échéant, jusqu'à la majorité du plus jeune enfant né de l'union du couple durant la période du mariage, du concubinage ou du pacte civil de solidarité.

Votre commission avait donné un avis favorable au premier de ces amendements.

Le Sénat, dans sa majorité, suivant l'avis du Gouvernement, a cependant préféré ne retenir aucune limitation de durée à la mise en oeuvre de la circonstance aggravante. Il s'en est ainsi tenu à la rédaction initiale proposée par votre commission.

Le risque de violence peut en effet perdurer et le passage des années ne saurait justifier une répression moins sévère d'actes qui peuvent traduire, au contraire, une obstination particulièrement inquiétante. En revanche, la circonstance aggravante ne se justifie que si l'infraction est commise en raison des liens anciens unissant les deux personnes. L'Assemblée nationale, à l'initiative de la commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a souhaité expliciter cette condition dans le texte de la proposition de loi. Cette précision apparaît opportune et permet de répondre aux craintes liées à une application extensive de circonstances aggravantes au delà de la dissolution des liens du couple.

Votre commission vous propose d'adopter l'article premier sans modification .

Article 2 bis (art. 311-12 du code pénal)
Vol des objets ou documents indispensables au conjoint

En première lecture, le Sénat avait adopté, contre l'avis du Gouvernement, un amendement de Mme Dominique Voynet tendant à instituer un nouveau délit de privation des pièces d'identité ou relatives au titre de séjour ou de résidence d'un étranger par le conjoint, concubin ou partenaire d'un PACS de la victime ou par l'« ex » de celle-ci. Ce délit était puni d'un an d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende.

Cette disposition répondait au souci, parfaitement justifié, de réprimer le comportement de certaines personnes violentes exerçant un chantage sur leur conjoint en soustrayant leurs documents d'identité ou pièces de séjour pour les empêcher de les quitter. En effet, faute de tels documents, les femmes de nationalité étrangère peuvent se trouver en situation irrégulière.

En réalité, les actes visés relèvent de la qualification juridique du vol ; la disposition proposée cherchait en fait à surmonter la difficulté liée à l'impossibilité, posée par l'article 311-12 du code pénal, de poursuivre le vol entre époux (sauf lorsque les époux sont séparés de corps ou autorisés à résider séparément).

L'Assemblée nationale a jugé plus satisfaisant de rattacher la privation des documents d'identité au vol en prévoyant une exception au principe d'immunité fixé par l'article 311-12.

Ce choix répond aux préoccupations exprimées par le Sénat tout en permettant une répression plus rigoureuse puisque le vol est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45.000 euros d'amende. En outre, les députés ont étendu le champ de l'incrimination à l'ensemble des documents indispensables à la vie quotidienne de la victime , c'est-à-dire non seulement les documents d'identité relatifs au titre de séjour ou de résidence d'un étranger, mais aussi, par exemple, les moyens de paiement.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 2 bis sans modification .

Article 4 (art. 222-24 et 222-28 du code pénal)
Circonstance aggravante pour le viol commis au sein du couple

Le Sénat a souhaité, en première lecture, consacrer dans notre code pénal la jurisprudence de la Cour de cassation prévoyant que les qualités de conjoint, concubin ou pacsé ne sauraient être une cause d'irresponsabilité ou d'atténuation de la responsabilité de l'auteur d'un viol.

L'Assemblée nationale, à l'initiative du rapporteur de la commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a souhaité aller plus loin en décidant de faire du lien de mariage ou de concubinage ou de celui noué dans le cadre du PACS une circonstance aggravante du viol et des autres agressions sexuelles.

La peine maximale passerait ainsi de 15 à 20 ans d'emprisonnement.

Tout en comprenant la logique juridique qui inspire cette disposition (la circonstance aggravante étant d'ores et déjà prévue pour les actes de violence au sein du couple), votre commission s'interroge sur le fait de considérer comme plus grave le viol commis contre le conjoint que celui commis contre une personne étrangère à l'auteur des faits.

