TITRE III :
MODERNISATION DU CONTRÔLE LÉGAL DES
COMPTES ET TRANSPARENCE
CHAPITRE PREMIER :
DU CONTROLE LÉGAL DES COMPTES
ARTICLE 60
Création d'une division en tête du titre II du
livre VIII du code de commerce
Commentaire : le présent article a pour objet
d'ajouter au titre deuxième du livre VIII du code de commerce un
chapitre préliminaire regroupant les dispositions existantes des
articles L. 820-1 à L. 820-7, qui sont les dispositions relatives
à la profession réglementée de commissaire aux comptes.
I. LE DROIT EXISTANT
Le livre VIII du code de commerce intitulé «
de quelques
professions réglementées
» comprend un titre II
intitulé «
des commissaires aux comptes
» qui
regroupe les articles L.820-1 à L.820-7 du code de commerce.
L'article L. 820-1
dispose que les articles L. 225-218 à L.
225-242 du code, qui régissent le contrôle des
sociétés anonymes, sont applicables aux commissaires aux comptes
nommés dans toutes les personnes morales, quelle que soit la nature de
la certification prévue dans leur mission et quel que soit leur statut
juridique. Ces obligations sont également applicables aux dirigeants des
personnes morales tenues d'avoir un commissaire aux comptes.
Les dispositions des articles L. 225-218 à L. 225-242 sont relatives
à l'exercice du contrôle des sociétés anonymes
auquel participent les commissaires aux comptes. Ces articles contiennent d'
ailleurs des dispositions importantes sur l'exercice des fonctions de
commissaire aux comptes : principe de l'inscription sur une liste,
modalités de cette inscription, action disciplinaire,
incompatibilités, prestation de serment, modalités de
désignation, durée des mandats, récusation, certification
des comptes, vérifications, relations avec le conseil d'administration,
responsabilité etc
722(
*
)
.
L'article L. 820-2
dispose que nul ne peut se prévaloir du titre
de commissaire aux comptes s'il ne remplit pas les conditions visées aux
articles L. 225-218 à L. 225-242 précités
723(
*
)
.
L'article L. 820-3
dispose qu'un décret approuve un code de
déontologie de la profession.
L'article L. 820-4
punit de peines d'emprisonnement ou d'amende,
certains faits délictueux de nature à entraver l'exercice du
commissariat aux comptes, à savoir :
- le fait de ne pas provoquer la désignation d'un commissaire aux
comptes ou de ne pas le convoquer à toute assemblée
générale ;
- le fait de mettre obstacle aux vérifications ou contrôles des
commissaires aux comptes ou de leur refuser la communication sur place de
toutes les pièces utiles à l'exercice de leur mission et,
notamment, de tous contrats, livres, documents comptables et registres de
procès-verbaux.
L'article L. 820-5
dispose que sont également soumis à des
peines d'emprisonnement ou d'amende le fait de faire usage du titre de
commissaire aux comptes, de se faire passer pour commissaire aux comptes sans
en avoir la qualité ou d'exercer illégalement la profession de
commissaire aux comptes, en violation d'une mesure d'interdiction ou de
suspension temporaire.
Les articles 226-13 et 226-14 du code pénal relatifs au secret
professionnel sont applicables aux commissaires aux comptes : la
révélation d'une information à caractère secret par
une personne qui en est dépositaire soit par état ou par
profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est
punie d'un an d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende. L'article 226-14
prévoit cependant des exceptions lorsque la loi impose ou autorise la
révélation du secret. C'est le cas des dispositions visées
à l'article L. 820-7 détaillé ci-après
(révélation de faits délictueux).
L'article L. 820-6
punit d'emprisonnement et d'amende le fait, pour
toute personne d'accepter, d'exercer ou de conserver les fonctions de
commissaire aux comptes, nonobstant les incompatibilités légales,
soit en son nom personnel, soit au titre d'associé dans une
société de commissaires aux comptes.
L'article L. 820-7
punit d'emprisonnement ou d'amende le fait, pour
toute personne, de donner ou confirmer soit en son nom personnel, soit au titre
d'associé dans une société de commissaires aux comptes des
informations mensongères sur la situation de la personne morale ou de ne
pas révéler au procureur de la République les faits
délictueux dont il a eu connaissance.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
A. DES DISPOSITIONS DE CODIFICATION
Le présent article
a pour simple objet de regrouper, sous un nouveau
chapitre préliminaire
, intitulé « Chapitre
préliminaire - Dispositions générales » au titre
deuxième du livre VIII du code de commerce, les articles L. 820-1
à L.820-7 du code de commerce.
Ce regroupement est la condition nécessaire pour ajouter, au
même titre du livre VIII, deux chapitres nouveaux
:
- le premier chapitre consacré
à l'organisation et au
contrôle de la profession
de commissaire aux comptes, comprenant les
articles L. 821-1 à L. 821-12 (qui font l'objet de l'article 61 du
présent projet de loi) ;
- le second chapitre consacré au
statut des commissaires aux
comptes
divisé en une section I consacrée à
l'inscription et à la discipline et en une section II consacrée
à la déontologie et à l'indépendance des
commissaires aux comptes (ces dispositions font l'objet des articles 62
à 64 du présent projet de loi).
Les deux nouveaux chapitres créés par les articles 61 à 64
du présent projet de loi comprennent à la fois des dispositions
nouvelles et des dispositions jusqu'à présent inscrites aux
articles L. 225-218 à L. 225-242 du code de commerce, relatives à
l'exercice du contrôle des sociétés anonymes
724(
*
)
.
B. DES DISPOSITIONS MODIFIÉES DANS D'AUTRES ARTICLES DU
PRÉSENT PROJET DE LOI
Le présent article ne modifie pas les dispositions existantes aux
articles L. 820-1 à L. 820-7 regroupés sous un chapitre
préliminaire.
