Projet de loi modifiant la loi n°52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile.

EXAMEN DES ARTICLES

Article premier
(art. 2 de la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile)
Compétences de l'OFPRA et institution de la protection subsidiaire

L'article premier du présent projet de loi tend à substituer une nouvelle rédaction à l'article 2 de la loi n°52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile.

Le premier paragraphe définit les compétences de l'Office de protection des réfugiés et apatrides. Le paragraphe II rappelle au 1° les critères de reconnaissance de la qualité de réfugié et au 2°, ceux de l'attribution de la protection subsidiaire nouvellement instituée. Le paragraphe III définit les agents de persécution et, parallèlement, ceux susceptibles d'apporter une protection. Enfin, le paragraphe IV détermine les motifs pour lesquels la protection subsidiaire peut être refusée ainsi que les conditions dans lesquelles il est mis fin à cette dernière.

Certaines dispositions de l'article 2 de la loi du 25 juillet 1952 sont déplacées dans le titre II de la loi relatif aux demandes d'asile : la condition préalable de l'enregistrement de la demande d'admission au séjour du demandeur d'asile avant la saisine de l' OFPRA ; les cas d'examen prioritaire de demande d'asile par l'Office; l'incompétence de l'Office pour une demande qui relève d'un autre Etat.

Par ailleurs, par coordination avec la suppression de l'asile territorial est supprimée la disposition relative à la saisine du ministre de l'Intérieur par le directeur de l'OFPRA ou le président de la Commission des recours des réfugiés du cas d'une personne à laquelle la qualité de réfugié a été refusée mais qui est susceptible de bénéficier de cette forme d'asile.

1. Extension des compétences de l'OFPRA

Le premier paragraphe de l'article premier confirme les missions traditionnelles de l'Office en matière d'asile conventionnel et constitutionnel, et les étend aux bénéficiaires de la protection subsidiaire -substituée à l'asile territorial anciennement traité par le ministère de l'Intérieur. Ainsi, le champ des compétences de l'OFPRA est élargi à l'ensemble des demandes d'asile.

Actuellement, l'Office assume en premier lieu la « protection juridique et administrative » des réfugiés et apatrides. En fait, l'OFPRA se substitue en la matière aux autorités publiques du pays d'origine dont, par hypothèse, l'intéressé ne peut plus demander la protection.

L'Office assure en second lieu l'exécution des accords internationaux intéressant la protection des réfugiés en France, et notamment la protection prévue par la convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés.

A ce titre, il coopère avec le Haut commissaire des Nations unies pour les réfugiés (HCR). L'article 35-1 de la convention stipule en effet que les Etats s'engagent à coopérer avec le HCR « dans l'exercice de ses fonctions et en particulier à faciliter sa tâche de surveillance » de l'application de cet accord.

La loi du 25 juillet 1952 va au delà de ces termes en prévoyant que l'Office est « soumis à la surveillance » du HCR dans les conditions prévues par les accords internationaux. Le projet de loi revient à une formulation plus proche de la lettre de la convention : il appartiendra à l'OFPRA de « faciliter » la mission de surveillance du HCR.

Les députés ont souhaité rappeler dans le cadre du premier alinéa de l'article premier du projet de loi, que le droit d'asile est un principe fondamental de notre droit, garanti par la Constitution. Ils ont donc adopté un amendement présenté par le groupe socialiste avec l'avis favorable de la commission des Lois et du Gouvernement, tendant à confier également à l'OFPRA « l'application des garanties fondamentales offertes par le droit national » en matière d'asile.

Cette précision est utile car le premier alinéa de l'article 2 de la loi du 25 juillet 1952 ne fait référence qu'à la protection instituée par les engagements internationaux de la France alors même que le droit d'asile est un « principe de valeur constitutionnelle » comme l'a reconnu pour la première fois le Conseil constitutionnel dans sa décision du 25 juillet 1991 ^{24 ( * )} .

2. Harmonisation des procédures d'examen des demandes d'asile sur le fondement de la compétence unique de l'OFPRA et substitution de la protection subsidiaire à l'asile territorial

- L'OFPRA, « guichet unique » pour l'ensemble des demandes d'asile

L'OFPRA ne statue jusqu'à présent que sur les demandes de reconnaissance de la qualité de réfugié au titre de l'asile conventionnel ou constitutionnel. Il n'examine pas en revanche les demandes d'asile territorial qui relèvent du ministre de l'Intérieur. Aux termes du présent projet de loi, il traitera de l'ensemble des demandes d'asile.

Après une « instruction unique », il lui reviendra d'apprécier si l'intéressé répond aux critères nécessaires pour obtenir une protection et, le cas échéant, d'accorder, selon la nature des menaces auxquelles la personne est exposée, la reconnaissance de la qualité de réfugié ou la protection subsidiaire.

L'instruction devant l'OFPRA s'organise aujourd'hui selon deux types de procédure : une procédure simplifiée pour les demandes manifestement fondées ou infondées ^{25 ( * )} et une procédure dite « longue » pour les autres cas, nécessitant un examen plus approfondi et notamment d'éventuelles vérifications.

Un « agent de protection » de l'Office peut alors entendre les demandeurs, au besoin assistés d'un interprète -les mineurs isolés sont toujours entendus, accompagnés de leur tuteur ou seuls s'ils sont suffisamment mûrs pour exposer eux-mêmes leur situation ^{26 ( * )} . Plus de 23 000 personnes ont été entendues en 2002, soit un taux d'entretien de 46,3% en progression par rapport à l'année précédente (40%). D'après le rapport de l'OFPRA pour 2002, « la généralisation de la convocation figure parmi les objectifs majeurs de l'OFPRA ».

Même si en pratique des entretiens ont lieu, aucun texte ne prévoit aujourd'hui le principe d'une procédure contradictoire qui ouvre à l'intéressé le droit d'être informé du déroulement de la procédure et d'être entendu. Sans instituer à proprement parler une procédure contradictoire ^{27 ( * )} , les députés ont adopté un amendement tendant à garantir au demandeur la possibilité de « présenter les éléments à l'appui de sa demande ». Un décret devra préciser les modalités d'instruction de ces demandes.

Votre demande vous propose un amendement tendant à généraliser le principe de la convocation par l'OFPRA du demandeur d'asile à un entretien . Ce principe serait assorti de trois exceptions inspirées de la directive relative aux normes minimales applicables aux procédures d'asile en cours de discussion. Ainsi, l'Office ne serait pas tenu de convoquer, d'une part, lorsqu'il s'apprête à prendre une décision positive, d'autre part, quand le demandeur est originaire d'un pays dans lequel les circonstances qui avaient pu conduire à la reconnaissance de l'asile ont cessé, enfin, quand le requérant ne peut se présenter devant l'Office pour des raisons médicales.

En outre, la convocation serait exclue dans le cas de demandes manifestement infondées, le Gouvernement français souhaitant en effet que cette exception au principe de convocation soit introduite dans la future directive.

En tout état de cause, la Commission du recours exercera pleinement son contrôle sur la décision prise par l'OFPRA.

- Les c ritères de reconnaissance de la qualité de réfugié

Le projet de loi maintient les conditions d'obtention de la qualité de réfugié au titre de l'asile constitutionnel ou de l'asile conventionnel définies par la loi du 25 juillet 1952. Sur le fondement de l'asile conventionnel, la qualité de réfugié peut être reconnue aux personnes sur laquelle le Haut commissariat des Nations unies pour les réfugiés exerce son mandat ou qui répondent aux définitions de l'article premier de la convention de Genève, à savoir les personnes persécutées pour cinq motifs énumérés limitativement : la race, la religion, la nationalité, l'appartenance à un certain groupe politique, les opinions politiques.

Les conditions de placement sous mandat du HCR, définies par son statut adopté le 14 décembre 1952 (chap.2, art.6 et 7) sont très proches de celles fixées par la convention de Genève -et il en est d'ailleurs de même pour les motifs d'exclusion ou de cessation de cette protection.

La référence faite par la loi de 1952  aux réfugiés placés sous mandat du HCR s'explique d'abord pour des raisons historiques : elle permettait de mettre en place une protection universelle et intemporelle alors que l'engagement initial de la France au titre de la convention de Genève limitait la protection aux seuls faits survenus en Europe avant 1951.

Au fil des ans toutefois, le mandat du HCR s'est élargi progressivement à de nouveaux bénéficiaires (par exemple, les personnes vis-à-vis desquelles les Nations unies recommandent les « bons offices » du HCR, ou les personnes déplacées...). Cette extension avait pour effet d'élargir simultanément le nombre de personnes susceptibles de réclamer l'asile en France. C'est pourquoi la loi n° 93-1027 du 24 août 1993 relative à la maîtrise de l'immigration a précisé la loi de 1952 en visant explicitement les articles 6 et 7 du statut du HCR afin de revenir à la catégorie de personnes couvertes par le mandat originel du HCR.

- Les critères d'octroi de la protection subsidiaire

La protection dite « subsidiaire », à l'instar de l'asile territorial auquel elle se substitue, pourra être accordée aux personnes qui ne remplissent pas les conditions d'octroi du statut de réfugié prévues par la convention de Genève.

La protection subsidiaire se distingue de l'asile territorial sur quatre points : la protection est accordée par l'OFPRA et non plus par le ministre de l'Intérieur ; il s'agit d'une compétence liée à compter du moment où les conditions requises sont réunies et non d'un pouvoir discrétionnaire ; la menace à laquelle est exposé le demandeur doit présenter un caractère de gravité ; les menaces justifiant le bénéfice de la protection subsidiaire font l'objet d'un énoncé limitatif et précis.

Le projet de loi qui, en la matière, s'inspire du projet de la directive communautaire relative à la définition du réfugié, de la protection subsidiaire et au contenu de ces statuts (article 15), vise en effet trois catégories de menaces :

- la peine de mort ;

- la torture ou des peines ou traitements inhumains ou dégradants ;

- enfin, s'agissant d'un civil, une menace grave, directe et individuelle -le projet de loi initial évoquait une menace « personnelle », formulation plus éloignée des termes de la directive- contre sa vie ou sa personne en raison d'une violence généralisée résultant d'une situation de conflit armé interne ou international .

Les nouveaux critères déterminent-ils pour la protection subsidiaire un champ d'application plus restreint que celui reconnu à l'asile territorial par la loi du 11 mai 1998 ?

La réponse doit être nuancée. Il convient d'abord de rappeler que l'asile territorial relève d'une compétence discrétionnaire du ministre de l'intérieur alors que la protection subsidiaire serait une compétence liée de l'OFPRA dès lors que les critères d'attribution seraient réunis. Ensuite, une définition par trop extensive risquerait d'absorber et d'affaiblir l'asile conventionnel. Sans doute, la nouvelle rédaction ne fait-elle plus référence aux menaces sur la liberté.

Pour le reste, on doit constater une indéniable continuité s'agissant des critères d'éligibilité. D'abord, le projet de loi transcrit presque littéralement la rédaction de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales auquel la loi du 11 mai 1998 se bornait à faire référence.

Ensuite, la relative indétermination de la menace visée par la loi du 11 mai 1998, avait conduit le ministre de l'Intérieur à en préciser le sens. Pour bénéficier de l'asile territorial, l'intéressé doit faire l'objet de « menaces réelles, individualisées et présentant un caractère de gravité singulière par rapport aux risques pouvant peser de manière générale sur ses concitoyens. Il ne peut en effet être tiré argument de la seule situation générale régnant dans le pays d'origine » ^{28 ( * )} . Ainsi, la gravité de la menace est déjà prise en compte pour l'attribution de l'asile territorial.