En outre, elle rappelle que la position prise par le Sénat en première lecture avait fait l'objet d'une concertation approfondie et d'un accord de l'ensemble des groupes politiques. Enfin, elle paraissait répondre pleinement aux préoccupations exprimées par les représentants des associations, rencontrés par votre rapporteur.

Ces considérations conduisent votre commission à vous proposer de revenir, par un amendement, à la position initiale du Sénat en retenant toutefois une rédaction améliorée par rapport à celle élaborée en première lecture.

En effet, la formulation adoptée par le Sénat pouvait laisser entendre, par un raisonnement a contrario , que la qualité de conjoint pourrait être considérée pour des faits autres que le viol comme une cause d'irresponsabilité ou d'atténuation de la responsabilité. Elle suggérerait ainsi qu'il existe d'autres causes d'irresponsabilité que celles limitativement énumérées par les articles 122-1 et suivants du code pénal.

La rédaction proposée en deuxième lecture par votre commission évite de telles ambiguïtés.

D'une part, dans le même esprit que la disposition votée par les députés, elle vise le viol et les autres agressions sexuelles et est insérée dans l'article 222-22 du code pénal et non dans l'article 222-23 qui ne concerne que le viol. D'autre part, elle prévoit que l'infraction d'agression sexuelle peut être constituée dès lors que les conditions fixées par la loi (« toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise ») sont réunies quelle que soit la nature des relations entre l'agresseur et sa victime y compris s'ils sont unis par les liens du mariage. Elle prévoit ainsi explicitement que le viol peut être incriminé entre conjoints sans en faire pour autant une circonstance aggravante.

Par ailleurs, elle rappelle le principe de la présomption du consentement des époux à l'acte sexuel . Enfin, elle indique, dans des termes directement inspirés de ceux de la Cour de cassation que cette présomption ne vaut que jusqu'à preuve du contraire .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 4 ainsi modifié .

Article 5 (art. 394, 396, 397-3 et 471 du code de procédure pénale)
Incarcération de la personne en cas de manquement aux obligations du contrôle judiciaire

Cet article, dans le texte issu des travaux du Sénat en première lecture, prévoyait explicitement la possibilité pour le juge, dans le cadre des obligations du sursis avec mise à l'épreuve et du contrôle judiciaire, d'interdire à l'auteur de violences au sein du couple de résider au domicile commun.

La loi n° 2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales a retenu, dans son article 35, un dispositif encore plus complet. En effet, outre les dispositions similaires relatives au sursis avec mise à l'épreuve et au contrôle judiciaire, ce texte permet également au procureur de la République d'obliger l'auteur de violences à résider hors du domicile conjugal dans le cadre de la médiation pénale (article 41-1 du code procédure pénale) et de la composition pénale (article 41-2 du code de procédure pénale). Par ailleurs, il prévoit également que l'auteur des violences peut faire l'objet d'une prise en charge sanitaire, sociale ou psychologique.

Il n'apparaissait donc plus nécessaire de maintenir les mesures prévues par cet article. Cependant, par cohérence avec le dispositif proposé dans le cadre de la présente proposition de loi, il apparaît opportun d'étendre l'application de ces mesures aux auteurs des violences à l'égard de leur partenaire dans le cadre du PACS ou de leurs « ex », ce que la loi du  12 décembre 2005 n'avait pas prévu. Votre commission vous soumet un amendement en ce sens.

L'Assemblée nationale a par ailleurs inséré dans cet article, à l'initiative du rapporteur de la commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, deux dispositions permettant de combler des imprécisions du code de procédure pénale.

En premier lieu, les paragraphes I, II et III permettent au juge des libertés et de la détention, saisi par le procureur de la République, d'incarcérer l'intéressé en cas de non respect du contrôle judiciaire ordonné ou maintenu dans le cadre d'une comparution par procès-verbal, d'une comparution immédiate ou d'une condamnation à un sursis avec mise à l'épreuve. En effet, actuellement, les possibilités de révocation ne sont pas expressément prévues et les conséquences d'un manquement aux obligations du contrôle judiciaire ne sont prises en compte que lors du jugement, parfois trop tardivement.

