Projet de loi relatif au divorce

ANNEXES

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ANNEXE 1

Liste des personnes entendues
par la Commission des Lois

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M. Dominique PERBEN , garde des Sceaux, ministre de la Justice

M. Françoise DEKEUWER-DEFOSSEZ , professeur à l'université de Lille II, présidente du groupe de travail « rénover le droit de la famille ».

Mme Andréanne SACAZE , avocat, vice-présidente de la conférence des bâtonniers.

M. Gilles CROISSANT , vice-président aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de Paris.

M. François BOULANGER , professeur de droit privé et de droit international privé à l'université de Paris VIII.

M. Alain BENABENT , avocat à la Cour de cassation, professeur à l'université de Paris X.

Liste des personnes entendues
par M. Patrice Gélard
Rapporteur de la commission des Lois

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Direction des Affaires Civiles et du Sceau et cabinet du Garde des Sceaux Conseil National des Barreaux Conférence des Bâtonniers Barreau de Paris Conseil Supérieur du notariat Syndicat National des Notaires Mouvement du Jeune notariat Chambre nationale des huissiers de justice Syndicat de la magistrature Union syndicale des magistrats Association pour l'accompagnement de la réforme des prestations compensatoires Association nationale des débiteurs de prestation compensatoire Union Nationale des Associations Familiales SOS PAPA L'enfant et son droit

ANNEXE 2

Compte-rendu des auditions publiques
de la commission des Lois
(les mercredi 10 et mardi 16 décembre 2003)

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Audition de M. Dominique PERBEN, garde des sceaux,
ministre de la justice

Rappelant que la réforme du divorce s'inscrivait dans le cadre de celle, plus large, du droit de la famille, M. Dominique Perben, garde des sceaux, ministre de la justice, a annoncé, pour 2004, le dépôt, au Parlement, de deux projets de loi, relatifs au droit des successions et à la protection des majeurs vulnérables.

Il a indiqué que le projet de loi relatif au divorce visait à adapter le dispositif issu de la loi du 11 juillet 1975 aux évolutions de la société, tout en préservant l'équilibre entre les parties dans la procédure.

Rappelant que le projet de loi faisait suite à un groupe de travail réunissant universitaires, praticiens, magistrats et parlementaires, il a souligné qu'avait été écartée l'idée d'un divorce déjudiciarisé, qui n'apporterait pas de garanties suffisantes.

M. Dominique Perben, garde des sceaux, ministre de la justice, a indiqué que le projet de loi avait pour objectifs de pacifier et simplifier les procédures, tout en responsabilisant les époux.

Déplorant le recours trop fréquent au divorce pour faute pour des raisons procédurales ou pécuniaires, il a précisé que cette procédure était maintenue, mais serait modifiée, afin de dissocier les conséquences du divorce et la répartition des torts.

En outre, il a indiqué qu'un cas de divorce pour altération définitive du lien conjugal serait substitué au divorce pour rupture de la vie commune, et serait fondé sur une séparation de deux années avant la requête en divorce ou après l'ordonnance de non-conciliation. Il a estimé qu'un débat pourrait s'engager lors de l'examen au Parlement s'agissant du point de départ et de la durée de la séparation.

M. Dominique Perben, garde des sceaux, ministre de la justice, a souligné la nécessité d'apaiser les procédures de divorce et de développer le conseil et l'accompagnement social, notamment grâce à la médiation, rappelant la baisse parfois dramatique du niveau de vie des époux du fait de la séparation.

Par ailleurs, il a rappelé que le projet de loi visait à anticiper le règlement des opérations de liquidation du régime matrimonial, sans toutefois lier liquidation et prononcé du divorce, ce qui retarderait considérablement le divorce. Il a indiqué que le juge pourrait désigner un notaire dès l'audience de conciliation, et qu'une proposition de règlement des intérêts pécuniaires devrait être jointe à l'assignation en divorce.

M. Dominique Perben, garde des sceaux, ministre de la justice, a ensuite souligné la simplification du divorce par consentement mutuel, désormais prononcé au terme d'une seule audience, le juge devant garantir la liberté des consentements et l'équilibre des conventions, et pouvant ordonner, le cas échéant, une deuxième audience.

Il a en outre signalé que la procédure de divorce demandé et accepté serait simplifiée, son formalisme excessif étant unanimement critiqué, et que des passerelles entre procédures seraient instaurées.

Il a ensuite indiqué que les parties pourraient également présenter des conventions relatives aux enfants ou aux conséquences du divorce, soumises à l'homologation du juge.

Puis M. Dominique Perben, garde des sceaux, ministre de la justice, a évoqué le nouveau dispositif visant à mieux protéger l'époux victime de violences conjugales. Il a précisé que la victime pourrait, avant toute procédure de divorce, saisir le juge afin qu'il soit statué, de façon contradictoire, sur la résidence séparée du couple, et bénéficier d'une préférence pour le maintien au domicile conjugal.

S'agissant de la prestation compensatoire, il a indiqué que le dispositif issu de la loi du 30 juin 2000 serait maintenu, sous réserve de quelques assouplissements, comme la possibilité de prononcer des prestations mixtes, et serait étendu au divorce pour altération définitive du lien conjugal.

Le ministre a par ailleurs souligné que lors du décès du débiteur, la prestation compensatoire serait prélevée sur l'actif successoral et dans les limites de celui-ci, un capital étant substitué à la rente viagère. Il a estimé que le dernier sujet de controverses était ainsi réglé.

M. Patrice Gélard, rapporteur, a tout d'abord souhaité interroger le ministre sur les modalités de la substitution automatique d'un capital à la rente viagère au décès du débiteur, indiquant que l'absence de définition d'une méthode de calcul mathématique dans la loi actuelle avait provoqué l'inquiétude tant des créanciers que des débiteurs de prestation compensatoire.

Il a souhaité connaître le bilan de l'assouplissement des possibilités de révision des prestations compensatoires servies sous forme de rentes viagères depuis la loi du 30 juin 2000.

Il s'est en outre interrogé sur la pertinence du maintien de l'âge requis pour le mariage pour les femmes à 15 ans, alors même que celui-ci est de 18 ans pour les hommes. Il a rappelé que cette différence, contraire à la parité, pouvait favoriser des mariages forcés.

Enfin, il a souhaité aborder la question des droits à la retraite des conjoints s'étant consacrés à l'éducation des enfants et à la promotion de la carrière de leur époux et divorçant après trente ans de mariage. Il a indiqué que la loi allemande permettait dans ce cas d'attribuer la moitié de la différence des droits à la retraite à un conjoint lors du divorce.

Mme Janine Rozier, rapporteur de la délégation aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes, a noté les avancées faites par le projet de loi s'agissant de couples jeunes sans enfant. Elle a en revanche souligné la situation critique des femmes demeurées trente ans à la maison pour élever leurs enfants et s'occuper de leur foyer, soulignant qu'elles se retrouvaient privées de sécurité sociale et dans la quasi impossibilité de retrouver un emploi.

Rappelant que le divorce était souvent la première occasion de se retrouver face à la justice, et que les époux étaient bien souvent désemparés, elle a estimé nécessaire une information sur le déroulement de la procédure.

M. Michel Dreyfus-Schmidt a rappelé que le projet de loi avait été rédigé sur la base du texte voté par le Sénat en première lecture en 2002 lors de l'examen de la proposition de loi de M. François Colcombet.

Il s'est félicité de l'exclusion de la déjudiciarisation. Néanmoins, il s'est interrogé sur le maintien de la possibilité en cas de demande conjointe d'avoir recours à un avocat commun, estimant qu'un avocat ne pouvait défendre des intérêts contradictoires, notamment en matière de prestation compensatoire.

Il s'est en outre prononcé en faveur d'un divorce sans juge en l'absence d'enfant et de biens immobiliers, lorsque les deux époux travaillent.

Estimant que le système de la pension alimentaire antérieur à celui de la prestation compensatoire était très souple, une révision pouvant intervenir à tout moment devant le juge d'instance, M . Michel Dreyfus-Schmidt a déploré son remplacement par un capital échelonné sur huit années.

S'agissant de la transmissibilité passive de la prestation compensatoire, il a estimé que les héritiers devaient continuer à verser la rente viagère ou refuser la succession, le droit commun devant s'appliquer.

Il a enfin approuvé le principe d'une comparution unique pour le divorce par demande conjointe.

Après avoir souligné les difficultés des femmes élevant seules leurs enfants, Mme Hélène Luc a approuvé la possibilité d'évincer le conjoint violent du domicile conjugal, soulignant les carences de l'accueil des femmes victimes de violences conjugales. Elle a cependant souhaité que soient précisées les conditions financières de cette éviction, l'époux devant continuer à contribuer aux charges du ménage.

Elle a par ailleurs appelé à une meilleure information délivrée par la Chancellerie sur les procédures de divorce.

En réponse au rapporteur, M. Dominique Perben, garde des sceaux, ministre de la justice, a indiqué que la substitution du capital à la rente s'effectuerait en fonction de tables d'arrérages, et ne serait pas l'occasion de procéder à une révision de la rente.

Il a en outre indiqué qu'en 2002, 1.850 demandes de révision avaient été introduites, contre 2.352 en 2001 et 1.261 en 2000, dont 60 % avaient abouti à une révision totale ou partielle.

S'agissant de l'âge du mariage, il a indiqué que le projet de loi ne traitait que du divorce.

Concernant les droits à la retraite, il a rappelé que les droits à la retraite étaient pris en compte lors de la fixation de la prestation compensatoire, et qu'une transposition du système allemand aboutirait à une diminution des prestations compensatoires.

En réponse à Mme Janine Rozier, M. Dominique Perben, garde des sceaux, ministre de la justice, a indiqué qu'il faisait confiance au tissu associatif pour informer les citoyens, notamment sur les conséquences matérielles et financières d'un divorce.

S'agissant de la proposition de M. Michel Dreyfus-Schmidt de prévoir un avocat pour chaque époux, il a indiqué que le projet de loi ne la retenait avant l'assignation que lors de l'acceptation du principe de la rupture du mariage, afin d'éviter des pressions d'un conjoint sur l'autre, alors même que cette acceptation n'est pas susceptible de rétractation. Il a rappelé que les avocats eux-mêmes n'avaient pas de position unanime à ce sujet et estimé qu'il convenait de laisser le choix aux époux.

En réponse à Mme Gisèle Printz , qui s'interrogeait sur les recours possibles en cas de non-paiement de la prestation compensatoire, il a indiqué que les voies d'exécution classiques, dont les saisies sur salaire, étaient applicables.

En réponse à Mme Gisèle Gautier, présidente de la délégation aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les homme et les femmes , qui soulignait les risques pour la femme victime de violences conjugales de demeurer à son domicile, son époux pouvant revenir et la brutaliser à nouveau, le ministre a précisé qu'il ne s'agissait là pour le juge que d'une possibilité et que la femme, si elle le préférait, pourrait toujours quitter le domicile.

Il a enfin indiqué, en réponse à Mme Janine Rozier, rapporteur de la délégation aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes, que le barème des actes pour l'aide juridictionnelle avait été révisé, dans le respect d'un équilibre global de l'enveloppe budgétaire allouée, et que l'unité de base avait augmenté de 2 % dans le projet de budget pour 2004.

A cet égard, M. Michel Dreyfus-Schmidt a soulevé le problème des personnes surendettées ne pouvant y avoir accès.

Audition de Mme Françoise DEKEUWER-DEFOSSEZ ,
Professeur à l'université de Lille II
Présidente du groupe de travail
« Rénover le droit de la famille »

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Monsieur le PRESIDENT

Mes chers collègues, si vous le voulez bien, nous allons commencer nos travaux. Ces auditions auxquelles a été conviée la délégation du Sénat aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes est ouverte à la presse et au public. Elles feront l'objet d'un enregistrement audiovisuel en vue de leur retransmission sur la chaîne parlementaire.

Je donne la parole à Madame Dekeuwer-Défossez.

Madame DEKEUWER-DEFOSSEZ

Merci Monsieur le Président.

Il m'est particulièrement agréable de venir aujourd'hui pour saluer un projet de loi qui me paraît excellent. Bien évidemment, des critiques seront à faire sur certains points, mais je crois que le temps a fait son office. La question du divorce fait l'objet d'une réflexion depuis de longues années. Plusieurs projets se sont succédé. Celui-ci me semble tenir compte de tout ce qui a été fait antérieurement. Il représente un équilibre qui s'approche de la perfection. Ce projet reprend schématiquement l'organisation actuelle des quatre causes de divorce. Ce type d'organisation est spécifiquement français. Dans les pays étrangers, seuls un ou deux types de divorce sont définis, en règle générale. Ce n'est pas parce que notre système est isolé qu'il est moins bon. Nous nous sommes habitués à ces quatre types de divorce. La pratique les utilise et personne ne comprendrait pourquoi ils seraient refondus en deux ou trois cas. Ce projet permet à la fois de dédramatiser le divorce et de responsabiliser les divorçants. Ceci n'est pas contradictoire : on peut obliger chacun à assumer ses responsabilités, sans pour autant mettre les débats sur les terrains de la culpabilité et de la faute. Nous verrons comment la responsabilité parvient à être détachée de la notion de faute. Toutefois, le projet laisse une certaine place à la faute. Nous pouvons donc nous demander si la faute, à qui une place minimale a été octroyée, ne va pas à nouveau absorber le reste de la législation. Il s'agit d'une grande interrogation sur laquelle je reviendrai plus tard.

Le divorce sur requête conjointe a été simplifié : une seule comparution est prévue, une deuxième comparution pouvant être exigée par le juge. Il s'agit de permettre de résoudre rapidement la question du divorce dans les cas simples, tout en conservant la possibilité de prendre plus de temps lorsque cela est nécessaire. Ce choix incombe au juge.

