Projet de loi réformant le statut de certaines professions judiciaires, des experts judiciaires et des conseils en propriété industrielle

Rapports législatifs

Rapport n° 226 (2002-2003), déposé le

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE PREMIER
DISPOSITIONS RELATIVES À L'EXERCICE
PERMANENT EN FRANCE DE LA PROFESSION D'AVOCAT
PAR LES RESSORTISSANTS DES ÉTATS MEMBRES
DE LA COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE AYANT ACQUIS
LEUR QUALIFICATION DANS UN AUTRE ÉTAT MEMBRE

Afin d'accélérer le mouvement de la libre circulation des avocats en Europe et de favoriser des partenariats transfrontaliers, le présent projet de loi propose de transposer la directive 98/5 du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998 visant à faciliter l'exercice permanent de la profession d'avocat dans un Etat membre autre que celui dans lequel la qualification a été acquise.

Cette directive s'articule autour de trois axes principaux relatifs, d'une part, au droit d'exercer la profession d'avocat , sous le titre d'origine dans un Etat membre différent de celui dans lequel la qualification a été obtenue, d'autre part, au droit d'être intégré définitivement dans la profession de l'Etat d'accueil, enfin à l'amélioration des conditions d'exercice en groupe des avocats pratiquant sous leur titre d'origine.

Le présent titre propose donc de transposer ces trois volets au sein de trois chapitres regroupant ces mêmes thèmes.

CHAPITRE PREMIER
L'EXERCICE SOUS LE TITRE PROFESSIONNEL D'ORIGINE

Le présent chapitre a pour objet de transposer en droit interne les dispositions des articles 2 à 9 de la directive communautaire 98/5 précitée.

Ce chapitre ouvre à un ressortissant communautaire, titulaire d'un titre équivalent à celui d'avocat délivré par un autre Etat membre, le droit d'exercer en France sous son titre professionnel d'origine sans limitation de durée . Ce dispositif constitue une véritable innovation par rapport au cadre légal en vigueur.

Actuellement, en application de la directive 77/249 du Conseil du 22 mars 1977 73 ( * ) , transposée par le décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, seul un exercice ponctuel , épisodique et d'une durée limitée sous le titre d'origine est possible 74 ( * ) .

La directive de 1998 crée un droit nouveau et inconditionnel au profit des ressortissants communautaires , subordonné à une inscription auprès de l'autorité compétente de l'Etat d'accueil , c'est-à-dire la France, et au respect des règles professionnelles et déontologiques de ce même Etat . En outre, comme l'indique l'exposé des motifs du présent projet de loi, l'exercice sous le titre d'origine se présente également comme une « phase transitoire » avant l'assimilation de l'avocat migrant à ses homologues nationaux.

Ces dispositions ont suscité des débats nourris , au sein de la Commission comme dans les Etats membres, au sujet de la portée temporaire ou permanente de ce droit. Une version initiale de la directive avait limité à cinq ans l'exercice de la profession d'avocat dans le pays d'accueil sous le titre d'origine. Au-delà de cette durée maximale, le professionnel migrant était contraint de choisir entre l'assimilation à ses homologues nationaux et la cessation des activités pratiquées dans ce pays d'accueil, sous réserve de la libre prestation de services.

Le Royaume-Uni et le Conseil national des barreaux de l'Union européenne étaient favorables au principe d'un exercice permanent tandis que la France, faisant valoir les risques pour le client d'être induit en erreur par le double titre de l'avocat et craignant que cette liberté n'aboutisse à créer autant de professions d'avocat qu'il y a d'Etats membres, souhaitait au contraire une réduction de la durée de cet exercice transitoire de cinq à trois ans.

Finalement, la directive a retenu une rédaction reconnaissant un droit d'exercice permanent, consacrant ainsi la position britannique.

Article additionnel avant l'article premier
Création d'un titre IV dans la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971
tendant à regrouper les dispositions relatives
à la transposition de la directive 98/5
du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998

Avant d'aborder le fond du texte, votre commission des Lois vous propose, par un amendement de forme , d'ajouter dans la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques un titre nouveau (titre IV) pour y regrouper l'ensemble des mesures de transposition de la directive 98/5 du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998.

En effet, le présent projet de loi crée une nouvelle voie d'accès à la profession d'avocat au bénéfice des ressortissants communautaires sans toutefois l'inscrire formellement dans le cadre de la loi du 31 décembre 1971 qui rassemble les dispositions relatives à la réglementation générale applicable aux avocats : les règles d'organisation de la profession, les obligations, leurs droits et devoirs. Par souci de clarté, il paraît donc plus logique d'intégrer les présentes dispositions au sein de la loi générale plutôt que de définir des règles parallèles au sein d'une loi autonome.

Pour assurer la lisibilité des règles applicables à la profession, votre commission vous propose donc d'insérer un article additionnel avant l'article premier .

Article additionnel avant l'article premier
Création d'un chapitre au sein du titre IV
ajouté dans la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971
tendant à regrouper les dispositions relatives à l'exercice permanent
de la profession d'avocat sous le titre d'origine

Par coordination avec l'amendement précédent et pour les mêmes raisons, votre commission des Lois vous propose, par un amendement , de créer un chapitre premier au sein du titre IV afin de regrouper les dispositions relatives à l'exercice permanent en France d'un avocat communautaire sous le titre d'origine.

Article premier
Définition du champ des bénéficiaires du droit d'exercice permanent
de la profession d'avocat en France sous un titre professionnel
obtenu dans un autre Etat membre de la Communauté européenne -
Soumission aux règles professionnelles et déontologiques
régissant la profession d'avocat

Cet article a pour objet d'ouvrir la possibilité d'exercer la profession d'avocat en France à titre permanent sous un titre d'origine obtenu dans un autre Etat membre de la Communauté. Il définit le champ des bénéficiaires de ce droit nouveau et détermine le régime qui leur est applicable.

Il vise à transposer en droit interne la directive 98/5 du 16 février 1998 précitée, notamment son article premier relatif à l'objet, au champ d'application et aux définitions des principales expressions utilisées dans la directive, son article 2 relatif au droit d'exercer sous son titre professionnel d'origine, le dernier alinéa de son article 5 relatif au domaine d'activité et le paragraphe 1 de son article 6 relatif aux règles professionnelles et déontologiques.

Le premier alinéa de cet article ouvre au professionnel migrant le droit d'exercer dans un pays d'accueil sous son titre d'origine et subordonne cette faculté à deux conditions :

- la qualité de ressortissant communautaire . Cette exigence est la stricte reprise de celle posée par l'article premier de la directive 98/5 précitée. Toutefois, en application des mécanismes prévus par l'accord sur l' Espace économique européen (EEE), les ressortissants des Etats parties à ce traité, en vertu d'une décision du Comité mixte de l'Espace économique européen du 25 juin 2002, entrent également dans le champ d'application de la présente directive 75 ( * ) . Tel est déjà le cas s'agissant du champ d'application des directives 77/249 du 22 mars 1977 et 89/48 du 21 décembre 1988 également applicables aux ressortissants des Etats parties à l'accord sur l'EEE. Les ressortissants de la Confédération helvétique figurent également parmi les bénéficiaires au titre d'un accord conclu entre cet Etat et la Communauté européenne entré en vigueur en juin dernier.

Le texte du projet de loi ne vise que les seuls ressortissants communautaires, le ministère de la justice, après consultation du ministère des Affaires étrangères, ayant considéré que le bénéfice de la directive s'étendait automatiquement aux ressortissants des Etats parties à un accord avec la Communauté européenne sans qu'il soit besoin d'y faire référence en droit interne ;

- la possession du ou de l'un des titres professionnels délivrés par chaque Etat membre de la Communauté européenne permettant d'être reconnu en qualité d' avocat .

La détermination de la liste de ces titres sera précisée par un décret. Ce renvoi au pouvoir réglementaire se justifie par la volonté de ne pas figer dans la loi une liste susceptible d'être élargie après chaque adhésion d'un nouvel Etat à l'Union européenne. Selon les indications fournies à votre rapporteur, cette liste devrait reprendre intégralement celle figurant à l'article premier de la directive, laquelle mentionne vingt-quatre titres professionnels , tels celui d'« avocat » en Belgique, de « Rechtsanwalt » en Allemagne, d'« Advogado » au Portugal, d'« advocate, barrister et solicitor » en Grande-Bretagne. Elle reprendra, en fait, l'énumération des titres d'avocat figurant à l'article 201 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 qui transpose la directive 77/249 du 22 mars 1977.

Le Gouvernement s'est interrogé sur l'opportunité d'ajouter un critère supplémentaire relatif à la moralité des intéressés en vue de s'assurer que ces derniers n'avaient pas commis, dans leur pays d'origine, de manquements contraires à l'honneur et à la probité. On rappellera à cet égard, que l'article 11 (4° à 6°) de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 interdit l'accès à la profession d'avocat aux personnes ayant commis des « faits contraires à l'honneur, à la probité ou aux bonnes moeurs ». Après une consultation de la Commission des Communautés européennes (en décembre dernier), le Gouvernement a jugé préférable de ne pas imposer cette condition supplémentaire non expressément prévue par la directive . La Commission a d'ailleurs estimé que la vérification de la moralité d'un avocat communautaire irait à l'encontre de l'objectif de la directive qui est de faciliter le libre établissement.

Aucune indication particulière relative au statut de l'avocat communautaire ne figure dans cet alinéa. Tous les avocats communautaires, salariés ou exerçant à titre indépendant, ont donc vocation à bénéficier du droit d'exercice sous le titre d'origine à titre permanent, conformément au principe posé par le paragraphe 3 de l'article premier de la directive (sous l'importante réserve que l'Etat d'accueil autorise la pratique à titre salarié) 76 ( * ) .

En revanche, comme l'indique le Conseil des barreaux de l'Union européenne dans ses recommandations pour la transposition de la directive (avril 1998) et conformément à la jurisprudence française 77 ( * ) , les avocats stagiaires sont exclus du champ d'application du présent dispositif qui a vocation à ne s'appliquer qu'aux avocats pleinement qualifiés .