En second lieu, le paragraphe IV vise à donner au juge de l'application des peines la possibilité de désigner, pour veiller au respect des obligations prévues dans le cadre d'un sursis avec mise à l'épreuve, le service déjà chargé d'assurer, le cas échéant, le suivi de la personne dans le cadre du contrôle judiciaire. Cette disposition permettrait ainsi de favoriser la continuité du suivi de l'intéressé , parfois aujourd'hui déficiente, lorsque contrôle judiciaire et sursis avec mise à l'épreuve s'enchaînent.

Ces précisions, qui vaudront pour l'ensemble des contentieux, présentent un intérêt tout particulier dans le cas des violences conjugales quand la personne poursuivie est soumise à l'interdiction de revenir au domicile conjugal et de rencontrer sa victime.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 5 ainsi modifié .

Article 5 bis A (nouveau) (art. 220-1 du code civil)
Extension aux couples non mariés ayant un enfant commun mineur du dispositif d'éviction du conjoint violent du domicile conjugal

L'Assemblée nationale a inséré un article additionnel afin d' étendre le dispositif permettant l'éviction du conjoint violent du domicile conjugal aux couples non mariés lorsqu'ils ont un enfant commun mineur (art. 220-1 du code civil). Ce dispositif civil avait été introduit par la loi du 26 mars 2004 relative au divorce à l'initiative du Gouvernement et prévoit une éviction du conjoint violent préalablement à une procédure de divorce ou de séparation de corps. Il est entré en vigueur au 1 ^er janvier 2005.

Cet amendement avait été présenté une première fois à l'Assemblée nationale lors de l'examen du projet de loi sur le divorce par Mme Valérie Pécresse et retiré à la demande du Gouvernement. Il a cette fois-ci été présenté par MM. Yvan Lachaud, Pierre-Christophe Baguet et Mme Anne-Marie Comparini, de nouveau retiré à la demande du Gouvernement, avant d'être repris par Mme Muguette Jacquaint et finalement adopté.

Cet article pose plusieurs problèmes formels.

Ainsi, l'article 220-1 du code civil figure dans le chapitre concernant les devoirs et droits relatifs des époux, et trouve à s'appliquer dans des circonstances très précises -préalablement à une requête en divorce ou en séparation de corps, les mesures concernant l'attribution du domicile conjugal étant caduques si aucune demande en divorce ou en séparation de corps n'a été présentée après quatre mois. Ces conditions ne sont dès lors pas transposables aux couples non mariés.

De plus, alors que l' article 1751 du code civil prévoit la co-titularité du bail pour les époux, il n'existe pas de dispositif similaire s'agissant des couples non mariés pour lesquels la notion de domicile conjugal n'existe pas. Le régime varie selon l'identité du propriétaire ou du titulaire du bail.

Sur le fond, il paraît d'autant moins pertinent d'étendre ce dispositif civil aux couples non mariés qu'un dispositif pénal particulièrement complet d'éviction du membre violent du couple est prévu par la présente proposition de loi, ainsi que par la loi relative au traitement de la récidive en matière pénale ^{21 ( * )} .

L'éloignement du conjoint, du concubin ou du partenaire de pacte civil de solidarité est désormais prévu à tous les stades d'une procédure devant les juridictions répressives (contrôle judiciaire, mise à l'épreuve, enquête de flagrance, enquête préliminaire, composition pénale). Dès lors, le dispositif pénal parait suffisant.

Votre commission vous propose de supprimer l'article 5 bis A.

Article 5 bis B (nouveau) (art. 41-1 du code de procédure pénale)
Impossibilité de proposer une deuxième médiation pénale en cas de violence conjugale

L'Assemblée nationale a adopté un amendement présenté par Mme Chantal Brunel contre l'avis du Gouvernement tendant à interdire au procureur de la République, en cas de violence conjugale, de proposer une nouvelle médiation pénale dans le cas où la première aurait échoué.