Les innovations sont plus importantes concernant le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage. Dans le régime de la loi de 1975, ce type de divorce avait échoué. Le projet consiste à donner sa juste place à ce divorce, dans toutes les hypothèses où les deux époux conviennent que la vie commune est devenue impossible, sans plus d'entente, et, en particulier, sans être d'accord sur l'ensemble des conséquences à tirer de ce constat. Le projet a enlevé les éléments qui pouvaient paralyser l'accord, concernant notamment la description des faits, la référence aux torts, afin de pouvoir utiliser ce constat comme base pour le divorce. Le projet a également clarifié le sens de ce divorce. Il n'est plus un divorce sur double aveu ou même sur demande acceptée. C'est un divorce pour simple acceptation du principe de la rupture du mariage. Je crois que l'on peut définir ce divorce comme un divorce-résignation. Il me semble d'ailleurs que ce terme a été employé par le Doyen Carbonnier en parlant de ce divorce issu de la loi de 1975. La loi de 1975 n'en tirait cependant pas toutes les conséquences. Deux questions subsistent.

Une fois l'accord donné, il est irrévocable. C'est un régime strict, qui ne laisse place à aucun repentir, et qui pourra parfois engendrer une certaine insatisfaction parmi les époux. Ce sera notamment le cas de l'époux qui, après avoir accepté le principe de rupture du mariage, découvrira qu'il avait des griefs suffisants pour obtenir un divorce aux torts exclusifs. Le pari est de faire en sorte que le divorce aux torts exclusifs ne procure plus d'avantages suffisants pour que l'époux regrette d'avoir accepté le principe de la rupture du mariage. Toutefois, l'interrogation subsiste.

Le projet présente une autre difficulté. Il prescrit que, si l'acceptation a lieu au moment de l'audience de non-conciliation, elle doit se faire avec l'assistance d'un avocat. Nous pouvons comprendre la raison de mettre en place une telle règle : s'agissant d'un accord dont la portée est très grande, un époux ne doit pas se laisser aller à exprimer un accord qu'il pourrait ensuite regretter. Cette règle pose néanmoins problème. Dans beaucoup de situations, le défendeur ne souhaite pas constituer avocat, parce qu'il ne désire pas divorcer, parce qu'il n'a pas de demande particulière à exprimer et, si l'autre conjoint n'a pas formulé de demande de prestation compensatoire, aucune défense n'est à organiser. Le défendeur va néanmoins être obligé de prendre un avocat dans le seul but de dire qu'il est d'accord. Cette démarche ne sera pas toujours comprise. Elle pourra paralyser certaines procédures et obliger les conjoints à se reporter sur la faute ou sur la séparation de fait. Cette règle sera défendue par la profession d'avocat et je ne dénie pas le rôle de conseil que les avocats peuvent jouer. Mais je pense qu'elle pourra être une cause de paralysie.

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal est l'innovation majeure du projet. Si cette forme du divorce se développe, à terme, elle pourrait réduire à un rôle résiduel le divorce pour faute. Il s'agit de savoir si, tel qu'il est prévu, ce divorce sera conforme à ce qu'en attendent les divorçants. Le délai de séparation de deux ans correspond au délai communément pressenti. Des personnes demanderont, bien sûr, un délai supérieur et d'autres, un délai inférieur. L'articulation entre cette forme de divorce et le divorce pour faute m'a semblée très bien faite. Il faut éviter que la demande en divorce pour altération définitive des liens du mariage ne paralyse le divorce pour faute ou n'empêche celui à qui des fautes sont reprochées de contre-attaquer en invoquant à son tour des fautes. Toutefois, une interrogation demeure : des critiques ne seront-elles pas envisageables sur la disposition qui prévoit que, lorsqu'un époux demande le divorce pour faute, l'autre peut se fonder sur cette demande pour en déduire l'altération définitive du lien conjugal ? Psychologiquement, cette disposition est cohérente : lorsqu'un des époux demande un divorce pour faute, la vie commune devient, de fait, intolérable. Mais n'est-ce pas une atteinte au droit d'agir en justice ? En effet, il existe un risque que la demande en divorce pour faute soit reprochée à celui qui la formule. Personnellement, ce risque me paraît faible. Néanmoins, je pense que c'est un point qui sera sujet à débat.

Je souhaiterais revenir sur un autre point : le mode de calcul du délai de deux ans. Dans la mesure où la procédure adoptée désormais ne permet de choisir le fondement du divorce qu'au moment de l'assignation en divorce, il me semble que le délai de deux ans aurait dû être compté à partir de l'assignation en divorce . Or, dans le texte, tel que je l'ai lu, il faut compter un délai de deux ans avant la requête ou deux ans entre l'ordonnance de non-conciliation et l'assignation. La deuxième formule débouche sur un délai fort long et interdit de tenir compte d'une séparation d'un an ou un an et demi, qui aurait pu être déjà effective avant l'ordonnance de non-conciliation. Je comprends la logique du projet : si un délai de deux ans avant l'assignation est fixé, les avocats expliqueront à leurs clients que, compte tenu des délais de procédure, la procédure pourra être entamée au bout d'un an de séparation. Entre la requête et l'assignation, le délai d'un an sera facilement obtenu. Cette disposition comporte un risque de dévoiement. Le système adopté me paraît paralysant : il oblige, contrairement à la logique générale du projet, à attendre deux ans avant la requête initiale en divorce. Je suis persuadée que ce point fera l'objet de débat et je serais étonnée que la disposition reste inchangée.

Monsieur GELARD

Je voudrais rassurer sans tarder notre collègue. Nous avons vu le problème posé par cette disposition et nous avons déposé un amendement pour faire en sorte que la date ne soit pas celle indiquée dans le projet.

Madame DEKEUWER-DEFOSSEZ

Vous m'en voyez rassurée. Aucun régime particulier n'est lié à cette demande unilatérale. Tous les éléments concernant la rupture de la vie commune, le devoir de secours sont abandonnés. Je pense que c'était la condition du succès de ce divorce. De même, l'interdiction faite au demandeur, au moyen d'une demande reconventionnelle pour faute, de formuler à son tour des griefs contre le défendeur initial devenu demandeur reconventionnel, est levée. L'ancien système, qui ne prévoyait qu'une possibilité de divorce aux torts exclusifs du demandeur, était, en effet, trop rigide. La possibilité de l'octroi de dommages et intérêts tempère la brutalité de ce divorce. La clause de dureté est reportée sur les dommages et intérêts, ce qui paraît judicieux.

Le pari de la réforme tient aux modifications apportées au divorce pour faute, notamment en ce qui concerne les conséquences pécuniaires des griefs. De manière générale, le texte essaie d'enlever tout attrait pour le divorce pour faute en supprimant la plupart des avantages liés à l'obtention des torts exclusifs. La radicalité de cette solution a été tempérée, en laissant possible l'octroi de dommages et intérêts lié aux torts exclusifs, mais seulement si les conséquences du divorce sont d'une particulière gravité. La situation est délicate. Reconnaître un divorce pour faute sans lui donner de conséquences n'est pas envisageable. Par ailleurs, si trop d'avantages sont octroyés, le nombre de demandes de divorce pour faute sera élevé. Il ne sera pas simple de parvenir au juste milieu. Il ne faudrait pas que des amendements viennent faire pencher la balance d'un côté ou d'un autre. Il suffit, en effet, de peu de choses pour pervertir la philosophie de ce divorce et refaire basculer l'ensemble du système vers la bataille entre époux, tant déplorée dans le divorce pour faute.

Le fait d'enlever les violations renouvelées de l'article 242 ne me paraît pas pertinent. Un travail s'est développé sur le harcèlement moral. Dans la famille, il passe essentiellement par des attaques verbales répétées, qui ne deviennent du harcèlement que dans la mesure où elles sont renouvelées. A cette objection contre la suppression de l'article 242, il est répondu que, si les attaques sont renouvelées, elles deviennent graves. Je suis d'accord, mais je pense que pour assurer la cohérence du système, il faudrait indiquer que, dans le mariage, les comportements négatifs quotidiens sont considérés comme étant aussi graves que les fautes épisodiques.

Le projet simplifie les conséquences pécuniaires du divorce, mais comporte encore quelques points sur lesquels des remarques peuvent être faites. La suppression du lien entre la prestation compensatoire et la faute est une grande simplification. Par ailleurs, une formule très pertinente a été trouvée, qui permet au juge de ne pas allouer de prestations compensatoires, si c'est contraire à l'équité en cas de torts exclusifs ou de divorce demandé pour altération du lien conjugal. Un équilibre, qui repose entièrement sur le juge, est mis en place. C'est le juge qui a la charge de respecter l'authenticité des situations de fait, sans donner une prime à certaines formes de divorce. Ce projet fait donc confiance au juge. Je ne le critiquerai pas pour cela. Mais la loi ne sera rien sans son application. Les dommages et intérêts seront possibles. Le texte a fondu subtilement dans le seul article 266 et dans une seule allocation pour dommages et intérêts une responsabilité pour faute en cas de torts exclusifs et une responsabilité sans faute en cas de demande pour altération définitive du lien conjugal. Ces dispositions sont bornées par l'exigence de conséquences d'une exceptionnelle gravité. Ce système devrait pouvoir fonctionner et permettre une certaine responsabilisation des conjoints, tout en évitant la culpabilisation et la stigmatisation.

Le régime des libéralités est très simple. Les donations de biens présents sont maintenues, ce qui me semble positif. La révocation des libéralités pour ingratitude demeure possible, comme c'est le cas pour d'autres types de donateurs et donataires. Si un conjoint a tenté d'assassiner l'autre, la révocation de la donation pourra être obtenue. Le système évolue donc vers une simplification et il rétablit une certaine clarté. A l'heure actuelle, en effet, les libéralités entre concubins sont irrévocables, alors que les libéralités entre époux sont révocables, ce qui n'est pas logique.

Le projet essaie d'avancer au maximum les règlements pécuniaires, ce qui était souhaité. Une obligation de proposer, lors de l'assignation en divorce, un règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux est instaurée. Sur cette question, je pense qu'il faut rester prudent. Dans l'immense majorité des cas, cette obligation ne posera aucune difficulté particulière. Mais dans un petit nombre de cas, en particulier lorsque les deux époux ont des fortunes très dissemblables et lorsque l'un des conjoints n'a que très peu d'indications sur la fortune de l'autre ou sur le contenu de la communauté, l'obligation de prévoir, lors de l'assignation en divorce, un règlement pécuniaire peut être impossible à remplir. Prenons l'exemple de l'épouse d'un chef d'entreprise. Si l'entreprise est techniquement commune en biens, il n'est pas évident que la demanderesse puisse proposer un programme crédible de partage. Le juge peut commettre un notaire pour se faire communiquer les pièces et proposer un projet de règlement. Mais même sur mandat judiciaire, le notaire ne pourra pas toujours parvenir à accomplir sa mission. Des possibilités de blocages sont donc envisageables sur ce point. Nous pouvons nous demander s'il faut renoncer à une disposition qui est pertinente dans l'immense majorité des cas parce qu'elle pose des problèmes dans un petit nombre de situations. Je ne peux répondre à cette question. Je pense qu'il faudrait interroger les avocats et les notaires pour savoir si, dans certains cas, il ne faudrait pas prévoir des possibilités de déblocage.

Une dernière interrogation subsiste sur le régime de la prestation compensatoire. Je ne trouve pas ce régime satisfaisant, dans la mesure où il reprend, en partie, le régime de la loi de 2000 qui comporte un certain nombre d'inconvénients. Des avancées significatives sont faites, comme la possibilité de cumuler une rente et un capital ou un abandon de bien et un capital. Mais le fond du problème n'est pas encore réglé. La loi est contradictoire. D'un côté, elle dit que des prestations compensatoires ne peuvent être allouées sous forme de rente que si le bénéficiaire est dans une situation catastrophique, qu'il est incapable de subvenir à ses besoins et qu'il n'a pas d'autre possibilité pour vivre. De l'autre, il est précisé que, dans certaines circonstances, en particulier au moment du décès du débiteur, la rente sera supprimée et remplacée par un capital. Il faut résoudre cette contradiction en choisissant une des deux options suivantes : soit la rente est indispensable à la survie du créancier et cet état de fait n'est pas modifié par le décès du débiteur ni par aucun événement, soit la rente n'est pas indispensable à la survie du créancier et, dans ce cas, son allocation n'est plus justifiée. Le projet, tel qu'il est prévu, va créer des situations de fait difficiles. La créancière qui verra sa rente remplacée par un capital est, par hypothèse, une personne âgée d'environ 70 à 75 ans. Si on ne donne plus à cette personne les moyens de vivre, il faudra que ses propres enfants l'entretiennent ou que la société lui verse le minimum vieillesse. Si le projet consiste à supprimer la rente viagère au moment où la créancière en a le plus besoin, je pense qu'il vaut mieux décider, au départ, de ne pas lui en accorder une. Si une personne de 50 à 55 ans ne se voit pas accorder de rente, elle essaiera de trouver des ressources. Si une rente lui permet de vivre et qu'elle en est privée à 70 ans, elle sera dans une situation très difficile. Je pense qu'il faut se poser la question de savoir si c'est au mari ou à la société tout entière d'entretenir les divorcées d'un certain âge. La suppression de la rente se traduira nécessairement par une augmentation des allocations dues par la Collectivité. Dans certaines hypothèses, cette augmentation ne sera pas fondée en justice. Ce discours est peu formulé à l'heure actuelle. Les secondes épouses et leurs enfants sont mieux organisés pour faire entendre leur voix que les créancières âgées. Mais je pense que, si l'esprit de la loi consiste à dire que les obligations d'entretien disparaissent après le mariage, il faut renoncer définitivement à toute sorte de rente viagère. Les bénéficiaires ne seront plus, ainsi, dans une situation incertaine.