En outre, cet alinéa vise exclusivement l'usage du titre d'avocat et ne concerne pas l'exercice des professions d'avocats spécialisés intervenant auprès des plus hautes juridictions (avoué près la cour d'appel et avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation) dont les règles d'accès demeurent inchangées . En effet, répondant à une préoccupation du Parlement européen et dans le souci d'« assurer le bon fonctionnement de la justice », la directive 98/5 a laissé aux Etats membres « la faculté de réserver, par des règles spécifiques, l'accès à leurs plus hautes juridictions à des avocats spécialisés ».

De plus, le présent alinéa n'autorise l'exercice en France de la profession que sous un seul titre professionnel d'origine « à l'exclusion de tout autre », interdisant le cumul de plusieurs titres professionnels obtenus dans d'autres Etats de la Communauté.

Le second alinéa du présent article définit le régime applicable aux avocats migrants autorisés à s'établir en France sous leur titre d'origine en l'alignant sur celui de leurs homologues français .

Conformément au principe de l'égalité de traitement entre les ressortissants communautaires et les nationaux en matière professionnelle figurant à l'article 52 du traité de Rome et au paragraphe 1 de l'article 6 de la directive, il est prévu que, dans le cadre des activités professionnelles pratiquées en France, ces migrants sont soumis au régime général de droit commun résultant de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 complétée par le décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat.

Ainsi, en cas de manquement constaté en France, l'avocat communautaire serait soumis aux règles disciplinaires françaises , sous réserve toutefois de l'article 6 du projet de loi relatif à l'obligation d'informer l'autorité compétente de l'Etat d'origine. Il serait également soumis par exemple aux règles de la postulation 78 ( * ) , à l'instar de ses homologues nationaux.

On notera à cet égard le choix du projet de loi de ne pas utiliser la faculté laissée par le paragraphe 3 de l'article 5 de la directive d'imposer à l'avocat migrant, en ce qui concerne ses activités relatives à la représentation et à la défense d'un client en justice « d'agir de concert » avec un professionnel de l'Etat d'accueil. Cette obligation s'inspire d'une règle analogue prévue par la directive 77/249 du 22 mars 1977 précitée, transposée dans l'article 202 du décret du 27 novembre 1991. Toutefois, alors que la directive de 1977 limite le champ de cette règle aux affaires dans lesquelles la représentation par ministère d'avocat est obligatoire, la directive 98/5 du 16 février 1998 lui confère une portée générale, que la représentation soit obligatoire ou non.

Si le Gouvernement avait choisi de transposer cette règle, il aurait paradoxalement placé l'avocat communautaire exerçant sous son titre d'origine dans une situation moins favorable qu'un simple prestataire de services. Votre rapporteur ne peut que se féliciter que cette faculté n'ait pas été mise en oeuvre dans le présent projet de loi, ce qui témoigne d'une réelle volonté d'ouverture en faveur des ressortissants communautaires.

Il est néanmoins indiqué que la règle du traitement national s'applique sous réserve de dispositions spécifiques . Il s'agit en effet de tenir compte de l'origine particulière et de la double appartenance professionnelle des avocats communautaires exerçant sous leur titre d'origine. Ces adaptations font l'objet des articles 2 à 7 du projet de loi.

Votre commission vous soumet un amendement de forme tendant à faire figurer le présent article au sein du chapitre I er du titre IV de la loi du 31 décembre 1971 plutôt que dans une loi autonome et à supprimer la référence à la loi du 31 décembre 1971, dès lors que le présent article se situera dans son cadre.

Elle vous propose d'adopter l'article premier ainsi modifié .

Article 2
Inscription au barreau
Droit de participer aux élections des membres
du conseil de l'ordre, du bâtonnier et des membres
du Conseil national des barreaux

Cet article a pour objet de définir les conditions ouvrant le droit d'exercer en France sous son titre d'origine à titre permanent et d'accorder aux avocats communautaires un droit de vote pour participer à l'élection des membres du conseil de l'ordre, à celle du bâtonnier et à l'élection des membres du Conseil national des barreaux . Il vise à transposer en droit interne l'article 3 de la directive 98/5 relatif à l'inscription auprès de l'autorité compétente et le paragraphe 2 de l'article 6 relatif aux règles professionnelles et déontologiques applicables.

Le premier alinéa de cet article, reprenant strictement la terminologie figurant dans la directive, subordonne le droit d'exercer sous le titre d'origine à l' obligation de s'inscrire auprès d'un barreau . Le rattachement à un barreau des avocats migrants exerçant sous leur titre d'origine à titre permanent tend à permettre leur identification sur le territoire français et constitue, pour l'Etat d'accueil, un moyen de veiller au respect des règles déontologiques en vigueur.

Le paragraphe 1 de l'article 3 de la directive de 1998 laisse à l'Etat d'accueil la faculté de désigner l'autorité chargée de recevoir l'inscription de l'intéressé en faisant uniquement référence à « l'autorité compétente de l'Etat membre d'accueil ». Le choix du Gouvernement s'est porté sur les conseils de l'ordre , ce qui paraît cohérent avec les règles d' organisation de la profession fondées sur une logique « ordinale » .

L'avocat communautaire migrant serait libre de s'inscrire dans le barreau de son choix . En pratique, on peut d'ores et déjà souligner que le barreau de Paris sera sans doute majoritairement choisi par les avocats migrants. Les barreaux situés dans des zones frontalières (telles que l'Alsace-Moselle, le sud ou le nord de la France) sont également susceptibles d'attirer les ressortissants des Etats voisins allemands, italiens ou belges.

Les barreaux n'exerceraient aucun contrôle sur les conditions d'acquisition du titre d'origine mais se limiteraient à en vérifier la détention effective , comme l'indique l'exposé des motifs du projet de loi 79 ( * ) .

Les modalités administratives d'inscription sont simples . Elles reposent sur le principe selon lequel le droit d'exercice en France résulte directement de la pratique de la profession d'avocat dans le pays dans lequel elle a été autorisée . Une attestation délivrée par l'autorité compétente de l'Etat membre auprès de laquelle il est inscrit sous son titre d'origine est exigée , dont la production entraîne l'inscription automatique au barreau.

Ce document doit établir que l'autorité compétente dans cet Etat membre « lui reconnaît le titre » équivalent à celui d'avocat en France. La référence relative à « la reconnaissance » du titre par l'autorité compétente dans l'Etat d'origine peut paraître peu juridique. Elle semble néanmoins devoir être conservée car elle présente l'avantage de couvrir toutes les modalités de rattachement d'un avocat à son barreau d'origine en Europe, y compris celles qui ne revêtent pas la forme d'une inscription pure et simple.

Le paragraphe 2 de l'article 3 de la directive 98/5 réserve la faculté aux autorités compétentes d'exiger que la délivrance de l'attestation d'inscription par l'Etat d'origine soit datée de moins de trois mois . Le présent alinéa ne prévoit aucune mention particulière à cet égard. Selon les indications fournies à votre rapporteur, ce délai devrait figurer dans le décret appelé à fixer les modalités du présent titre.

Le même paragraphe de la directive impose à l'autorité compétente de l'Etat membre d'accueil d' informer l'autorité homologue de l'Etat membre d'origine ayant délivré les attestations des inscriptions effectuées . Le projet de loi ne reprend pas cette exigence. Là encore, le futur décret devrait prévoir cette règle, qui pourrait prendre la forme d'un simple accusé de réception.

Il est prévu de faire figurer les avocats communautaires exerçant en France sous le titre d'origine sur une liste spéciale du tableau du barreau où ils seront inscrits . Cette disposition répond aux exigences mentionnées au paragraphe 4 de l'article 3 de la directive 98/5 CE du 16 février 1998 imposant à l'autorité compétente dans l'Etat d'accueil de publier les noms des avocats inscrits en vertu de la directive en même temps qu'elle publie les noms des autres avocats inscrits auprès d'elle. La Commission a justifié cette condition par le souci d'éviter « des discriminations entre les avocats de l'Etat membre d'accueil dont les noms sont, d'une façon ou d'une autre, portés à la connaissance du public (...) et les avocats qui exercent dans l'Etat membre d'accueil sous le titre professionnel d'origine » 80 ( * ) .

Actuellement , le tableau regroupe les praticiens non stagiaires en exercice 81 ( * ) .  Cette liste est dressée par le conseil de l'ordre par rang d'ancienneté, publiée au moins une fois par an le 1 er janvier, et déposée aux greffes de la cour d'appel et du tribunal de grande instance.

Ce tableau comporte deux sections :

- celle des personnes physiques, qui rassemble notamment les avocats possédant le certificat de fin de stage, les personnes dispensées de certificat d'aptitude à la profession d'avocat, les avocats ressortissants d'un pays membre de la Communauté européenne ou de l'Espace économique européen ayant réussi le contrôle de connaissances en application de la directive 89/48 du 21 décembre 1988 et les avocats étrangers n'appartenant pas à la Communauté européenne ou à l'EEE jouissant d'une réciprocité de fait et ayant réussi un test d'aptitude ;

- celle des personnes morales, qui regroupe les sociétés d'avocats (sociétés civiles professionnelles, sociétés d'exercice libéral).

Le présent projet de loi prévoit donc de créer une nouvelle section au sein du tableau afin d'assurer la publication des noms des avocats communautaires autorisés à exercer à titre permanent sous le titre d'origine. Ces derniers ne figureraient donc pas sur la même liste que les ressortissants communautaires ayant intégré la profession en application de la directive 89/48 du 21 décembre 1988 précitée.

Selon les indications fournies à votre rapporteur, les modalités de la tenue de cette liste spéciale seront précisées dans le futur décret d'application. Il pourrait être envisagé d'inscrire les avocats communautaires exerçant sous le titre d'origine à la fois sur deux listes, l'une regroupant les personnes physiques, et l'autre rassemblant les personnes morales (c'est-à-dire les sociétés) au nom et au sein desquelles les avocats exercent en France.