Le Sénat avait eu l'occasion de discuter longuement avant de le rejeter d'un amendement poursuivant le même objectif, présenté par Mmes Muguette Dini et Giselle Gautier.

Il va de soi qu'une médiation pénale n'est pas adaptée en cas de violences graves et répétées et que, dans ce cas de figure, elle ne saurait même être envisagée (et encore moins proposée une deuxième fois). Toutefois, les situations individuelles peuvent être extrêmement variées et il serait regrettable de limiter la marge d'appréciation du juge.

En effet, d'une part, la perspective de poursuites et d'un procès peut dissuader la victime de porter plainte. D'autre part, la prise en charge de la victime apparaît parfois plus satisfaisante dans le cadre de la médiation pénale. A ces deux titres, cette procédure peut présenter un intérêt. Comme l'avait souligné notre collègue M. Michel Mercier en séance publique : « Il ne s'agit pas de faire cohabiter des gens qui ne peuvent plus vivre ensemble, mais de se demander si la meilleure réponse consiste à dire la vérité juridique du haut d'une chaire ou à tenir compte de la situation humaine de chacun et de la façon dont on va essayer de prendre en charge la victime ». ^{22 ( * )}

Le guide de l'action publique en matière de lutte contre les violences au sein du couple élaboré par le ministère de la justice en 2005 circonscrit étroitement les cas dans lesquels une médiation pénale peut être pertinente : « violences isolées et de moindre gravité et mis en cause sans antécédent et couple vivant sous le même toit et désirant maintenir le lien conjugal, de concubinage ou le PACS » ^{23 ( * )} .

Selon les informations recueillies par votre rapporteur auprès du ministère de la justice, la circulaire d'application de la présente proposition de loi devrait confirmer et encore renforcer ces orientations.

Aussi, la restriction proposée n'apparaît-elle pas indispensable.

Votre commission vous propose en conséquence de supprimer l'article 5 bis B.

Article 5 bis
Rapport du Gouvernement sur la politique nationale de lutte contre les violences au sein du couple

Le Sénat avait, en première lecture, avec l'avis favorable du Gouvernement, adopté un amendement de M. Roland Courteau et d'autres membres du groupe socialiste prévoyant que le Gouvernement doit déposer un rapport sur « la politique nationale de lutte contre les violences au sein du couple ».

Tout en approuvant cette disposition l'Assemblée nationale, à l'initiative du rapporteur de la commission des lois l'a complétée sur deux points.

Par un premier amendement sur lequel le Gouvernement s'en est remis à la sagesse, elle a d'abord fixé à deux ans la périodicité dudit rapport. Par un second amendement, adopté contre l'avis du Gouvernement, elle a complété les différents aspects susceptibles d'être abordés dans ce document en visant également les conditions de soin des victimes ainsi que les modalités de prise en charge sociale et psychologique des auteurs des violences et, enfin, le « nombre, la durée et le fondement juridique des mesures judiciaires tendant à leur ordonner de résider hors du domicile ou de la résidence du couple ».

Votre commission vous propose d'adopter l'article 5 bis sans modification .

Article 5 ter (nouveau) (art. 222-16-2 nouveau et 226-14 du code pénal, art. 7 et 8 du code de procédure pénale)
Renforcement de la protection des mineurs

Cet article adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative de la commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement permet de renforcer les dispositions destinées à protéger les mineurs contre les violences.

Le paragraphe I tend plus particulièrement à étendre la protection de la loi pénale française aux mineurs étrangers, résidant habituellement sur le territoire français, qui seraient victimes de violences à l'étranger. En effet, en vertu de l'article 115-7 du code pénal, une telle protection ne vaut qu'à l'égard des victimes françaises, que l'auteur d'infraction soit français ou étranger.