Je vous remercie de votre attention.

Monsieur le PRESIDENT

Je vous remercie pour votre exposé, Madame Dekeuwer-Défossez, je donne la parole à Monsieur le Rapporteur.

Monsieur GELARD

Je remercie Françoise Dekeuwer-Défossez pour son exposé limpide, qui soulève des problèmes qui étaient apparus lors de nos précédentes auditions et d'autres que nous n'avions pas envisagés. Votre suggestion sur les violations graves ou renouvelées figurera dans nos propositions d'amendement. Vous avez eu raison de dire que le texte n'était pas satisfaisant sur ce point. J'émets, comme vous, des réserves à l'égard de la prestation compensatoire. Nous n'avons pas encore trouvé de solution satisfaisante sur ce sujet. La question du devenir des rentes viagères des personnes malades ou hospitalisées pose également problème. Le nouveau divorce pour rupture définitive du lien conjugal, qui permet de mettre un terme au mariage en deux ans, ne règle pas le problème du conjoint qui souffre de la maladie d'Alzheimer ou qui est hospitalisé. Que faire face à une telle situation ? Nous avons des propositions de la part des avocats. Mais ce problème reste très difficile à résoudre. Une revalorisation de la prestation compensatoire peut-elle être envisagée ? Que pensez-vous de la liquidation de la prestation compensatoire au décès du débiteur ? La mise en place d'une pension de réversion est un élément qui permet de répondre à des questions que vous avez soulevées. Le conjoint créancier aura, avec la pension de réversion, des moyens plus importants, qui n'avaient pas été envisagés auparavant.

Madame DEKEUWER-DEFOSSEZ

Quand les conjoints sont organisés, ils vident la succession. Il est possible, avec l'assurance-vie, de faire disparaître les biens de la succession, de telle sorte qu'il n'y ait plus d'argent pour payer un capital ou une rente viagère. Je pense qu'il faudrait effectuer un contrôle sur ce point. Des possibilités d'évasion considérables existent. Nous devons faire un choix de société et savoir si le conjoint divorcé et ses héritiers demeurent responsables du premier conjoint vieillissant, qui peut devenir une charge particulièrement lourde, ou si le divorce, une fois réglé, ne doit pas déboucher sur une charge pour une famille qui n'est pas celle du premier conjoint. Si la deuxième option est choisie, le règlement compensatoire au moment du divorce doit être important.

Monsieur GELARD

Il ne faut pas oublier que, pour une multitude de couples, il n'y a pas de fortune, d'un côté comme de l'autre. Nous évoquons les problèmes de couples ayant un capital et un patrimoine, mais lorsque les personnes qui divorcent touchent le SMIC ou le RMI, le problème ne se pose pas.

Monsieur le PRESIDENT

Monsieur Dreyfus-Schmidt, vous avez la parole.

Monsieur DREYFUS-SCHMIDT

Je voudrais d'abord vous remercier, Monsieur le Président, de faire des auditions publiques, enregistrées. C'est une habitude de la commission des Lois en matière de divorce, puisque nous l'avions fait sur le projet examiné avant les élections. Son rapporteur était Monsieur Gélard. Dans les autres domaines, nous regrettons qu'il n'y ait pas d'audition ou que le rapporteur n'en donne pas un compte-rendu et n'invite pas ses collègues à assister à ses auditions.

Je voudrais maintenant revenir sur le fond du problème. Je remercie Madame Dekeuwer-Défossez pour son exposé. Elle a évoqué le divorce par consentement mutuel et a exprimé son regret qu'une personne, qui est d'accord pour le divorce, soit obligée de recourir à un avocat. Il me semble qu'une solution est envisageable. Il y a un certain temps, il avait été question de supprimer le recours au juge, le maire devant alors entériner le divorce. Nous y avons renoncé, étant donné la diversité des situations et la nécessité d'un contrôle. Le contrôle peut être fait par l'avocat ou le juge. S'il n'y a pas d'enfant mineur et s'il n'y a pas de bien immobilier, il pourrait être envisageable de ne pas avoir recours au juge. C'est une proposition que je vous soumets. Dans les autres cas, je voudrais souligner que j'ai du mal à admettre la présence d'un seul avocat pour deux conjoints ayant des intérêts contradictoires. Il n'est pas possible, dans de telles circonstances, que l'avocat donne des conseils utiles sur le montant de la prestation compensatoire, par exemple. Je pense qu'il faut que chacun des deux époux ait son propre avocat.

A mes yeux, une rente viagère révisable qui peut être suspendue ou supprimée est une pension alimentaire. J'ai toujours regretté la création de la prestation compensatoire en elle-même, qui a toujours été traitée comme une pension alimentaire. La pension alimentaire pouvait être suspendue ou révisée à tout moment, sur justification d'une diminution de revenus, par exemple. La prestation compensatoire a donc été mise en place. Mais dans la pratique, cette prestation est devenue une rente. Que devient cette rente à la mort du débiteur ? Sauf à renoncer à la succession, il est normal que ceux qui héritent continuent à verser la rente au créancier. Un problème se pose en matière de rente viagère. Ne peut-il pas y avoir une obligation d'assurance vie ? La proposition radicale que vous faites, Madame, le Professeur s'apparente à la politique du pire. Une femme qui divorce à 55 ans ne peut pas trouver des ressources facilement et tombera rapidement dans la misère. Vous avez raison de souligner, Monsieur le Rapporteur, qu'il faut penser à la pension de réversion et la déduire de la rente. Mais la solution ne serait-elle pas une obligation d'assurance vie ?

Madame DEKEUWER-DEFOSSEZ

C'est une idée qui m'a déjà été suggérée et que je trouve excellente. Dans ces cas-là, il faudrait une obligation d'assurance. Cela engendrera un nouveau coût du vivant du débiteur, mais la continuité serait ainsi assurée à sa mort. Le droit français du divorce comporte deux originalités : les quatre cas de divorce et la prestation compensatoire. Dans beaucoup de pays, des systèmes de pensions alimentaires sont en place. Le montant de ces dernières est plus ou moins lié aux fautes des conjoints. En Allemagne, théoriquement, le divorce n'est pas lié à la notion de faute, mais pratiquement, pour calculer le montant de la pension alimentaire, les circonstances de la rupture sont prises en compte. Si nous voulons conserver les rentes viagères, il faut les assurer plutôt que les arrêter.

La question de la présence de l'avocat est particulièrement délicate. Un magistrat, qui fait partie du groupe de travail sur la famille que je préside, a attiré mon attention sur un problème. Il m'a fait remarquer le nombre élevé de procédures par défaut. Elle m'a expliqué que ces procédures concernent souvent des hommes qui connaissent la procédure, mais qui ne veulent pas payer un avocat pour se défendre. Ils estiment le recours à un avocat trop coûteux par rapport à l'intérêt qu'il peut présenter. Dans la plupart de ces procédures, la femme a un emploi dont la rémunération n'est pas élevée et bénéficie ainsi de l'aide juridictionnelle. La femme intente donc la procédure grâce à l'aide juridictionnelle. La situation financière du mari, à peine supérieure au plafond, ne lui permet pas de recourir à cette aide, sans pour autant qu'il dispose des moyens suffisants pour payer un avocat. La loi devrait permettre de résoudre ce problème. Nous pouvons nous demander si, pour les divorces, il ne faudrait pas instaurer, comme dans les procédures pénales, l'obligation pour chacun des deux conjoints d'avoir un avocat, payé éventuellement par la société. Il existe un réel problème d'accès au droit pour les défendeurs dont les revenus sont à peine supérieurs au plafond.

Monsieur Le PRESIDENT

Je rappelle que nous avons cinq auditions. Je vous invite donc, mes chers collègues à être brefs. Madame Rozier, avez-vous une question à poser ?

Madame Janine ROZIER, rapporteur pour avis de la délégation aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes

Je voulais dire que je m'étais penché sur le problème en tant que rapporteur de la délégation aux droits des femmes. Je me demande ce qu'il advient du conjoint âgé, des femmes qui n'ont pas travaillé pendant leurs trente années de mariage. Ces femmes ne peuvent probablement pas retrouver un travail et sont dépendantes de l'aide qui leur est octroyée.

Monsieur le PRESIDENT

Madame le Professeur vous a partiellement répondu. Madame Dekeuwer-Défossez, je vous remercie.

Audition de Mme Andréanne SACAZE
Avocat
Vice-présidente de la conférence des bâtonniers

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Monsieur le PRESIDENT

Puis-je demander à Madame Sacaze de me rejoindre ? Madame Sacaze, je vous donne la parole sans attendre.

Madame SACAZE

Merci, Monsieur le Président. Monsieur le Président, Mesdames les Sénatrices et Messieurs les Sénateurs, je suis infiniment honorée de pouvoir intervenir devant votre commission pour vous faire part de quelques observations des praticiens du droit de la famille sur le projet de loi portant réforme du divorce. Je tenais à vous remercier de nous avoir permis, à nous, avocats, de pouvoir nous exprimer devant vous.

Nous sommes tous ici convaincus que la famille est l'élément naturel et fondamental de notre société. Il est tout aussi naturel que le législateur soit particulièrement attentif sur les textes qui vont régir les modalités de la rupture. Il faut prendre en considération non seulement l'évolution des structures familiales, en tenant compte des recompositions de familles, mais aussi l'évolution des moeurs et des mentalités. Il faut également souligner la nécessité d'une responsabilisation du couple par rapport au mariage et à la rupture, et à l'existence d'une solidarité, qui doit être conservée entre les conjoints, malgré la rupture. C'est à partir de ce constat que Monsieur le Garde des Sceaux, après avoir consulté des parlementaires, des magistrats, des avocats, des notaires, des professeurs de droit, a proposé un texte soumis à votre vote. Globalement, sous réserve de certaines améliorations que nous souhaiterions voir apporter, l'ensemble de notre profession est assez favorable à ce texte. Nous avons organisé un colloque le 18 septembre 2003, au cours duquel de nombreux avocats et magistrats ont centré les difficultés autour de quatre points. 1) Dans le divorce par consentement mutuel : une ou deux comparutions devant le juge sont prévues, ce qui peut être discuté. 2) La présence ou non de l'avocat à tous les stades de la procédure, quel que soit le type de procédure choisi, pose problème. 3) Il faudrait également revenir sur la question du délai, qui, dans le cadre de l'altération du lien conjugal, pose un problème technique, en raison de notre actuel code de procédure civile. 4) Enfin, la prestation compensatoire soulève des difficultés. Nous sommes, avocats, extrêmement inquiets sur ce dernier point.

Je voudrais aborder la question du divorce dit consensuel, c'est-à-dire le cas d'un divorce par consentement mutuel ou de l'ancien divorce demandé et accepté. 1) Dans le cadre du consentement mutuel, une seule comparution devant le juge est prévue. Ceci signifie que l'avocat ou les avocats vont préparer une convention définitive de divorce qui réglera tous les problèmes inhérents à la rupture. Ceci est très engageant pour les époux. Seul le juge peut éventuellement demander à revoir la copie. Or, le divorce par consentement mutuel est un contrat librement négocié sous le contrôle d'un ou deux avocats et d'un magistrat, qui sont les témoins de la volonté exprimée des parties. La procédure se déroulera de la façon suivante : nous allons guider les parties sur le plan juridique, le juge va contrôler que l'équilibre est conservé dans la convention qui lui est présentée et que les époux sont réellement consentants. Or, le texte prévoit actuellement que seul le magistrat aura la possibilité de faire revenir les parties devant lui, s'il l'estime utile dans certaines circonstances. Ceci pose problème. La majorité des personnes qui divorcent bénéficient de l'aide juridictionnelle. Je rappelle que plus de 60 % des aides juridictionnelles attribuées dans les Tribunaux de Grande Instance concernent les procédures familiales. Les personnes qui bénéficient de cette aide ont, le plus souvent, comme seul capital, le logement familial, c'est-à-dire l'ancien domicile conjugal. Les époux n'ont d'autre choix que de le vendre. Ils ont une promesse de vente, mais lorsqu'ils comparaissent devant le juge, ils n'ont pas encore l'acte authentique de vente. Comme ils seront divorcés, ils passeront dans un système d'indivision qu'il faudra mettre en place devant un notaire jusqu'à la vente. Cette démarche entraîne des frais supplémentaires inutiles. Je pense qu'il s'agit là d'un exemple courant dans la pratique. Dans cette hypothèse, les parties devraient pouvoir solliciter un report du divorce auprès du juge. Il en va de même pour tester les mesures mises en place pour les enfants. Si une médiation familiale a été conventionnellement choisie par les parties, il faut attendre son résultat. Les parties doivent donc avoir la liberté de demander ou non une deuxième comparution.