L'article 9 de la directive pose aux barreaux de l'Etat d'accueil la double obligation de motiver toute décision de refus ou de retrait de l'inscription et de prévoir une voie de recours juridictionnel contre cette décision .

Ces garanties sont absentes du présent projet de loi. Certaines déjà figurent dans le décret du 27 novembre 1991, qui serait applicable aux avocats communautaires en vertu de l'article premier du projet de loi. Le décret prévoit la notification de la décision de refus à l'intéressé et la possibilité de se pourvoir en appel (article 102). De même, « aucun refus d'inscription ou de réinscription ne peut être prononcé par le conseil de l'ordre sans que l'intéressé ait été entendu dans un délai d'au moins huit jours » (article 103).

En revanche, la motivation du refus n'est prévue par aucune disposition particulière, bien que tel soit le cas en pratique. Si cette précision semble relever du pouvoir réglementaire, votre rapporteur souhaite inviter le ministère de la justice à la faire figurer dans le futur décret d'application. Comme l'a relevé la Commission, « l'obligation de motivation doit permettre à l'avocat contre lequel la décision a été prise d'avoir les renseignements pour attaquer utilement la décision » 82 ( * ) .

Le deuxième alinéa du présent article propose d'autoriser les avocats communautaires exerçant sous le titre d'origine à participer au fonctionnement du barreau , à l'instar de leurs homologues nationaux. Cette disposition répond aux exigences du paragraphe 2 de l'article 6 de la directive qui impose d'assurer « une représentation appropriée des avocats exerçant sous leur titre professionnel d'origine dans les instances professionnelles de l'Etat d'accueil » et de leur garantir, « pour le moins, un droit de vote lors des élections des organes de celles-ci ».

Fidèle à la directive, le projet de loi indique en effet qu'« ils font partie du barreau » auprès duquel ils sont inscrits, dans les conditions de droit commun prévues à l' article 15 de la loi du 31 décembre 1971 précitée qui fait référence :

- au droit de vote pour l'élection des membres du conseil de l'ordre 83 ( * ) et du bâtonnier 84 ( * ) ;

- à la possibilité ouverte à tout membre du barreau de déférer ces élections à la cour d'appel .

Il est également ajouté que ces avocats disposeraient du droit de vote pour les élections des membres du Conseil national des barreaux 85 ( * ) , du conseil de l'ordre et du bâtonnier. Si, s'agissant du Conseil national des barreaux, cette précision apporte une indication nouvelle, elle semble redondante s'agissant des deux autres autorités, déjà visées à l'article 15 de la loi du 31 décembre 1971 précitée. Aussi votre commission vous soumet-elle un amendement tendant à supprimer ces dispositions.

Transposant le paragraphe 5 de l'article 7 de la directive 98/5 du 16 février 1998 relatif aux règles disciplinaires, le troisième alinéa de cet article vise à lier le barreau auprès duquel l'avocat migrant est inscrit par l'interdiction d'exercer prononcée par l'autorité compétente de l'Etat d'origine.

Comme l'indique la Commission des Communautés européennes, il s'agit d'une « conséquence logique de ce que le droit de l'avocat d'exercer ses activités professionnelles autrement que sous forme de prestations de services dans l'Etat membre d'accueil repose sur son droit d'exercer la profession dans l'Etat membre d'origine . » 86 ( * )

En soumettant l'avocat communautaire à une double déontologie, la directive 98/5 s'avère plus contraignante que celle relative au libre établissement, qui prévoit une règle analogue seulement dans le cadre des activités relatives à la représentation et à la défense en justice.

Le présent alinéa dispose que la privation temporaire ou définitive du droit d'exercer la profession dans l'Etat où le titre d'origine a été acquis entraîne automatiquement la même interdiction en France et emporte donc le retrait définitif ou temporaire du droit d'exercer sous le titre d'origine. Il ne précise pas quelle autorité serait chargée d'ordonner cette mesure . Le caractère automatique de cette interdiction amène à penser qu'il pourrait s'agir du conseil de l'ordre plutôt que de l'autorité disciplinaire compétente, celle-ci n'ayant pas à se prononcer. Par souci de clarté, votre commission vous soumet un amendement tendant à ajouter cette précision.

En outre, s'agissant du champ des interdictions d'exercer, le projet de loi reprend la directive en l' interprétant de manière extensive . La directive ne semble faire référence qu'aux seules mesures disciplinaires tandis que le présent texte vise toute mesure d'interdiction, temporaire ou définitive, prononcée dans l'Etat d'origine sans autre précision . Ainsi des mesures d'interdiction temporaire dénuées de tout caractère proprement disciplinaire pourraient entraîner les mêmes effets en France 87 ( * ) .

Une telle initiative ne paraît pas contraire à l'esprit de la directive dans la mesure où elle se fonde sur l'idée selon laquelle le droit d'exercer en France sous le titre d'origine résulte de celui d'exercer dans l'Etat d'origine.

Si ce dispositif mérite d'être approuvé, il convient d'en reconnaître ses limites. Se situant à la frontière du droit français et du droit international, sa mise en oeuvre dépendra essentiellement du degré de collaboration entre la France et les autres Etats membres de la Communauté européenne et de leur implication respective dans l'application de la directive 98/5.

Votre commission vous soumet également un amendement de forme tendant à faire figurer le présent article au sein du chapitre I er du titre IV de la loi du 31 décembre 1971 plutôt que dans une loi autonome .

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 2 ainsi modifié .

Article 3
Mention du titre d'origine

Cet article a pour objet de préciser les modalités relatives à la mention du titre d'origine . Il tend à transposer l'article 4 de la directive 98/5 du 16 février 1998 précitée.

Le premier alinéa pose l'obligation de faire usage du titre d'origine dans la ou l'une des langues officielles de l'Etat membre où il a été acquis . Cette disposition constitue une vraie garantie que le client soit informé que le professionnel auquel il confie ses intérêts n'a pas obtenu sa qualification dans l'Etat membre d'accueil et donc que sa formation n'a pas nécessairement porté sur le droit national . Il s'agit de faire apparaître la spécificité de cet avocat par rapport à son homologue national.

La directive à cet égard précise que ce titre devra être exprimé « de manière intelligible et susceptible d'éviter toute confusion avec le titre de l'Etat d'accueil », ce qui constitue une indication intéressante même s'il ne paraît pas indispensable de la faire figurer dans la loi.

Afin de renforcer la protection du client, le second alinéa du présent article impose également à l'avocat communautaire de faire suivre la mention du titre professionnel de deux indications obligatoires relatives :

- à l'organisation professionnelle dont il relève ou à la juridiction auprès de laquelle il est inscrit dans l'Etat d'origine ;

- à l'ordre des avocats auprès duquel il est inscrit en France.

La première exigence vise à éviter toute confusion éventuelle avec le titre français d'avocat dans l'hypothèse où le ressortissant communautaire porterait un titre d'origine synonyme (par exemple « avocat » en Belgique et au Luxembourg). Cet élément donnera au client et aux tiers une information précieuse sur sa double appartenance .

Au cours de leur audition, les représentants du barreau de Paris se sont néanmoins inquiétés des risques de confusion susceptibles de résulter de cette disposition, faisant valoir que le client, en cas de plainte ou de réclamation, pourrait être conduit à s'adresser, par erreur, directement au barreau de l'Etat d'origine.

Ces deux conditions ne résultent pas d'obligations imposées à chaque Etat membre mais d'une simple faculté prévue par la directive (paragraphe 2 de l'article 4).

L'article 200 du décret du 27 novembre 1991 relatif à la transposition de la directive 77/249 du 22 mars 1977 prévoit des règles analogues à celles du présent article, à l'exception de celle relative à la mention du barreau français dans lequel l'avocat est inscrit 88 ( * ) . Ces modalités d'utilisation du titre d'origine sont donc mises en oeuvre depuis longtemps dans le cadre de la libre prestation de services.

Le dispositif proposé mérite d'être approuvé. Il constitue un moyen d'encadrer le nouveau droit d'établissement sous le titre d'origine en assurant une nécessaire transparence sur les « origines » et les activités du professionnel migrant.

Votre commission vous soumet un amendement de forme tendant à faire figurer le présent article au sein du chapitre premier du titre IV de la loi du 31 décembre 1971 plutôt que dans une loi autonome .

Elle vous propose d'adopter l'article 3 ainsi modifié .

Article 4
Obligation d'assurance

Transposant le paragraphe 3 de l'article 6 de la directive 98/5, cet article a pour objet de soumettre les avocats communautaires exerçant en France sous le titre d'origine à titre permanent à une obligation d'assurance pour les risques professionnels qu'ils sont susceptibles d'encourir. Il définit les modalités de cette obligation tout en ouvrant la possibilité de bénéficier d'une équivalence partielle ou complète .

Aux termes de la directive, cette disposition résulte d' une simple faculté laissée aux Etats. Cette latitude s'explique par le souci de tenir compte du droit de certains pays membres tels que la Grèce, l'Espagne, l'Italie, qui n'imposent pas cette règle. La Commission des Communautés européennes, marquant ainsi le souci de protéger le client, a néanmoins jugé important de mentionner ce principe, au motif qu'il paraissait difficilement admissible que des avocats exercent leur profession sans assurance.

En France, les avocats inscrits à un barreau français sont déjà soumis à une obligation légale similaire. En vue d'éviter toute discrimination à rebours à l'égard des nationaux, le projet de loi propose de transposer l'option facultative prévue par la directive.

Le premier alinéa de cet article énonce l'obligation pour les avocats communautaires établis en France sous leur titre d'origine de s'assurer et renvoie pour sa mise en oeuvre aux règles de droit commun définies à l'article 27 de la loi du 31 décembre 1971. Conformément au principe de l'égalité de traitement avec les nationaux , la situation des avocats communautaires est donc alignée sur celle de leurs homologues français.

Le champ de cette obligation porte sur trois types de risques  auxquels correspondent des modalités de souscription particulières. Ils concernent :

- la mise en cause de la responsabilité civile professionnelle résultant des négligences et des fautes commises par les avocats dans l'exercice de leurs fonctions.