Des modifications interviennent cependant aux articles 69 et 68 du
présent projet de loi
725(
*
)
concernant respectivement les
articles L. 820-1 et L. 820-2, et L. 820-3 du code de commerce :
- la modification des articles L. 820-1 et L. 820-2 consiste à remplacer
les références aux articles L. 225-218 à L. 225-242 par
une référence aux articles L. 225-227 à L. 225-242 du code
de commerce, pour tenir compte des modifications intervenues dans le
présent projet de loi ;
- la modification de l'article L. 820-3 est plus substantielle puisqu'elle
supprime les dispositions selon lesquelles un décret approuve un code de
déontologie de la profession pour introduire des dispositions nouvelles
relatives à la mise à disposition des honoraires versés
aux commissaires aux comptes. Les nouvelles dispositions relatives au code de
déontologie sont introduites dans un nouvel article L. 822-16 (article
65 du présent projet de loi).
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
S'agissant d'un article ayant pour seul objet de permettre l'introduction de
mesures législatives nouvelles relatives à l'exercice de la
profession réglementée de commissaires aux comptes dans le titre
deuxième du livre VIII du code de commerce, votre commission ne
peut que l'approuver.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 61
Création d'une division regroupant les dispositions
relatives au contrôle et à l'organisation de la
profession
Commentaire : le présent article a pour objet
d'ajouter au titre deuxième du livre VIII du code de commerce des
dispositions concernant le contrôle et l'organisation de la profession
des commissaires aux comptes sous la forme d'un nouveau chapitre.
I. LE DROIT EXISTANT
A. L'ORGANISATION PROFESSIONNELLE DU COMMISSARIAT AUX COMPTES
En application du II de l'article L. 225-219 du code de commerce
, un
décret en Conseil d'Etat fixe l'organisation de la profession de
commissaire aux comptes
et détermine notamment :
- le mode d'établissement et de révision de la liste sur laquelle
doit être inscrit tout commissaire aux comptes pour exercer ses
fonctions, qui relève de la compétence de commissions
régionales d'inscription et, en appel, d'une commission nationale
d'inscription dont la composition est prévue à l'article
L.225-220 du code de commerce ;
- les conditions d'inscription sur la liste ;
- le régime disciplinaire, qui relève de la compétence de
chambres régionales de discipline et, en appel, d'une chambre nationale
de discipline, mentionnées à l'article L. 225-221 ;
- les conditions dans lesquelles les commissaires aux comptes sont
groupés dans des organismes professionnels.
L'organisation professionnelle des commissaires aux comptes est ainsi
réalisée par le décret n° 69-810 du 12 août
1969
726(
*
)
relatif à
l'organisation et au statut professionnel des commissaires aux comptes de
sociétés.
Le décret de 1969 précise l'établissement et la
révision de la liste des commissaires aux comptes mais également
le groupement des commissaires aux comptes dans des organisations
professionnelles constituées dans le ressort de chaque cour d'appel par
une compagnie régionale de commissaires aux comptes et à
l'échelon national par la Compagnie nationale des commissaires aux
comptes
.
Les compagnies régionales sont administrées par des conseils
régionaux et la Compagnie nationale par un conseil national. Les
conseils régionaux et le conseil national sont élus par la
profession.
B. LE CONTRÔLE DU COMMISSARIAT AUX COMPTES
Le contrôle des commissaires aux comptes est aujourd'hui
réalisé par les professionnels eux-mêmes
, par
l'intermédiaire du Comité d'examen national d'activité des
commissaires aux comptes (CENA), comité spécial
créé au sein de la Compagnie nationale des commissaires aux
comptes. Le contrôle est effectué suivant un programme
établi conjointement avec la Commission des opérations de bourse
(COB)
Le rapport annuel du CENA est transmis chaque année
727(
*
)
à la COB.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article a pour objet d'ajouter au titre deuxième du
livre VIII du code de commerce, un chapitre premier intitulé
«
du contrôle et de l'organisation de la
profession
» comprenant douze articles L. 821-1 à
L. 821-12.
A. LA CRÉATION D'UN HAUT CONSEIL DU COMMISSARIAT AUX COMPTES
1. Article L. 821-1 : les missions du Haut conseil du commissariat aux
comptes
Le texte proposé par l'article L. 821-1 institue auprès du
garde des sceaux, ministre de la justice, un Haut conseil du commissariat aux
comptes, et lui fixe ses missions.
Celles-ci sont au nombre de sept :
1)
Assurer la surveillance de la profession
, avec le concours de la
Compagnie nationale des commissaires aux comptes. Cette Compagnie nationale
reçoit par ailleurs une consécration législative au nouvel
article L.821-6 ;
2)
Veiller au respect de la déontologie et de l'indépendance
des commissaires aux comptes
;
3)
Organiser les programmes de contrôles périodiques
prévus aux nouveaux articles L. 821-7 et L. 821-9. Il s'agit, aux termes
de ces articles détaillés plus après, de contrôles
dont les modalités sont définies par le Haut conseil
lui-même et pour lesquels les commissaires aux comptes sont tenus de
fournir tous les renseignements et documents qui leur sont demandés,
sans pouvoir opposer le secret professionnel ;
4)
Emettre un avis sur les normes d'exercice professionnel
élaborées par la Compagnie nationale des commissaires aux comptes
avant leur homologation par arrêté du garde des sceaux (cette
homologation donnant une solennité nouvelle à ces normes
professionnelles) ;
5) Définir et promouvoir
les bonnes pratiques
professionnelles
;
6) Avec les commissions régionales mentionnées à l'article
L. 822-2, assurer
l'inscription des commissaires aux comptes
;
7) Assurer la discipline des commissaires aux comptes comme
instance d'appel
des chambres régionales
.
Ainsi, le Haut conseil,
haute autorité distincte des organismes
professionnels
et notamment
de
la Compagnie nationale des
commissaires aux comptes, exercera une fonction de surveillance de la
profession, mais également le rôle d'instance d'appel en
matière d'inscription et de discipline jusqu'alors dévolu
à la Compagnie nationale des commissaires aux comptes
728(
*
)
.