Secondairement, la question du nombre d'avocats pose également un problème délicat sur lequel votre commission devra se pencher. A titre personnel, je suis favorable à la présence de deux avocats dans le cadre d'un consentement mutuel. Nombreux sont ceux qui, parmi mes confrères, ne partagent pas mon analyse. La profession est donc partagée sur cette question. Ces confrères pensent que la présence d'un seul avocat permet de faciliter le consentement mutuel, d'accélérer le divorce pour permettre aux époux de clarifier leur situation. D'autres, dont je fais partie, considèrent qu'un avocat unique n'est pas une solution satisfaisante : lorsque des problèmes sont à résoudre concernant les enfants, le patrimoine, le calcul et les modalités de la rente (le consentement mutuel est le seul cas où les parties peuvent décider d'une rente viagère), l'avocat est l'arbitre au-dessus des parties. Comment peut-il imposer telle ou telle décision ? Il est difficile de faire un choix entre des propositions contradictoires. La négociation peut donc déboucher sur un échec. Dans un tel cas, à la déshérence psychologique dans laquelle se trouvent les parties, à leur déshérence juridique (ils n'ont pas réussi à trancher leurs problèmes), s'ajoute la difficulté de chercher chacun un avocat pour redémarrer une procédure. Les époux perdent ainsi du temps et doivent replonger dans leur passé. Voilà pourquoi je suis favorable à la présence de deux avocats. Cette difficulté existe également dans les autres formes de divorce. Dans le cadre d'un divorce demandé et accepté, compte tenu de l'irrévocabilité de l'accord donné à la demande, le législateur a souhaité préserver le défendeur pour qu'il comprenne l'impact que peut avoir son accord. Je conçois que la présence de deux avocats soit, à ce titre, obligatoire. Dans toutes les autres procédures conflictuelles, il existe une opposition dès le départ. Les époux ne se parlent plus ou ne se parlent que pour se disputer. Tout se joue le jour de la conciliation où le juge décide de la jouissance ou non gratuite du domicile conjugal, de la répartition des dettes, du sort des enfants. Celui des conjoints qui est gratifié de tous les maux n'est plus une bonne mère ou un bon père. Le contentieux est très lourd. Comment le juge peut-il travailler de manière constructive avec une personne en demande dont le dossier sera très bien préparé et une personne en défense qui n'a rien préparé et n'a pas communiqué ses arguments à l'avocat du demandeur et qui est anéantie, ne sachant que très mal expliquer ce qu'il souhaite pour son devenir et celui de ses enfants ? Bien qu'étant qu'avocat de demandeur, j'ai le sentiment que le procès est totalement inéquitable. L'avocat aime débattre dans l'équilibre des forces, ce qui n'est pas le cas dans une telle hypothèse. Mon travail me semble moins bien fait lorsque je me trouve face à une personne seule, démunie. Comme cela a déjà été dit, le nombre de jugements par défaut est important. Suite à ces jugements, les personnes qui n'avaient pas d'avocat font appel, dans la mesure où la prestation compensatoire ou la pension alimentaire pour les enfants ne sont pas celles qui étaient souhaitées. Ce recours aurait pu être évité si la personne avait pu bénéficier avant des conseils d'un avocat. Nous souhaitons donc la présence de deux avocats. Cette mesure ne saurait être considérée comme coûteuse pour la collectivité dans la mesure où, au moment de l'assignation en divorce, l'avocat devient obligatoire. Il ne s'agit que de décaler dans le temps l'octroi de l'aide juridictionnelle.

Je souhaiterais également évoquer le problème du délai dans le cadre d'un divorce pour altération définitive du lien conjugal. Je serais brève, puisque Monsieur Gélard nous a précisé qu'une proposition d'amendement a été faite. La difficulté était la suivante. Le délai est fixé à deux ans avant ou deux ans à compter de la saisine du juge. Des mesures provisoires, caduques au bout de six mois, vont être prises. Si, sur les problèmes afférents aux enfants, une loi nous permet de régler ces difficultés pour les dix-huit mois complémentaires, il n'en est pas de même pour la pension alimentaire pendant la durée de la procédure. Il fallait donc que le tribunal soit saisi pour qu'un juge de la mise en l'état puisse réguler ces difficultés de telle sorte que la durée de séparation antérieure, peut-être inférieure à deux ans, soit prise en compte, et fixer le délai complémentaire. Je pense que cette solution est mieux adaptée.

Le point le plus important est la prestation compensatoire. Les avocats sont inquiets, Mesdames et Messieurs les Sénateurs, sur le devenir des femmes qui ont aujourd'hui 50 ans et plus. Ces femmes se sont consacrées à l'éducation et à l'entretien des enfants, elles ont participé à la promotion professionnelle de leur conjoint, elles sont restées au foyer d'un commun accord avec celui-ci. Le divorce intervient 25 ans après leur mariage, alors que leurs enfants ont quitté le domicile parental. Avant le texte du 30 juin 2000, la rente était subsidiaire. Des adaptations étaient possibles. Les juges sont, sans doute, allés trop loin : la rente, d'abord subsidiaire, est passée au coeur du système. Nous pouvons nous demander si ce n'est pas précisément parce que les juges se rendaient compte, au cas par cas, qu'attribuer systématiquement un capital n'était pas aisé. Le texte du 30 juin 2000 précise que le juge peut « par décision spécialement motivée en raison de l'âge ou de l'état de santé du créancier ne lui permettant pas de subvenir à ses besoins, allouer une rente. » Le juge doit motiver son choix, ce qui suppose que le créancier démontre « qu'il est vieux, pauvre et malade » ! Avec le nouveau texte, une nouvelle limitation est introduite. Il faut constater qu'aucune amélioration notable de la situation financière n'est envisageable. En pratique, la rente sera supprimée. Face à la multitude des exceptions, des différences de jurisprudence vont émerger. Les prestations compensatoires ne seront pas les mêmes partout, l'analyse des exceptions par les juges étant différente d'un lieu à l'autre. En outre, des femmes ne disposeront que d'un très petit capital qui ne leur permettra pas, malgré le placement de celui-ci, de vivre correctement. Prenons l'exemple d'une femme à qui le mari abandonne le domicile conjugal. Considérons que la maison vaut 150.000 euros. Le mari abandonne sa part dans l'immeuble, l'ex-épouse se retrouve sans ressources mensuelles, sans emploi, mais avec un immeuble qu'elle devra vendre car elle ne peut l'entretenir. Le prix de vente servira alors d'une part à acquérir l'appartement et le surplus sera placé. Dans cette hypothèse, cette somme sera-t-elle suffisante pour lui permettre de survivre ? Non. Si en revanche, on vend la maison, on partage le prix et le mari verse chaque mois une rente, chacun peut se reloger et l'ex-épouse bénéficie alors d'une rente pour vivre. C'est la raison pour laquelle les juges et les avocats font en sorte que, en complément, elle reçoit une petite somme mensuellement qui, associée à différentes aides, lui permettront de vivre. A condition que la loi nous y autorise, nous essayons de trouver des solutions mieux adaptées aux cas que nous rencontrons. Par ailleurs, la fiscalité soulève d'importantes difficultés. Lorsqu'un capital est attribué et que les époux sont mariés sous le régime séparatiste, l'abandon d'un bien en nature, malgré l'article 280 du Code Civil qui considère que l'abandon fait partie de la liquidation du régime matrimonial, n'est pas considéré comme tel par le droit fiscal, pour lequel il s'agit d'une donation entre époux. Pour garantir la cohérence du système, il faudrait harmoniser la fiscalité avec le droit de la famille. Reste aussi le problème de publicité foncière. Je voudrais vous donner l'exemple d'une de mes clientes. Elle divorce par consentement mutuel. Dans le cadre du partage effectué, le mari abandonne à sa femme, avec laquelle il a été marié 35 ans, sa part dans un immeuble locatif. L'immeuble comprend deux appartements au premier étage, des magasins au rez-de-chaussée. L'épouse, qui n'avait jamais eu d'activité salariée, avait donc un capital qui lui rapportait des ressources mensuelles. Cinq ans après le divorce, elle reçoit la visite d'un expert, chargé d'évaluer son immeuble. Elle se rend compte que son ancien mari a fait de mauvaises affaires, qu'il a été condamné par le tribunal de commerce à payer des emprunts à la banque. La banque avait constitué une hypothèque un mois avant le prononcé du divorce sur cet immeuble. Une procédure de saisie immobilière avait été engagée. Cette femme se trouve expulsée à 73 ans. Sa situation est catastrophique à cause de celui qui n'a pas levé l'état hypothécaire avant le divorce. En tant qu'avocats, nous sommes confrontés à de telles situations, qui ne sont pas des exceptions.

Je voulais revenir sur ces points. Je tiens à saluer le reste du texte. Le législateur a vu avec justesse et pertinence des problèmes intéressants dans la pratique, à savoir l'élargissement des pouvoirs du juge conciliateur. Cela nous permettra de régler en amont les difficultés inhérentes aux aspects financiers du divorce et à la liquidation du régime matrimonial. Sous réserve de quelques modifications, le texte permettra de divorcer dans l'équité.

Monsieur le PRESIDENT

Merci beaucoup, Madame Sacaze. Etant donné que nous avons encore trois auditions, je demanderais à mes collègues de poser des questions brèves. Avez-vous des questions, Monsieur le Rapporteur ?

Monsieur GELARD

Je me suis entretenu à quatre reprises avec Maître Sacaze. Nous avons discuté des questions qu'elle a soulevées.

Madame SACAZE

J'ai omis, dans mon exposé, de préciser que nous avions suggéré, pour les personnes placées sous curatelle ou tutelle au moment du prononcé du divorce, qu'il y ait une possibilité de revoir à la hausse les prestations compensatoires sous forme de rente. Ceci permettra que, si leur situation s'aggrave, ces personnes puissent bénéficier d'une certaine solidarité, même si le devoir de secours est supprimé. Nous avons proposé un amendement sur ce point.

Monsieur le PRESIDENT

Monsieur Dreyfus-Schmidt.

Monsieur DREYFUS-SCHMIDT

Dans l'exemple que vous nous avez donné, n'y a-t-il pas une responsabilité de l'avocat qui n'avait pas vérifié l'état hypothécaire de l'immeuble ?

Madame SACAZE

Tout à fait. J'ai d'ailleurs assigné les professionnels en justice, mais ce n'est pas une solution cohérente.

Monsieur DREYFUS-SCHMIDT

La production d'un état hypothécaire ne peut-elle pas être rendue obligatoire par voie réglementaire, par exemple, au moment de la production de la requête ?

Madame SACAZE

Je n'ai jamais omis de demander la publicité de l'état hypothécaire et j'exige du notaire qu'il soit adjoint à l'acte, mais ce serait très positif que ce soit obligatoire.

Monsieur le PRESIDENT

Madame Rozier.

Madame ROZIER

Je me place du point de vue des femmes. J'ai remarqué que, dans 90 % des cas, ce sont les femmes qui ont la garde des enfants. Je voudrais maintenant revenir sur la question du nombre d'avocats. Les avocats ont un rôle de soutien auprès des divorçants. Le soutien moral de l'avocat est, par exemple, essentiel pour une femme qui se retrouve seule du jour au lendemain avec deux enfants. Je suis donc favorable à ce qu'un avocat conseille et soutienne chacun des deux époux.

Madame SACAZE

Il est évident que nous parvenons à désamorcer le conflit quand les divorçants ont chacun leur avocat. Ils sont plus apaisés lorsqu'ils arrivent devant le juge. Beaucoup d'accords sont passés en amont avec les avocats et sont homologués. Le juge n'intervient que sur les questions essentielles. Je pense également que l'apaisement permet un travail constructif le jour de la conciliation. Il est important que chacune des parties ait le sentiment d'être compris par la personne qui l'accompagne dans ses démarches.

Monsieur le PRESIDENT

Merci pour votre intervention, Madame Sacaze.

Audition de M. Gilles CROISSANT
Vice-président aux affaires familiales du TGI de Paris

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Monsieur le PRESIDENT

Je suis désolé de vous avoir fait attendre, Monsieur Croissant. Nous avons pris du retard. Vous avez la parole.

Monsieur CROISSANT

Le droit de la famille est un droit spécifique dépendant étroitement de l'état des moeurs. Il revêt un aspect moral et, parfois, religieux. « Le divorce est le sacrement de l'adultère » écrivait Jean-François Guichard en 1797. C'est la partie du droit civil ayant fait l'objet du plus grand nombre de modifications. C'est un droit qui incite à l'humilité : il convient de relever l'incapacité de la règle de droit et du juge à résoudre la totalité des conflits familiaux. Beaucoup de justiciables ont des difficultés à accepter la décision du juge. Le nombre de divorces est en augmentation. Vous connaissez les chiffres. Cependant, le mariage résiste. Un humoriste a écrit, dans les années 70, que « seuls les curés veulent se marier ». La situation actuelle lui donne tort. Si le divorce est défini comme un mode de dissolution du mariage, le mariage n'est pas défini par le Code Civil. Il peut être considéré comme un accord de volonté ou une institution. Pour le droit romain, le mariage reposait sur une volonté continue. Chacun des époux pouvait donc y mettre fin par une volonté unilatérale. Pour le droit canon, le mariage est à la fois un contrat et un sacrement, ce qui explique son indissolubilité. La législation sur le mariage a changé au cours du temps : la loi de 1791 considère le mariage comme un contrat civil, l'indissolubilité du mariage a été réintroduite sous la Restauration et est demeurée jusqu'en 1884. Je propose d'examiner dans un premier temps les points du projet de loi qui suscitent l'adhésion puis ceux qui soulèvent des questions.