Plusieurs modalités de couverture sont possibles. Tout avocat en exercice est en effet tenu d'être couvert par un contrat souscrit, auprès d'une entreprise d'assurance régie par le code des assurances, soit par le barreau , soit par les avocats individuellement ou collectivement , soit par le barreau et par les avocats . Ce contrat d'assurance ne doit pas comporter de limite de garantie minimale inférieure à 305.000 euros par an. L'exercice de la profession en qualité de membre d'une société d'avocats, de collaborateur ou de salarié d'un autre avocat obéit à des règles spécifiques visées à l'article 206 du décret du 27 novembre 1991 89 ( * ) .

Dans la pratique, le barreau souscrit le plus souvent une assurance collective pour le compte de tous les avocats qui y sont inscrits. Ce mode de couverture ne résulte d'aucune obligation légale. Il s'agit d'une initiative propre aux barreaux français. Le conseil de l'ordre perçoit les primes d'assurance en même temps que les cotisations ordinales, ce qui lui permet de contrôler le respect de cette obligation ;

- le maniement des fonds, effets ou valeurs reçus en cas d' insolvabilité de l'avocat 90 ( * ) .

L'assurance peut, dans ce cas, revêtir deux formes différentes : soit une assurance « au profit de qui il appartiendra », contractée auprès d'une entreprise d'assurance régie par le code des assurances (article 207 du décret du 27 novembre 1991) par le barreau au bénéfice de tous ses membres, soit une garantie financière résultant d'un cautionnement bancaire, affectée au remboursement des fonds et souscrite individuellement ou collectivement.

En pratique, la première forme d'assurance, plus simple que la garantie financière, est la plus utilisée. En outre, il est possible de cumuler ces deux formes de couverture. L'avocat qui reçoit des fonds, effets ou valeurs d'un montant excédant celui de la garantie accordée par l'assurance « au profit de qui il appartiendra », est en effet tenu de justifier d'une garantie financière  à due concurrence des sommes excédentaires ;

- l'accomplissement de certaines activités particulières visées aux articles 6 et 6 bis de la loi du 31 décembre 1971 respectivement relatifs à l'exercice de fonctions de membre du conseil de surveillance d'une société commerciale ou d'administrateur de société et à des missions confiées par la justice.  L'avocat est, dans ce cas, tenu de contracter individuellement une assurance sans l'intermédiaire du barreau.

Certains représentants de la profession, préoccupés par l'augmentation du nombre de sinistres (+ 2 % par an en moyenne selon le Conseil national des barreaux) ont craint que la faculté ouverte aux avocats communautaires de bénéficier des mêmes modes de couverture que les avocats français, et plus particulièrement de l'assurance collective souscrite par le biais d'un barreau français, n'engendre des effets pervers, certains professionnels migrants pouvant être tentés de « délocaliser frauduleusement » un sinistre survenu dans leur Etat d'origine en vue de le faire supporter par un barreau français, notamment dans les pays anglo-saxons où la prime est beaucoup plus élevée qu'en France. Ils ont mis en exergue le risque d'une hausse des primes d'assurance.

Il paraît néanmoins primordial de respecter les obligations posées par la directive et de ne pas créer d'entorse à l'égalité entre les nationaux et les ressortissants communautaires. De plus, on ne peut préjuger par avance l'attitude des ressortissants communautaires dont il faut espérer qu'ils se comporteront dans leur grande majorité en professionnels responsables à l'égard des barreaux français dont ils relèveront.

Le second alinéa apporte une dérogation au premier alinéa en ménageant une possibilité d'être dispensé de l'obligation d'assurance :

- complètement si l'avocat communautaire exerçant sous son titre d'origine justifie avoir souscrit, selon les règles de son Etat membre d'origine, des assurances ou des garanties équivalentes ;

- partiellement, à défaut d'équivalence stricte ; dans ce cas, s'impose à lui l'obligation de souscrire une assurance complémentaire destinée à garantir les éléments non couverts par le contrat conclu dans l'Etat d'origine.

Le conseil de l'ordre serait compétent pour apprécier l'équivalence des assurances et garanties souscrites dans l'Etat d'origine aux polices d'assurance françaises et pour exiger , le cas échéant, un complément . La directive définit des critères précis en vue de faciliter l'évaluation de cette équivalence tels que les « modalités et l'étendue de la couverture » . Ils ne sont pas repris dans le présent texte mais n'en constitueront pas moins des indications utiles pour les conseils de l'ordre.

Le présent alinéa a donc pour objet d'éviter à l'avocat communautaire de souscrire deux polices d'assurance différentes dans les deux Etats membres dans lesquels il est inscrit. Il vise à faciliter le libre exercice professionnel.

Bien que ce dispositif transpose fidèlement la directive, on peut craindre que sa mise en oeuvre soit problématique.

Le système d'équivalence prévu par la directive et transposé par le présent projet de loi paraît difficile à mettre en place compte tenu de la disparité des régimes d'assurance professionnelle des Etats membres . Il semblerait, en effet, que les instances communautaires et les Etats membres, lors de l'élaboration de la directive, n'aient pas suffisamment appréhendé l'ampleur des problèmes susceptibles d'être soulevés par cette situation hétérogène.

Selon certains représentants de la profession, seuls les avocats communautaires originaires de pays dotés d'un système judiciaire proche du système français (tels que la Belgique ou le Luxembourg) pourraient, en pratique, bénéficier d'une équivalence totale, ce qui limite la portée effective de la directive. En effet, la garantie minimale accordée par l'assurance 91 ( * ) varie fortement d'un Etat membre à l'autre, tout comme le montant des primes d'assurance 92 ( * ) , ou encore l'étendue des activités couvertes par le contrat 93 ( * ) .

En outre, les conseils de l'ordre devront se livrer à des contrôles périodiques lourds pour vérifier que les garanties individuelles ou collectives ont été effectivement souscrites par les avocats exerçant sous leur titre d'origine. Il leur sera par ailleurs difficile d'apprécier le degré d'équivalence des contrats d'assurance avec le risque éventuel qu'un défaut d'assurance puisse leur échapper.

En pratique, les avocats communautaires seront vraisemblablement conduits à souscrire une extension d'assurance complémentaire qui pourra être contractée en France ou, ce qui sera l'hypothèse la plus courante, dans l'Etat membre d'origine.

Au-delà de ces difficultés réelles mais hexagonales, force est de constater que le dispositif de la directive 98/5 a permis un premier pas en avant. Toutefois, faute d'une harmonisation des législations des Etats membres, l'assurance obligatoire constitue encore à l'heure actuelle un obstacle au libre établissement des avocats en Europe.

Le Conseil des barreaux de l'Union européenne s'est récemment saisi du problème 94 ( * ) et réfléchit au moyen de mettre en place, d'une part, des standards minimums pour tous les avocats européens, d'autre part, une police d'assurance adaptée à l'exercice professionnel transfrontalier.

La situation des avocats français est à cet égard loin d'être satisfaisante. Dès lors que l'activité est exercée en qualité d'avocat français inscrit à un barreau français, ils bénéficient d'une couverture assez protectrice qui s'étend à toutes les prestations de services fournies dans le monde entier. S'agissant des cabinets secondaires par exemple, la plupart des contrats prévoient des extensions de garantie. Toutefois, ces derniers éprouvent de réelles difficultés à exercer en Europe et tout particulièrement en Grande Bretagne, la Law society 95 ( * ) leur imposant la souscription de compléments d'assurance d'un montant très élevé au motif que le périmètre d'intervention des solicitors (étendu aux domaines immobilier et notarié) est beaucoup plus large que celui des avocats français, et en dépit du fait que ces derniers ne peuvent exercer sur ce territoire des activités qui leur sont interdites en France 96 ( * ) .

Aujourd'hui, un avocat français se trouve donc dans l'impossibilité pratique de s'installer en Grande-Bretagne, et ce, malgré les dispositions de la directive 98/5.

Si les limites du dispositif proposé par le présent article sont patentes, il convient néanmoins de l'approuver en vue d'éviter toute contradiction avec le cadre de la directive et d'éviter une situation de blocage. A cet égard, votre rapporteur souhaite inviter le ministère de la justice à intervenir auprès des instances communautaires, en relation avec les professionnels concernés, afin de faciliter une nécessaire harmonisation des législations en matière d'assurance . A défaut d'une avancée en ce sens, le libre établissement ne pourra devenir pleinement effectif.

Outre un amendement rédactionnel , votre commission vous soumet un amendement de forme tendant à faire figurer le présent article au sein du chapitre premier du titre IV de la loi du 31 décembre 1971 plutôt que dans une loi autonome et à supprimer la référence à la loi du 31 décembre 1971, dès lors que le présent article se situera dans son cadre.

Elle vous propose d'adopter l'article 4 ainsi modifié .

Article 5
Modalités d'exercice en groupe

Transposant les articles 11 et 12 de la directive 98/5 relatifs à l' exercice en groupe , le présent article a pour objet, d'une part, de définir les formes d'exercice sous lesquelles les avocats inscrits à un barreau français sous leur titre d'origine peuvent pratiquer leurs activités et, d'autre part, à les autoriser à faire mention du groupement dans lequel ils exercent dans l'Etat d'origine.

1. Le dispositif relatif à l'exercice en groupe prévu par la directive 98/5

Les dispositions de la directive relatives à l'exercice en groupe ont suscité des débats nourris, liés à la diversité des modes d'exercice en Europe. Ce contexte particulier a abouti à une rédaction de compromis reflétant l'opposition des points de vue sans toutefois les concilier pleinement .

La situation européenne en ce domaine est en effet contrastée. Certains Etats membres, tels que la Grèce et l'Italie, interdisent l'exercice en commun de la profession d'avocat.

Respectueuse du droit de chaque Etat , la directive traduit le choix de ne pas imposer obligatoirement de mettre en oeuvre les modalités d'exercice en groupe 97 ( * ) définies à son article 11 lorsque cette faculté est interdite par un pays membre de la Communauté européenne.