En outre, au regard de l'interprétation faite par le ministre de l'Intérieur, la rédaction retenue pour les critères d'attribution de la protection subsidiaire présente le mérite d'être plus explicite et plus protectrice. D'une part, elle mentionne la peine de mort parmi les menaces qui ouvrent le bénéfice de la protection subsidiaire -il convient de préciser qu'une condamnation à mort n'est pas assimilable à un motif de persécution au sens de la convention de Genève ^{29 ( * )} .

D'autre part, si l'interprétation précitée du ministre de l'Intérieur trouve un écho dans le c) du 2° du paragraphe II du présent projet de loi, celui-ci ne mentionne pas le « caractère de gravité singulière » de la menace.

- Durée de la protection subsidiaire

Actuellement l'octroi de l'asile territorial permet la délivrance d'un titre de séjour ^{30 ( * )} . Il s'agit généralement d'une carte de séjour temporaire valable un an et portant la mention « vie professionnelle et familiale » qui donne droit à l'exercice d'une activité professionnelle conformément à l'article 12 ter de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers. Le projet de loi prévoit de même que le bénéfice de la protection subsidiaire sera accordé pour une période d'un an renouvelable (sur la base d'une carte de séjour temporaire comme le prévoit l'article 8 du projet de loi).

3. Détermination élargie des agents de persécution et des autorités susceptibles d'apporter une protection

- Les agents de persécution

La convention de Genève définit les motifs de persécution sans mentionner les auteurs des persécutions. Aux termes de la convention, en effet, l'élément déterminant pour la reconnaissance de la qualité de réfugié ne repose pas sur l'origine de la persécution mais sur la protection dont l'intéressé a pu -ou non- bénéficier de la part des autorités de son pays. Seule l'absence de protection peut ouvrir droit au statut de réfugié.

Ces stipulations ont donné lieu à des interprétations différentes.

Le HCR a jugé que « la question essentielle pour établir la base et la justification d'une protection internationale contre la persécution est l'absence de protection nationale contre la persécution, que cette déficience puisse ou non être attribuée à une intention délibérée de nuire de la part de l'Etat (...) la persécution qui n'implique pas la complicité de l'Etat n'en reste pas moins une persécution » ^{31 ( * )} . Cette position rejoint la jurisprudence d'autres pays comme la Belgique, le Danemark ou le Canada.

En revanche, le juge français a estimé que l'absence de protection nationale correspondait à une intention délibérée de l'Etat et que, dans ces conditions, les persécutions mentionnées par la Convention de Genève visaient seulement celles commises par l'Etat.

Tout au plus a-t-il accepté également que la qualité de réfugié puisse être reconnue aux victimes de persécutions émanant de particuliers mais à la condition qu'elles soient « en fait encouragées ou tolérées volontairement par l'autorité publique de sorte que l'intéressé n'est pas effectivement en mesure de se réclamer de la protection de celle-ci » ^{32 ( * )} La jurisprudence a en outre reconnu la notion d'« autorité de fait » à laquelle peuvent être rattachées les persécutions. Ainsi, la République serbe autoproclamée de Bosnie ou les forces syriennes occupant le Liban ont été assimilées à des autorités de fait. La jurisprudence identifie l'autorité de fait sur la base de trois critères principaux : un minimum d'organisation, une assise territoriale et une certaine stabilité temporelle.

En revanche, le Conseil d'Etat et la Commission des recours des réfugiés ne reconnaissent pas la qualité de réfugié lorsque les persécutions sont le fait de particuliers qui agissent de leur propre chef (telles les victimes des groupes islamistes armés en Algérie), ou encore lorsque des persécutions sont commises et qu'il n'existe aucune autorité légale ou de fait à laquelle elles pouvaient être rattachées. Tel serait le cas pour un territoire livré à la guerre civile.

Il importe d'ailleurs d'observer que la position adoptée en France par le juge pour la reconnaissance de la qualité de réfugié au titre de la convention de Genève n'a été reprise ni pour l'asile constitutionnel ni pour l'asile territorial. S'agissant des « combattants de la liberté », la persécution est admise par la CRR même si les agissements dont le requérant a été la victime n'ont pas été « encouragés ou même volontairement tolérés par les pouvoirs publics » ^{33 ( * )} .

L'asile territorial a été inspiré quant à lui, comme en ont témoigné les débats parlementaires lors de l'examen de la loi du 11 mai 1998, par le souci d'accorder la protection aux Algériens victimes des groupes armés islamistes que l'OFPRA et la CRR ne reconnaissaient pas comme réfugiés en raison de leur interprétation restrictive de la convention de Genève.

La définition des persécutions en droit français apparaît donc aujourd'hui, particulièrement hétérogène. En outre, l'effort d'harmonisation au sein de l'Union européenne va dans le sens d'une détermination plus large des responsables des persécutions. En effet, le projet de directive relative aux normes minimales pour la définition du statut de réfugié précise que la menace de persécution peut émaner non seulement de l'Etat mais aussi de partis ou organisations qui contrôlent l'Etat, ou d'acteurs non étatiques dans les cas où l'Etat ne peut ou ne veut accorder une protection.

Le présent projet de loi tire les conséquences de ces évolutions. Il est d'abord le premier texte relatif au droit d'asile à déterminer l'origine des persécutions -définie de manière commune pour l'attribution de la qualité de réfugié et l'attribution de la protection subsidiaire. Le premier alinéa du paragraphe III confirme certes que les persécutions peuvent être le fait des autorités de l'Etat tout en apportant deux compléments très proches des termes du projet de directive précité :

- ces agissements peuvent aussi émaner de partis ou d'organisations qui contrôlent l'Etat ou une partie substantielle du territoire de l'Etat ; le projet de loi consacre ainsi la notion d'origine jurisprudentielle de l'autorité de fait ;

- ils peuvent enfin être le fait d' « acteurs non étatiques » dans les cas où les autorités telles qu'elles sont définies au deuxième alinéa du III ne veulent ou ne peuvent assurer une protection. La notion d'« acteurs non étatiques » présente des incertitudes. Si elle semble viser des groupes qui, à la différence des organisations citées précédemment, ne se sont pas assurés du contrôle de l'Etat ces dernières peuvent elles être a contrario considérés comme des « acteurs étatiques » ? Sans doute, faut-il considérer que cette notion couvre les particuliers qu'ils soient organisés ou non.

L'évolution proposée par le projet de loi représente une avancée très notable dans le droit français de l'asile. Elle tient compte d'une tendance préoccupante, caractéristique du monde contemporain, marquée par la crise de l'Etat dans de nombreux pays, en particulier sur le continent africain.

Le délitement des institutions, l'incapacité des pouvoirs publics à exercer leurs prérogatives régaliennes et notamment leur mission de sécurité sont l'une des causes majeures des mouvements de réfugiés.

La détermination plus large de l'origine des persécutions permettra de mieux tenir compte de la réalité de la situation des demandeurs d'asile actuels et ne permettra plus de laisser de côté des requérants dont la demande apparaissait parfaitement légitime, dès lors que le principe de l'asile est confirmé.

- Autorités susceptibles d'apporter leur protection

L'extension des autorités susceptibles d'apporter une protection constitue une évolution parallèle à la définition élargie des auteurs des persécutions. Toutefois, la liste des unes et des autres ne se recouvre pas entièrement. Seules des « autorités » sont en mesure d'apporter une protection ; cette catégorie exclut a priori les « acteurs non étatiques » auxquels ne peut être reconnue cette qualité. Elle englobe, outre l'Etat, les partis ou organisations y compris des organisations internationales qui contrôlent l'Etat ou une partie substantielle du territoire de cet Etat.

La rédaction du deuxième alinéa du III consacre des solutions déjà retenues par la jurisprudence. Ainsi, la CRR a assimilé certaines forces des Nations unies à des autorités auprès desquelles une protection peut être demandée et susceptible d'être obtenue ^{34 ( * )} . Compte tenu de la multiplication des interventions sous mandat des Nations unies, il paraît logique de retenir les organisations internationales au rang des autorités susceptibles d'apporter leur protection.

En revanche, il paraît beaucoup plus contestable de retenir parmi les agents de protection des partis et des organisations auxquels ne saurait être reconnue la capacité d'exercer les missions régaliennes liées à la sécurité. Votre commission vous propose un amendement tendant à limiter les agents de protection à l'Etat et aux organisations internationales et régionales.

4. Reconnaissance de l'asile interne

Le troisième alinéa du III ouvre la faculté pour l'OFPRA de refuser une demande d'asile à une personne qui aurait accès à une protection sur une partie du territoire de son pays d'origine.

Dans l'état actuel de notre droit, si la CRR s'est parfois interrogée sur la possibilité de l'asile interne, elle a jusqu'à présent écarté cette hypothèse. La CRR a ainsi refusé d'en faire application pour des ressortissants bosniaques devenus minoritaires dans leur région d'origine en décidant d'apprécier leur crainte de persécution par rapport à leur région d'origine sans envisager la possibilité de réinstallation dans une autre partie de la Bosnie où leur communauté nationale est majoritaire. Cette position, se justifie en l'espèce par le principe posé par les accords de Dayton, d'une « réintégration harmonieuse des réfugiés (...) sans qu'aucune préférence ne soit accordée à un groupe particulier » ^{35 ( * )} .

La convention de Genève ne fait pas référence à l'asile interne ; néanmoins le développement de conflits au sein des Etats entre des groupes antagonistes et le morcellement territorial qui en découle, a conduit le HCR à admettre le principe de l'asile interne.

L'application du principe est toutefois assortie de quatre conditions : un examen approfondi de la situation de l'intéressé et partant l'exclusion de toute procédure d'urgence ; le caractère « sûr » et « raisonnable » de l'asile interne ; des conditions d'installation correspondant aux normes découlant de la convention de Genève ; l'existence effective de l'asile interne au moment de l'examen de la demande ^{36 ( * )} .

De nombreux Etats admettent l'asile interne, à condition toutefois qu'il représente une alternative sûre et raisonnable pour le requérant. La proposition de directive du 12 septembre 2001 reconnaît la possibilité d'une protection à l'intérieur du pays (art.10) à une double condition : la prise en compte de « la sécurité et des conditions politiques et sociales » dans la partie du territoire concerné ; l'examen de « la situation personnelle du demandeur notamment de son âge, de son sexe, de son état de santé, de sa situation familiale et de ses liens ethniques, culturels et sociaux ».

La rédaction du dernier alinéa du III dans le projet de loi initial reconnaît la possibilité d'une protection sur une partie du territoire à condition, d'une part, que l'intéressé n'ait aucune raison d'y être persécuté et, d'autre part, qu'il soit « raisonnable » de penser qu'il peut s'y maintenir. Cette formulation apparaissait en retrait des termes du projet de directive.

Aussi, le Gouvernement, soucieux de répondre aux préoccupations qui se sont exprimées en particulier au sein des associations concernées par la défense du droit de l'asile, a-t-il, avec l'avis favorable de la commission des Lois de l'Assemblée nationale, soumis un amendement adopté par les députés, tendant à reprendre les deux conditions définies dans la directive, à savoir la prise en compte par l'OFPRA des conditions générales sur cette partie de territoire ainsi que de la situation personnelle du demandeur.

Par ailleurs, la possibilité de trouver une protection sur une partie du territoire d'origine apparaît plus limitée lorsque l'agent de persécution est l'Etat. Celui-ci, certes peut apparaître diminué, il n'en conserve pas moins en principe des moyens d'intervention dont ne sauraient se prévaloir d'autres catégories de persécuteurs.

Dans sa rédaction initiale, le projet de directive relative aux statuts prévoyait du reste que la possibilité d'une protection à l'intérieur du pays était présumée peu probable pour les persécutions d'origine étatique. Sans que sa liberté d'appréciation soit remise en cause, l'Office pourrait également prendre en compte la nature de l'auteur de la persécution lorsqu'il se prononce sur la possibilité de l'asile interne. Votre commission vous propose un amendement en ce sens.