2. Article L. 821-2 : procédure de consultation sur les normes
professionnelles
Le titre proposé pour l'article L. 821-2
précise que l'avis
sur les normes d'exercice professionnel susmentionné sera recueilli
après consultation de diverses autorités en fonction de leurs
compétences respectives : l'Autorité des marchés
financiers, la commission bancaire, la commission de contrôle des
assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance.
Cet article, qui prévoit, en plus de l'avis du Haut conseil, une
consultation élargie avant la promulgation par arrêté du
garde des sceaux des normes professionnelles des commissaires aux comptes,
devrait permettre de s'assurer que les spécificités propres
à chaque secteur (banques, assurances, etc) sont prises en compte.
3. Article L. 821-3 : composition du Haut conseil
Aux termes du nouvel article L. 821-3, le Haut conseil comprendrait :
-
trois magistrats
dont un membre de la Cour de Cassation,
président, un magistrat de la Cour des comptes, et un second magistrat
de l'ordre judiciaire ;
- le
président de l'Autorité des marchés financiers
ou son représentant,
un représentant du ministre chargé
de l'économie
et un
professeur des universités
spécialisé en matière juridique, économique ou
financière ;
-
trois personnalités qualifiées
dans les matières
économique et financière.
Le projet de loi va très loin dans la précision puisqu'il dispose
que deux personnalités qualifiées sont choisies pour leurs
compétences dans les domaines des entreprises faisant appel public
à l'épargne et la troisième personnalité
qualifiée pour ses compétences dans le domaine des petites et
moyennes entreprises, des personnes morales de droit privé ayant une
activité économique ou des associations. L'idée est
évidemment
d'assurer une représentation susceptible de prendre
en compte de manière satisfaisante les problèmes
spécifiques au commissariat aux comptes des sociétés
cotées
.
-
trois commissaires aux comptes
, dont deux ayant une expérience
du contrôle des comptes des personnes faisant appel public à
l'épargne ou à la générosité publique. Les
commissaires aux comptes seront donc en minorité au sein du Haut conseil.
La nomination du président et des membres composant le Haut Conseil
intervient par décret. Par ailleurs,
un décret en Conseil
d'Etat
détermine les conditions de nomination des membres et de
leurs suppléants et fixe les règles de fonctionnement du Haut
Conseil.
Il est enfin précisé que
le Haut conseil peut constituer des
commissions consultatives en son sein
pour préparer ses
décisions et avis et s'adjoindre, le cas échéant, des
experts. Ces dispositions pourraient simplement figurer dans le décret
en Conseil d'Etat relatif au fonctionnement du Haut conseil, mais il a
été jugé utile de l'inscrire dans la loi pour signifier
que le Haut conseil aura les moyens de préparer ses décisions.
4. Article L. 821-4 : commissaire du gouvernement
Le nouvel article L. 821-4
du code de commerce disposerait que le
commissaire du Gouvernement auprès du Haut conseil est
désigné par le garde des sceaux, ministre de la justice.
Dans le dispositif proposé, le commissaire du Gouvernement ne
siège qu'avec voix consultative.
En matière disciplinaire, il n'assiste pas aux
délibérations. Sauf en cette matière, il peut demander une
seconde délibération dans des conditions fixées par
décret en Conseil d'Etat.
5. Moyens financiers
Le texte proposé pour l'article L. 821-5
dispose que les
crédits nécessaires au fonctionnement du Haut conseil sont
inscrits au budget du ministère de la justice.
L'enveloppe de crédits qui sera allouée au Haut conseil n'est pas
encore connue. Son montant sera pourtant essentiel puisqu'il conditionnera les
moyens d'expertise et donc d'autorité de la nouvelle institution.
B. LA COMPAGNIE NATIONALE DES COMMISSAIRES AUX COMPTES
Le texte proposé pour l'article L. 821-6
institue auprès du
garde des sceaux, ministre de la justice,
une Compagnie nationale des
commissaires aux comptes sous la forme d'un établissement
d'utilité publique
729(
*
)
, doté de la
personnalité morale, chargé de représenter la profession
de commissaire aux comptes auprès des pouvoirs publics.
Ses missions sont définies comme le concours au bon exercice de la
profession, à sa surveillance ainsi qu'à la défense de
l'honneur et de l'indépendance de ses membres.
Il est également institué une
compagnie régionale des
commissaires aux comptes
, dotée de la personnalité morale,
par ressort de cour d'appel, sans préjuger d'éventuels
regroupements (ceux-ci sont faits par le garde des sceaux, sur proposition de
la Compagnie nationale après consultation des compagnies
régionales intéressées
730(
*
)
).
Les
ressources
de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes
sont constituées « notamment » par une cotisation
annuelle à la charge des commissaires aux comptes. Il s'agit de ne pas
exclure la possibilité pour la compagnie de recueillir d'autres
ressources.
Un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions d'application de cet
article.
C. LE CONTRÔLE DES COMMISSAIRES AUX COMPTES
1. Article L. 821-7 : nature du contrôle
Le texte proposé pour l'article L. 821-7
énumère les
modalités de contrôle des commissaires aux comptes.
Il s'agit :
- des
inspections
, dont les modalités sont
précisées à l'article L. 821-8 ;
- des
contrôles périodiques
organisés selon des
modalités définies par le Haut conseil ;
- des
contrôles occasionnels
à l'initiative de la Compagnie
nationale et des compagnies régionales.
2. Article L. 821-8 : modalités d'exercice des inspections
L'article L. 821-8
préciserait les modalités des inspections.
Elles pourraient être diligentées par deux autorités :
le garde des sceaux et l'Autorité des marchés financiers.