Les instances communautaires ont toutefois manifesté le souci de prendre en compte l'évolution des modes d'exercice, conscientes que les « partnerships » anglaises, les BGB-Gesellschaft allemandes ou encore les sociétés civiles professionnelles françaises donnaient à la profession d'avocat un avantage concurrentiel évident sur les modes d'exercice traditionnels (à titre individuel) en terme d'économie d'échelle et de présence sur le marché. Ainsi la directive prévoit-elle que lorsque l'exercice en groupe est permis dans l'Etat d'accueil, les règles qu'elle énonce s'appliquent aux avocats exerçant sous leur titre d'origine.

Toutefois, les instances européennes ont été confrontées à la difficulté selon laquelle, au sein même des Etats membres qui l'encouragent, l'exercice en groupe revêt bien souvent des formes plus ou moins restrictives reflétant les usages et les cultures nationales . La définition des règles relatives à l'exercice en groupe s'est ainsi heurtée à une difficulté majeure liée au caractère interprofessionnel 98 ( * ) ou encore pluridisciplinaire des structures d'exercice.

Certains pays européens (dont la Grande-Bretagne et la France) n'autorisent pas cette forme d'exercice. Cette position se fonde sur l'idée selon laquelle la collaboration d'un avocat avec d'autres professions soumises à une réglementation moins stricte, voire non réglementées, est susceptible de porter atteinte à sa déontologie. Ainsi l'interdiction de tout exercice interprofessionnel apparaît-il comme le moyen le plus efficace de préserver son indépendance, son secret professionnel et sa responsabilité personnelle et de lui éviter d'éventuels conflits d'intérêts 99 ( * ) .

Contrairement à la France, l'Allemagne autorise le caractère interprofessionnel des structures d'exercice. Depuis 1994, les avocats, les conseillers fiscaux, les experts-comptables assermentés peuvent s'associer au sein d'une même structure professionnelle (société de capitaux de type SARL).

Lors de travaux préparatoires à l'adoption de la directive, l'Allemagne et les Pays-Bas se sont heurtés à leurs autres partenaires européens unanimement opposés à la possibilité d'autoriser la constitution de groupes comprenant des personnes extérieures à la profession d'avocat ou encore à l'apport majoritaire de capitaux par des personnes n'appartenant pas à la profession.

L'article 11 de la directive a donc retenu une méthode pragmatique en définissant un socle minimal de règles permettant aux avocats exerçant en groupe dans leur Etat membre d'origine de bénéficier d'une possibilité analogue , sous réserve que l'Etat d'accueil admette cette pratique.

Il en résulte que les avocats communautaires établis dans un Etat d'accueil sous leur titre d'origine disposent de trois formules leur permettant d'exercer en groupe :

- soit en créant dans l'Etat membre d'accueil des succursales ou des agences du groupement régi par le droit de l'Etat d'origine auquel ils appartiennent ;

- soit en constituant, entre avocats d'un même Etat d'origine, une structure d'exercice collectif dans l'Etat membre d'accueil qui devra respecter le droit national de celui-ci en matière d'exercice en groupe ;

- soit en créant, entre avocats issus de différents Etats d'origine, un cabinet multinational associant éventuellement des avocats de l'Etat d'accueil soumis aux règles de l'Etat d'accueil.

La directive précise d'ailleurs, s'agissant des deux dernières formules, que si « l'Etat membre permet différentes formes d'exercice en groupe pour ses avocats, ces mêmes formes doivent être accessibles aux avocats exerçant sous leur titre d'origine. »

En parallèle, la directive ouvre la possibilité aux Etats membres de prévoir des restrictions relatives à l'interdisciplinarité, si tel est déjà le cas en droit interne . Elle traduit ainsi le souci de leur laisser le contrôle des règles de l'exercice en groupe .

Elle énumère trois critères permettant d'apprécier le contrôle effectif en droit ou en fait des structures d'exercice par les avocats : la détention majoritaire du capital, l'utilisation de la dénomination du groupe et la détention du pouvoir de décision en fait ou en droit, un seul de ces critères suffisant à établir le contrôle par des non avocats et donc à prouver le caractère interprofessionnel de la structure d'exercice.

Enfin, elle précise, comme pour prendre une ultime précaution, que l'Etat d'accueil a la possibilité de s'opposer à l'ouverture d'une succursale ou d'une agence sur son territoire lorsque les règles fondamentales régissant ce groupement dans l'Etat d'origine sont incompatibles avec celles en vigueur dans l'Etat membre d'accueil.

Bien que l'« interprofessionnalité » ne se limite pas à la seule question des structures d'exercice en commun et revête une acuité particulière dans le cadre des débats sur la réglementation des réseaux , la directive n'aborde pas cette question, n'évoquant que celle des structures d'exercice . En l'absence de toute indication particulière et donc conformément au principe du traitement national, l'avocat communautaire exerçant dans le pays d'accueil sous son titre d'origine serait donc soumis aux règles déontologiques de l'Etat d'accueil pour toutes les activités pratiquées sur le territoire de celui-ci, y compris dans le cadre de l'exercice en réseau.

Tout en donnant une certaine marge de manoeuvre aux Etats, la directive se montre néanmoins plus contraignante dans son article 12 en obligeant ces derniers à autoriser l'avocat à faire mention de la dénomination d'un groupement dont la composition, la structure du capital et les règles de fonctionnement ne seraient pas conformes à la législation nationale et donc au sein duquel il ne pourrait exercer dans l'Etat d'accueil. Ainsi incite-t-elle indirectement les Etats membres à accepter des formes d'exercice qu'ils n'autorisent pas dans leur droit interne et restreint-elle la liberté accordée à son article 11.

2. La transposition de la directive par le présent projet de loi

Le présent projet de loi transpose les mesures communautaires en vue de faciliter l'exercice en commun des avocats inscrits sous leur titre d'origine, tout en utilisant la possibilité offerte par la directive de prévoir des restrictions.

Le premier alinéa du présent article ouvre aux avocats communautaires inscrits sous le titre d'origine la possibilité d'accéder aux formes d'exercice prévues pour les avocats français, définies aux articles 7 et 8 de la loi du 31 décembre 1971 auxquels il est renvoyé. Il constitue en fait une simple déclinaison pédagogique du principe énoncé à l'article premier du projet de loi selon lequel les avocats exerçant sous leur titre d'origine sont soumis à la loi du 31 décembre 1971.

Le champ d'application de cet alinéa se limite à l'exercice par l'avocat communautaire au sein ou au nom de structures constituées sous l'empire des règles de droit français.

Aux termes de l'article 7 de la loi du 31 décembre 1971, l'avocat a donc le choix entre l'exercice à titre individuel et en groupe.

L'exercice à titre individuel constitue en France le mode d'exercice dominant (41 % des avocats inscrits au tableau).

Il existe néanmoins des modalités permettant aux avocats exerçant dans ce cadre de regrouper leurs moyens, par exemple en créant des cabinets groupés rassemblant les professionnels dans un même lieu avec une mise en commun du secrétariat, ou encore des sociétés civiles de moyens régies par l'article 36 de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles dont l'objet est de fournir à plusieurs avocats des moyens communs. Constituée exclusivement de membres de la profession, la société civile de moyens ne peut toutefois exercer la profession elle-même ;

L'exercice en groupe peut être pratiqué selon quatre modalités :

- soit au sein d'une association d'avocats, dépourvue de la personnalité morale et consistant en une mise en commun de la clientèle avec une répartition des dépenses entre les associés pour partager les produits. Mode de regroupement purement conventionnel, elle constitue une forme sommaire d'exercice en commun de la profession et représente 16 % des groupements ;

- soit au sein d'une société civile professionnelle , alors dénommée société civile professionnelle d'avocats. Instituée par la loi du 29 novembre 1966 précitée 100 ( * ) , elle se compose exclusivement d'avocats en exercice et a pour objet le partage des bénéfices tirés de l'activité exercée ou de profiter de l'économie procurée par le mode social d'exercice. Elle est inscrite au barreau. Sa dénomination doit faire apparaître les noms, les qualifications et les titres professionnels de tous les associés ou de l'un ou plusieurs d'entre eux, suivie de l'appellation « société civile professionnelle d'avocats ». Elle constitue le mode d'exercice en groupe le plus courant (plus de 50 % des groupements, soit 2.236 SCP inscrites à l'un des tableaux des barreaux en 2002) ;

- soit au sein d'une société d'exercice libéral, société de capital régie par la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 101 ( * ) ayant rendu applicable aux professions libérales le régime des sociétés commerciales. Cette loi se présente comme le noyau dur de la réglementation de l'exercice en groupe en France car elle ouvre aux professions réglementées (professions médicales, professions juridiques et autres professions libérales) la possibilité d'emprunter des structures commerciales classiques. Un décret en Conseil d'Etat n° 93-492 du 25 mars 1993 a complété ce dispositif législatif.

Les sociétés d'exercice libéral peuvent s'organiser en trois types de structures différentes, qui se distinguent notamment par le nombre minimum d'actionnaires 102 ( * ) : la SELAFA (société d'exercice libéral à forme anonyme, 6 % des groupements), la SELARL (société d'exercice libéral à responsabilité limitée, 20,5 % des groupements), la SELCA (société d'exercice libéral en commandite par actions, moins de 1 % des groupements). L'objet social de ces sociétés est limité à l'exercice de la profession d'avocat.

Les articles 5 et suivants de la loi du 31 décembre 1990 précitée organisent un contrôle du capital social et des droits de vote par les seuls professionnels en exercice dans la société, qui doivent détenir plus de la majorité afin d'avoir la maîtrise de la société . La fraction minoritaire du capital ne peut être détenue que par quelques catégories de personnes ayant un lien avec la profession . Il peut s'agir soit d'avocats exerçant la profession hors de la société, d'anciens avocats ayant cessé leur activité depuis moins de dix ans, des ayants-droit des avocats pendant cinq ans suivant le décès, de toute personne exerçant l'une des professions libérales juridiques ou judiciaires 103 ( * ) . La dénomination de la société peut être librement choisie.

La loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réforme à caractère économique et financier (MURCEF) permet désormais la création de sociétés holdings, encore appelées sociétés de participations financières de professions libérales. Cette innovation était très attendue par la profession. Selon les indications fournies à votre rapporteur, le projet de décret d'application en cours d'élaboration devrait consacrer le principe de la fermeture du capital de la société de participations financières aux autres professions judiciaires ou juridiques, et préserverait ainsi le caractère « monoprofessionnel » de la holding conformément au souhait exprimé par les représentants de la profession ;

- soit au sein d'une société en participation (SEP) d'exercice en commun ayant pour objet exclusif l'exercice de la profession d'avocat, inspirée du statut des « partnerships » anglaises 104 ( * ) et régie également par la loi du 31 décembre 1990 (moins de 1 % des groupements). Cette société n'est pas dotée de la personnalité juridique mais est tenue d'avoir une dénomination. Toute liberté est laissée aux partenaires pour établir contractuellement le régime de leurs rapports.

On observe donc qu'en matière d'exercice en groupe, si la France permet une répartition interprofessionnelle strictement encadrée du capital d'une société d'avocats, il n'est en revanche pas possible que cette société exerce une autre profession que celle d'avocat. Son activité est donc nécessairement « monoprofessionnelle » quelle que soit l'origine des capitaux. Aucune modification de ces règles n'est, à l'heure actuelle, envisagée.

La loi du 31 décembre 1990 précitée a permis à une société d'exercice libéral ou en participation, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, d'avoir pour objet l'exercice en commun de plusieurs professions libérales (SELI, SIEP ) 105 ( * ) . La loi du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles prévoyait déjà cette possibilité, demeurée toute théorique, faute de publication des décrets d'application. A ce jour, aucun décret d'application de la loi de 1990 n'a été publié compte tenu du caractère très controversé de cette question au sein de la profession. En théorie, l'interprofessionnalité entre plusieurs professions libérales existe, en pratique, elle n'a jamais été effective.

Ils peuvent exercer en qualité de salarié ou de collaborateur non salarié d'un autre avocat 106 ( * ) ou d'une association ou d'une société d'avocats (respectivement 8 % et 17 % des avocats inscrits au barreau) ;

Enfin, ils peuvent pratiquer leurs activités en qualité de membre d'un groupement d'intérêt économique ou d'un groupement européen d'intérêt économique. Cette formule ne constitue pas un mode d'exercice de la profession à proprement parler, son objet étant de faciliter ou de développer l'activité économique de ses membres, d'améliorer et d'accroître les résultats de cette activité 107 ( * ) .

Aux termes de l'article 8 de la loi du 31 décembre 1971 précitée auquel le présent article renvoie, l'avocat communautaire exerçant sous son titre d'origine pourrait constituer une association, une société civile ou tout groupement avec un avocat inscrit auprès d'un autre barreau. Le présent projet de loi propose, en vertu du principe de l'égalité de traitement national, de faire bénéficier les migrants d'une disposition qui contribue efficacement à la constitution de structures de grande taille françaises pouvant ainsi rayonner sur plusieurs barreaux. Dans une telle hypothèse, il est important de préciser que, dans le respect du principe de la territorialité de la postulation, la société ne pourrait postuler auprès d'un tribunal que par le ministère de l'un de ses associés inscrit au barreau établi près ce tribunal.

Les deuxième à cinquième alinéas du présent article ouvrent au migrant le droit de s'établir en France sous son titre d'origine lorsqu'il exerce déjà dans un groupement constitué sous l'empire de la législation d'un autre Etat membre de la Communauté européenne, sous réserve que cette structure d'exercice soit conforme aux règles du droit français .

L'usage de cette faculté serait néanmoins subordonné à l'obligation pour l'avocat communautaire d'informer de sa situation le conseil de l'ordre auprès duquel le migrant est inscrit .

Le champ d'application de ce dispositif s'étend aux avocats communautaires exerçant « au sein » et « au nom » d'un groupement étranger. Cette distinction vise à couvrir toutes les hypothèses dans lesquelles un avocat peut engager le groupement étranger avec toute la diversité des droits européens. En effet, selon les pays de l'Union européenne, les règles varient fortement (dans certaines sociétés, l'avocat pouvant exercer au nom de celles-ci et dans d'autres, seulement à titre individuel tout en étant néanmoins en leur sein).

Votre commission vous soumet un amendement tendant à harmoniser la terminologie employée dans le présent article , qui fait référence tantôt aux avocats exerçant « au sein du groupement » en omettant la possibilité d'exercer en son nom ou encore qui substitue à cette mention l'expression relative à « la qualité de membre » trop restrictive.

Le présent projet de loi retient le terme de « groupement d'exercice » pour désigner ces structures d'exercice, alors que la directive fait référence au groupe. Ce glissement sémantique paraît tout à fait acceptable dans la mesure où, en français, le terme de groupe, qui désigne un ensemble de sociétés ayant chacune une existence distincte souvent constitué par une société mère et une ou plusieurs filiales, recouvre une définition juridique très précise, différente du concept défini par la directive qui vise toutes les formes de structure d'exercice en groupe (sociétés commerciales, associations, « partnerships » anglaises, sociétés civiles). Le choix de ce terme ne paraît donc pas choquant et figure déjà dans la loi de 1971 pour désigner les structures d'exercice constituées sous l'empire d'une législation étrangère 108 ( * ) .

Comme l'indique l'exposé des motifs du présent projet de loi, lorsque cette activité s'exerce au sein d'une structure étrangère d'origine communautaire, cette dernière « doit répondre à certaines exigences se rapportant notamment à la composition du capital social et à la détention du pouvoir de direction (...) calquées sur celles que pose la loi du 31 décembre 1990 ».

Le projet de loi met en oeuvre la possibilité laissée par la directive à l'appréciation de chaque Etat membre de prévoir une représentation majoritaire de professionnels titulaires de l'un des titres d'avocat obtenu dans un pays de la Communauté européenne au sein de ses structures, « gage de l'indépendance économique et professionnelle de la structure d'exercice » pour reprendre l'exposé des motifs du présent projet.

Les caractéristiques de la structure étrangère dans laquelle les avocats communautaires pourraient exercer seraient définies par référence aux spécificités des sociétés civiles professionnelles et des sociétés d'exercice libéral françaises. Le présent article énonce quatre critères cumulatifs, relatifs :

- au capital et aux droits de vote , qui devraient être détenus majoritairement par des personnes exerçant dans le groupement sous le titre d'avocat ou sous un titre équivalent obtenu dans un des pays membres de la Communauté européenne 109 ( * ) (1°) ;

- à la fraction minoritaire du capital, qui devrait être détenue par des personnes exerçant l'une des autres professions libérales juridiques ou judiciaires soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé (2°). Il pourrait s'agir, par référence à la législation française, de professions équivalentes à celles énumérées à l'article 56 de la loi du 31 décembre 1971 : avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avoué près la cour d'appel, notaire, huissier de justice, commissaire-priseur, administrateur judiciaire et mandataire à la liquidation des entreprises. Ne seraient pas concernées les professions libérales du chiffre dites « techniques » au sens de la jurisprudence, telles les commissaires aux comptes ou les experts-comptables ;

- aux titulaires des pouvoirs de direction, d'administration et de contrôle, les dirigeants (gérant, président du conseil d'administration, membre du directoire, président du conseil de surveillance, directeur général) devant être obligatoirement des avocats exerçant dans le groupement (3°) ;

- à l'usage de la dénomination du groupement réservé aux seuls membres des professions libérales juridiques et judiciaires (4°) ;

Ces critères proposent donc de reproduire strictement le droit actuel, notamment d'instituer un contrôle du capital destiné à préserver l'indépendance des avocats exerçant en France quelle que soit leur origine.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à modifier le dernier critère (4°) énoncé par le présent article, relatif à l'usage de la dénomination du groupement, qui pourrait créer une discrimination à rebours au détriment des avocats français. En effet, si la possibilité d'exercer en commun plusieurs professions libérales au sein d'une même société a été consacrée par la loi de 1990, elle n'a aucune traduction concrète à l'heure actuelle. Cette disposition paraît donc en décalage avec les intentions de l'exposé des motifs qui propose de reproduire strictement pour les groupements régis par le droit d'un autre Etat membre de la Communauté les règles applicables aux structures d'exercice françaises.

La référence aux professions libérales plutôt qu'à la profession d'avocat paraît donc relever d'une erreur matérielle. Aussi votre commission vous propose-t-elle de réserver l'usage de la dénomination du groupement aux seuls membres de la profession d'avocat .

Il appartiendra au conseil de l'ordre , informé par l'avocat migrant, de vérifier que les conditions énumérées sont bien remplies au moment de l'inscription de l'avocat sur la liste spéciale mentionnée à l'article 2 du présent projet de loi et éventuellement de procéder à une nouvelle vérification par la suite dans l'hypothèse d'une évolution de la répartition du capital ou encore de l'objet de la société. En outre, selon les indications fournies à votre rapporteur, parallèlement à la liste spéciale, pourrait également être tenue une liste relative aux personnes morales dans lesquelles exercent les avocats sous leur titre d'origine comprenant les groupements régis par le droit d'un autre Etat membre de la Communauté européenne autorisés à s'établir en France par l'intermédiaire de l'avocat migrant.

Le troisième alinéa du présent article transpose l'interdiction d'exercer en France par l'intermédiaire d'un groupement régi par le droit de l'Etat membre d'origine qui ne répondrait pas aux critères énoncés, inspirés du droit français. Il est proposé, en parallèle, d'autoriser l'avocat exerçant sous son titre d'origine à faire mention de la dénomination de ce même groupement en dépit de l'interdiction posée à ce dernier d'exercer au nom de celui-ci en France . Cette mention se borne à reproduire fidèlement l'article 12 de la directive, sans utiliser la faculté laissée par cette dernière d'exiger de faire suivre cette mention de la forme juridique du groupe dont ils sont membres dans l'Etat d'origine, et/ou des noms des membres du groupe exerçant dans l'Etat membre d'accueil.