5. Motifs d'exclusion, de retrait et de cession de la protection subsidiaire

- Motifs d'exclusion

Aujourd'hui, les dispositions relatives à l'asile territorial, dans la mesure où il s'agit d'une compétence à caractère discrétionnaire, ne prévoient pas de motifs d'exclusion. Il suffit que la décision soit compatible avec les intérêts du pays.

Il en va autrement de la protection subsidiaire qui doit être accordée lorsque les conditions requises sont réunies. Le projet de loi prévoit quatre cas dans lesquels le demandeur ne peut bénéficier de la protection subsidiaire, dont les trois premiers sont inspirés des motifs excluant l'accès à la qualité de réfugié prévus par la convention de Genève (article 1 F) ^{37 ( * )} :

- il est l'auteur d'un crime contre la paix, crime de guerre ou un crime contre l'humanité . La convention de Genève prévoit que ces crimes sont définis « au sens des instruments internationaux » -convention pour la prévention et la répression du crime de Génocide, statut du tribunal de Nuremberg. Le code pénal français ayant désormais défini le crime contre l'humanité (articles 211-1 à 213-5), c'est en référence au droit interne que doit être entendu le crime contre l'humanité visé à cet alinéa du présent projet de loi ;

- il a commis un crime grave de droit commun . La convention de Genève admet qu'un crime grave de droit commun commis en dehors du pays d'accueil soit un motif d'exclusion à la condition : la protection subsidiaire pourrait être refusée pour un crime commis sur le territoire national ^{38 ( * )} . Le caractère de droit commun a été interprété par la jurisprudence de manière souple : si l'expression vise les crimes à caractère non politique, des crimes de nature politique d'une particulière gravité (attentats, actes de terrorisme), sont du fait de leur gravité même, considérés comme des crimes de droit commun ^{39 ( * )} ;

- il a agi contrairement aux buts et aux principes des Nations unies . Bien que les crimes de guerre ou les crimes contre l'humanité soient évidemment des « agissements contraires » aux principes des Nations unies, cette dernière notion permet de recouvrir un plus large spectre d'actions répréhensibles (tortures, assassinats...). Sa portée est également plus large que le motif d'exclusion lié à un crime grave de droit commun dans la mesure où elle peut conduire à refuser la protection subsidiaire à des personnes qui, si elles n'ont pas commis des actes criminels, les ont couverts de leur autorité, compte tenu de leur niveau de responsabilité au sein de la hiérarchie du pouvoir ^{40 ( * )} ;

- il constitue une menace pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l'Etat . La menace que peut représenter la « présence » du demandeur d'asile pour la sécurité ou l'ordre public du pays d'accueil ne figure pas parmi les motifs d'exclusion de la qualité de réfugié prévus par la convention de Genève. Mais, aux termes de la convention, elle peut, en revanche, justifier l'expulsion de l'intéressé (article 33-2). L'Assemblée nationale a adopté un amendement de la commission des Lois avec l'avis favorable du Gouvernement, précisant qu'il devait s'agir d'une menace « grave ». La mention de ce motif d'exclusion pour la protection subsidiaire rappelle que celle-ci reste l'héritière de l'asile territorial et que son bénéfice peut être écarté pour un motif prétorien.

La menace grave à l'ordre public pourrait-elle être invoquée indépendamment d'une action délibérée de l'intéressé ? Cette question vise notamment l'hypothèse où, sur le territoire français, le demandeur serait en butte aux menées de ses persécuteurs. Il serait évidemment inconcevable de faire pâtir le requérant de menaces pour l'ordre public qu'il n'aurait en rien cherché à provoquer et de faire ainsi le jeu des persécuteurs.

C'est pourquoi, votre commission vous propose un amendement tendant à faire référence non à la « présence » de l'intéressé sur le territoire mais à son « activité ». Il convient d'observer à cet égard que la convention de Genève pose le principe du respect par le réfugié des « mesures prises pour le maintien de l'ordre public » (article 2), souvent interprété comme l'obligation d'un devoir de réserve.

- Retrait de la protection subsidiaire

Les motifs d'exclusion peuvent aussi justifier le retrait « à tout moment »par l'OFPRA de la protection subsidiaire à l'initiative de l'Office ou à la demande du représentant de l'Etat. Néanmoins, il convient de rappeler que si la décision initiale d'octroi de la protection subsidiaire a déjà fait l'objet d'un recours juridictionnel et qu'elle a été confirmée par la CRR, elle ne peut en principe faire l'objet d'un « retrait » dont l'effet rétroactif remettrait en cause l'autorité de la chose jugée. Votre commission des lois vous propose donc un amendement substituant une faculté d'abrogation à la possibilité d'un retrait.

- Cessation de la protection subsidiaire

Il appartient à l'OFPRA de ne pas renouveler le bénéfice de la protection subsidiaire à l'échéance annuelle lorsque les circonstances qui l'ont justifiée ont cessé ou ont connu un « changement suffisamment profond ». Le changement de circonstances est aussi, il faut le souligner, un motif de cessation du statut de réfugié. Il doit présenter un caractère effectif et durable afin de permettre au réfugié de se prévaloir de nouveau de la protection de son pays d'origine. La jurisprudence du Conseil d'Etat a confirmé que le juge doit alors apprécier le changement de circonstances non pas de manière abstraite mais au regard des conséquences concrètes pour la personne du réfugié ^{41 ( * )} .

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article premier ainsi modifié .

Article 2
(art.3 de la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile)
Organisation de l'OFPRA - Transmission de documents
au ministère de l'Intérieur

Le 1° de l'article 2 du projet de loi tend à modifier les trois premiers alinéas de l'article 3 de la loi du 25 juillet 1952 afin de prévoir de nouvelles modalités d'organisation des instances dirigeantes de l'OFPRA ; le 2° de cet article vise à compléter l'article 3 de la loi précitée en fixant les conditions dans lesquelles celui-ci peut transmettre des documents au ministre de l'Intérieur.

Les deux derniers alinéas de l'article 3, maintenus par le présent projet de loi, prévoient d'une part, la soumission du personnel de l'Office au secret professionnel et, d'autre part, l'inviolabilité des locaux et de tous les documents appartenant à l'Office.

1. Modifications relatives au mode de désignation et à l'organisation des instances dirigeantes de l'OFPRA

- Renforcement du rôle du conseil de l'OFPRA

Aux termes du deuxième alinéa de l'article 3 de la loi du 25 juillet 1952, le directeur de l'OFPRA est « assisté » d'un conseil présidé par un représentant du ministre des Affaires étrangères -en l'occurrence, le directeur des Français à l'étranger et des étrangers en France- et composé d'un représentant de chaque ministre concerné par la question des réfugiés -justice, intérieur, finances, travail et sécurité sociale, santé publique et population (selon les désignations en cours à la date d'adoption de la loi)- ainsi qu'un représentant, nommé par décret, des organisations officiellement habilitées à s'occuper des étrangers. A ce dernier titre, la même organisation, le service social d'aide aux émigrants (SSAE) ^{42 ( * )} a été retenue depuis l'origine.

Le présent projet de loi propose trois séries de modifications à ce dispositif.

La responsabilité du conseil est renforcée : le conseil prend le nom de conseil d'administration, il n'est plus chargé d' « assister » le directeur mais il « administre » l'Office. Ses missions, aujourd'hui déterminées par décret ^{43 ( * )} sont précisées dans la loi. Appelé jusqu'à présent à émettre des « avis », il lui reviendra de déterminer les « orientations générales » de cette structure et de délibérer sur les conditions d'attribution de la qualité de réfugié ou de la protection provisoire. Par ailleurs, un amendement adopté par les députés à l'initiative du rapporteur de la commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, lui confie la responsabilité de définir la liste des pays considérés comme des pays d'origine sûrs jusqu'au jour où cette liste pourra être élaborée dans un cadre communautaire.

En deuxième lieu, la composition du conseil est modifiée . Si le texte n'énumère plus les différents ministres représentés et se borne à mentionner la présence des « représentants de l'Etat », s'il met fin par ailleurs à la représentation des organisations habilitées à s'occuper des étrangers -qui pourront néanmoins participer aux réunions du Conseil d'administration (cf. infra)-, il prévoit parmi les nouveaux membres du Conseil un représentant du personnel de l'OFPRA, ainsi qu'aux termes d'un amendement proposé par la commission des Lois et adopté par l'Assemblée nationale avec l'avis favorable du Gouvernement, un député et un sénateur. Les modalités de désignation des membres du conseil sont renvoyées à un décret ( cf. art.11 ).

Enfin, le président du conseil ne sera plus nécessairement un représentant du ministre des Affaires étrangères : il sera choisi parmi les membres du conseil par décret sur proposition du ministre des Affaires étrangères.

- Participation élargie aux réunions du conseil d'administration

Trait spécifique du dispositif institutionnel français relatif aux réfugiés, le délégué du HCR assiste aux réunions du conseil de l'OFPRA et peut y présenter des observations et propositions. Le projet de loi conserve naturellement ce droit mais il en étend le bénéfice à trois personnalités qualifiées, nommées par décret, dont l'une au moins, aux termes d'un amendement adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative de la commission des Lois et avec l'avis favorable du Gouvernement devra représenter « les organismes participant à l'accueil et à la prise en charge des demandeurs d'asile et des réfugiés ».

- Nouveau mode de désignation du directeur de l'OFPRA

Actuellement, le directeur de l'Office est nommé par le ministre des Affaires étrangères pour une durée de trois ans ^{44 ( * )} . Le projet de loi propose de le désigner par décret sur proposition conjointe des ministres des Affaires étrangères et de l'Intérieur . Il paraît logique d'associer le ministre de l'Intérieur à cette nomination, l'OFPRA se voyant confier la protection subsidiaire, héritière de l'asile territorial accordé par ce ministre au titre du pouvoir régalien de l'Etat.

Cette évolution ne remet toutefois pas en cause la tutelle du ministre des Affaires étrangères sur l'OFPRA.

Par ailleurs, le projet de loi accorde au directeur de l'OFPRA le titre de « directeur général ».

- Transmission de décisions ou documents au ministre de l'Intérieur

L'article 3 de la loi du 25 juillet 1952 pose actuellement le principe de l'inviolabilité des locaux et des archives de l'OFPRA ainsi que d'une manière générale de « tous les documents lui appartenant ou détenus par lui ».

Le souci de lutter contre les demandes abusives et frauduleuses a conduit le gouvernement à autoriser l'OFPRA par le décret n°89-482 du 7 juillet 1989 à mettre en place un fichier informatisé de lecture des empreintes digitales des demandeurs de la qualité de réfugié. La loi n° 98-349 du 11 mai 1998 dite « loi Debré » avait souhaité autoriser les agents habilités du ministère de l'Intérieur et de la Gendarmerie nationale à consulter ce fichier dactyloscopique.

Cette disposition a été censurée par le Conseil constitutionnel ^{45 ( * )} en vertu du principe de « la confidentialité des éléments d'information détenus par l'Office : (...) seuls les agents habilités à mettre en oeuvre le droit d'asile, notamment par l'octroi du statut de réfugié, peuvent avoir accès à ces informations, en particulier aux empreintes digitales des demandeurs du statut de réfugié ; (...) dès lors la possibilité donnée à des agents des services du ministère de l'Intérieur et de la Gendarmerie nationale d'accéder aux données du fichier informatisé des empreintes digitales des demandeurs du statut de réfugié créé à l'OFPRA prive d'une garantie légale l'exigence de valeur constitutionnelle posée par le préambule de la constitution ».