Par ailleurs, dans ce cas, il serait fait exception à la condition requise à l'article 113-8 selon laquelle la poursuite exercée à l'initiative du ministère public doit être précédée d'une plainte de la victime ou de ses ayants droit ou d'une dénonciation officielle par l'autorité du pays où le fait a été commis. Cette disposition vise en pratique à lutter plus efficacement contre l'excision et les autres mutilations sexuelles .

Le paragraphe II tend à compléter le 1 ^° de l'article 226-14 en prévoyant que le secret professionnel n'est pas applicable à celui qui informe les autorités judiciaires, médicales ou administratives d'une mutilation.

Le paragraphe III a pour objet d'appliquer aux violences ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente le délai de prescription de vingt ans de l'action publique et le principe selon lequel ce délai ne commence à courir qu'à la majorité des mineurs. Ces règles particulières de prescription sont actuellement réservées au meurtre ou assassinat d'un mineur précédé d'un viol , de tortures ou d'actes de barbarie ou pour les agressions ou atteintes sexuelles concernant les mineurs ou le recours à la prostitution d'un mineur.

Le paragraphe IV vise à étendre ces mêmes dispositions aux violences ayant entraîné une incapacité de travail de plus de huit jours alors qu'en matière délictuelle, elles ne sont applicables qu'à certaines agressions ou atteintes sexuelles commises avec circonstance aggravante et punies à ce titre de dix ans d'emprisonnement.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 5 ter sans modification.

Article 5 quater (nouveau) (art. 222-47 du code pénal)
Interdiction de sortie du territoire pour l'auteur d'un viol ou d'une autre agression sexuelle à l'encontre de mineurs

Le présent article adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative de la commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à permettre à la juridiction de jugement de prononcer à titre de peine complémentaire l'interdiction pour une durée maximale de cinq ans de quitter le territoire à l'encontre de l'auteur d'un viol ou d'une autre agression sexuelle contre un mineur.

Une telle interdiction ne peut être actuellement prononcée que dans les hypothèses de trafic de stupéfiants.

Cette disposition vise plus particulièrement à lutter contre le tourisme sexuel.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination et vous propose d'adopter l'article 5 quater ainsi modifié.

Article 5 quinquies (nouveau) (art. 225-11-2, 222-12-2, 225-20, 227-23, 227-28-3 du code de procédure pénale)
Transposition de la décision-cadre du Conseil de l'Union européenne relative à la lutte contre l'exploitation sexuelle des enfants et la pédopornographie

L'Assemblée nationale a adopté, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, un amendement tendant à créer le présent article afin de transposer, en droit français, la décision-cadre du Conseil de l'Union européenne du 23 décembre 2003, relative à la lutte contre l'exploitation sexuelle des enfants et la pédopornographie qui, aux termes de son article 12, devait être effectuée au plus tard le 20 janvier 2006.

Si la législation française est conforme pour l'essentiel aux dispositions de cette décision cadre, certaines adaptations étaient nécessaires.

Le paragraphe I permet d'engager des poursuites pénales à l'encontre des Français ou des personnes résidant habituellement en France ayant commis à l'étranger des faits constitutifs de proxénétisme à l'égard d'un mineur.

Le paragraphe II prévoit l'aggravation des peines lorsque la personne qui a recouru à la prostitution des mineurs a délibérément ou par imprudence mis la vie de la personne en danger ou commis contre elle des violences.

Le paragraphe III prévoit pour certaines infractions (traite des êtres humains, proxénétisme, recours à la prostitution, exploitation de la mendicité) la possibilité de prononcer à titre de peine complémentaire l'interdiction d'une activité impliquant un contact habituel avec des mineurs.