Dans le dispositif proposé,
le garde des sceaux
peut faire
diligenter toute inspection, «
notamment »
avec le
concours de l'Autorité des marchés financiers et de la Compagnie
nationale des commissaires aux comptes.
Cette formulation signifie que le garde des sceaux pourra s'adjoindre d'autres
experts, qu'il a été ici jugé inutile voire dangereux
d'énumérer (afin de ne pas restreindre la liste), mais il
convenait de souligner que l'Autorité des marchés financiers et
la Compagnie nationale seraient sollicitées, compte tenu de leurs
compétences évidentes, pour prêter leur concours. On peut
imaginer que d'autres organismes, tels la commission bancaire ou la commission
de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de
prévoyance pourraient être sollicités à raison de
leur domaine de compétence.
L'Autorité des marchés financiers
peut également
faire diligenter toute inspection d'un commissaire aux comptes d'une
société faisant appel public à l'épargne ou d'un
organisme de placements collectifs. Si de cette inspection découlent des
suites disciplinaires, le président de l'Autorité des
marchés financiers ou son représentant ne siège pas lors
de l'instance disciplinaire.
L'Autorité des marchés financiers agit, «
notamment
avec le concours de la Compagnie nationale des commissaires aux
comptes
» c'est-à-dire qu'une fois de plus, le rôle
de la compagnie, organe professionnel, dans la surveillance de la profession
est mis en valeur. Celle-ci intervient en effet dans les contrôles
périodiques, les contrôles occasionnels et les inspections et quel
que soit le type d'entreprise.
Le pouvoir d'inspection de l'Autorité des marchés financiers
à l'égard des commissaires aux comptes des sociétés
faisant appel public à l'épargne ou des organismes de placements
collectifs est essentiel, compte tenu du rôle central joué par
cette autorité dans la surveillance des marchés financiers et des
dispositions du présent projet de loi renforçant les pouvoirs
d'information et d'alerte entre l'AMF et les commissaires aux comptes
mentionnés
731(
*
)
.
3. Article L. 821-9 : modalités d'exercice des
contrôles
La rédaction proposée
pour
l'article L. 821-9
précise les modalités des contrôles. Ces contrôles
ont vocation à être réguliers, sur un programme
défini par le Haut conseil, contrairement aux inspections qui,
même si le projet de loi ne le mentionne pas explicitement, devraient
revêtir un caractère plus ciblé
732(
*
)
.
Le contrôle des commissaires aux comptes des sociétés
faisant appel public à l'épargne serait effectué par la
Compagnie nationale, avec le concours de l'Autorité des marchés
financiers
lorsqu'il s'agit de commissaires aux comptes de personnes
faisant appel public à l'épargne ou d'organismes de placements
collectifs.
La situation est ici inversée par rapport aux inspections puisque l'AMF
apporte son concours à la Compagnie nationale lors de ses
contrôles. Les modalités précises de sa coopération
avec la Compagnie nationale des commissaires aux comptes devront être
précisées, même si le caractère systématique
de son concours aux contrôles exercés par la Compagnie nationale
semble posé.
Enfin, les compagnies régionales procèdent aux contrôles
avec le concours des magistrats des chambres régionales des comptes ou
de l'ordre judiciaire
désignés à cet effet.
La formulation retenue laisse également penser que le concours devrait
être systématique, ce qui ne semble pas nécessaire :
certains contrôles peuvent ne pas nécessiter la présence
d'un magistrat de chambre régionale des compte ou de l'ordre judiciaire.
4. Article L. 821-10 : suspension temporaire d'un commissaire aux
comptes
L'article L. 821-10
disposerait que lorsque les faits reprochés sont
d'une particulière gravité, le garde des sceaux peut prononcer la
suspension temporaire du commissaire aux comptes personne physique pendant la
durée de l'instance disciplinaire.
Cette disposition est relativement floue : elle ne lie pas la suspension
temporaire à un contrôle ou à une inspection ; elle ne
prévoit pas clairement la durée de la suspension temporaire ;
elle ne donne aucun recours au commissaire aux comptes contre une
décision qui peut être gravement pénalisante pour lui.
Enfin, il apparaît qu'une mesure de suspension temporaire devrait
être prise seulement en cas d'urgence ou à tout le moins de faits
suffisamment graves pour entraîner des sanctions pénales ou
disciplinaires.
Consciente de ces difficultés, et soucieuse de préserver les
droits des commissaires aux comptes, au même titre que les droits
fondamentaux de tout citoyen, votre commission souhaite modifier cette
disposition. Elle a donc engagé une réflexion avec la commission
des lois sur ce point particulier.
Aux termes de
l'article L. 821-11
, les conditions d'application des
articles L. 821-7 à L. 821-10 relatifs au contrôle des
commissaires aux comptes seraient fixées par décret en Conseil
d'Etat.
5. Article L. 821-12 : obligations des commissaires aux comptes
lors d'un contrôle
L'article L. 821-12
disposerait que les commissaires aux comptes sont tenus
de fournir tous les renseignements et documents qui leur sont demandés
dans le cadre des inspections et contrôles, sans pouvoir opposer le
secret professionnel.
III. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
A. CLARIFIER LES MISSIONS DU HAUT CONSEIL
Le nouvel article L. 821-1 qui fixe les missions du Haut conseil mélange
des missions générales (surveillance, respect de la
déontologie etc.) et des attributions précises (programmes de
contrôle, avis sur les normes d'exercice professionnel, inscription etc)
qui sont simplement la déclinaison des missions précitées.
Il apparaît donc utile de rédiger l'article L. 821-1 de
manière à regrouper les grandes missions du conseil et de les
faire suivre par l'énumération, non exhaustive, de ses
prérogatives concrètes.
Votre commission vous propose donc un amendement en ce sens (ainsi qu'un
amendement de coordination).