Il convient de souligner qu'en application de la loi du 11 mai 1998, l'article 8 du décret du 23 juin 1998 dispose que l'instruction de la demande d'asile territorial « est assurée par le ministre de l'Intérieur, notamment au vu d'un dossier transmis selon les cas par l'OFPRA ou la CRR ». Cette disposition n'est pas contraire à la décision du Conseil constitutionnel dans la mesure où le ministre de l'Intérieur est l'autorité compétente pour mettre en oeuvre l'asile territorial.

Le présent projet de loi prévoit la transmission de deux catégories de documents.

D'une part, en cas de rejet de la demande d'asile, le directeur général de l'OFPRA ou le président de la CRR transmet la décision motivée au ministre de l'Intérieur. Il s'agit, d'après l'exposé des motifs du projet de loi, de permettre à l'Etat de disposer de l'argumentation nécessaire dans les différents contentieux relatifs aux mesures d'éloignement à l'occasion desquels la situation dans les pays d'origine est souvent évoquée. Il convient de signaler que l'OFPRA dispose depuis 1986 d'un fichier des demandeurs d'asile et d'un service télématique pour informer les préfectures des décisions de l'Office et de la Commission des recours.

D'autre part, le ministre de l'Intérieur peut demander au directeur de l'OFPRA communication des documents d'état civil ou de voyage permettant d'établir la nationalité du requérant débouté à trois conditions : que ces documents soient transmis à des agents « habilités »; que cette communication soit nécessaire à la mise en oeuvre d'une mesure d'éloignement ; qu'elle ne menace pas la sécurité de cette personne ou de ses proches.

La faculté ainsi ouverte par le projet de loi ne contredit pas la jurisprudence précitée du Conseil constitutionnel dans la mesure où elle ne s'applique qu'aux personnes dont la demande d'asile a été rejetée et qui ne disposent plus en conséquence des protections dont bénéficient le demandeur d'asile et en particulier les garanties liées au principe de confidentialité.

De même que la décision d'admission au statut de réfugié ou à la protection subsidiaire se traduit par l'attribution d'un titre de séjour, de même une décision définitive de rejet doit conduire à une mesure d'éloignement du territoire. Celle-ci n'est effectivement possible que si la nationalité de la personne déboutée a pu être identifiée. En ce sens, la transmission des documents prévus par le projet de loi facilitera la reconduite des intéressés. S'ils ne peuvent demeurer régulièrement sur le territoire.

Votre commission a été saisie des difficultés d'archivage des dossiers de l'Office aujourd'hui répartis sur deux sites (Aubervilliers pour les dossiers antérieurs à 1990, Val-de-Fontenay pour les dossiers postérieurs). Le transfert de ces archives dans les locaux plus adaptés des archives du ministère des Affaires étrangères résoudrait ce problème mais se heurte au principe de l'inviolabilité des archives de l'OFPRA. Votre commission vous propose un amendement tendant à lever cet obstacle en posant le principe que seul le directeur de l'OFPRA pourrait autoriser l'accès à ces documents.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 2 ainsi modifié .

Article 3
(art. 4 de la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile)
Délivrance de documents d'état civil
aux bénéficiaires de la protection subsidiaire

L'article 3 tend à modifier l'article 4 de la loi du 25 juillet 1952. Aux termes de cet article, il revient à l'OFPRA d'établir et de délivrer les documents d'état civil relatifs aux réfugiés résidant en France. Cette disposition répond aux obligations fixées par la convention de Genève : le « statut personnel de tout réfugié sera régi par la loi du pays de son domicile ou, à défaut de domicile, par la loi du pays de sa résidence » (article 12-1).

Elle revêt évidemment une importance essentielle pour des personnes qui ne sont plus en mesure de se réclamer de la protection de leur pays d'origine. Les documents d'état civil peuvent être établis à partir de documents originaux ou, à défaut, à partir de documents administratifs ou de déclarations de l'intéressé. En cas de doute sur l'exactitude de ces informations, l'OFPRA est habilité à conduire une « enquête ».

Les actes -délivrés gratuitement par l'Office- peuvent être notamment les actes de naissance si la naissance a eu lieu dans le pays d'origine, l'acte de mariage si les deux époux se sont mariés dans le pays d'origine et sont présents en France, les actes de décès si le décès a eu lieu en France. Ces actes ont la valeur d'actes authentiques.

Cette procédure a déjà fait l'objet d'une simplification, à la suite de la création en 1995 par l'OFPRA d'un système informatisé permettant d'effectuer des demandes d'actes par voie télématique et avec la possibilité pour le réfugié de faire établir les actes courants d'état civil sur la base de certains actes établis par l'OFPRA. Outre deux modifications de forme, l'article 3 prévoit que les mêmes actes peuvent être délivrés aux bénéficiaires de la protection subsidiaire lorsqu'ils sont dans l'« impossibilité de les obtenir de leurs autorités ».

Votre commission vous propose d'adopter l'article 3 sans modification .

Article 4
(art. 5 de la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile)
Composition et compétences de la Commission des recours des réfugiés

Le présent article tend à substituer une nouvelle rédaction à l'article 5 de la loi du 25 juillet 1952 et à modifier la composition et la compétence de la Commission des recours des réfugiés (CRR).

La Commission des recours est une juridiction administrative ^{46 ( * )} présidée par un membre du Conseil d'Etat, nommé par le vice-président du Conseil d'Etat. La loi du 25 juillet 1952 avait prévu que la Commission compte deux assesseurs, représentant le haut commissaire des Nations unies ^{47 ( * )} , et le conseil de l'OFPRA.

Le développement du contentieux a conduit à instituer des sections de jugement ( une soixantaine aujourd'hui) dont la composition se modèle sur la composition tripartite de la Commission et à élargir le recrutement des présidents de ces sections aux magistrats de la Cour des comptes et aux membres -ayant au moins le grade de conseiller hors classe- des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, en activité ou honoraires, respectivement nommés par le premier président de la Cour des comptes ou le vice-président du Conseil d'Etat ^{48 ( * )} .

La présence d'un représentant d'une organisation internationale , le Haut commissariat des Nations unies pour les réfugiés, au sein d'un organisme juridictionnel est une particularité sans autre exemple en droit français. Ce représentant est aujourd'hui appelé à se prononcer sur la reconnaissance de la qualité de réfugié non seulement au titre de l'asile conventionnel mais aussi au titre de l'asile constitutionnel institué par la loi du 11 mai 1998.

A l'occasion de l'examen du recours contre cette deuxième loi, le Conseil constitutionnel a confirmé la constitutionnalité de la présence d'un représentant d'une organisation internationale au sein d'une juridiction française. En effet, si la fonction de juger est « inséparable de l'exercice de la souveraineté nationale » et ne peut donc être confiée à des personnes de nationalité étrangère, « il peut toutefois être dérogé à ce principe dans la mesure nécessaire à la mise en oeuvre d'un engagement international de la France et sous réserve qu'il ne soit pas porté atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale ». Le conseil a précisé qu'il n'était pas porté atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale compte tenu du « caractère minoritaire » de la présence du HCR.

La composition tripartite de la Commission constitue une garantie importante pour le requérant. Par ailleurs elle ne soulève, en pratique, aucune difficulté ; d'après les témoignages recueillis par votre rapporteur, les décisions des formations de jugement sont presque toujours rendues à l'unanimité.

La Commission possède une double attribution, la première à caractère juridictionnel , la conduit à statuer sur les décisions de refus d'éligibilité à la qualité de réfugié prises par l'OFPRA, la seconde à caractère consultatif , lui permet d'examiner la requête d'un réfugié concerné par une mesure de police prise par les autorités françaises à l'encontre des réfugiés en application des articles 31, 32 et 33 de la convention de Genève. Ces articles visent principalement l'expulsion des réfugiés pour des raisons de sécurité nationale ou d'ordre public ^{49 ( * )} .

Les recours présentés devant la CRR dans le cadre de sa fonction juridictionnelle, présentent le caractère de plein contentieux. En d'autres termes, la Commission ne juge pas seulement de la légalité des décisions de l'Office mais apprécie le bien-fondé de l'éligibilité au statut de réfugié. De même, apprécie-t-elle les éléments de droit ou de fait tels qu'ils se présentent au moment où elle statue -elle peut donc prendre en compte des éléments qui n'ont pas été produits devant l'Office. Enfin, elle prend une décision qui « se substitue » à celle de l'Office et lie celui-ci.

1. Modification de la composition de la CRR

- Elargissement du recrutement des présidents de section

Le présent projet de loi poursuit le mouvement amorcé par la loi n°90-550 du 2 juillet 1990 en élargissant le recrutement des présidents de section d'une part, aux magistrats des chambres régionales des comptes désignés par le premier président de la Cour des comptes et d'autre part, aux magistrats de l'ordre judiciaire nommés par le garde des Sceaux. Le Gouvernement s'est opposé, lors de l'examen du projet de loi à l'Assemblée, à un amendement du rapporteur de la commission des lois, M. Jean Leonetti, tendant à confier ce pouvoir de nomination au premier président de la Cour de cassation après avoir fait valoir que ce dernier n'a pas de « pouvoir de gestion administrative sur les magistrats des juridictions » placés sous son contrôle.

Il n'en reste pas moins nécessaire de conforter l'indépendance de la Commission des recours. Les magistrats de l'ordre judiciaire appelés à présider les sections de jugement devraient ainsi être choisis parmi les magistrats qui ne sont pas soumis au pouvoir hiérarchique du Garde des Sceaux : les magistrats du siège en activité ou les magistrats honoraires qu'ils soient du siège ou du Parquet. Votre commission vous propose un amendement en ce sens.

En outre, la condition selon laquelle les membres des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel doivent avoir au moins le grade de conseiller hors classe est supprimée.

L'élargissement du recrutement apparaît d'autant plus nécessaire que l'extension du champ de compétence de l'OFPRA -et donc de la CRR- à la protection subsidiaire pèsera sur l'activité de la Commission.

- Nouvelles modalités de désignation au sein de la CRR

La présence d'un délégué du HCR au sein de la Commission n'avait pas été jugée contraire à la Constitution à condition, d'une part, qu'elle soit nécessaire à la mise en oeuvre d'un engagement international -en l'espèce, la convention de Genève- et d'autre part, que cette présence revête un caractère minoritaire.

Le Gouvernement a jugé que cet équilibre risquait d'être remis en cause dès lors que la CRR aurait à juger très souvent des cas de protection subsidiaire. Soucieux toutefois de conserver à la Commission le bénéfice de la compétence et de l'expérience d'un représentant du HCR, il a modifié le principe de sa désignation : celle-ci appartiendrait au vice-président du Conseil d'Etat.

Estimant, à juste titre, que le rôle du HCR au sein de la Commission représentait une garantie appréciable pour les requérants, l'Assemblée nationale est revenue au principe de la nomination par le Haut commissaire des Nations unies pour les réfugiés à condition toutefois qu'elle soit soumise à l'avis conforme du vice-président du Conseil d'Etat.

En outre, le projet de loi substitue au représentant du conseil de l'OFPRA, une personnalité désignée par le vice-président du Conseil d'Etat sur proposition de l'un des ministres représentés au sein du conseil d'administration de l'Office. En pratique, le représentant du conseil est d'ores et déjà choisi au sein de l'un des ministères concernés. La nomination par le vice-président du Conseil d'Etat s'inscrit dans la volonté de renforcer l'indépendance de la Commission.

2. Modification des compétences de la Commission

Deux séries de modifications affectent les compétences de la CRR.