Le paragraphe IV précise et aggrave la répression en matière de diffusion d'images pornographiques :

- le fait de fixer, enregistrer ou transmettre l'image ou la représentation d'un mineur quand elles présentent un caractère pornographique serait puni de cinq ans d'emprisonnement contre trois actuellement ;

- l'utilisation d'un réseau de télécommunication pour la diffusion de l'image ou de la représentation pédopornographique serait passible d'une peine d'emprisonnement de sept ans contre cinq ans aujourd'hui ;

- la tentative de diffusion de telles représentations deviendrait punissable (alors que seule la tentative concernant l'enregistrement ou la transmission de cette image l'est en l'état du droit) ;

- la circonstance aggravante de bande organisée serait applicable non seulement à la détention ou la diffusion de l'image mais aussi à son enregistrement.

Le paragraphe V prévoit une nouvelle incrimination d'incitation à commettre certaines infractions contre les mineurs (agression sexuelle, proxénétisme, corruption de mineurs, pédopornographie, atteintes sexuelles) même lorsque celles-ci n'ont pas été commises ni tentées. Cette infraction répond à la même logique qui permet de poursuivre, en vertu de l'article 221-5-1 du code pénal, la personne qui par des offres ou promesses incite une autre à commettre un assassinat ou un emprisonnement lorsque le crime « n'a été ni commis, ni tenté ».

Le paragraphe VI vise à étendre à la pédopornographie les dispositions particulières de procédure pénale relatives aux infractions de nature sexuelle et notamment l'enregistrement au fichier des auteurs dans le fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles.

Cette disposition représente un ajout aux mesures prévues par la décision cadre.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 5 quinquies sans modification .

Article 5 sexies (nouveau) (art. 706-56-1 du code de procédure pénale)
Extension du champ du fichier national automatisé des empreintes génétiques

Les députés ont, à l'initiative de la commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, adopté un amendement créant le présent article afin d'autoriser le procureur de la République à ordonner l'inscription des empreintes génétiques d'une personne condamnée par une juridiction étrangère pour des infractions de nature sexuelle dans le fichier national automatisé des empreintes génétiques.

Les personnes concernées doivent être de nationalité française ou résider habituellement sur le territoire national.

En outre, les condamnations dont elles ont fait l'objet sont soumises à deux conditions alternatives :

- faire l'objet d'un avis aux autorités françaises en vertu d'une convention ou d'un accord international ;

- avoir été exécutées en France à la suite du transfèrement des personnes condamnées.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 5 sexies sans modification .

Intitulé de la proposition de loi

Afin de tenir compte de l'insertion dans le texte d'articles additionnels concernant la lutte contre les violences à l'égard des mineurs, le titre de la proposition de loi a été modifié en conséquence.

Votre commission vous propose d'adopter l'intitulé de la proposition de loi sans modification .

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Au bénéfice de ces observations et sous réserve des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous propose d'adopter la présente proposition de loi.

* ¹ Respectivement les propositions de loi sénatoriales n° 652 (2004-2005) et n° 95 (2004-2005).

* ² Art. 16 : « Le mariage ne peut être conclu qu'avec le libre et plein consentement des futurs époux ».

* ³ Selon le rapport sur les parcours d'intégration du Haut conseil à l'intégration de 2002, le nombre d'unions entre Français et étrangers transcrites par les services consulaires français a augmenté de 89 % entre 1994 et 2002 (38.915), le nombre de mariages mixtes célébrés à l'étranger dépassant celui des unions mixtes célébrées en France.

* ⁴ Entre un Français et un étranger, mais aussi entre Français.

* ⁵ Chapitre Ier du titre V du livre Ier du code civil.

* ⁶ Art. 7 du décret n° 62-921 du 3 août 1962 modifiant certaines règles relatives aux actes de l'état civil.

* ⁷ Qui atteste que la publication des bans a été effectuée et que l'intéressé remplit les conditions prévues (art. 10 du décret n° 46-1917 du 19 août 1946 sur les attributions des agents diplomatiques et consulaires).

* ⁸ Décret n° 2005-170 du 23 février 2005 pris pour l'application des articles 47 et 170-1 du code civil, article 1056-1 du nouveau code de procédure civile.