Tout en convenant de la nécessité de respecter la lettre de la directive, les représentants de la profession ont néanmoins fait part des difficultés soulevées par cette disposition, susceptible de réduire au rang de symbole les restrictions posées aux avocats communautaires souhaitant exercer par l'intermédiaire de groupements régis par le droit d'un autre Etat membre de la Communauté européenne.

Compte tenu du rôle capital que jouent la réputation et la notoriété dans l'exercice quotidien de la profession d'avocat, la possibilité de faire état de son appartenance à un groupement étranger équivaut à conférer un droit d'exercer sous l'étiquette de ce groupement. En effet, pour la clientèle de l'avocat migrant, il semble évident que la simple mention de la dénomination du groupement étranger auquel l'avocat appartient suffira à donner l'apparence qu'il exerce par cet intermédiaire en France, même si la réalité juridique est toute autre . Cette disposition paraît donc de nature à fragiliser la cohérence des règles relatives aux structures d'exercice en France.

Le quatrième alinéa du présent article a pour objet d'autoriser les avocats exerçant en France sous leur titre d'origine à pratiquer leurs activités au nom d'une société ayant pour objet l'exercice en commun de plusieurs professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, régie par le droit de l'Etat membre d'origine. Les conditions d'application de cette disposition seraient néanmoins subordonnées à la parution d'un décret en Conseil d'Etat.

Le dispositif proposé au présent alinéa se limite à reproduire les règles actuelles mentionnées à l'article premier de la loi du 31 décembre 1990 relatives aux sociétés interprofessionnelles d'exercice libéral (SELI), dont l'application, subordonnée à la publication d'un décret en Conseil d'Etat, n'est toujours pas effective à ce jour. Conformément au principe du traitement national, il est donc proposé la même faculté aux avocats migrants, avec la même réserve relative à la publication d'un décret en Conseil d'Etat. Dans l'immédiat et à moyen terme, cette faculté serait donc appelée à demeurer théorique. La mention de ces dispositions permettra néanmoins d'éviter, si les décrets étaient un jour publiés, que les avocats exerçant sous le titre d'origine soient exclus d'un dispositif bénéficiant aux ressortissants français.

Les mesures de transposition de la directive proposent un simple alignement sur le droit en vigueur. Pourtant, l'ouverture de la profession d'avocat aux ressortissants communautaires aurait pu constituer une bonne occasion de favoriser une modernisation des règles relatives aux structures d'exercice, qui font l'objet de nombreuses critiques en particulier du fait du manque de souplesse des statuts des sociétés et d'un régime fiscal contraignant .

Un grand nombre de cabinets d'avocat, en particulier ceux spécialisés dans les activités de conseil, pourraient tirer avantage d'une mutualisation des compétences et des spécialités, qui leur permettrait de faire face à la concurrence des grands cabinets anglo-saxons, lesquels s'appuient sur des structures interprofessionnelles et pénètrent le marché européen.

Le débat sur l'« interprofessionnalité » ne doit plus être éludé. De nombreux avocats reconnaissent d'ailleurs son utilité 110 ( * ) . Si l'interdisciplinarité au sein des structures d'exercice apparaît comme une nécessité, il convient d'en définir sans attendre les modalités. La question de son périmètre mérite notamment d'être tranchée. Votre rapporteur regrette qu'à l'occasion de la transposition de la directive 98/5, le présent projet de loi soumis au Parlement n'ait rien proposé en ce sens.

Votre commission vous soumet un amendement de forme tendant à faire figurer le présent article au sein du chapitre premier du titre IV de la loi du 31 décembre 1971 plutôt que dans une loi autonome et à supprimer une référence à cette loi devenue inutile.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 5 ainsi modifié .

Article 6
Information de l'Etat d'origine relative à l'engagement
de poursuites disciplinaires en France

Le présent article a pour objet de prévoir des règles particulières relatives à la discipline des avocats communautaires exerçant sous le titre d'origine afin d'informer l'Etat membre d'origine préalablement à l'engagement d'une poursuite disciplinaire . Il transpose l'article 7 de la directive 98/5 ayant le même objet.

Il vise à énoncer des règles complémentaires à celles prévues à l'article premier du projet de loi qui pose le principe de la soumission de l'avocat exerçant sous le titre d'origine à la réglementation française et donc aux règles disciplinaires françaises.

Ce dispositif spécifique s'explique par le souci de tenir compte du lien qui demeure entre l'avocat communautaire exerçant en France et l'autorité compétente dans son Etat d'origine.

Comme le relève l'exposé des motifs du projet de loi, « la confiance mutuelle qui préside aux relations entre Etats membres dans la mise en oeuvre de la directive 98/5 CE justifie une relation étroite et symétrique entre le bâtonnier du barreau d'inscription et l'autorité compétente de l'Etat membre d'origine. »

Le premier alinéa impose au bâtonnier d'informer l'autorité compétente de l'Etat d'origine auprès de laquelle l'avocat est inscrit avant d'engager une poursuite disciplinaire. Cette dernière aurait la possibilité de formuler des observations par écrit avant et pendant le déroulement de la procédure disciplinaire selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat.

Selon les informations fournies à votre rapporteur, ce décret précisera les modalités de consultation de l'Etat d'origine et le délai dans lequel elle doit se prononcer.

Une telle disposition permettra à l'instance disciplinaire du pays d'origine de tirer éventuellement les conséquences de toute sanction disciplinaire prononcée en France ou, à tout le moins, d'être informée du comportement de l'avocat établi en France sous son titre d'origine.

Le second alinéa vise le cas particulier défini à l'article 25 de la loi du 31 décembre 1971 précitée d'une saisine de l'instance disciplinaire 111 ( * ) par le procureur général, lui-même saisi par une juridiction en vue de poursuivre un avocat ayant commis un manquement à ses obligations déontologiques à l'audience (délit d'audience) .

Actuellement , le conseil de l'ordre siégeant comme conseil de discipline, saisi par le procureur général près la cour d'appel, doit statuer dans un délai de quinze jours 112 ( * ) . Une fois ce délai écoulé, la demande est considérée comme rejetée et le procureur peut interjeter appel de la décision auprès de la cour d'appel. Ce délai s'allonge d'un mois supplémentaire (soit un mois et quinze jours) lorsque le manquement a été commis devant une juridiction située en France métropolitaine et que le conseil de l'ordre d'un barreau compétent est situé outre-mer ou qu'inversement le manquement a été commis devant une juridiction située outre-mer et qu'il y a lieu de saisir une juridiction métropolitaine.

Le premier alinéa propose d'adapter ces règles en vue de permettre à l'autorité compétente dans l'Etat d'origine d'être en mesure de présenter ses observations avant l'engagement de toute poursuite disciplinaire. Afin de tenir compte de l'éloignement de l'Etat d'origine, il est donc proposé d'allonger de quinze jours le délai dans lequel l'instance disciplinaire doit se prononcer lorsque l'avocat concerné exerce sous son titre d'origine. Ainsi l'instance disciplinaire aura-t-elle un mois pour statuer à l'égard d'un avocat communautaire. Par ricochet, le délai spécifique prévu pour l'outre-mer serait porté à deux mois .

Il parait souhaitable de veiller à l'information du barreau étranger d'origine auprès duquel l'avocat est inscrit.

Votre commission vous soumet un amendement de forme tendant à faire figurer le présent article au sein du chapitre premier du titre IV de la loi du 31 décembre 1971 plutôt que dans une loi autonome et à supprimer une référence à cette loi devenue inutile.

Elle vous propose d'adopter l'article 6 ainsi modifié .

Article 7
Rattachement des avocats exerçant sous le titre d'origine
à la Caisse nationale des barreaux français
pour les risques vieillesse, invalidité, décès

Cet article a pour objet de prévoir l' affiliation des avocats communautaires exerçant sous le titre d'origine à la Caisse nationale des barreaux français à laquelle sont rattachés les avocats en exercice.

Actuellement , la Caisse nationale des barreaux français est chargée de la gestion de risques distincts :

- la vieillesse ; un régime obligatoire de retraite de base autonome géré par la Caisse nationale des barreaux français (CNBF) a été institué en 1948. Tous les avocats (salariés, stagiaires, exerçant à titre individuel) 113 ( * ) y sont obligatoirement affiliés, par exception au principe selon lequel les salariés sont soumis au régime général des salariés. Cette particularité, prévue à l'article L. 723-1 du code de la sécurité sociale, constitue la principale originalité de la CNBF.

Les droits à pension sont acquis lorsqu'au moment de la cessation de l'activité, l'avocat, âgé de soixante-cinq ans, a exercé sa profession depuis 40 ans, stage compris ; le financement est assuré par les cotisations obligatoires des membres de la profession et la perception de droits de plaidoirie 114 ( * ) . En outre, en cas de décès d'un avocat titulaire d'une pension, il est prévu une pension de réversion au profit du conjoint survivant.

Un régime complémentaire obligatoire d'assurance vieillesse , financé par les cotisations des assurés et géré par la CNBF, a été institué en 1979. Tous les avocats y sont également assujettis, le principe de l'unicité de caisse prévalant également ;

- l'invalidité et le décès ; le champ des bénéficiaires est plus restreint, puisque seuls sont concernés les avocats exerçant à titre libéral, les avocats salariés relevant quant à eux du régime général de la sécurité sociale. Il n'existe donc pas d'unité de caisse pour la gestion de ce risque. En cas de décès d'un avocat, un capital est versé soit au conjoint survivant soit aux enfants.

Le présent article prévoit l'affiliation des avocats communautaires exerçant sous le titre d'origine à la Caisse nationale des barreaux français (CNBF), à l'instar de leurs homologues nationaux, tout en mentionnant que le règlement communautaire 1408/71 du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés et à leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté européenne leur est applicable.

Ce règlement est régulièrement actualisé (en moyenne une fois par an). Depuis 1981, son champ d'application a été étendu aux travailleurs non salariés.