En premier lieu, la compétence de la Commission est étendue aux décisions de l'OFPRA dans le domaine de la protection subsidiaire. En outre, elle pourra aussi bien être saisie des décisions de rejet, comme aujourd'hui, que des décisions d'octroi qu'il s'agisse du statut de réfugié ou de la protection subsidiaire. Un recours pourrait ainsi être formé par le ministre de l'Intérieur contre une décision de l'OFPRA.

Par ailleurs, les députés ont adopté un amendement précisant que les compétences de la Commission s'appliqueraient aux décisions de l'OFPRA visées aux paragraphes II et IV de l'article 2 du présent projet de loi, c'est-à-dire aux décisions relatives à la reconnaissance de la qualité de réfugié et à l'octroi, au renouvellement, au retrait de la protection subsidiaire à l'exclusion en particulier des mesures prises par l'Office en matière de protection administrative et juridique des réfugiés.

Ensuite, il serait mis fin à la compétence consultative de la Commission sur les mesures prises en matière de séjour des réfugiés statutaires au motif que cette compétence s'exerce très rarement (trois cas au cours des deux dernières années). Or, il s'agit d'une garantie utile : car si l'avis de la Commission ne lie pas l'autorité administrative à laquelle il est destiné, du moins peut-il influencer sa décision et celle du juge administratif si celui-ci a par ailleurs été saisi d'un recours contre la mesure concernée, le recours porté devant la Commission ayant un caractère suspensif -sauf cas d'urgence absolue. En outre, la Commission, dotée d'un véritable pouvoir d'investigation, peut exercer un contrôle plus poussé que celui du juge saisi de l'annulation de la mesure. C'est pourquoi votre commission vous propose un amendement tendant à rétablir cette compétence consultative de la CRR.

Par ailleurs, L'Assemblée nationale a adopté un amendement présenté par la commission des Lois avec l'avis favorable du Gouvernement, destiné à inscrire dans la loi une disposition contenue jusqu'à présent dans le décret n°53-377 du 2 mai 1953 relatif à l'OFPRA et à la CRR (art. 21-3), permettant au président de régler par ordonnance un certain nombre de cas qui ne justifient pas l'intervention d'une formation collégiale (désistements, constat qu'il n'y a pas lieu de statuer sur un recours, recours entaché d'une irrecevabilité manifeste non susceptible d'être couverte en instance) ^{50 ( * )} . Elle a élargi cette faculté aux présidents de section et l'a également appliqué aux demandes ne présentant aucun élément sérieux susceptible de remettre en cause les motifs de la décision du directeur de l'OFPRA.

L'élargissement du champ des affaires susceptibles d'être réglées par ordonnance à cette dernière catégorie de demandes peut se justifier par l'encombrement de la Commission et le souci d'accélérer l'examen des affaires. En outre, les décisions du président de la Commission et des présidents de section pourront être soumises au contrôle du juge de cassation.

Les dispositions actuelles de l'article 5 de la loi 25 juillet 1952 relatives au délai de recours ainsi qu'à la faculté ouverte au requérant de présenter ses explications à la Commission et de s'y faire assister d'un conseil ne sont pas reprises, les conditions d'exercice du recours devant la CRR étant renvoyées par l'article 11 du présent projet de loi à un décret.

Votre commission vous propose un amendement de coordination tendant à donner au directeur de l'Office le titre de « directeur général ».

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 4 ainsi modifié .

Article 5
(art. 8 et 9 de la loi n°52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile)
Abrogation des articles 8 et 9 de la loi du 25 juillet 1952

L'article 5 tendant à abroger les articles 8 et 9 de la loi du 25 juillet 1952 a été supprimé par un amendement de l'Assemblée nationale à l'initiative de la commission des Lois avec l'avis favorable du Gouvernement. Ces articles faisant l'objet d'une nouvelle rédaction aux articles 12 et 19 du présent projet de loi.

L'article 8 de la loi de 1952 prévoit que les conditions d'application de la loi aux départements d'outre mer sont déterminées par décret pris sur le rapport du ministre des Affaires étrangères au ministre de l'Intérieur. En vertu du principe d'applicabilité directe des lois et règlements aux départements et régions d'outre-mer inscrit par la loi constitutionnelle du 26 mars 2003 au premier alinéa de l'article 73 de la Constitution, cette disposition est devenue inutile. Les adaptations nécessaires à l'application du projet de loi figurent dans le nouvel article 12 de la loi du 25 juillet 1952 ( cf. art. 11).

L'article 9 renvoie les modalités d'application du titre premier de la loi du 25 juillet 1952 à un décret. L'ensemble des dispositions du projet de loi dont les conditions d'application sont définies par décret sont désormais réunies dans un article unique -art. 19- qui précise que ces décrets sont pris en Conseil d'Etat ( cf. art.11).

Votre commission des Lois vous propose de maintenir la suppression de l'article 5.

Article 6
(art. 10 de la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952)
Admission au séjour du demandeur d'asile

Le présent article tend à substituer une nouvelle rédaction à l'article 10 de la loi du 25 juillet 1952 qui porte sur les conditions d'admission au séjour du demandeur d'asile. Il en complète les dispositions sans en remettre en cause les principes. Par ailleurs, il donne une nouvelle numérotation de cet article qui devient l'article 8 compte-tenu de l'abrogation des deux articles précédents.

L'admission au séjour constitue une étape particulièrement importante pour le demandeur d'asile. En effet, la demande d'admission au séjour conditionne la recevabilité de la demande à l'OFPRA ^{51 ( * )} .

Le régime relatif au séjour des demandeurs d'asile, longtemps laissé à la discrétion des préfectures, n'a été réglementé qu'en 1985, sur la base d'une directive du premier ministre dont les principales dispositions ont ensuite été intégrées par la loi n° 93-1027 du 24 août 1993 sous la forme d'un nouveau chapitre VII de l'ordonnance du 2 novembre 1945 intitulé « Des demandeurs d'asile ». Le souci de mettre en valeur la particularité du droit de l'asile par rapport aux dispositions relatives à l'immigration a conduit par la suite le législateur, par la loi du 11 mai 1998, à transférer dans la loi du 25 juillet 1952, les dispositions contenues dans le chapitre VII de l'ordonnance.

Les présentes dispositions s'appliquent aux étrangers qui sollicitent l'asile alors qu'ils sont déjà présents sur le territoire français.

Deux autres cas de figure doivent aussi être envisagés :

- les étrangers qui demandent l'asile depuis leur territoire d'origine ;

- les étrangers qui sollicitent l'asile aux frontières du territoire français.

Les premiers doivent solliciter des visas « au titre de l'asile » auprès des postes diplomatiques ou consulaires français à l'étranger. L'octroi de ces visas relève d'une prérogative discrétionnaire de l'Etat et aboutit à une admission sur le territoire qui ne préjuge en rien de la décision de l'OFPRA.

Les étrangers qui se présentent aux frontières ferroviaire, maritime ou aérienne font également l'objet de mesures spécifiques. Leur demande est soumise à un examen préalable. En effet, ces personnes peuvent être maintenues en zone d'attente le temps « strictement » nécessaire à un examen tendant à déterminer si leur demande n'est pas « manifestement infondée » ^{52 ( * )} . Le projet de loi relatif à la maîtrise de l'immigration et au séjour des étrangers en France, en cours d'examen devant le Parlement, ne modifie pas ces principes.

La décision de refus d'entrée qui, dans le droit commun, est prise par le chef du poste de contrôle à la frontière, relève ici par dérogation, du ministre de l'Intérieur, après consultation du ministre des Affaires étrangères ^{53 ( * )} .

En pratique, le plus souvent, un procès verbal des déclarations du demandeur est adressé par le service chargé du contrôle aux frontières à la direction des libertés publiques et des affaires juridiques du ministère de l'Intérieur qui saisit alors le service des étrangers à la frontière rattaché à la direction des Français à l'étranger et des étrangers en France du ministère des Affaires étrangères, composé d'officiers de protection détachés de l'OFPRA. Ces derniers procèdent à l'examen de la demande en recourant le cas échéant à un entretien avec l'intéressé et transmettent un avis au vu duquel le ministre de l'Intérieur se prononce.

Lorsque l'entrée en France a été refusée, l'étranger est renvoyé soit dans son pays d'origine, s'il résulte de l'examen de sa demande qu'il n'y court pas de risque, soit, dans le cas contraire, vers un pays d'accueil dans lequel il pourra être légalement admis et bénéficier d'une protection, soit, enfin, vers l'Etat de l'Union européenne qui en application de la réglementation communautaire, est responsable de l'examen de la demande d'asile.

Si, en revanche, la demande n'apparaît pas « manifestement infondée », l'intéressé reçoit un sauf-conduit lui permettant de se présenter à la préfecture dans le ressort de laquelle il souhaite fixer sa résidence, pour y demander son admission au séjour ^{54 ( * )} .

Le présent article traite successivement de l'autorité compétente pour examiner la demande d'admission au séjour et des conditions auxquelles il peut être opposé un refus à cette demande.

1. L'autorité compétente pour prononcer l'admission au séjour

Le projet de loi maintient la compétence du préfet et, à Paris, du préfet de police pour examiner la demande d'admission au séjour du demandeur d'asile. La préfecture territorialement compétente est celle du département dans lequel l'intéressé est domicilié.

2. Le principe : l'admission au séjour du demandeur d'asile

L'admission au séjour du demandeur d'asile est la règle, le refus d'admission, l'exception. Ce principe résulte de la rédaction de la loi du 25 juillet 1952 que le projet de loi n'a pas remise en cause : « l'admission en France d'un étranger qui demande à bénéficier de l'asile ne peut être refusée que si... ». Les motifs de refus d'admission sont énumérés limitativement: le refus d'admission ne pourrait être prononcé pour une raison non prévue à cet article.

En outre, trois autres dispositions déjà incluses dans l'article 10 de la loi viennent conforter le principe selon lequel le demandeur d'asile peut obtenir l'admission au séjour.

En premier lieu, le deuxième alinéa de l'article 10 de la loi du 25 juillet 1952, inchangé par le projet de loi, rappelle que l'admission ne peut être refusée au seul motif que le demandeur est démuni des documents et visas mentionnés à l'article 5 de l'ordonnance n°45-2568 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France.

La loi a consacré ainsi un principe que la jurisprudence avait dégagé pour l'entrée des demandeurs d'asile. L'article 5 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 dispose que pour entrer en France, tout étranger doit être muni des « documents (passeport ou justificatifs d'identité) et visas exigés par les conventions internationales et les règlements en vigueur » ainsi que « sous réserve des conventions internationales, les documents (...) relatifs, d'une part, à l'objet et aux conditions de son séjour et, d'autre part, s'il y a lieu, à ses moyens d'existence et aux garanties de son rapatriement » et enfin, « les documents nécessaires à l'exercice d'une activité professionnelle s'il se propose d'en exercer une ».

Le Conseil d'Etat avait jugé que la réserve des conventions internationales visait la convention de Genève et en particulier le principe d'immunité pénale prévu à son article 31 selon lequel les Etats signataires ne peuvent appliquer « des sanctions pénales, du fait de leur entrée ou de leur séjour irréguliers aux réfugiés qui, arrivant directement du territoire où leur vie ou leur liberté était menacée (...), entrent ou se trouvent sur leur territoire sans autorisation » ^{55 ( * )} .

Ensuite, l'admission ne peut être refusée en contradiction avec l'article 33 de la convention de Genève qui interdit l'expulsion ou le refoulement d'un réfugié « sur les frontières des territoires où sa vie ou sa liberté seraient menacées en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions publiques ». Ce droit reconnu au réfugié est ainsi étendu au demandeur d'asile lui-même.