L'adhésion est quasi unanime sur le constat et les principes du divorce. Nous constatons une évolution des mentalités, accompagnée par une autonomie économique des individus. La notion d'égalité entre époux a été consacrée : la notion de chef de famille a été abolie par la loi du 4 juin 1970. Au Moyen Âge, l'espérance de vie commune se situait entre 15 et 20 ans : l'engagement à vie n'est donc pas comparable, à cette époque, à celui d'aujourd'hui. La loi du 4 mars 2002 renforce le principe de co-parentalité. Il existe un grand débat sur la résidence des enfants. Dans 86,3 % des cas, la résidence est fixée chez la mère. Mais le père ne la demande que dans 15 à 16 % des cas. La loi du 8 janvier 1993 prévoit la possibilité d'entendre et de représenter l'enfant. La loi du 4 mars 2002 fait référence à l'intérêt de l'enfant. Celui-ci n'est plus simplement l'objet du procès, il peut en devenir l'acteur. Il faut insister sur l'importance, pour le juge aux affaires familiales, de pouvoir entendre l'enfant lorsqu'il est confronté à deux époux qui, partageant encore le même domicile, se disputent la résidence des enfants et ont tous deux des attestations soulignant qu'ils sont des parents remarquables. L'audition des enfants est donc un outil pratique, même s'il peut, parfois, susciter des interrogations. Les imperfections du système ont été mises en évidence. Le divorce pour faute est axé sur la recherche des responsabilités. C'est un divorce difficile, accompagné de disputes, de mensonges, d'humiliation des époux. Les journaux intimes sont exposés, des attestations sont produites par les familles, les torts ont parfois un effet disproportionné sur les dommages et intérêts et la prestation compensatoire. Le reproche concernant le délai excessif de deux ans est parfaitement fondé dans la plupart des cas. Mais le temps n'est pas toujours négatif. Avicenne écrivait en l'an 1000, « Le temps fait oublier les douleurs, éteint les vengeances, apaise la colère et étouffe la haine ». C'est exact. Des procédures qui s'annoncent extrêmement conflictuelles se terminent par l'application de l'article 248-1 du Code Civil sur le tort partagé sans énonciation des motifs, parce que les personnes ont tourné la page et apaisé leur rancoeur. Je voudrais revenir sur un point : comment le juge peut-il connaître la réalité de la vie familiale ? L'utilisation d'attestations aboutit souvent à des inégalités. Le conjoint isolé aura du mal à produire des attestations. Il nous arrive donc de rendre des décisions qui ne sont pas parfaites sur le plan de l'équité.

Le principe du maintien de la pluralité des divorces a été discuté au sein du service des affaires familiales du TGI de Paris. Il a été généralement salué. Le consentement mutuel en une seule audition a été l'occasion d'un débat. J'y reviendrai plus tard. Le divorce par acceptation du principe de rupture du mariage ne pose pas de problème. Concernant l'altération définitive du lien conjugal, le délai de deux ans ne semble pas soulever de difficultés. La fin du devoir de secours, qui était la cause essentielle du faible nombre de divorces pour rupture de la vie commune, est de nature à régler cette difficulté. Concernant le divorce pour faute, le fait qu'il n'est fait mention que de violations graves me paraît une bonne chose. J'évoquerai plus tard le recours à la médiation familiale. L'existence d'un tronc commun, avec une option après l'ordonnance de non-conciliation, me semble excellente. Il en va de même pour l'ensemble des mesures pouvant être prises par l'ordonnance de non-conciliation, avec la préparation de la liquidation du régime matrimonial. La recherche de l'apaisement ne peut qu'être saluée avec la dissociation des conséquences du divorce et de la répartition des torts au niveau de la prestation compensatoire, de la donation, des dommages et intérêts. L'idée de faciliter les accords avec des homologations de conventions est excellente. L'objectif de favoriser le règlement complet des conséquences du divorce au moment de son prononcé, avec la possibilité de désigner un notaire dès l'ordonnance de non-conciliation est positif. Il est également positif qu'à peine d'irrecevabilité, l'assignation doive comporter une proposition de règlement du régime matrimonial. Après le divorce, les délais stricts pour le règlement amiable (un an plus six mois) posent des problèmes d'exécution. L'adaptation des règles sur la prestation compensatoire est une bonne chose, notamment l'assouplissement des modalités de versement, la possibilité de cumuler une rente viagère et un capital, l'existence d'une homologation possible pour les conventions, la fin de la transmissibilité pure et simple de la rente, dans la limite de l'actif de la succession. Par ailleurs, un mécanisme plus souple de révision est mis en place, notamment dans le cas d'un avantage manifestement excessif. Concernant la responsabilisation de l'époux défaillant, le maintien de la rente viagère apparaît normal selon l'âge et l'état de santé. Je souhaiterais revenir plus tard sur l'article 220-1 nouveau du Code Civil, qui prévoit la résidence séparée et l'attribution de la jouissance du domicile avant la procédure de divorce. Je n'ai pas d'observation concernant le maintien de la séparation de corps et du devoir de secours.

Certaines interrogations demeurent, qui appellent des suggestions. La question du consentement mutuel en une audition a soulevé un débat concernant le contrôle de l'équité de la convention. Dans neuf cas sur dix, une audition est suffisante. Dans le dixième des cas restants, des interrogations sur l'équité naissent. Nous avons eu également un débat concernant l'avocat unique. Dans 90 % des cas, il y a un véritable consentement mutuel. Mais le juge a parfois l'impression que l'avocat défend davantage les intérêts de l'un des deux époux. Actuellement, lors de la première audition, le juge des affaires familiales demande, dans neuf cas sur dix, des précisions sur certains points avant d'homologuer la convention définitive. Comment faire s'il n'y a qu'une seule audition ? Certains collègues auraient préféré un système où deux auditions sont prévues, sauf si le juge trouve la première audition suffisante. Pour que le principe de l'audition unique soit maintenu, il faudrait peut-être que le juge, dans sa convocation, puisse joindre une ordonnance dans laquelle il énumère les points qu'il veut voir indiqués dans la convention. Je soumets cette proposition à votre sagacité. Les incapables n'auront plus de disposition particulière. Leur divorce sera fondu dans le divorce pour altération définitive du lien conjugal. Il faut peut-être mener une réflexion sur ce point.

Le recours à la médiation familiale donne des résultats satisfaisants, en se fondant sur le principe d'une relation triangulaire entre les deux époux et un tiers. Au tribunal de Paris, deux psychologues mis à disposition par la direction de la protection judiciaire de la jeunesse peuvent jouer ce rôle de tiers. Ce travail n'est pas juridiquement une médiation, mais il débouche sur un accord quasiment bouclé au moment de la comparution devant le juge. Cependant, la médiation familiale se heurte à certaines limites. Le juge doit prendre sa première décision au vu d'éléments succincts et, la plupart du temps, contradictoires. La médiation familiale ne donne lieu à un écrit que si elle est couronnée de succès. Si la médiation aboutit à un échec au bout de six mois, le juge n'est pas plus avancé à ce moment pour prendre sa décision, notamment sur la résidence des enfants. Si une enquête sociale ou un examen médico-psychologique est établi, ce rapport peut servir de base pour rendre la décision. Si le choix de la médiation familiale a été fait et qu'elle échoue, le juge n'a aucun élément sur lequel s'appuyer. Nous avons parfois l'impression d'assister à la naissance d'un marché concurrentiel concernant la médiation familiale.

Nous sommes souvent confrontés au problème de l'attribution de la jouissance d'une résidence secondaire. La jurisprudence est réservée sur cette question. Je voudrais évoquer la recherche de la liquidation du régime matrimonial. De précédents travaux parlementaires avaient envisagé de subordonner le prononcé du divorce au règlement de la liquidation. Dans les dossiers conflictuels, cette solution serait catastrophique : elle ne ferait que retarder pendant plusieurs années le prononcé du divorce. Il n'en est rien dans le projet de loi. Il s'agit simplement d'incitations.

Concernant la prestation compensatoire, je voudrais souligner qu'il existe toujours des épouses qui n'exercent pas d'activité professionnelle. Nous constatons l'émergence de nouvelles disparités. De nombreux couples partent à l'étranger. Dans la plupart des cas, l'un des deux époux suit l'autre. Le départ se fait souvent au détriment de la carrière de celui qui a suivi son conjoint, ce qui entraîne des disparités.

Ma dernière remarque concerne l'article 220-1 nouveau, dans les cas de violence, en particulier la question de l'attribution de la jouissance du domicile conjugal sur simple requête. Je voudrais attirer votre attention sur les dangers des mesures non contradictoires au vu d'éléments souvent succincts. Ces mesures sont souvent assez mauvaises.

Pour conclure, je dirais que le divorce évolue vers une plus large admission juridique, sociologique. Il est même parfois banalisé. Une tendance à la simplification des procédures et à la recherche de l'apaisement se développe. L'existence de procédures simplifiées est de nature à amener de nombreux justiciables à dépasser leur rancoeur. Il en est de même de la dissociation entre les torts et les conséquences financières du divorce. La loi et les pratiques judiciaires ne pourront pas gommer cette réalité du consentement continu dans le mariage. Pour qu'il y ait vie commune, il faut que les deux partenaires en aient envie.

Je suis à votre disposition pour les questions que vous voudriez me poser.

Monsieur LE PRESIDENT

Merci, j'ai beaucoup apprécié la citation d'Avicenne. Je laisse la parole à Monsieur le Rapporteur.

Monsieur GELARD

Je remercie Monsieur Croissant de son intervention qui a porté, très largement, sur des règles de procédures civiles. Bien qu'elles ne relèvent pas du législateur, elles permettent de nourrir le débat. Je voudrais revenir sur l'éviction du conjoint violent du domicile conjugal. Nous nous demandons s'il a sa place dans une loi sur le divorce. En effet, il traite des violences en général. Ces violences relèvent-elles du droit pénal ou civil ? Les femmes battues veulent qu'un tel article figure dans la législation de façon à permettre au juge de prendre des mesures urgentes. Au cours de certaines auditions, il a été souligné que le contradictoire pourrait gêner la demande. Le conjoint violent qui serait présent au cours de l'audience risquerait de terroriser celui qui a pris le courage de demander l'attribution du domicile conjugal ou d'en partir. Ce problème est plus psychologique que juridique et relève plus du droit pénal que civil.

Monsieur CROISSANT

On ne peut pas attendre du droit pénal qu'il règle tous les problèmes. Le conjoint battu est dans une situation de détresse. Mais mon expérience m'a montré que les décisions qui sont prises de manière non contradictoire sont rarement bonnes.

Monsieur LE PRESIDENT

Monsieur Dreyfus-Schmidt.

Monsieur DREYFUS-SCHMIDT

Il est toujours possible à un conjoint de demander par une requête non contradictoire à quitter le domicile conjugal. Il peut ensuite y revenir rapidement après une décision définitive contradictoire.

Monsieur CROISSANT

L'attribution du domicile conjugal est souvent un élément essentiel du débat. Parfois, la jouissance du domicile conjugal est attribuée à un conjoint, en sachant que l'autre n'arrivera pas à se reloger. Il est donc condamné à la précarité.

Monsieur le PRESIDENT

Je vous remercie.

Audition de M. François BOULANGER
Professeur de droit privé et de droit international privé
à l'université de Paris VIII

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Monsieur le PRESIDENT

Je vous donne la parole, Monsieur le Professeur.

Monsieur BOULANGER

Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les Sénateurs, je tiens à remercier la commission de m'auditionner sur ce projet de loi.

J'ai la tâche plus difficile que ceux que vous avez déjà entendus puisqu'il m'est demandé de confronter le texte soumis à votre vote à l'ensemble des législations européennes actuelles. Il y a deux siècles, quand les rédacteurs du Code Civil avaient entrepris la préparation des textes sur le divorce, des modèles comparatifs existaient déjà. Un certain nombre de pays, de culture juridique protestante, comme la Norvège, la Suède ou la Prusse avaient déjà mis en place un pluralisme juridique très grand. Les conditions procédurales étaient strictes : dans les Etats nordiques, il fallait pratiquement une autorisation de l'Exécutif pour divorcer. Toutefois, il y avait, dans ces pays, beaucoup plus de causes de divorce que n'en retenait le Code de 1804. Aujourd'hui, la proximité juridique avec les autres pays impose de prendre en compte les législations étrangères sur le divorce. Toutefois, le Doyen Carbonnier mettait en garde le législateur français contre les risques d'un suivi trop fidèle de modèles étrangers. Aujourd'hui, il est possible de dégager quelques caractères communs entre les droits des pays européens. L'accord se fait d'abord sur le caractère judiciaire du divorce. Le divorce a fait l'objet de réformes dans de nombreux pays : en Angleterre en 1973, en Belgique en 1974, en Allemagne en 1976, en Espagne en 1981, en Suisse avec la loi du 26 juin 1998. Si la Suisse ne fait pas partie de l'Union Européenne, l'étude de son cas est intéressante.

Dans les pays européens, il faut souligner l'existence de deux particularités qui ne rentrent pas dans le schéma français. Ce sont celles des pays nordiques (Norvège et Danemark) et celles de la Grande-Bretagne. Dans les pays nordiques, l'accent est mis sur le caractère administratif du divorce. Les gouverneurs de provinces disposent des pouvoirs les plus larges sur les principes de divorce et sur ses suites. Les divorces sont réglés par un accord : il est rare qu'un litige judiciaire s'élève. A ma connaissance, il n'y a qu'en Suède qu'un débat judiciaire peut s'instaurer. Dans ces Etats, le délai entre la séparation et le prononcé du divorce est très court : il varie entre six mois et un an. En Grande-Bretagne, le divorce était de nature judiciaire. Depuis 1973, il est fondé sur le constat d'un échec irrémédiable du mariage. Dans le texte de 1973, la constatation de l'échec est subordonnée à la preuve d'un certain nombre de faits dont la séparation, le comportement du défendeur. Le divorce a fait l'objet d'une réforme en 1996. Le rôle du juge est réduit au minimum. Le demandeur fait une déclaration sous serment qu'il existe un cas de divorce, sans qu'aucune explication ne soit nécessaire. Que la déclaration soit unilatérale ou bilatérale, elle donne lieu à une période de réflexion qui varie entre six et douze mois. Le droit anglais témoigne une certaine confiance envers les médiateurs, une défiance envers les avocats et le rôle du juge est restreint. Dès lors que les parties sont informées des effets et des possibilités de médiation, elles doivent apporter la preuve qu'elles ont passé elles-mêmes les arrangements financiers et relatifs aux enfants. Ceci suffit au prononcé du divorce. Il n'y a donc que très peu de débats contradictoires, une confiance très grande est octroyée au demandeur. J'ajouterai qu'il s'agit d'une médiation forcée. Si les époux ne témoignent pas d'une volonté d'entente, le magistrat doit prévenir que le défendeur aura à en supporter les dépens. Une pression est donc exercée sur le défendeur.