Par ailleurs, une des interrogations les plus fortes de votre rapporteur
général porte sur
la coordination entre les missions du Haut
conseil
relatives à la surveillance, au respect de la
déontologie et de l'indépendance et aux bonnes pratiques
professionnelles
et les missions de la Compagnie nationale des commissaires
aux comptes
, qui sont précisées à l'article
L. 821-6. Celle-ci concourt au bon exercice de la profession, à sa
surveillance ainsi qu'à la défense de l'honneur et de
l'indépendance de ses membres.
Le verbe « concourir » exprime l'idée que
la
Compagnie sera, en quelque sorte, le « bras armé »
du Haut conseil
. Il devra donc exister un réel lien de subordination
et non de concurrence, s'agissant, en particulier, de la surveillance, de la
déontologie ou de l'indépendance du commissariat aux comptes. Il
est permis de s'interroger sur la réalité de cette belle
architecture : si la Compagnie nationale dispose de ressources
significatives et de compétences déjà bien ancrées,
le Haut conseil fonctionnera avec les crédits budgétaires que le
garde des sceaux voudra ou pourra lui donner...
Dans le domaine des contrôles, le Haut conseil définira le
programme des contrôles périodiques tandis que la Compagnie sera
chargée de les mettre en oeuvre, le cas échéant avec
l'Autorité des marchés financiers.
En matière de normes professionnelles comme de déontologie, la
Compagnie nationale sera le « maître d'oeuvre » dans
l'élaboration tant du code de déontologie que des normes
d'exercice professionnelle. Toutefois, le Haut conseil donnera son avis sur ce
code et ces normes. Il faut supposer que l'avis du Haut Conseil sera suivi
d'effet, c'est-à-dire que ses observations permettent d'amender le
projet avant son homologation par le garde des sceaux (normes professionnelles)
ou l'approbation par décret en Conseil d'Etat (code de
déontologie).
Reste dans les missions générales du Haut conseil la
définition et la « promotion » des
bonnes
pratiques professionnelles
. On peut s'interroger sur la différence
entre ces « bonnes pratiques » et les « normes
d'exercice professionnel » qui seront homologuées par
arrêté du ministre de la justice. On peut également se
demander s'il ne revenait pas à la Compagnie nationale, véritable
instance professionnelle, de définir ces bonnes pratiques.
Selon les informations recueillies auprès du gouvernement, les
« bonnes pratiques professionnelles » n'ont pas la
même solennité que les normes d'exercice professionnel mais ont
vocation à s'y intégrer à brève
échéance. Il s'agirait en quelque sorte de recommandations
officielles du Haut conseil, qu'il prendrait à l'occasion de
difficultés particulières à trancher. On peut toutefois
remarquer que le projet de loi ne fait mention que de décisions et avis
du Haut conseil, et non de recommandations. En tout état de cause, il
apparaît logique que le Haut conseil puisse formuler toutes
recommandations sur les pratiques professionnelles des commissaires aux
comptes, mais celles-ci devraient être ponctuelles, dans la mesure
où la Compagnie nationale des commissaires aux comptes devrait continuer
à jouer pleinement son rôle d'animation de la profession.
Bref, cette casuistique bien subtile, si elle semble globalement
acceptée par les professionnels qui l'ont négociée avec le
gouvernement, laisse votre rapporteur assez sceptique sur
l'intérêt concret de tels mécanismes. Ils auront sans doute
le mérite de susciter de nombreux commentaires de la part des
universitaires spécialisés et, en cas de réels
problèmes, de permettre aux uns et aux autres de se rejeter
réciproquement les responsabilités...
B. PRÉCISER LE MANDAT DES MEMBRES DU HAUT CONSEIL
Le projet de loi renvoie à un décret en Conseil d'Etat pour fixer
les conditions de nomination des membres du Haut conseil, de leurs
suppléants, et les règles de fonctionnement de cette instance.
On peut tout d'abord se demander pourquoi
la durée du mandat des
membres du Haut conseil
n'est pas déterminée par la loi,
alors même que le présent projet de loi prévoit un mandat
de cinq ans pour les membres de l'Autorité des marchés financiers.
Votre commission vous propose en conséquence un amendement pour
inscrire dans la loi que les membres du Haut conseil sont nommés pour
six ans renouvelables et renouvelés par moitié tous les trois
ans.
De même on peut s'interroger sur
la pertinence de prévoir des
suppléants
, ce qui conduirait sans doute, s'ils étaient
amenés à siéger fréquemment en remplacement des
titulaires, à affaiblir l'autorité du Haut conseil.
Votre commission vous propose donc, par un amendement, de supprimer
l'existence de suppléants au Haut conseil.
C. PRÉCISER L'ORGANISATION DU HAUT CONSEIL
Le Haut conseil, instance unique du commissariat aux comptes, symbolisera
l'unité de la profession.
Cependant, l'exercice du commissariat aux comptes comprend
inévitablement des spécificités, les domaines
concernés (associations, personnes morales faisant appel public à
l'épargne, petites et moyennes entreprises, entreprises du secteur
public, etc...).
Le projet de loi prévoit actuellement que le Haut conseil
« peut » créer des commissions
« consultatives » pour préparer ses décisions
et avis.
Votre commission estime que, s'agissant d'une faculté d'organisation
interne, il n'est pas nécessaire d'inscrire ces dispositions dans la
loi.
Pour leur donner une plus grande force, il serait utile de prévoir que
le Haut conseil crée des commissions consultatives
spécialisées pour préparer ses décisions et avis.
Cette disposition,
qui affirmerait clairement la nécessité de
spécialiser l'approche du commissariat aux comptes, notamment pour tenir
compte de la spécificité des personnes faisant appel public
à l'épargne
(spécificité déjà
reconnue au sein de la compagnie nationale des commissaires aux comptes par
l'existence d'un département « appel public à
l'épargne »
733(
*
)
) ne mettrait pas en cause
l'unité du Haut conseil puisque les commissions
spécialisées ne recevraient pas de délégations de
pouvoirs. Mais il importe que ces commissions spécialisées soient
permanentes de manière à garantir la qualité de
l'expertise du Haut conseil dans des domaines très spécifiques et
pour lesquels un haut niveau de technicité est requis.