Enfin, même si la demande de l'étranger entre dans l'un des quatre cas de refus d'admission, l'Etat, comme le rappelle l'avant dernier alinéa du nouvel article 8, conserve, en vertu d'un droit souverain, la possibilité d'accorder l'asile.

3. Conditions auxquelles l'admission au séjour peut être refusée

Le projet de loi substitue pour des raisons de clarté l'expression « l'étranger qui demande l'asile » à « demandeur d'asile » qui vise une personne qui a déjà déposé sa demande auprès de l'OFPRA. Il reprend les quatre conditions qui figurent dans l'actuel article 10, auxquelles l'admission au séjour peut être refusée en les complétant pour deux d'entre elles par de nouvelles dispositions.

- L'examen de la demande d'asile relève d'un autre Etat

Le premier motif de refus d'admission au séjour transcrit les dispositions des conventions de Dublin et de Schengen relatives à la détermination de l'Etat responsable de l'examen de la demande d'asile au sein de l'Union européenne.

La convention de Dublin qui lie les quinze Etats membres de l'Union européenne, signée le 15 juin 1990, entrée en vigueur le 1 ^er septembre 1997, a repris les stipulations du chapitre VII du titre II de la convention d'application de l'accord de Schengen du 19 juin 1990 ^{56 ( * )} consacrées à la détermination de l'Etat responsable du traitement de la demande d'asile qui s'appliquaient depuis le 26 mars 1995.

L'application des procédures communautaires de décision aux questions liées à l'asile et à l'immigration, décidée par le traité d'Amsterdam du 2 octobre 1997, a conduit à substituer à la convention de Dublin un règlement dit « Dublin II » adopté par le Conseil le 18 février 2003.

Le projet de loi prend acte de cette évolution et fait désormais référence à cette nouvelle base juridique. La détermination d'un Etat responsable de la demande d'asile peut aussi résulter d'engagements comparables à ceux prévus par la réglementation communautaire.

Les éléments de détermination du pays responsable du traitement de la demande d'asile n'ont pas été remis en cause par le nouveau règlement précité. Ils demeurent inspirés par une double préoccupation : toute demande d'asile présentée sur le territoire de l'un des Etats signataires doit être examinée, un seul Etat doit être responsable de cet examen.

Sept critères alternatifs et hiérarchisés ont été fixés : l'Etat responsable du traitement de la demande est celui, d'abord, où le demandeur compte un membre de sa famille (conjoint, enfant mineur) ; l'Etat qui a délivré à l'intéressé un titre de séjour ou un visa ; l'Etat par les frontières extérieures duquel le demandeur est entré sur le « territoire commun » formé par les Etats parties -il s'agit du critère le plus utilisé alors même que la convention visait précisément à faire jouer des critères plus diversifiés ; l'Etat qui traite ou a traité une demande d'asile déjà présentée par le demandeur ; l'Etat par lequel la demande a été présentée ; l'Etat qui, pour des raisons humanitaires, souhaite examiner la demande d'asile à condition que l'Etat normalement responsable l'accepte ; enfin, l'Etat qui en vertu du critère « de souveraineté », souhaite examiner une demande d'asile à condition que le demandeur y consente.

Ce premier motif de refus d'admission présente une double caractéristique par rapport aux trois suivants. D'une part, il fait l'objet d'un examen prioritaire ; s'il ne s'applique pas, la demande d'admission est alors examinée au regard des autres conditions posées par l'article 10. D'autre part, l'OFPRA et la Commission des recours sont incompétentes pour connaître des refus d'admission sur ce motif.

S'il apparaît « certain » ou « plausible » qu'un autre Etat est responsable, celui-ci est saisi par la préfecture dans les six mois qui suivent le dépôt de la demande d'asile ; l'Etat dispose d'un mois pour apporter sa réponse -son silence vaut acceptation. L'acceptation est notifiée au demandeur d'asile par la préfecture en même temps que le refus d'admission au séjour et que la décision de transfert vers l'Etat responsable. L'intéressé doit alors se présenter aux autorités de l'Etat responsable dans le délai d'un mois.

- Le demandeur d'asile a la nationalité d'un pays pour lequel ont été mises en oeuvre les stipulations de l'article 1 ^er C 5 de la convention de Genève.

L'article 1 ^er C 5 prévoit que « si les circonstances à la suite desquelles [une personne] a été reconnue comme réfugié [ont] cessé d'exister, elle ne peut plus continuer à refuser de se réclamer de la protection du pays dont elle a la nationalité ». Il définit ainsi un motif de cessation de la qualité de réfugié ( cf. supra, art. 1 ^er ) repris ici comme motif de refus d'admission au séjour. Il appartient à chacun des Etats parties à la convention de décider les cas où le changement politique est établi. En France, cette responsabilité incombe à l'OFPRA qui, dans la période récente, a fait principalement jouer la clause à l'égard des pays d'Europe centrale et orientale.

Le projet de loi ajoute à cette disposition que l'admission peut aussi être refusée à un étranger ressortissant d'un pays considéré comme pays d'origine sûr . Est considéré comme tel un pays qui « respecte les principes de la liberté, de la démocratie et de l'Etat de droit, ainsi que les droits de l'homme et les libertés fondamentales ».

Un pays peut inscrire dans sa constitution les droits fondamentaux sans être en mesure toutefois de les appliquer. C'est pourquoi votre commission vous propose un amendement tendant à renforcer la définition des pays considérés comme sûrs, afin de prendre en compte leur capacité à veiller au respect effectif du principe d'un Etat de droit.

Cette notion, nouvelle dans notre droit, figure dans la proposition de directive du Conseil relative à la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié. Elle est déjà appliquée par certains de nos partenaires comme l'Allemagne, le Danemark, la Finlande, la Grande-Bretagne et les Pays-Bas qui ont chacun adopté des listes des pays d'origine « présumés » sûrs qui permettent un rejet des demandes d'asile des ressortissants de ces pays sans possibilité d'appel suspensif contre cette décision.

La notion de pays d'origine sûr pourrait soulever deux difficultés, la première au regard des garanties apportées au demandeur d'asile, la seconde au regard du mode d'élaboration de la liste et des difficultés diplomatiques que pourrait valoir à la France l'exclusion de certains pays.

Sur le premier point, le risque d'une application indifférenciée du principe du pays d'origine sûr a été écarté. En effet, comme le souligne l'exposé des motifs, le fait que le demandeur d'asile soit le ressortissant d'un pays d'origine sûr n'impliquera pas un rejet automatique de sa demande par l'autorité préfectorale, « la garantie d'un examen au fond de chaque dossier sera en effet respectée ».

En d'autres termes, le critère du pays d'origine devra être appliqué dans le même esprit que l'article 1 ^er C 5 de la convention de Genève : le changement de circonstances susceptible de remettre en cause la qualité de réfugié doit s'apprécier de manière concrète par rapport à la situation individuelle de l'intéressé et le juge, saisi d'un recours à ce titre, doit apprécier chaque cas particulier ^{57 ( * )} .

Cette précision qu'apporte l'exposé des motifs constitue évidemment une garantie fondamentale pour le demandeur d'asile et mériterait de figurer dans le dispositif de la loi lui-même. Votre commission vous soumet donc un amendement en ce sens.

En second lieu, l'élaboration de la liste des pays d'origine sûrs s'avèrera évidemment délicate. Il ne faut pas oublier cependant qu'elle aura vocation à être établie à l'échelle européenne ce qui devrait éviter d'en faire un élément de contentieux dans les relations bilatérales de la France avec certains Etats dont elle est proche et qui ne figureraient pas sur cette liste.

Lors du Conseil « justice - affaires intérieures » des 2 et 3octobre 2003, les ministres de l'Intérieur des Etats membres se sont accordés sur le principe même de cette liste qui pourrait être complétée par des listes nationales. La question du mode d'adoption de cette liste reste ouverte, la France plaidant pour la règle de l'unanimité.

- La présence en France de l'étranger constitue une menace grave pour l'ordre public . Le projet de loi a ajouté que l'admission de l'étranger pourrait être également refusée lorsque sa présence constituerait une menace pour la sécurité publique ou la sûreté de l'Etat . La circulaire du 8 février 1994 précise que l'appréciation d'une telle menace résulte de la consultation du fichier AGDREF (application gestion des ressortissants étrangers en France) et du fichier des personnes recherchées (FPR).

- La demande d'asile repose sur une fraude délibérée, un recours abusif aux procédures d'asile, ou n'est présentée qu'en vue de faire échec à une mesure d'éloignement . Les pratiques frauduleuses sont constituées par l'utilisation d'une fausse identité ; les recours abusifs concernent, comme la loi le précise, «  la présentation frauduleuse de plusieurs demandes d'admission au séjour au titre de l'asile sous des identités différentes » ; le projet de loi a maintenu ces dispositions et, à la suite d'un amendement d'origine gouvernementale adopté par les députés avec l'avis favorable de la commission des Lois, a précisé que le recours abusif aux procédures d'asile viserait également « la demande d'asile présentée dans une collectivité d'outre-mer s'il apparaît qu'une demande est en cours d'instruction dans un autre Etat membre de l'Union européenne » ^{58 ( * )} .

Sauf dans le cas où sa demande relèverait d'un autre Etat, le demandeur d'asile auquel aurait été opposé un refus d'admission peut saisir l'OFPRA qui examine la requête selon une procédure prioritaire ( cf. art. 7) puis présenter un recours qui n'est pas suspensif devant la Commission des recours ( cf. art.8 ). Le projet de loi reprend dans une rédaction légèrement modifiée pour tenir compte de l'institution de la protection subsidiaire cette disposition qui figure déjà au dernier alinéa de l'article 10.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 6 ainsi modifié .

Article 7
(art.11 de la loi n°52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile)
Attribution d'un titre de séjour au demandeur d'asile

Le présent article tend à substituer une nouvelle rédaction à l'article 11 de la loi du 25 juillet 1952 qui détermine les modalités d'attribution d'un titre de séjour à un demandeur d'asile. Il procède à une renumérotation de cet article qui devient l'article 9 de la loi du 25 juillet 1952. S'il propose une rédaction simplifiée de cet article, il n'en modifie pas les principes.

Ces principes se déduisent comme l'a affirmé le Conseil d'Etat ^{59 ( * )} de l'article 31, alinéa 2 de la convention de Genève aux termes duquel « l'étranger qui sollicite la reconnaissance de la qualité de réfugié [doit être] en principe autorisé à demeurer provisoirement sur le territoire jusqu'à ce qu'il ait été statué sur sa demande ». Ils ont en outre été confirmés par le Conseil constitutionnel qui a reconnu au demandeur d'asile le droit de « demeurer provisoirement sur le territoire jusqu'à ce qu'il ait été statué sur sa demande » ^{60 ( * )} .

L'article 11 définit d'abord la procédure en deux étapes que doit suivre le demandeur d'asile admis à séjourner en France. Celui-ci se voit d'abord remettre un « document provisoire de séjour » -qui prend le nom d'autorisation provisoire de séjour (APS) ^{61 ( * )} , remise par la préfecture- qui lui permet de déposer sa demande d'asile auprès de l'OFPRA.

L'autorisation provisoire de séjour a un double effet : d'une part, selon une jurisprudence constante du Conseil d'Etat, elle régularise la situation de l'étranger quant à ses conditions d'entrée en France ^{62 ( * )} ; d'autre part, elle ouvre droit à diverses prestations sociales et financières (hébergement, couverture sociale et médicale, notamment) mais non au droit de travailler.