Il a pour objet de coordonner les régimes applicables aux travailleurs migrants afin qu'ils puissent conserver les droits acquis ou en cours d'acquisition . Ainsi sont totalisées toutes les périodes d'emploi, de cotisations, ou de résidence accomplies qui sont prises en compte pour la détermination de l'ouverture, du maintien du droit à la prestation ou du montant de celle ci. La coordination porte sur les législations concernant les branches de la sécurité sociale relatives aux prestations de maladie et de maternité, d'invalidité, de vieillesse, d'accidents du travail ou de maladies professionnelles. Les prestations d'« assistance sociale » ne sont en revanche pas couvertes.

En matière de droit à pension, il est prévu un mécanisme de « proratisation » qui consiste à répartir la charge de la prestation entre les Etats membres proportionnellement aux périodes passées sous les différentes législations.

Ce règlement consacre le principe selon lequel la législation de l'Etat d'accueil s'applique au professionnel migrant. Ainsi les avocats communautaires sont-ils régis en matière de protection sociale par les règles françaises. Toute discrimination fondée sur la nationalité est interdite.

Compte tenu du caractère directement applicable du règlement communautaire 115 ( * ) , il est permis de s'interroger sur l'utilité du présent article . En effet, en vertu de ce règlement, le rattachement des avocats exerçant sous le titre d'origine aux organismes dans lesquels sont par ailleurs affiliés leurs homologues est déjà obligatoire, tout comme l'application des mécanismes de coordination.

Les avocats communautaires inscrits à un barreau français et à un barreau d'un pays de la Communauté européenne sont donc d'ores et déjà automatiquement affiliés à la CNBF, sous réserve de remplir les critères prévus par le règlement du 14 juin 1971.

Il semble donc que le présent article ait essentiellement une vocation pédagogique destinée à clarifier le droit qui leur est applicable. Sans doute, cette référence spécifique à la CNBF est-elle liée à son histoire 116 ( * ) et à sa nature particulière.

Ce dispositif ne fait que réitérer une partie des règles applicables par ailleurs en vertu du règlement 1408/71 du 14 juin 1971.

Votre commission des Lois vous soumet donc un amendement de suppression de l'article 7.

* 73 Tendant à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats.

* 74 Voir exposé général.

* 75 Voir l'annexe VII à cet accord. L'Espace économique européen, fondé en mai 1992 (traité de Porto) et créé effectivement le 1 er janvier 1994, regroupe les quinze pays de l'Union européenne ainsi que l'Islande, la Norvège et le Liechtenstein.

* 76 En Belgique, par exemple, le statut d'avocat salarié est interdit. L'article 8 de la directive précise que lorsque l'exercice à titre salarié est impossible, l'avocat salarié peut s'établir de manière permanente à titre indépendant.

* 77 Arrêt de la cour d'appel de Paris du 25 mai 1994 selon lequel par avocat, on entend avocat de plein exercice, à l'exclusion des avocats stagiaires.

* 78 Alors qu'il peut plaider devant toutes les juridictions, l'avocat ne peut postuler (accomplir tous les actes de procédure au nom du mandant) que devant le tribunal de grande instance du barreau près duquel il est inscrit.

* 79 Exposé des motifs - p. 5.

* 80 Proposition d'acte communautaire (proposition de directive) soumise par le Gouvernement à l'Assemblée nationale et au Sénat en application de l'article 88-4 de la Constitution - E-405 (Sénat, 1994-1995) - COM (94) 572 final 94/0299 COD - p. 7.

* 81 Ce tableau dénommé parfois « grand tableau » se distingue de la liste du stage regroupant les avocats stagiaires et de la liste particulière regroupant les avocats honoraires.

* 82 Proposition d'acte communautaire - E-405 précitée.

* 83 Qui a lieu tous les trois ans au scrutin secret et qui est renouvelable par tiers chaque année.

* 84 Elu pour deux ans non renouvelables immédiatement sauf dans les barreaux de petite taille.

* 85 Le Conseil national des barreaux se compose de 80 membres élus, désignés pour trois ans par deux collèges différents. Voir décret n° 96-210 du 19 mars 1996.

* 86 Proposition d'acte communautaire- E-405 précitée - p. 9.

* 87 Certains pays européens peuvent avoir des mesures équivalentes à l'omission du tableau (mesure administrative) ou à la suspension provisoire (mesure conservatoire) qui existent en France.

* 88 On rappellera qu'en vertu de la directive 77/249 précitée, l'avocat communautaire qui fournit une prestation n'est pas inscrit au barreau. Voir supra I de l'exposé général.

* 89 La responsabilité est alors garantie par l'assurance de la société dont le professionnel fait partie ou de l'avocat dont il est le salarié ou le collaborateur.

* 90 L'insolvabilité de l'avocat résulte d'une sommation de payer ou de restituer, soit suivie de refus, soit demeurée sans effet pendant un délai d'un mois à compter de sa signification (article 208 du décret du 27 novembre 1991).

* 91 Pour une police type d'assurance de responsabilité professionnelle, en novembre 2001, la garantie minimale s'élevait à environ 500.000 DM en Allemagne pour chaque sinistre contre 2 millions de livres pour chaque sinistre en ce qui concerne les solicitors inscrits à la  «Law Society of northern Irleland ».

* 92 En matière de responsabilité civile professionnelle : entre 700 et 1.500 euros en Allemagne, 430 euros au Luxembourg, environ 25 % des honoraires bruts déclarés par un cabinet de solicitor en Grande Bretagne sur la base d'honoraires bruts de 500.000 livres au moins, entre 900 et 1.000 euros en France.

* 93 Les solicitors au Royaume-Uni et en Irlande peuvent exercer sans restriction les activités d'avocat, d'administrateur judiciaire, d'avoué et de notaire.

* 94 En novembre 2002, le Conseil des barreaux de l'Union européenne a organisé une conférence sur l'assurance de responsabilité professionnelle des avocats européens.

* 95 La law society est responsable de la réglementation pour les solicitors. Les règles d'assurance disposent que les cabinets doivent souscrire des polices comprenant une garantie conforme aux « Termes et Conditions minimales » pour ce qui concerne leur activité en Angleterre et au pays de Galles.

* 96 Le paragraphe 2 de l'article 5 de la directive dispose en effet que les Etats membres dans lesquels les avocats sont autorisés à pratiquer des activités réservées à d'autres professions dans d'autres Etats membres (établir des actes habilitant à administrer les biens des personnes décédées ou portant sur la création ou le transfert de droits réels immobiliers), peuvent exclure de ces activités l'avocat exerçant sous un titre professionnel d'origine délivré par un de ces Etats membres.

* 97 Aux termes de l'article premier de la directive, le groupe est défini comme « toute entité, avec ou sans personnalité juridique, constituée en conformité avec la législation d'un Etat membre, au sein de laquelle des avocats exercent leurs activités professionnelles en commun et sous une dénomination commune ».

* 98 On entend par interprofessionnalité « l'exercice en collaboration soit temporaire, soit permanent par deux ou plusieurs professionnels de leurs professions respectives ». - Définition figurant dans le rapport de M. Henri Nallet sur les réseaux pluridisciplinaires et les professions du droit - février 1999 - p. 13.

* 99 Par exemple lorsqu'un commissaire aux comptes contrôle un client, lui-même conseillé par un avocat exerçant au sein de la même société que le commissaire aux comptes.

* 100 Modifiée par la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 précitée et complétée par un décret n° 92-680 du 20 juillet 1992

* 101 Relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales.

* 102 Qui peut varier de 1 à 50 dans les SELARL, qui s'élève à trois au minimum dans les SELAFA et à quatre dans les SELCA (avec au moins un associé commandité et trois associés commanditaires).

* 103 Membres de professions libérales de la santé, juridiques ou judiciaires ou des autres professions libérales.

* 104 Les partnerships sont des sociétés en nom collectif sans personnalité juridique reposant sur une convention de mandat réciproque entre les associés.

* 105 Article premier pour les SEL, article 22 pour les SEP.

* 106 A la différence du salarié, la rémunération du collaborateur s'opère sous la forme d'une rétrocession d'honoraires avec la fixation éventuelle d'un minimum garanti. Par ailleurs, ce dernier dispose de la faculté d'avoir une clientèle personnelle.

* 107 La possibilité de constituer un tel groupement est prévue par l'ordonnance n° 67-821 du 23 septembre 1967 sur les groupements d'intérêt économique.

* 108 Voir XIII de l'article 50 de la loi du 31 décembre 1971 que le présent projet de loi propose par ailleurs d'abroger en raison de la nature transitoire des dispositions prévues, devenues désormais sans objet.

* 109 C'est-à-dire un des vingt-quatre titres visés par l'article premier du présent projet de loi qui figureront sur une liste prévue par décret.

* 110 Deux organisations professionnelles (Avocats conseils en entreprise et Juri-Avenir) militent pour une interprofessionnalité contrôlée.

* 111 Dans sa rédaction actuelle, l'article 25 de la loi du 31 décembre 1971 fait référence au conseil de l'ordre. L'article 32 du présent projet de loi propose de modifier cet article par coordination avec les nouvelles règles disciplinaires et fait désormais référence à l'instance disciplinaire (qui, aux termes du projet de loi, peut être soit un conseil de discipline institué dans le ressort de chaque cour d'appel, soit, pour Paris, le conseil de l'ordre de ce barreau).

* 112 Par dérogation à la procédure disciplinaire de droit commun qui lui accorde un délai de deux mois pour statuer.

* 113 Ainsi d'ailleurs que les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.

* 114 Il s'agit d'un système de financement de la retraite original et spécifique à la profession d'avocat.

* 115 Selon l'article 249 du traité CE, le règlement a une portée générale ; il est obligatoire dans tous ses éléments et applicables dans tout Etat membre, à la différence de la directive qui lie tout Etat membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens et doit donc donner lieu à des mesures de transposition.

* 116 La création de la nouvelle profession d'avocat en 1990 a soulevé des inquiétudes quant à la mise en place du régime de sécurité sociale, les avocats disposant d'une caisse professionnelle autonome tandis que les conseils juridiques relevaient d'une caisse interprofessionnelle. Afin d'éviter une disparition de la CNBF, le législateur a décidé que l'ensemble de la profession y serait affilié.

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