Votre commission vous propose donc un amendement en ce sens.
Enfin, votre commission vous soumet
un amendement
rédactionnel
visant à s'assurer que, en cas de projet de regroupement des
compagnies régionales de commissaires aux comptes, celles-ci seront
automatiquement consultées.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 62
Création d'une division regroupant les dispositions
relatives au statut des commissaires aux
comptes
Commentaire : le présent article a pour objet
d'insérer un chapitre II intitulé « Du statut des
commissaires aux comptes » dans le titre II du livre VIII du code de
commerce.
Le présent article a pour simple objet de créer un nouveau
chapitre relatif au statut des commissaires aux comptes dans le titre II du
livre VIII du code de commerce.
Conformément aux dispositions des articles 63 à 65 du
présent projet de loi, ce chapitre comprendrait les articles L. 822-1
à L. 822-16 répartis en deux sections relatives respectivement
à l'inscription et à la discipline (section 1) et à
la déontologie et à l'indépendance des commissaires aux
comptes (section 2)
734(
*
)
.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 63
Création de deux divisions regroupant respectivement
les dispositions relatives à l'inscription et la discipline d'une part,
à la déontologie et l'indépendance d'autre
part
Commentaire : le présent article a pour objet de
préciser que le chapitre II du titre deuxième du livre VIII
du code de commerce, relatif au statut des commissaires aux comptes, et
créé par l'article 62 du présent projet de loi, est
composé d'une première section relative à l'inscription et
à la discipline et d'une seconde section relative à la
déontologie et à l'indépendance des commissaires aux
comptes.
Le présent article a pour simple objet de créer deux subdivisions
au nouveau chapitre relatif au statut des commissaires aux comptes dans le
titre II du livre VIII du code de commerce.
L'article 64 du présent projet de loi détaille les dispositions
de la première section, relatives à l'inscription (nouveaux
articles L. 822-1 à L. 822-5) et à la discipline
(nouveaux articles L. 822-6 à L. 822-8).
L'article 65 du présent projet de loi détaille les dispositions
de la seconde section relatives à la déontologie et à
l'indépendance (nouveaux articles L. 822-9 à L.
822-16)
735(
*
)
.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 64
Dispositions relatives à l'inscription et à la
discipline
Commentaire : le présent article a pour objet de
détailler les dispositions relatives à l'inscription et à
la discipline des commissaires aux comptes, qui font l'objet de deux
sous-sections au sein de la section I du chapitre II du titre deuxième
du livre VIII du code de commerce.
I. LE DROIT EXISTANT
A. LES DISPOSITIONS RELATIVES A L'INSCRIPTION DES COMMISSAIRES AUX
COMPTES
1. L'inscription sur une liste de commissaires aux comptes relève de
commissions régionales et d'une commission nationale d'inscription
Les dispositions relatives à l'inscription des commissaires aux comptes
figurent actuellement à l'article L. 225-219 du code de commerce
.
Le I de l'article L. 225-219 pose comme principe que nul ne peut exercer les
fonctions de commissaire aux comptes, s'il n'est préalablement inscrit
sur une liste établie à cet effet.
Aux termes du II, c'est un décret en Conseil d'Etat qui fixe
l'organisation de la profession de commissaire aux comptes. Le contenu de ce
décret est précisé puisqu'il doit déterminer
notamment :
1°
Le mode d'établissement et de révision de la liste
,
dont il est indiqué qu'il relève de la compétence de
commissions régionales d'inscription et, en appel, d'une commission
nationale d'inscription dont la composition est prévue à
l'article L. 225-220 (décrit ci-après);
2°
Les conditions d'inscription sur la liste
;
3°
Le régime disciplinaire
, dont il est précisé
qu'il relève de la compétence de chambres régionales de
discipline et, en appel, d'une chambre nationale de discipline,
mentionnées à l'article L. 225-221 (décrit
ci-après);
4°
Les conditions dans lesquelles les commissaires aux comptes sont
groupés dans des organismes professionnels
.
2. La composition des commissions régionales et de la commission
nationale d'inscription
L'article L. 225-220 du code de commerce décrit la
composition de
chaque commission régionale d'inscription
, qui a, selon les
dispositions de l'article L. 225-19, compétence pour établir et
réviser la liste des commissaires aux comptes.
Chaque commission comprend huit membres, dont la qualité est
précisée par la loi :
- trois magistrats dont un magistrat du siège de la cour d'appel,
président ; un magistrat du siège d'un tribunal de grande
instance du ressort de la cour d'appel, vice-président et un magistrat
de la chambre régionale des comptes ;
- un membre des tribunaux de commerce ;
- un professeur de droit, de sciences économiques ou de gestion ;
- une personnalité qualifiée dans le domaine de la gestion des
entreprises ;
- un représentant du ministre de l'économie et des finances ;
- un membre de la compagnie régionale des commissaires aux comptes.
Le II de l'article L. 225-20 dispose que
les décisions des
commissions régionales d'inscription peuvent être
déférées en appel devant une commission nationale
d'inscription,
qui comprend également huit membres dont la
qualité est précisée par la loi :
- deux magistrats dont un magistrat de l'ordre judiciaire, président; et
un magistrat de la Cour des comptes ;
- un professeur de droit, de sciences économiques ou de gestion ;
- une personnalité qualifiée dans le domaine de la gestion des
entreprises ;
- un représentant du ministre de l'économie et des finances ;
- un membre des tribunaux de commerce ;
- deux commissaires aux comptes.
Aux termes du III de l'article L. 225-20, il est précisé qu'en
cas de partage égal des voix entre les membres de la commission
régionale ou nationale, la voix du président est
prépondérante.