Dans un second temps, après la saisine de l'OFPRA, « le demandeur se voit délivrer un nouveau document provisoire de séjour ». Ce document est un « récépissé constatant le dépôt d'une demande de statut de réfugié » ^{63 ( * )} valable trois mois. Il est renouvelé jusqu'à ce que l'OFPRA ait statué et si la Commission des recours a été saisie jusqu'à ce que celle-ci se soit prononcée. Ainsi, le demandeur d'asile peut demeurer sur le territoire d'asile pendant toute la durée de la procédure , le recours devant la Commission des recours présentant un caractère suspensif.

Le document provisoire de séjour peut être retiré ou son renouvellement refusé lorsqu'il apparaît postérieurement à sa délivrance que l'intéressé se trouve dans l'un des quatre cas de non admission prévus à l'article précédent. Le décret n° 46-1574 du 30 juin 1946 (alinéa 2, article 17) ajoute que le récépissé peut aussi ne pas être délivré « s'il apparaît que le demandeur d'asile auquel a été notifiée une décision de rejet de l'OFPRA s'est abstenu de contester celle-ci devant la CRR » dans un délai d'un mois à compter de la décision de rejet de l'OFPRA.

Le dernier alinéa du nouvel article 9 intègre une disposition qui figure aujourd'hui au sixième alinéa de l'article 2 de la loi du 25 juillet 1952 aux termes duquel, lorsque le titre de séjour a été refusé ou non renouvelé pour les motifs prévus du 2° au 4° de l'article 10 de cette loi, l'OFPRA statue par priorité sur la demande d'asile.

En pratique, cette procédure prioritaire implique que l'OFPRA se prononce rapidement ( sans qu'un délai lui soit actuellement imparti) et n'a qu'exceptionnellement la faculté d'entendre au préalable l'intéressé. En 2002, 8,3% des demandes adressées à l'OFPRA ont été examinées selon la procédure prioritaire, soit une progression de 17,8 % par rapport à 2001 (d'après le rapport de l'OFPRA pour 2002, la procédure prioritaire a plus particulièrement concerné les Algériens et les Turcs).

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 7 sans modification .

Article 8
(art.12 de la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile)
Délivrance d'une carte de séjour temporaire
aux bénéficiaires de la protection subsidiaire

Outre la renumérotation de l'article 12 de la loi du 25 juillet 1952 qui devient l'article 10, le présent article tend à en compléter la rédaction.

L'article 12 définit les conditions dans lesquelles le demandeur d'asile peut se maintenir sur le territoire français. S'agissant du demandeur admis à séjourner sur le territoire, ce droit lui est reconnu jusqu'à la notification de la décision de l'OFPRA et le cas échéant de celle de la CRR. Le refus de renouvellement ou le retrait de l'autorisation de séjour doit conduire l'intéressé à quitter le territoire français dans un délai d'un mois à compter de la notification de cette décision.

L'étranger auquel a été opposé un refus d'admission au séjour pour un motif visé du 2° à 4° de l'article 10 peut rester jusqu' à la notification de la décision de refus de l'OFPRA et il ne peut faire l'objet, dans l'intervalle, d'aucune mesure d'éloignement. Le recours devant la CRR ne présente pas, dans ce cas, un caractère suspensif.

Si la qualité de réfugié a été reconnue à l'étranger, le préfet abroge l'arrêté de reconduite à la frontière qui aura été éventuellement pris et délivre la carte de résident valable 10 ans et renouvelable de plein droit qui lui permet d'exercer la profession de son choix.

Le projet de loi complète cette disposition en visant également la protection subsidiaire qui, si elle est accordée, ouvre droit à la carte de séjour prévue à l'article 12 ter de l'ordonnance du 2 novembre 1945. Cette carte de séjour est valable un an et donne également droit à l'exercice d'une activité professionnelle.

Pour une plus grande clarté, votre commission vous propose un amendement rédactionnel et vous propose d'adopter l'article 8 ainsi modifié .

Article 9
(art. 12-1 de la loi n°52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile)
Coordination

L'article 12-1 de la loi du 24 juillet 1952 a été introduit par la loi du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale afin que le mineur, privé de représentant légal, qui sollicite la reconnaissance de la qualité de réfugié soit assisté par un administrateur ad hoc désigné par le procureur de la république.

Outre la renumérotation de cet article qui devient l'article 11, le projet de loi substitue la « demande d'asile » à la « demande de reconnaissance de la qualité de réfugié » afin de prendre également en compte la protection subsidiaire.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 9 sans modification .

Article 10
(art. 13 à 18 de la loi n°52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile)
Abrogations

Le présent article tend à abroger, d'une part, l'article 13 relatif à l'asile territorial compte tenu de la mise en place de la protection subsidiaire et, d'autre part, les articles 14 à 18 relatifs aux adaptations nécessaires pour assurer l'application de la loi à l'outre-mer que le présent projet de loi réunit par souci de plus grande clarté sous un titre nouveau - titre III consacré à des dispositions diverses.

La France avait, lors de la ratification de la convention de Genève, admis l'application de ce texte dans les territoires d'outre-mer. Logiquement, la loi du 25 juillet 1952 a été rendue applicable dans ces territoires par le décret n° 58-562 du 24 juin 1958 ; ses conditions d'application ont toutefois été renvoyées à un décret jamais paru.

Le vide juridique ainsi créé n'a soulevé de véritables difficultés que lorsque, à la fin de la dernière décennie, la Nouvelle-Calédonie, s'est vue confrontée à un afflux de demandeurs d'asile. C'est alors que l'application de la loi du 25 juillet 1952 a été étendue aux territoires d'outre-mer avec les adaptations nécessaires : par la loi n° 99-210 du 19 mars 1999 pour la Nouvelle-Calédonie, par l'ordonnance n° 2000-370 du 26 avril 2000 pour la Polynésie française, les îles Wallis et Futuna, Mayotte et pour les Terres australes et antarctiques françaises.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 10 sans modification .

Article 11
(titre III [nouveau] de la loi n°52-893
du 25 juillet 1952relative au droit d'asile)
Adaptations en vue de l'application
de la loi à l'outre-mer - Décrets d'application

Cet article tend à introduire après l'article 12-1(renuméroté article 10) de la loi du 25 juillet 1952 un titre III, intitulé dispositions diverses et regroupant aux articles 12 à 18 les dispositions d'adaptation de la loi à l'outre-mer et à l'article 19 les mesures d'application de la loi.

1. Mesures d'adaptation à l'outre-mer (art. 12 à 18)

En vertu de la possibilité, inscrite à l'article 73 de la constitution ^{64 ( * )} , d'adapter des lois et règlements aux départements et régions d'outre-mer compte tenu des « caractéristiques et des contraintes » qui leur sont propres, l' article 12 prévoit que le principe de non admission au séjour d'une personne dont la demande relève d'un autre Etat membre de l'Union européenne (article 8 de la loi du 25 juillet 1952) n'est pas applicable aux départements d'outre-mer. En effet, le règlement dit « de Dublin » du 18 février 2003 qui détermine l'Etat responsable de l'examen de la demande d'asile, est applicable sur le seul territoire européen des Etats membres ^{65 ( * )} .

Néanmoins, le gouvernement a fait adopter lors de la première lecture devant l'Assemblée nationale, un amendement tendant à inclure parmi les motifs de non admission au titre du recours abusif aux procédures d'asile, la demande d'asile présentée dans une collectivité d'outre-mer si cette demande est par ailleurs en cours d'instruction dans un autre Etat membre de l'Union européenne.

Sur le même fondement, l' article 13 procède à une adaptation comparable pour Saint-Pierre et Miquelon.

Les articles 14 , 15 , 16 , et 17 prévoient les adaptations nécessaires, respectivement pour la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française, les îles Wallis et Futuna et Mayotte. Si ces adaptations ne diffèrent pas dans leur nature de celles qui figurent dans le texte actuel de la loi du 25 juillet 1952, une rédaction nouvelle a été rendue nécessaire, notamment pour tenir compte de l'institution de la protection subsidiaire.

Ces adaptations qui portent sur les articles 2, 8, 9, 10 et 11 de la loi sont de quatre ordres.

Elles visent d'abord à des substitutions de désignation ; le représentant de l'Etat prend le nom de « haut commissaire de la République » en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française, « administrateur supérieur » à Wallis et Futuna et « représentant du Gouvernement » à Mayotte. Par ailleurs, il n'est plus fait référence au territoire français ou à la France mais au nom de chacune des collectivités ou, le cas échéant, au « territoire de la République ».

Ensuite, les mentions relatives à l'ordonnance du 2 novembre 1945 sont remplacées par les mentions aux différentes ordonnances relatives à l'entrée et au séjour dans les différentes collectivités : ordonnance n° 2002-388 du 20 mars 2002 pour la Nouvelle-Calédonie ; ordonnance n°2000-372 du 26 avril 2000 pour la Polynésie française ; ordonnance n° 2000-371 du 26 avril 2000 pour les îles Wallis et Futuna ; ordonnance n° 2000-373 du 26 avril 2000 pour Mayotte.

En outre, le principe de non-admission d'un étranger dont la demande d'asile relève d'un autre Etat membre de la Communauté n'est pas applicable à ces collectivités outre-mer pour les raisons exposées précédemment.

Enfin, il est précisé au second alinéa de l'article 10 (ancien article 12), que dans l'hypothèse d'un examen prioritaire de la demande d'asile d'un étranger auquel un refus d'admission a été opposé, le requérant obtient « les autorisations » nécessaires si l'OFPRA décide de l'entendre hors des collectivités intéressées.

L' article 18 reprend, sous réserve d'une simplification rédactionnelle, les dispositions particulières pour les Terres australes et antarctiques françaises figurant à l'article 18 de la loi du 25 juillet 1952. En effet, après avoir été entendu par l'autorité administrative qui lui délivre récépissé de sa demande, l'étranger qui demande l'admission au titre de l'asile, est « invité à quitter sans délai les Terres australes et antarctiques françaises et à rejoindre La Réunion, où sa demande sera traitée dans les conditions prévues par la présente loi ».

2. Décrets d'application de la loi

Aux termes de l'article 19 , les modalités d'application de la loi seront déterminées par décret en Conseil d'Etat ; cet article précise certaines des dispositions qui feront l'objet des mesures réglementaire. Plusieurs dispositions importantes seront déterminées par décret, en particulier, celles relatives aux délais de recours devant la Commission des recours des réfugiés et à la possibilité ouverte pour les intéressés de se faire entendre devant cette juridiction et de s'y faire assister d'un avocat (art. 5, al. 5 et 6).

L'article 19 renvoie au décret en Conseil d'Etat plusieurs dispositions :

- Les conditions d'instruction des demandes d'asile devant l'Office ; cette disposition introduite par l'Assemblée nationale à l'initiative de la commission des Lois avec l'avis favorable du Gouvernement fait suite à l'amendement adopté par les députés à l'article premier tendant à permettre au demandeur d'asile de présenter des éléments à l'appui de sa demande.

- L'autorité compétente pour saisir l'OFPRA d'une demande de réexamen de la protection subsidiaire (cf. art. 2, paragraphe IV) ; selon les informations communiquées à votre rapporteur, il devrait s'agir du représentant de l'Etat dans le département et, à Paris, du préfet de police.

- Les modalités de désignation des représentants de l'Etat et du représentant du personnel au sein du Conseil d'administration ainsi que celles des personnalités qualifiées appelées à participer aux réunions de ce conseil ; le conseil devrait compter cinq représentants de l'Etat (directeur des Français de l'étranger et des étrangers en France du ministère des Affaires étrangères, directeur des libertés publiques et des affaires juridiques du ministère de l'Intérieur, directeur des affaires civiles et du sceau du ministère de la justice, directeur du budget du ministère de l'économie et des finances, directeur de la population et des migrations du ministère des affaires sociales) contre six actuellement -le délégué à l'emploi mentionné à l'article 9 du décret du 2 mai 1953 ne serait plus représenté. Le représentant du personnel pourrait être désigné par les organisations représentatives et les personnalités qualifiées nommées par décret sur proposition du ministre des Affaires étrangères et après avis des ministres représentés au Conseil.