Ces deux cas sont spécifiques et nous devons davantage accorder notre attention aux pays dont la législation constitue le droit commun continental. Le droit commun continental est fondé essentiellement sur deux causes de divorce, qui figurent dans le projet de loi aux côtés de deux autres causes. Il s'agit du divorce par consentement mutuel et du divorce-rupture. Ceci ne signifie pas pour autant que le divorce pour faute est écarté dans les autres législations européennes. La conduite des intéressés est toujours prise en considération. Le projet actuel, pour le divorce-rupture, se fonde sur une durée de séparation de deux ans. Ce délai est le même que dans le droit espagnol. La loi espagnole du 7 juillet 1981 prévoit deux causes de divorces : la cessation de vie commune avec la nécessité de définir l'intention de celui qui a voulu provoquer la rupture (il faut donc prouver qu'une des parties est à l'origine de la séparation), la condamnation définitive, qui est de caractère pénal, pour avoir attenté à la vie du conjoint.

En dehors du cas de l'Espagne et de la Belgique, où la durée de séparation est fixée à cinq ans, la plupart des droits actuels, notamment les droits allemand et suisse, prévoient une durée de séparation variable en fonction de l'idée de présomption d'échec. La présomption d'échec est plus ou moins longue selon si un époux acquiesce ou non. Les délais sont distincts entre un divorce-rupture et un divorce où un époux consentirait à reconnaître certains torts. L'échec du mariage est défini dans l'article 1565 du Code Civil allemand comme l'absence de communauté de vie sachant qu'aucune perspective dé rétablissement de la vie commune n'est envisageable. Deux présomptions d'échec sont définies lorsque les époux sont séparés depuis trois ans (article 1566), lorsqu'ils sont séparés depuis un an et qu'un conjoint acquiesce à la demande de l'autre. La notion de faute est présente dans l'article 1565, le demandeur pouvant passer outre cette exigence de délai minimum d'un an, dès lors qu'il prouve des faits qui rendent le maintien de l'union impossible. Ces faits sont généralement des violences ou des violations répétées d'obligations conjugales. Dans le droit suisse, les délais sont également variables. La loi suisse de 1998 prévoit quatre ans de séparation. Le délai est inférieur si des motifs sérieux, non imputables à un époux, rendent la continuation impossible.

Les droits continentaux accordent une large place à la volonté commune. Le divorce par consentement mutuel existe en Belgique et en Allemagne. Cette volonté commune ne permet pas le maintien de la communauté domestique. Dans la loi grecque de 1983, la rupture est présumée si les rapports sont troublés à tel point que la vie commune devient intolérable. Cela concerne un certain nombre de cas dits fautifs : bigamie, attentat à la vie du conjoint, abandon de domicile.

Des différences importantes sont à noter concernant les effets du divorce dans la plupart des pays européens par rapport au droit français. La plupart des droits étrangers actuels ne prévoient que de manière relativement exceptionnelle l'octroi d'une prestation compensatoire. Le modèle français de prestation compensatoire est donc une exception et n'existe qu'en Espagne. L'article 97 du Code Civil espagnol évoque le déséquilibre économique qui va entraîner une détérioration de la situation du conjoint et prend en compte la situation antérieure à la rupture pour rétablir l'équilibre. Une jurisprudence a émergé de cette loi : il est très difficile de revenir sur le montant de la prestation. Le montant de la prestation ne peut être revu, en général, qu'à la baisse. La loi espagnole comprend également une volonté de non-transmissibilité de la prestation compensatoire : les héritiers du créancier d'aliments n'ont pas à souffrir de l'engagement personnel du créancier.

Les droits allemand et suisse prévoient la possibilité d'obtenir des secours ou pensions, mais seulement dans la mesure où l'époux qui en serait le bénéficiaire ne peut envisager une reprise d'activité. C'est ce que précise l'article 1569 du Code Civil allemand, qui ajoute qu'un refus d'entretien d'un époux dans le besoin serait une injustice grave. Il s'agit d'une clause positive d'équité qui impose de venir au secours du conjoint démuni. Cette clause est également présente dans l'article 125 du Code Civil suisse. Dans ces deux pays, une contribution équitable est due, uniquement si le conjoint ne peut pas exercer une activité professionnelle en raison de son âge, de sa santé, ou de l'entretien des enfants.

Dans un certain nombre d'Etats de la Communauté, l'égalité des époux fait qu'ils sont considérés comme autonomes l'un vis-à-vis de l'autre. En droit allemand comme en droit suisse, il existe des clauses d'équité négative. En effet, dans certains cas, il est justifié qu'il y ait une restriction ou une suppression des versements entre époux, notamment si une infraction est commise, si le créancier a créé son état de besoin ou s'il a négligé ses devoirs familiaux. Nous voyons réapparaître la notion de conduite fautive de l'un des intéressés. Même si la faute ne constitue pas le fondement de la demande en divorce, elle est prise en compte dans la détermination du délai, comme je l'ai déjà souligné, et dans l'exécution des prestations.

S'agissant du divorce sur requête conjointe, tous les droits européens précisent que les époux doivent s'entendre à l'avance sur les conséquences patrimoniales et financières du divorce. A cet égard, je noterai la particularité du droit anglais, qui ne prévoit aucune intervention du juge avant que les époux n'aient organisé une médiation. Les époux doivent subir une véritable audition sur les conséquences personnelles et patrimoniales du divorce pour s'y préparer.

Je suis assez sceptique sur deux points figurant dans le projet actuel. Dans les causes de divorce, la violation des droits et des devoirs est évoquée. Les juristes, ici présents, savent que la jurisprudence de la Cour de Cassation a tendance, pendant le mariage, à ne pas faire grand cas de la non-observation des articles 212 et suivants. Je me demande si le texte ne gagnerait pas en précision sur la définition de ce que peut être la violation des droits et devoirs en définissant la notion de violence physique ou morale. Concernant l'altération définitive du lien conjugal après deux ans de rupture, je me demande si l'on pourra faire l'économie d'un débat judiciaire sur l'époux qui peut être à l'origine de la cessation de la vie commune ou de l'altération de la vie conjugale. Je voudrais également aborder un troisième point. Le projet veut octroyer une plus grande place au divorce pour rupture de la vie commune, ce qui est positif. Jusque-là, le demandeur devait en supporter toutes les charges et le devoir de secours était supprimé. Il fallait mettre un terme à cette situation. Mais ne pensez-vous pas qu'en généralisant la prestation compensatoire, il ne serait pas utile de réintroduire les clauses d'équité dans le versement de la prestation ? Nous revenons ainsi sur la question que je posais : peut-on faire l'économie d'un débat sur celui qui provoquera la rupture ? Ne faut-il pas, au contraire, en tirer certaines conséquences patrimoniales ?

Je reste à votre disposition pour toutes les questions que vous voudriez me poser.

Monsieur le PRESIDENT

Merci Monsieur le Professeur. Je donne la parole à Monsieur le Rapporteur.

Monsieur GELARD

J'ai trouvé l'exposé de droit comparé de mon collègue Boulanger très intéressant. Il me conforte dans l'idée que le texte que nous avons n'est pas définitif : il continuera à évoluer à la faveur des voies ouvertes par le droit comparé. Je pense que les législations voisines pourront réciproquement évoluer dans un autre sens. J'ai donc trouvé cet exposé très riche, mais je n'ai pas de question particulière à poser à Monsieur Boulanger.

Monsieur le PRESIDENT

Monsieur le Président Badinter.

Monsieur BADINTER

Je tiens à féliciter le professeur Boulanger. L'expérience anglaise a retenu plus particulièrement mon attention. Dans le cadre de la commission des Lois, je me demande si nous n'aurions pas intérêt à approfondir la réflexion sur les éléments présentés par le professeur Boulanger. L'idée de responsabiliser avant ceux qui demandent le divorce pourrait être reprise.

Monsieur GELARD

C'est une direction vers laquelle nous évoluons dans le cadre du divorce par consentement mutuel. Nous ne sommes pas allés aussi loin que les Britanniques. En France, des lobbies très importants souhaiteraient qu'à terme, le divorce par consentement mutuel se fasse sans l'intervention du juge. Je pense que la loi se situe à un niveau intermédiaire, qui tient compte de l'opinion publique actuelle, mais qui ouvre la voie à une évolution dans les prochaines années.

Monsieur Le PRESIDENT

Monsieur le Rapporteur, votre voisine, Madame Rozier voudrait avoir la parole.

Madame ROZIER

Monsieur Badinter parle de la responsabilisation des conjoints. Je me demande s'il ne faudrait pas les responsabiliser au moment du mariage. Quand nous célébrons un mariage en tant que maires, nous lisons de façon lapidaire les quelques articles du Code civil qui doivent régir le mariage. Nous le faisons avec componction. Mais, ce jour-là, les mariés ne sont pas attentifs. Les mots n'ont donc pas la portée qu'ils devraient avoir. Il faudrait donc peut-être responsabiliser les personnes avant qu'elles ne se marient. Le maire ou l'employé de l'Etat civil pourraient présenter aux futurs conjoints les articles relatifs au mariage.

Monsieur BOULANGER

Vous le faites avec une interrogation écrite à la clé.

Madame ROZIER

Vous plaisantez, mais ma proposition est tout à fait sérieuse. Quand vous signez un contrat de vente, le notaire vous explique ce que vous allez faire et détaille les éléments du contrat. En vous mariant, vous signez un contrat qui engage votre vie entière. Je pense qu'il faudrait responsabiliser les futurs époux, leur expliquer ce à quoi ils s'engagent.

Monsieur le PRESIDENT

Ma chère collègue, cet élément n'est pas en relation avec le texte que nous examinons.

Madame ROZIER

Monsieur Badinter a parlé de responsabilisation. Je pense qu'elle devrait être faite plus en amont.

Monsieur le PRESIDENT

Je rends la parole à Monsieur le Professeur.

Monsieur BOULANGER

Je vous remercie de votre observation, Madame. Je me permets de vous rappeler que des textes récents ont augmenté le nombre de précisions que doit fournir l'officier d'Etat civil lors de la célébration du mariage. A propos de ce qu'a dit Monsieur Badinter, je voudrais préciser que j'ai lu à ce sujet un article de ma collègue Madame Meulders-Klein, comparatiste renommée. Elle voyait, dans le système anglais, un bon et un mauvais côté. Le système anglais a l'avantage de rendre obligatoire la médiation et l'information préalable donnée aux époux sur les suites du divorce. Le législateur anglais est effrayé par l'augmentation des divorces, même si les chiffres anglais sur le divorce n'atteignent pas ceux de la France. La France est, en effet, un des pays d'Europe occidentale où le taux de divorce est le plus élevé. Madame Meulders-Klein a souligné le danger que les observations du défendeur soient systématiquement négligées. Le droit anglais conduit à l'affirmation, par le demandeur de l'échec du mariage. Les époux sont invités à s'entendre, le défendeur étant condamné en cas d'issue judiciaire au divorce. Le droit anglais a tendance à suivre la même voie que le droit scandinave. Dans les pays scandinaves, les débats portent essentiellement sur les enfants, la durée de l'entretien est extrêmement restrictive pour un époux qui solliciterait son entretien. Au Danemark et en Norvège, la période d'entretien varie entre six mois et un an. Le conjoint a le devoir d'être autonome après son divorce. J'ajouterai que la plupart des droits européens préfèrent la rente viagère : le versement d'un capital devient l'exception. La rente viagère est limitée à la vie du créancier. A cet égard, un certain particularisme français subsiste.

Monsieur le PRESIDENT

Merci Monsieur le Professeur. Je donne la parole à Madame Cerisier Ben Guiga.

Madame CERISIER BEN GUIGA

Je voudrais signaler que vingt-six millions de citoyens européens ne vivent pas dans leur pays, dont un million de Français. Le nombre de mariages entre citoyens européens augmente. Nous constatons que ces mariages donnent lieu à des divorces conflictuels, non seulement sur le plan du patrimoine, mais également concernant la garde des enfants. Il existe des différences de mentalité et des conflits de lois qui ne sont pas réglés par les conventions internationales. Comment faire en sorte que le doit interne soit mieux articulé avec le droit international ? Je suis tout à fait d'accord avec ma collègue : le mariage est sans doute le seul contrat à être signé sans que son contenu ne soit connu, en particulier le mariage international. Il existe une lacune qu'il faudra combler dans une autre loi. Continuer à s'engager dans un mariage dont les conséquences ne sont pas connues est grave pour les conjoints et pour leurs enfants. Je pense que ce n'est pas l'officier d'Etat civil qui doit remédier à ce problème : le médiateur familial peut déjà prévenir les futurs époux.

Monsieur le PRESIDENT

Monsieur le Professeur.