* ⁹ Lorsqu'il demande la nullité du mariage, il ordonne que la transcription soit limitée à la seule fin de saisine du juge. Jusqu'à la décision de celui-ci, une expédition de l'acte transcrit ne peut être délivrée qu'aux autorités judiciaires ou avec l'autorisation du procureur de la République.

* ¹⁰ Confiée aux services de gendarmerie ou de police, et consistant en des vérifications effectuées auprès de la famille, du voisinage, des relations de travail et des organismes publics sociaux.

* ¹¹ Retards répétés et anormaux dans la production des pièces du dossier de mariage ; projets de mariage successivement reportés ou annulés, comportant parfois un changement de futur conjoint ; présentation du dossier et accomplissement des diverses formalités par un tiers servant d'interprète entre les futurs époux, ou par un seul des époux sans que l'autre y soit jamais associé ; état d'hébétude ou existence de traces récentes de coups constatés lors du dépôt du dossier ou de la cérémonie ; déclarations mêmes rétractées du futur conjoint sur les pressions qu'il subit ; projets de mariage de couples différents comportant les mêmes témoins ; situation personnelle ou sociale particulière laissant présumer que l'intéressé ne peut accepter l'union en toute liberté ; attitude distante des époux, présence d'un témoin ou d'un membre de la famille servant d'interprète entre les époux lors de la célébration.

* ¹² L'instruction générale relative à l'état civil (IGREC) dispose dans sa rubrique n° 95 que l'officier d'état civil « n'a aucune qualité pour procéder à des investigations quelconques pour s'assurer au préalable de la légalité ou de la sincérité des déclarations des comparants » sous peine d'être coupable d'une voie de fait.

* ¹³ Rappelons que 259.400 mariages ont été célébrés en France à la même période, dont 48.600 mariages mixtes en 2003.

* ¹⁴ Qui ont en outre fait des préconisations de nature réglementaire : préciser par voie de circulaire les conditions de déroulement de l'audition, éventuellement séparée, pour assurer son caractère confidentiel, et de rédaction du compte-rendu, qui devrait comporter la mention de la date, du lieu et de la qualité de la personne ayant procédé à l'audition, ainsi que sa signature ; prévoir la délivrance par les services de l'état civil aux futurs époux d'un guide d'information juridique sur les droits et devoirs du mariage et sur les moyens d'agir, notamment en cas de mariage forcé.

* ¹⁵ Rapport n° 1 (2003-2004) de M. Jean-Patrick Courtois au nom de la commission des lois sur le projet de loi relatif à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité.

* ¹⁶ Qui peuvent être utilisées même lorsque le mariage célébré à l'étranger a fait l'objet d'une transcription.

* ¹⁷ Le nombre des actions en annulation croît sans qu'il soit néanmoins possible d'isoler les annulations prononcées sur le seul fondement de l'article 146 du code civil : 680 en 1999, 793 en 2000 et 967 en 2001.

* ¹⁸ Selon l'article 423 du code de procédure civile, le ministère public « peut agir pour la défense de l'ordre public à l'occasion des faits qui portent atteinte à celui-ci ».

* ¹⁹ Rappelons que lors du débat sur la réforme du divorce au Sénat, M. Nicolas About et les membres du groupe de l'union centriste avaient proposé d'étendre à un an ce délai de recevabilité, mais avaient reçu un avis défavorable du Gouvernement, qui avait estimé que pour des motifs de sécurité juridique, les actions devaient être exercées dans les délais les plus brefs.

* ²⁰ Rappelons que l'article 1114 figure au titre III « des contrats ou des obligations conventionnelles en général » du livre troisième « des différentes manières dont on acquiert la propriété » alors que le régime de nullité du mariage est prévu aux articles 180 à 202 du chapitre IV du Titre V du code civil consacré au mariage du livre premier consacré aux personnes.

* ²¹ Voir supra commentaire article 5.

* ²² JO, Sénat, compte rendu intégral, séance du 21 mars 2005, p. 2487

* ²³ JO, Sénat, compte rendu intégral du 21 mars 2005, p. 2487.