- Le mode de désignation et d'habilitation des agents chargés de recevoir les documents d'état civil et de voyage d'un demandeur d'asile dont la demande a été définitivement rejetée -il pourrait s'agir des préfets et des agents des services préfectoraux habilités par le préfet à cette fin.

- La durée du mandat des membres de la CRR qui pourrait être fixée à cinq années renouvelables.

- Les recours portés devant la CRR, le recours en révision contre les décisions de cette juridiction ainsi que les délais pour les former ; ces délais pourraient être fixés à un mois ; il est par ailleurs souhaitable que le principe aujourd'hui reconnu à l'article 5 de la loi du 25 juillet 1952 selon lequel les intéressés peuvent se faire entendre devant la juridiction et s'y faire assister d'un avocat, puisse être maintenu dans le cadre des dispositions réglementaires -le Gouvernement s'y est engagé .

- Les conditions dans lesquelles le président de la Commission des recours et les présidents de section peuvent statuer par ordonnance sur les demandes qui ne présentent aucun élément sérieux susceptible de remettre en cause la décision de l'Office. Cette disposition a été introduite par l'Assemblée nationale à l'initiative de la commission des Lois et avec l'avis favorable du Gouvernement. Elle prévoit que cette faculté reste subordonnée à une « instruction » préalable. Votre commission vous propose un amendement de coordination tendant à donner au directeur de l'Office le titre de directeur général.

- Enfin, une série de délais dans la procédure ouverte par la demande d'asile dont certains sont très importants car ils conditionnent la possibilité pour le demandeur de se maintenir sur le territoire national : délai pour la délivrance du document provisoire de séjour permettant de déposer une demande d'asile devant l'Office ; délai ouvert au demandeur titulaire de ce document pour déposer sa demande devant l'OFPRA ; délai pour la délivrance du nouveau document provisoire de séjour après le dépôt de la demande d'asile et nature et durée de validité de ce document ; délai pour la délivrance du titre de séjour après la décision d'octroi de la qualité de réfugié ou de reconnaissance de la protection subsidiaire ; délai dans lequel l'Office statue dans le cadre de la procédure prioritaire -ce délai pourrait être de quinze jours ou de quatre-vingt-seize heures si le demandeur fait l'objet d'une rétention administrative en application de l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 précitée.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 11 ainsi modifié .

Article 12
(art18 et 47 de l'ordonnance n°2002-388 du 20 mars 2000 relative
aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en Nouvelle-Calédonie,
art. 18 et 47 de l'ordonnance n° 2000-372 du 26 avril 2000 relative
aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en Polynésie française,
art. 17 et 45 de l'ordonnance n° 2000-371 du 26 avril 2000 relative
aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers dans les îles de Wallis et Futuna et art. 17 et 45 de l'ordonnance n°2000-373 du 26 avril 2000 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers à Mayotte)
Coordinations

Le présent article tend à assurer les coordinations nécessaires dans les ordonnances relatives à l'entrée et au séjour des étrangers en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Wallis et Futuna et à Mayotte afin de tenir compte d'une part, de la substitution de la protection subsidiaire à l'asile territorial et d'autre part, de la renumérotation des articles de la loi du 25 juillet 1952.

Il a été jugé utile que les conditions dans lesquelles un demandeur demande à bénéficier de l'asile en Nouvelle Calédonie ou dans l'une des ces collectivités d'outre-mer visent non seulement l'article 8 (ancien article 10) mais aussi l'article 9 (ancien article 11) relatif à l'attribution d'un titre de séjour.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 12 sans modification .

Article 12 bis (nouveau)
(art.16 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique)
coordination

L'article 16 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique prévoit que le bureau d'aide juridictionnelle établi auprès de la Commission des recours des étrangers est présidé par l'un des présidents de section de cette juridiction. Le présent article introduit par amendement par les députés, tend, par coordination avec la nouvelle rédaction de l'article 5 de la loi du 25 juillet 1952, à modifier le renvoi que l'article 16 de la loi du 10 juillet 1991 fait au dernier alinéa de cet article. Il corrige également une erreur matérielle sur l'alinéa qui était visé et fait désormais référence à l'article 5 dans son ensemble.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 12 bis sans modification .

Article 13
Conditions d'entrée en vigueur de la loi

Le présent article tend en premier lieu à fixer la date d'entrée en vigueur de la loi au 1 ^er janvier 2004. Il détermine en second lieu les modalités de traitement des demandes d'asile territorial. Il retient trois cas de figure.

Les demandes d'asile territorial déposées avant la date d'entrée en vigueur de la loi seront examinées selon la procédure propre à cette forme d'asile telle qu'elle résulte de l'article 13 de la loi du 25 juillet 1952 (abrogé par le présent projet de loi).

Cependant si le demandeur d'asile territorial a également présenté une demande d'admission au statut de réfugié encore pendante devant l'OFPRA au moment de l'entrée en vigueur de la loi, il est réputé se désister de sa demande d'asile territorial.

Enfin, le demandeur d'asile territorial qui présente une demande d'asile après l'entrée en vigueur du projet de loi est également réputé se désister de sa demande d'asile territorial.

Ces dispositions ont pour effet d'éviter que des dossiers identiques puissent être traités simultanément selon l'ancien ou le nouveau système.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 13 sans modification .

Article 14
Application de la loi à l'outre-mer

Le présent article, en application du principe de la spécialité législative, prévoit l'application de la loi à la Nouvelle Calédonie, à la Polynésie française, aux îles Wallis et Futuna, aux TAAF et à Mayotte.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 14 sans modification .

*

* *

Au bénéfice de l'ensemble de ces observations et sous réserve des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous propose d'adopter le projet de loi .

* ²⁴ Conseil constitutionnel, 25 juillet 1991, n° 91-294.

* ²⁵ Lorsqu'elle entre dans l'un des trois derniers cas de non admission visés à l'article 10 de la loi du 25 juillet 1952, la demande d'asile est soumise à une procédure dite  « prioritaire » : le demandeur n'est en principe pas entendu par l'office et la décision est prise dans un délai de l'ordre de quarante-huit heures.

* ²⁶ D.Alland, C.Teitgen-Colly, Traité du droit de l'asile, PUF, juin 2002.

* ²⁷ La procédure contradictoire telle qu'elle a été instituée dans la loi n°2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (art. 24) prévoit que l'intéressé a été mis a même de « présenter des observations écrites et le cas échéant, sur sa demande, des observations orales. Cette personne peut se faire assister par un conseil ou représenter par un mandataire de son choix ».

* ²⁸ Journal officiel- assemblée nationale, 20 mars 2000. Réponse ministérielle n°38772, p.1866.

* ²⁹ Conseil d'Etat, 6 janvier 1989, Fome Pedro Mateus.

* ³⁰ Décret n° 98-58 du 28 janvier 1998 relatif aux conditions d'attribution de cette carte, premier alinéa de l'article 4.

* ³¹ HCR, Note d'information sur l'article 1 ^er de la convention de 1951, Genève, mars 1995.

* ³² Conseil d'Etat, sect. 27 mai 1983, Dankha.

* ³³ CRR, 22 décembre 1998, Haddadou, n°333748.

* ³⁴ CRR, SR,17 novembre 1999, Hadzikadri, n°339502.

* ³⁵ CRR, SR, 30 octobre 1996, Pavlic.

* ³⁶ Haut commissariat des Nations unies pour les réfugiés ; note d'information sur l'article premier de la convention de Genève, 23 mars 1995.

* ³⁷ Ces motifs d'exclusion reposent sur une présomption indépendante des qualifications du droit pénal étranger mais qui peut naturellement être combattue par la preuve contraire.

* ³⁸ La CRR avait longtemps estimé que le motif d'exclusion s'appliquait a fortiori pour les crimes commis sur le territoire national : le Conseil d'Etat a infirmé cette interprétation comme contraire à la lettre et à l'esprit de la convention de Genève (Conseil d'Etat, 21 mai 1997, Pham).

* ³⁹ CRR, SR, 20 juillet 1993, Chahrour, n°231390.

* ⁴⁰ CRR, 18 juillet 1986, Duvalier, n°50265.

* ⁴¹ CE, 16 mars 1988, Mondragon Abala.

* ⁴² Association créée après la première guerre mondiale et qui a assumé plus tard l'assistance matérielle temporaire aux étrangers.

* ⁴³ Décret n°53-377 du 2 mai 1953 relatif à l'office français de protection des réfugiés et apatrides et à la Commission des recours.

* ⁴⁴ Le directeur est nommé parmi les agents du ministère des Affaires étrangères (décret du 2 mai 1953, art. 1 ^er ).

* ⁴⁵ Déc. n° 97-389, DC, 22 avril 1997.

* ⁴⁶ Le caractère juridictionnel de la Commission des recours a été reconnue par un arrêt du Conseil d'Etat du 29 mars 1957, Paya Monzo.

* ⁴⁷ Le représentant du HCR est désigné par la délégation du HCR en France soit en son sein, soit en dehors. Le représentant du conseil de l'OFPRA est désigné par celui-ci parmi les agents extérieurs à l'office issus de l'un des ministères représentés au conseil de cet établissement. Cf.Décret n°53-377 du 2 mai 1953.

* ⁴⁸ Loi n°99-550 du 2 juillet 1990.

* ⁴⁹ La compétence de la CRR est d'attribution : elle ne connaît pas notamment du refus d'octroi par l'OFPRA du statut d'apatride qui relève du tribunal administratif.

* ⁵⁰ Aujourd'hui près de 15 % des dossiers soumis à la Commission des recours sont traités selon la procédure des ordonnances.

* ⁵¹ Conseil d'Etat, 5 décembre 2001, préfet de police c/ Ba.

* ⁵² Ordonnance du 2 novembre 1945, art. 35 quater.

* ⁵³ Décret n° 82-442 du 27 mai 1982, art. 12.

* ⁵⁴ Ordonnance du 2 novembre 1945, art. 27 bis.

* ⁵⁵ Conseil d'Etat, 27 septembre 1985, Association France terre d'asile.

* ⁵⁶ Convention d'application de l'accord de Schengen conclu le 14 juin 1985 par l'Allemagne, la Belgique, la France, le Luxembourg, les Pays-Bas.

* ⁵⁷ Il convient de noter que le « protocole Aznar » annexé au traité d'Amsterdam pose que les « Etats membres de l'Union européenne (...) sont considérés comme des pays d'origine sûrs les uns vis à vis des autres pour toutes les questions juridiques et pratiques liées aux affaires d'asile » mais que dans ce cadre la notion de pays d'origine sûr est un moyen automatique de rejet des demandes sans examen des situations individuelles.

* ⁵⁸ Un cinquième motif de refus de séjour, mentionné au deuxième alinéa de l'article 26 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, peut être opposé au demandeur d'asile lorsque celui-ci fait l'objet d'un signalement aux fins de non admission au « système information Schengen ».

* ⁵⁹ Conseil d'Etat, 13 décembre 1991, Préfet de l'Hérault c/Dakoury et Nkodia.

* ⁶⁰ Conseil constitutionnel, 13 août 1993, n° 93-325 DC.

* ⁶¹ Décret du 30 juin 1946, art. 15

* ⁶² Conseil d'Etat, 6 février 2002, Mukendi Ngola

* ⁶³ Décret du 30 juin 1946, art. 16

* ⁶⁴ Faculté introduite par la réforme constitutionnelle du 28 mars 2003.

* ⁶⁵ Règlement n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003, art. 26.