Enfin, le IV dispose que les membres des commissions régionales et de la
commission nationale ainsi que leurs suppléants, en nombre égal
et choisis dans les mêmes catégories, sont désignés
dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat. En ce
qui concerne les commissaires aux comptes, ils sont nommés sur
proposition respectivement de leurs compagnies régionales ou de leur
compagnie nationale.
B. LES DISPOSITIONS RELATIVES A LA PRESTATION DE SERMENT DES COMMISSAIRES
AUX COMPTES
L'article L. 225-223 du code de commerce
dispose que tout commissaire aux
comptes doit prêter, devant la cour d'appel dont il relève, et
dans le mois de son inscription sur la liste mentionnée à
l'article L. 225-219 du code de commerce, le serment de remplir les devoirs de
sa profession avec honneur et probité et de respecter et de faire
respecter les lois.
C. LES DISPOSITIONS RELATIVES A LA DISCIPLINE DES COMMISSAIRES AUX
COMPTES : LA CONSTITUTION DES COMMISSIONS RÉGIONALES ET DE LA
COMMISSION NATIONALE D'INSCRIPTION EN CHAMBRES RÉGIONALES ET NATIONALE
DE DISCIPLINE
Aux termes de l'article L. 225-221 du code de commerce
, la commission
régionale d'inscription est instituée en chambre régionale
de discipline pour statuer sur l'action disciplinaire intentée contre un
commissaire aux comptes membre d'une compagnie régionale, quel que soit
le lieu où les faits reprochés ont été commis.
La commission nationale d'inscription est instituée en chambre nationale
de discipline pour statuer sur l'appel des décisions des chambres
régionales de discipline.
Un magistrat de l'ordre judiciaire appartenant au parquet ou au parquet
général, désigné par le ministre de la justice,
exerce les fonctions de ministère public auprès de chaque chambre
régionale ou de la chambre nationale de discipline.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
A. LES DISPOSITIONS RELATIVES À L'INSCRIPTION DES COMMISSAIRES AUX
COMPTES
Le présent article propose de créer une première
sous-section au sein de la section I du chapitre II du livre VIII du code de
commerce intitulée « De l'inscription » comprenant
les articles L. 822-1 à L. 822-5
.
L'article L. 822-1
disposerait que nul ne peut exercer les fonctions de
commissaire aux comptes s'il n'est préalablement inscrit sur une liste
établie à cet effet.
Il s'agit d'une reprise exacte des dispositions du I de l'article
L. 225-219 du code de commerce.
L'article L. 822-2
disposerait que la liste précédemment
mentionnée est établie et révisée par des
commissions régionales d'inscription établies au siège de
chaque cour d'appel et présidées par un magistrat de l'ordre
judiciaire. Les recours contre leurs décisions sont portés devant
le Haut conseil du commissariat aux comptes.
Ces dispositions reprennent le 1° du II de l'article L. 225-19 qui
énonçait déjà que le mode d'établissement et
de révision de la liste relevait de la compétence de commissions
régionales d'inscription, dont elles précisent le siège
auprès de chaque cour d'appel et la présidence par un magistrat
de l'ordre judiciaire.
En revanche, elles indiquent que le recours sera porté devant le Haut
conseil du commissariat aux comptes et non plus devant une commission nationale
d'inscription.
Par ailleurs, pour la composition des commissions régionales, l'article
reprend la liste des personnes auparavant énumérées
à l'article L. 225-220, sous réserve de modifications
mineures
736(
*
)
. Le
Président et les membres de la commission régionale seraient
nommés par arrêté du garde des sceaux.
Enfin, la mention selon laquelle le décret en Conseil d'Etat doit
préciser les conditions dans lesquelles les commissaires aux comptes
sont groupés dans des organismes professionnels est
supprimée : en effet, la Compagnie nationale des commissaires aux
comptes et les compagnies régionales reçoivent une
consécration législative au nouvel article L. 821-6
créé par l'article 61 du présent projet de loi.
L'article L. 822-3
disposerait que tout commissaire aux comptes doit
prêter serment devant la cour d'appel dont il relève. Il s'agit du
serment de remplir les devoirs de sa profession avec honneur, probité et
indépendance, de respecter et faire respecter les lois.
Ceci reprend les dispositions de l'actuel article L. 222-223 du code de
commerce, à l'exception de la condition selon laquelle ce serment devait
intervenir dans le mois suivant l'inscription du commissaire aux comptes sur la
liste mentionnée à l'actuel article L. 225-219 du code de
commerce transformé en article L. 822-1.
Le nouvel article L. 822-4
disposerait que toute personne inscrite que
la liste de l'article L. 822-1 qui n'a pas exercé les fonctions de
commissaire aux comptes pendant trois ans est tenue de suivre une formation
continue particulière avant d'accepter une mission de certification.
Cette disposition introduisant dans la loi une obligation de formation est
entièrement nouvelle. Il faut bien évidemment comprendre que les
fonctions de commissaire aux comptes doivent avoir été
interrompues pendant trois ans « consécutifs »,
c'est-à-dire « depuis trois ans ».
Enfin,
le texte proposé pour l'article L. 822-5
précise
que les conditions d'application de ces dispositions relatives à
l'inscription et notamment la procédure de nomination des membres des
commissions régionales d'inscription et de leurs suppléants et
les modalités d'établissement et de révision de la liste
sont déterminées par décret en Conseil d'Etat.
B. LES DISPOSITIONS RELATIVES À LA DISCIPLINE
L'article L. 822-6
disposerait que la commission régionale
d'inscription, statuant en chambre régionale de discipline,
connaît de l'action disciplinaire intentée contre un commissaire
aux comptes membre d'une compagnie régionale, quel que soit le lieu
où les faits qui lui sont reprochés ont été commis.
Il s'agit d'une reprise, moyennant une amélioration
rédactionnelle, des dispositions de l'actuel article L. 225-221 du code
de commerce.
