2. La fin de la notion de cessation des paiements comme critère unique de distinction entre traitement amiable et traitement judiciaire des difficultés des entreprises
Aux termes de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, l'ouverture d'une procédure collective est soumise à la survenance d'une cessation des paiements du débiteur. La cessation des paiements est le seul critère permettant l'ouverture d'une procédure judiciaire, à l'exception des cas exceptionnels d'« ouverture-sanction » de la procédure. En outre, son application manque de souplesse. Dans la mesure où, avant que la cessation des paiements du débiteur soit constatée, celui-ci ne peut que faire l'objet d'une procédure de traitement amiable. En revanche, après sa constatation doit nécessairement s'ouvrir une procédure judiciaire.
Le déclenchement d'une procédure collective ne serait désormais plus lié à l'existence avérée d'une cessation des paiements, tandis que les procédures amiables de résorption des difficultés des entreprises pourraient intervenir après la cessation des paiements du débiteur.
a) Un traitement amiable pouvant intervenir après la cessation des paiements
Les mécanismes de traitement amiable des difficultés des entreprises voient souvent leur efficacité remise en cause par le « couperet » que constitue, dans ce cadre, la survenance de la cessation des paiements du débiteur.
Votre rapporteur avait déjà souligné, dans son rapport établi au nom de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation, les difficultés que pouvait générer l'application rigide du critère de la cessation des paiements lorsque le débiteur fait l'objet d'une procédure de règlement amiable, en soulignant que « dès que la présence d'un passif exigible insusceptible d'être couvert par l'actif disponible est constaté, les procédures préventives en cours doivent être interrompues, le mandataire ou le conciliateur devant en pareil cas recommander aux dirigeants de procéder sans délai à la déclaration de cessation des paiements. Il n'est pas rare que ces procédures, d'une durée généralement de trois mois mais souvent prolongées par le président du tribunal pour permettre d'aboutir à la signature d'un protocole ou d'un moratoire, achoppent sur ce constat . » 25 ( * )
Le présent projet de loi entend répondre à cette critique en permettant l'ouverture d'une procédure de conciliation amiable à l'égard d'un débiteur qui se trouverait en situation de cessation des paiements depuis moins de quarante-cinq jours (article 5) .
Une procédure amiable pourrait donc désormais être ouverte et poursuivie, nonobstant l'existence d'un état de cessation des paiements. Ainsi serait évitée l'interruption automatique de la procédure amiable et sa transformation en une procédure collective. Toutefois, la procédure amiable devrait nécessairement céder la place à une procédure de redressement judiciaire dans l'hypothèse où la conciliation se solderait par un échec ( article 100 ).
L'ouverture des procédures et la date de la cessation des paiements
DROIT POSITIF
Difficultés ou besoins ne pouvant être couverts par un financement adapté
Cessation des paiements
(T)
temps
D
MANDAT AD HOC
RÈGLEMENT AMIABLE
REDRESSEMENT JUDICIAIRE
LIQUIDATION JUDICIAIRE IMMÉDIATE
Report possible de la date de la cessation
des paiements (T
- 18 mois)
PROJET DE LOI
Cessation des paiements (T)
Difficultés susceptibles de conduire à la cessation des paiements
Difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible
temps
MANDAT AD HOC
(T + 45 jours + 4 mois + 1 mois)
CONCILIATION
SAUVEGARDE
Report de la cessation des paiements
(T - 18 mois - Report
impossible
à une date antérieure à l'homologation
de l'accord amiable)
LIQUIDATION JUDICIAIRE IMMÉDIATE
REDRESSEMENT JUDICIAIRE
* 25 Op. cit., p. 47.