Monsieur BOULANGER

Vous soulevez des problèmes complexes. Je me permets de vous rappeler qu'il existe déjà une convention internationale de La Haye en matière de régimes matrimoniaux. Cette convention a été ratifiée par seulement trois Etats : la France, le Luxembourg et les Pays-Bas. Nous sommes dans un domaine du droit patrimonial de la famille où l'entente n'a pas pu se faire. La plupart des droits européens considèrent qu'à défaut de nationalité commune, les régimes matrimoniaux rentrent dans les effets personnels du mariage. Il existe des conflits internationaux, mais, jusqu'à présent, les conflits entre époux ont été beaucoup plus fréquents concernant le sort des enfants que les conséquences patrimoniales.

Madame CERISIER BEN GUIGA

Aucune structure d'arbitrage international n'existe sur ces points-là.

Monsieur le PRESIDENT

C'est un problème qui intéresse un autre texte, ma chère collègue. Monsieur le Président Larché, vous vouliez la parole.

Monsieur LARCHE

Monsieur le Président, je voudrais revenir sur une question de vocabulaire. Le mariage n'est pas un contrat. C'est une institution. J'insiste pour souligner que le mariage ne comporte aucun élément contractuel. Si c'était un contrat, il ne serait pas nécessaire d'admettre les causes de divorce pour faute. La seule raison qui nous permet de nous opposer à une évolution vers une suppression de la cause liée à la faute est la nature même du mariage.

Monsieur le PRESIDENT

Monsieur le Professeur.

Monsieur BOULANGER

Nous ne sommes pas, en effet, Monsieur le Président, en présence d'un contrat. Le développement de l'union libre a d'inévitables conséquences sur la conception du mariage. La conduite des époux est prise en compte. Nous aboutissons finalement au constat qui était à l'origine de la réforme protestante du XVIe siècle. Calvin considérait, en effet, que le divorce était un remède quand les époux ne pouvaient plus mutuellement se supporter. Je ne suis pas sûr qu'en maintenant le divorce pour faute dans sa formulation classique, qui fait référence à la violation des devoirs et obligations du mariage, nous évitions le contentieux qui existait déjà antérieurement et qui n'a pas tout à fait disparu après la loi de 1975. Je suis frappé par la formulation relativement abstraite du droit français. Il y a, en France, plus que dans les autres pays européens, une volonté de procéder par cas particuliers.

Monsieur le Président

Merci Monsieur le Professeur.

Audition de M. Alain BENABENT
Avocat à la Cour de cassation
Professeur à l'université de Paris X

_____

Monsieur le PRESIDENT

Je demanderai à Monsieur le Professeur Bénabent de venir nous rejoindre. Monsieur le Professeur, vous avez la parole.

Monsieur BENABENT

Merci, Monsieur le Président. J'ai écouté ce qui a été dit au cours des auditions précédentes de manière à éviter d'inutiles répétitions et à combler une partie du retard. Mes observations porteront d'abord sur les cas, puis sur la procédure, sur les effets et enfin sur les dispositions transitoires qui n'ont pas encore été évoquées. Il s'agira d'observations ponctuelles. Je partage tout à fait l'avis de Françoise Dekeuwer-Défossez : je crois que, d'une manière générale, ce projet est d'excellente facture. Sur la majeure partie des points, il a su tirer les enseignements des débats qui ont lieu depuis plusieurs années. Il suffit de quelques efforts à faire pour gommer les dernières scories. Ce projet est un aboutissement après plusieurs années de réflexion.

Le maintien des quatre causes de divorce a l'avantage de ne pas bousculer les esprits. L'agencement de chacune d'entre elles mérite quelques observations.

Je ne note pas de difficultés concernant le divorce par consentement mutuel. Toutefois, je dois souligner que la suppression de la double comparution me paraît très grave, dans ce type de divorce. Les trois mois du délai de réflexion jouaient et jouent un rôle fondamental. L'idée que l'on puisse, en une seule comparution, régler la totalité des questions relatives au divorce, me paraît peu réfléchie. Il vient de nous être fait part de l'expérience anglaise : en Grande-Bretagne, il y a une préparation préalable au divorce. L'intervalle de temps entre les deux comparutions permettait cette préparation. Par ailleurs, il est paradoxal alors qu'aujourd'hui, pour le moindre crédit à la consommation ou le moindre achat, un droit de réflexion préalable est prévu ainsi qu'un droit de repentir ultérieur, qu'aucun délai de réflexion ne soit accordé aux conjoints pour leur divorce. Cette situation est encore plus problématique lorsqu'il n'y a qu'un seul avocat. Il n'est, en effet, pas certain que l'intérêt ou le consentement de chacun ait été totalement éclairé. Ceci concerne, plus particulièrement, deux cas : l'avocat ne parvient pas à démêler la situation ou il défend davantage les intérêts de l'un des époux. Le maintien du consentement mutuel dans son état actuel est un point positif, ce divorce donnant satisfaction. Vouloir accélérer la procédure en supprimant le délai de réflexion et la double comparution me paraît être une erreur. Je regrette que, sur ce point, le consensus semble total et que personne ne critique le projet. Il y aura des contentieux après divorce d'autant plus graves que des consentements auront été plus ou moins donnés sans véritable réflexion. Il ne faut pas oublier que le divorce est une période trouble pour les deux époux. Un des époux peut donner son consentement puis, deux mois plus tard, se rendre compte que l'accord n'est pas tel qu'il l'aurait souhaité. Je suis donc réticent à la suppression du délai de réflexion et de la deuxième comparution, dont les conséquences sont aggravées par la présence d'un seul avocat.

Concernant le divorce pour faute, la correction de l'article 242 est inutile. Il faut lui redonner son contenu initial. Je regrette personnellement que le divorce pour faute soit maintenu. Je pense que, par son existence même, il alimente des recherches agressives et une possibilité de contentieux qui seraient éradiquées s'il était supprimé. Je crois toutefois qu'à partir du moment où ses conséquences sont diminuées, un progrès est déjà réalisé. Les propos de Madame Dekeuver-Défossez sont tout à fait justifiés, si ce n'est sur un point. Je voudrais revenir sur l'articulation entre le divorce pour faute et le divorce pour altération définitive du lien conjugal. L'article 246 précise que, si le juge est saisi sur les deux terrains, il doit d'abord examiner le cas sur le terrain de la faute. Je trouve que la légitimité de la prédominance du divorce pour faute dans les cas où il existe également une altération définitive du lien conjugal n'est pas justifiée. La procédure, quelle qu'elle soit, conduira à un prononcé du divorce. Est-ce la peine d'alimenter le conflit entre époux lorsque le divorce peut être prononcé pour altération définitive du lien conjugal ? L'article 246 me paraît donc contestable.

Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage n'appelle pas de commentaire particulier. Toutefois, les propos de Françoise Dekeuwer-Défossez m'ont incité à développer une hypothèse. Le défendeur peut, volontairement ou non, ne pas comparaître. Il bloque ainsi la procédure. Ne peut-on pas envisager, après plusieurs assignations, que le défaut de comparution puisse équivaloir à une acceptation de principe ? Françoise Dekeuwer-Défossez indiquait qu'un blocage définitif de la procédure était possible. Une telle mesure permettrait d'apporter une solution à ce blocage.

Le divorce pour altération du lien conjugal est rénové, puisqu'il s'agit de l'ancien divorce pour rupture de la vie commune. Ce divorce n'est pas véritablement transformé dans son esprit. Nous sommes encore loin du cas du droit anglais évoqué par Monsieur Boulanger. En droit anglais, la déclaration du demandeur, pourvu qu'elle soit répétée et persistante, suffit à conduire au prononcé du divorce. Dans le cas français, il existe encore une cause de divorce avec une vérification faite par le juge et une nécessité de séparation. Certains trouvent le délai trop long, d'autres trop court. En soi, le délai n'a pas d'importance. Il peut être fixé à deux ans. Mais sa comparaison avec la rapidité manifeste du divorce par consentement mutuel est relativement choquante. A l'heure actuelle, quelqu'un qui ne peut pas reprocher de faute à son conjoint et qui n'a pas l'accord de son conjoint est obligé de passer par cette procédure, qui reste peut-être trop lourde. En effet, sa lourdeur va conduire le conjoint à extorquer le consentement de l'autre. Ce consentement est d'autant plus facile à extorquer que le divorce par consentement mutuel prévoir une comparution unique et un seul avocat. Il faut trouver un équilibre entre les deux types de divorce. S'il est admis que la procédure doit durer un certain temps, parce qu'il s'agit d'une procédure grave, il faut admettre également que deux ou trois mois de réflexion peuvent être octroyés dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel.

Je souhaiterais maintenant faire deux observations sur la procédure. Ma première observation concerne l'avocat unique. Elle n'est pas motivée par un éventuel corporatisme, étant donné que je suis avocat à la Cour de cassation. Les propos qui ont été tenus sur les dangers de la présence d'un seul avocat me paraissent tout à fait pertinents. C'est pour des raisons démagogiques et pour faire des économies, que le divorce est ainsi facilité. Il est vrai que la plupart des personnes et, en particulier, les jeunes considèrent que le divorce est coûteux à cause des avocats. Dans ce cas, soit les avocats sont totalement supprimés, soit chacun des deux époux a son propre avocat. Il n'est pas possible pour un avocat d'être totalement impartial et il est même des cas où il ne le peut pas, à l'égard de l'un deux époux. C'est le cas de l'avocat qui est également l'avocat de l'entreprise du mari. L'épouse n'a pas de véritable raison de s'opposer au recours à cet avocat. Pourtant, l'avocat n'est pas totalement libre pour rétablir un déséquilibre éventuel. Ce cas est fréquent. Je propose donc qu'il n'y ait pas d'avocats, si l'on veut jouer la carte démagogique en rendant le divorce aussi gratuit que le mariage ou qu'il y en ait deux.

Monsieur DREYFUS-SCHMIDT

Il est possible de trouver une solution qui tient compte de vos deux propositions.

Monsieur BENABENT

Ce système serait très compliqué. Je souhaiterais maintenant faire une observation sur un point ponctuel, qui concerne la procédure de divorce pour faute et les moyens de preuves. Le texte consacre la jurisprudence sur l'interdiction de faire témoigner les descendants. Je trouve ce point très positif. Toutefois, le texte n'apporte pas de modification concernant l'admission des lettres, qui sont écartées seulement si elles ont été dérobées par fraude. Il est évident que lorsqu'une personne produit une lettre, nous ne pouvons savoir comment elle a été obtenue. Par nature, une lettre, un journal intime d'un conjoint sont des éléments qui ne doivent pas parvenir entre les mains de l'autre conjoint. Admettre de tels documents dans le débat sur le divorce incite à leur recherche et à leur appréhension dans des conditions douteuses. Une personne n'a pas, en effet, à ouvrir ou à appréhender les lettres adressées à son conjoint. Concernant les lettres d'un conjoint adressées à un tiers, nous pouvons nous demander comment elles sont arrivées dans les mains du conjoint. Il serait donc préférable de les écarter.

En ce qui concerne les effets, il vous a été dit, dans les auditions précédentes, que le projet de loi diminue l'impact des torts. Par voie de conséquence, il diminue l'intérêt de charger son conjoint. Toutefois, les torts ont deux conséquences. L'article 266 prévoit des dommages et intérêts, qui sont exceptionnels. Par ailleurs, il est possible de priver l'époux fautif d'une prestation compensatoire. Je ne trouve pas que les dommages et intérêts de l'article 266 soient un problème majeur : la pratique judiciaire montre que ce texte est relativement peu utilisé. L'octroi de dommages et intérêts ne dépend pas du préjudice consécutif à la dissolution du mariage, qui engendre une disparité entre époux. Ce préjudice débouche sur la prestation compensatoire. Les dommages et intérêts sont conditionnés par un préjudice lié aux fautes directes d'un conjoint : un conjoint bat l'autre. Mais ce point est déjà traité dans l'article 1382. Peut-être faut-il rappeler dans la loi qu'à l'occasion du divorce, la réparation des préjudices particuliers subis du fait des fautes de l'un ou l'autre des conjoints peut être demandée. Il n'est pas besoin de lier la réparation aux torts exclusifs. Des préjudices peuvent être subis des deux côtés et chacun peut demander la réparation des préjudices qu'il a subis. Toutefois, comme je vous l'ai dit, l'article 266 est peu utilisé.

En revanche, la privation de la prestation compensatoire dans l'article 270 nouveau est une survie du droit actuel et pose problème. L'article 270-2 du projet précise « toutefois le juge peut refuser d'accorder une telle prestation si l'équité le commande, soit en considération du critère prévu à l'article 272, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'époux qui demande le bénéfice de cette prestation ». A partir du moment où un intérêt matériel est attaché à la proclamation des torts de l'un des époux, le débat sur la faute va être, de nouveau, attisé. Le texte du projet n'a même plus le contrepoids qu'il a dans le droit positif issu de la loi de 1975. En effet, l'article 280-1, qui permettait au conjoint coupable de recevoir une indemnité exceptionnelle s'il avait aidé l'autre à s'enrichir, disparaît. En outre, la référence à l'équité est problématique. Tous les textes dans lesquels l'équité est évoquée sont abandonnés à une zone de non-droit par la Cour de cassation. Lorsqu'il s'agit d'équité, le juge dispose d'un pouvoir discrétionnaire. Quels que soient les éléments avancés par le juge pour justifier sa conception de l'équité, aucun contrôle ne sera effectué. Une référence à l'équité dans un texte est un abandon à un domaine non juridique. Cette référence n'a pas de grande portée lorsqu'il s'agit d'éléments relativement peu importants, comme la charge des dépens. Lorsqu'il s'agit de la prestation compensatoire, qui va déterminer la manière dont vont s'organiser les vies des époux dans les années qui suivent le divorce, la référence à l'équité pose problème. Je pense qu'il n'est pas souhaitable qu'une référence à l'équité puisse permettre de supprimer une prestation compensatoire. Une révision devrait être opérée sur ce point du texte.

Monsieur GELARD

Mais il est déjà fait référence à l'équité actuellement.

Monsieur BENABENT

L'article 280-1 rétablit un droit dans le cas où, parce qu'il est exclusivement coupable, le conjoint n'a pas droit à la prestation compensatoire. A titre exceptionnel, le droit à une indemnité exceptionnelle est rétabli parce que le conjoint coupable a aidé l'autre à s'enrichir. La privation de la prestation compensatoire pour le conjoint fautif est une sorte de déchéance au sens technique du terme : il est privé d'un droit. De manière générale, une personne peut être privée d'un droit si elle commet une faute. Que la déchéance, qui est une peine privée, puisse dépendre non pas d'un cadre visé par le législateur et contrôlé par le juge mais d'une référence à l'équité me paraît inquiétant. Françoise Dekeuwer-Défossez se demandait s'il fallait maintenir la forme de la rente viagère pour la prestation compensatoire. Si la rente viagère est maintenue, il ne faut pas qu'une conversion de la rente en capital soit possible. Je suis très sensible aux propos tenus par Françoise Dekeuwer-Défossez. Les raisons de transformer une rente en capital sont toujours de mauvaises raisons et aboutissent à une paupérisation inévitable du créancier. Si la renté viagère est réservée à des cas où elle est absolument indispensable, il n'y a pas de raison de la modifier ensuite, y compris en cas de succession. C'est sans doute le lobby des secondes épouses ou des héritiers qui veulent mettre fin à la prestation. Les héritiers ont le choix entre accepter la succession et verser la rente ou la refuser et ne plus être héritiers. Les héritiers sont tenus par les rentes viagères souscrites pour n'importe quel objet dans un contrat d'acquisition. Il en va de même pour les rentes viagères de prestations compensatoires. Libres aux héritiers de refuser l'héritage pour ne pas payer la rente viagère.

Je voudrais revenir sur d'autres points, moins importants.

Dans l'article 274, il est prévu que les modalités du divorce peuvent inclure l'attribution en pleine propriété de biens au débiteur : la prestation prend donc la forme d'une attribution de biens en pleine propriété. Ceci est admis pour l'usufruit depuis 1975. Mais ceci est grave pour la pleine propriété : c'est un cas d'expropriation pour cause d'intérêts privés. Nous pouvons comprendre les problèmes posés concernant les biens familiaux hérités. Ce texte est certainement contraire à Convention européenne des Droits de l'Homme, en particulier à l'article 1 du protocole additionnel sur la protection du droit de propriété. Je pense qu'il faut revenir sur le texte. S'il est conservé, il faut, au moins, évaluer nécessairement les biens en cause. Des biens risquent d'être attribués sans même que leur équivalent monétaire ne soit pris en considération, alors que l'attribution en nature a justement pour objet de compenser une attribution en capital.

Toutes les autres dispositions sont excellentes, si ce n'est l'article 276-4. Cet article envisage le cas où un capital est substitué à une rente. Ce point a déjà été évoqué et je suis d'accord avec ce qui a été dit : le principe même de cette substitution pose problème. Donner à la place d'une rente, qui permet au conjoint de vivre, un capital, qui ne lui permettra pas de subsister est problématique. Je constate avec stupeur que, lorsqu'une telle substitution est opérée, il est prévu que « le montant du capital substitué prend notamment en compte les sommes déjà versées ». Il s'agit sans doute là d'une revendication des associations de débiteurs de prestations compensatoires. Elle me paraît infondée. Une rente a été versée pendant un certain temps. Elle est faite pour être consommée, et non pour être capitalisée. Si un capital est substitué à la rente et que les sommes déjà versées sont imputées sur son montant, le capital versé ne représentera plus l'équivalent de la rente à venir. Cette disposition me semble mériter réflexion.

Je souhaiterais maintenant revenir sur un point, qui est repris du texte actuellement en vigueur. Il s'agit du bail forcé. La pratique montre que le bail forcé n'est pas souvent utilisé. S'il n'est pas utilisé, c'est qu'il vise un cas particulier, celui où le logement de la famille appartient en propre à l'un des époux. Le texte ne prévoit pas d'étendre cette clause. Je pense qu'il serait pourtant intéressant de l'étendre. Il pourrait être étendu aux cas où le logement n'appartient pas en propre à un des époux, mais est en indivision. La femme peut ne pas être en mesure de demander l'attribution préférentielle du logement, mais il serait intéressant qu'elle garde la jouissance du logement jusqu'à la majorité du dernier des enfants. Le bail forcé devrait pouvoir être utilisé non seulement quand il s'agit d'un bien propre à l'un des époux, mais également quand il s'agit d'un bien indivis. Je me suis également demandé si le bail forcé ne pouvait pas être étendu au logement secondaire de la famille. La mère a besoin d'un lieu pour emmener les enfants en vacances. Il est parfois inadapté de recourir à la lourdeur d'une attribution préférentielle. Le caractère restrictif sur le bail forcé ne me paraît pas justifié.

Les dispositions transitoires n'ont pas encore été évoquées au cours des auditions. Ces dispositions passent souvent au second plan. Pourtant, nous nous rendons compte que ces dispositions sont matières à contentieux. Cela a pu être constaté avec la loi du 30 juin 2000. Les dispositions transitoires sont détaillées. Je ne pense pas qu'elles soient exemptes de source de contentieux futurs. Garder le droit ancien pour toute une série de procès pendant des années ne me paraît pas être une bonne option. Il est dit que « du moment que l'assignation a été délivrée avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, le procès sera jugé selon la loi ancienne ». Le texte prévoit également que l'appel et le pourvoi en cassation seront jugés selon la loi ancienne. Pendant des années, un double système existera, ce qui n'est pas une bonne chose. Si la loi nouvelle est meilleure, il faut l'appliquer sans attendre et si elle est moins bonne, il ne faut pas la voter. Cet argument peut paraître simpliste, mais il a des vertus.

Le texte prévoit la possibilité de réviser les rentes viagères qui ont été attribuées avant la nouvelle loi. Cette disposition vaut également pour les rentes viagères qui seront attribuées par la suite. Le seul bon aspect de la loi de juin 2000 est qu'elle a permis de réviser des rentes qui étaient devenues, avec le temps, totalement inadaptées. Mais je ne comprends pas pourquoi la précision suivante est reprise : « La révision ne peut avoir pour effet de porter la rente à un montant supérieur à celui fixé initialement ». Cela signifie que les éléments nouveaux sont considérés à sens unique : s'ils vont dans le sens de la baisse, le montant de la rente sera révisé, s'ils vont dans le sens de la hausse, le montant de la rente reste inchangé. Ce point n'est pas logique. Soit il est admis que la rente est forfaitaire et elle n'est pas modifiable, soit il est considéré qu'elle est révisable, auquel cas elle peut varier dans les deux sens. La pression de groupes manifestement à l'origine de la loi du 30 juin 2000 se ressent encore dans le nouveau projet. Cette mesure est-elle justifiée ? Poser la question est peut-être déjà y répondre. Les propos qui ont été tenus lors des précédentes auditions permettent d'aller plus loin. Lorsque la révision de la rente est admise, son montant doit pouvoir évoluer dans les deux sens, ainsi que sa durée. Une rente peut être supprimée si le changement de circonstances démontre qu'elle n'est plus justifiée. Il est donc possible de raccourcir l'échéance prévue. Pourquoi ne serait-il pas possible de l'allonger ? A l'heure actuelle, il n'est pas possible de l'allonger.Un phénomène de cliquet agit de telle sorte que la rente actuelle est révisable à la baisse, qu'il s'agisse de son montant ou sa durée, mais jamais à la hausse. Le projet de loi pourrait être l'occasion de rétablir un équilibre.

Je vous ai présenté mes quelques observations. Elles sont ponctuelles. Je reste à votre disposition, Monsieur le Président, si vous avez des questions à poser.

Monsieur le PRESIDENT

Je vous remercie. Je donne la parole à Monsieur le Rapporteur.

Monsieur GELARD

J'ai pris bonne note des remarques faites par le Professeur Bénabent. Je pense que la formule sur l'équité est logique et qu'elle doit être conservée, sans quoi des situations particulières et anormales aboutiraient à ce que quelqu'un joue sur le divorce pour s'enrichir de façon scandaleuse. Sur le problème de la révision à la baisse et non à la hausse, je voudrais préciser que ce n'est pas une pension alimentaire qui est versée, mais une indemnité fixée une fois pour toutes en fonction d'une situation donnée. Lorsque la situation du bénéficiaire de l'indemnité s'améliore considérablement, il n'y a aucune raison de maintenir l'indemnité. Dans le sens inverse, nous pourrions envisager que le débiteur s'enrichit. Toutefois, au moment de l'enrichissement, il n'y a plus de lien entre le débiteur et son ancien conjoint. Prévoir la revalorisation à la hausse pose donc problème. Cependant, la revalorisation à la hausse se pose davantage dans les cas où l'ancien conjoint est malade ou hospitalisé.

Monsieur BENABENT

Je suis entièrement d'accord avec vous : il n'y a pas de raison de faire participer un ancien conjoint à un nouvel enrichissement. En revanche, l'aggravation de la situation du créancier permettrait peut-être de justifier une hausse ou une prolongation de la rente. Nous sommes confrontés à un choix de société : soit une solidarité persiste entre les époux, soit une solidarité nationale est mise en oeuvre.

Monsieur le PRESIDENT

Merci, Monsieur le Professeur. Y a-t-il encore des questions ? Voulez-vous intervenir, Monsieur Courrière ?

Monsieur COURRIERE

J'aurais voulu dire ajouter quelques mots. Au cours des auditions, nous avons parlé des notaires. J'ai été notaire et je remercie les auditionnés, qui ont souligné que le notaire était un bon conseiller lorsqu'il y avait un contrat. Un rôle de conseil pourrait également être tenu par la mairie. Un délai est prévu entre le moment où le mariage est décidé et le moment où il est célébré. Le jour où les futurs époux viennent demander les pièces nécessaires pour le mariage, il pourrait leur être délivré un fascicule qui donnerait des précisions sur le contenu de leur engagement et sur les risques qu'ils encourent si le mariage débouche sur un divorce.

Pour ce qui est des successions, je suis d'accord avec Monsieur Bénabent. Une succession peut être acceptée sous bénéfice d'inventaire. Ainsi l'héritier ne s'apercevra-t-il pas, après coup, qu'il doit payer une rente. La contestation du paiement de cette rente ne me semble donc pas justifiée. Je souhaiterais faire une troisième remarque. Les notaires ne sont consultés qu'au moment de la liquidation des biens. Mais j'apprends que l'on voudrait priver de subsides le premier conjoint divorcé au moment où il en a le plus besoin. Il faudrait donc qu'il demande à la société de le nourrir. Je trouve cette situation scandaleuse. S'il a été considéré que la personne avait droit à une certaine rente pour pouvoir vivre au moment de son divorce, il me semble inimaginable que l'on puisse supprimer la rente au moment où elle en a le plus besoin. Le texte pourrait prévoir que le montant de la rente peut être revu, si la fortune de celui qui paie la rente ou de celui qui la reçoit est modifiée, ainsi que si l'état de santé du créancier est mauvais. Je trouve que le projet montre que le lobby des secondes épouses et de leurs héritiers a été efficace. Ce que je dis n'est peut-être pas très moderne ou progressiste, mais je tiens à souligner que l'équité me paraît toujours être la meilleure solution pour le législateur.

Monsieur GELARD

Je souhaiterais répondre à mon collègue Courrière. La prestation compensatoire ne doit pas être assimilée à des dommages et intérêts. Elle est exclusivement faite pour compenser les disparités de richesse entre époux au moment du divorce. Quand les conjoints sont tous les deux pauvres, il n'y a pas de prestation compensatoire. La prestation compensatoire ne saurait être considérée comme un devoir d'aliments ou un devoir de payer des dommages et intérêts à vie. Le problème se pose pour une certaine catégorie de divorcés. Dans les cas où le divorce a lieu après 30 ans de mariage et que l'un des conjoints s'est sacrifié à la carrière de l'autre et à l'éducation des enfants, le système de la prestation compensatoire n'est pas satisfaisant. Je le reconnais. Le système de la rente viagère ne l'est pas non plus. Pour ce cas de divorce, nous ne sommes pas parvenus à mettre au point un système satisfaisant. Il en va de même pour un autre divorce particulier : il s'agit des divorces dus au fait que le conjoint est définitivement hospitalisé et hors d'état d'avoir une vie normale. Le conjoint malade n'a pas de couverture sociale, il n'a pas de quoi payer l'hôpital. Nous cherchons des solutions pour ces deux cas de figure. En revanche, lorsqu'un divorce intervient au bout de cinq ans de mariage et qu'il n'y a pas d'enfant, il n'y a pas de la prestation compensatoire.

Monsieur le PRESIDENT

C'est le débat de la semaine prochaine.

Monsieur GELARD

Tout à fait. Je veux seulement signaler que nous avons dû mal à résoudre un problème. Nous sommes confrontés à des lobbies aux intérêts contradictoires : le lobby des secondes épouses, celui des héritiers du débiteur, celui de la première épouse... Nous touchons un problème social, qui n'est peut-être pas résolu convenablement du point de vue de la Sécurité Sociale et de la prise en charge d'un certain nombre de situations.

Monsieur le PRESIDENT

Merci, mon cher collègue. Monsieur le Professeur, je vous remercie.Votre exposé était clair, rapide et synthétique.