L'article L. 822-7 disposerait que la saisine de la chambre régionale
de discipline
peut être exercée par les autorités
suivantes : le ministre de la justice, le procureur de la
République, le président de la Compagnie nationale des
commissaires aux comptes ou le président de la compagnie
régionale.
Ces dispositions ne figuraient pas dans la loi, qui ne précisait pas les
modalités de saisine de la chambre de discipline.
Par ailleurs,
le second alinéa
du dispositif proposé
prévoit que le président de l'autorité des
marchés financiers peut saisir le procureur général aux
fins d'exercice de l'action disciplinaire. Dans ce cas, il ne siège pas
dans la formation disciplinaire du Haut conseil saisi de la même
procédure. Il faut noter que «
des personnes
déterminées par décret en Conseil d'Etat
»
peuvent également saisir le procureur général.
Ces dispositions, permettant une action auprès du procureur
général de la part de l'Autorité des marchés
financiers ou d'autres personnes, dont la qualité n'a pas
été précisée, à des fins de saisine des
commissions régionales de discipline, viennent se substituer à
des dispositions existant actuellement par simple décret
737(
*
)
.
Il serait nécessaire de
connaître précisément la liste des personnes qui seraient
habilitées à saisir le procureur général
.
Le troisième alinéa dispose que le recours contre les
décisions de la chambre de discipline
peut être exercé
devant le Haut conseil du commissariat aux comptes, à l'initiative des
autorités de saisine (donc le ministre de la justice, le procureur de la
République, le président de la compagnie régionale ou le
président de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes) ou du
professionnel intéressé.
Ces dispositions modifient le droit existant actuellement au deuxième
alinéa de l'article L. 225-221, aux termes duquel la commission
nationale d'inscription est instituée en chambre nationale de discipline
pour statuer sur l'appel des décisions des chambres régionales de
discipline. La commission nationale d'inscription ayant disparu, son rôle
étant repris par le Haut conseil du commissariat aux comptes, il en est
de même pour sa formation disciplinaire.
Par ailleurs, les personnes autorisées à introduire un recours
contre les décisions des chambres régionales de discipline sont
précisées par la loi, ce qui n'existait pas auparavant.
Logiquement, il s'agit des mêmes personnes que celles autorisées
à saisir la chambre régionale, auxquels il faut adjoindre
évidemment le professionnel mis en cause.
Le quatrième alinéa
dispose qu'un magistrat de l'ordre
judiciaire, désigné par le ministre de la justice, qui appartient
au parquet ou au parquet général, exerce les fonctions de
ministère public auprès de chaque chambre régionale et
auprès du Haut conseil statuant en matière disciplinaire.
Ces dispositions reprennent exactement celles actuellement en vigueur à
l'article L. 225-221 du code de commerce, hormis le remplacement de la
référence à la chambre nationale d'inscription par une
référence au Haut conseil du commissariat aux comptes.
Enfin, les conditions d'application de l'article L. 822-7, et notamment la
procédure suivie en matière disciplinaire, sont
déterminées par décret en Conseil d'Etat.
Par ailleurs,
le texte proposé pour l'article L. 822-8
énumère les sanctions disciplinaires.
Il s'agit de l'avertissement, du blâme, de l'interdiction temporaire pour
une durée n'excédant pas cinq ans, enfin de la radiation de la
liste. Il y est ajouté qu'il peut être aussi procédé
au retrait de l'honorariat.
Les trois premières sanctions (avertissement, blâme, suspension)
peuvent être assorties d'une sanction complémentaire consistant en
l'inéligibilité aux organismes professionnels pendant dix ans au
plus.
La sanction de suspension temporaire peut être assortie du sursis (mais
pas la sanction complémentaire éventuelle
738(
*
)
). Ce sursis est levé, et la
sanction est pleinement exécutée (pas de confusion des peines),
si dans le délai de cinq ans à compter du prononcé de la
sanction, le commissaire aux comptes a commis une infraction ou une faute ayant
entraîné le prononcé d'une nouvelle sanction disciplinaire,
sauf décision motivée.
Les frais occasionnés par des inspections ayant entraîné
une sanction disciplinaire peuvent être mis à la charge du
commissaire aux comptes, en tout ou partie, sur décision du Haut conseil
ou des chambres régionales.
L'ensemble de ces dispositions ne figurait pas dans la loi.
Les peines
disciplinaires sont « calquées » sur celles existant
pour la profession d'avocat, au terme du décret n° 91-1197 du
27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat (sous réserve que
dans leur cas, l'interdiction temporaire ne peut excéder trois
années). S'agissant des avocats, le conseil de l'ordre peut, en outre,
à titre de sanction accessoire, ordonner la publicité de toute
peine disciplinaire.
Modalités d'exercice de la discipline sur les commissaires aux
comptes
|
Saisine Préalable |
Autorité déclenchante |
Organisme |
Recours |
Sanctions possibles |
|
- |
-
ministre de la justice,
|
Commission régionale de discipline |
Haut conseil |
-
avertissement
|
|
-
Président de l'AMF
|
- procureur général |
Haut
conseil
|
III.
LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Le présent article reprend, sous réserve d'améliorations
rédactionnelles et d'ajouts dans la loi, des dispositions relevant
jusqu'à présent du simple décret
739(
*
)
, l'économie du dispositif
existant en matière d'inscription et de discipline des commissaires aux
comptes.
La réforme essentielle consiste à donner au Haut Conseil du
commissariat aux comptes la compétence jusqu'alors exercée par la
Compagnie nationale des commissaires aux comptes, à savoir être
l'instance d'appel en matière d'inscription et de discipline.
Votre commission ne peut qu'approuver les dispositions générales
du présent article, sous réserve de précisions
complémentaires sur la liste des personnes qui seront susceptibles de
saisir le procureur général à des fins d'exercice de
poursuites disciplinaires.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 65
Dispositions tendant à prévenir les conflits
d'intérêts
Commentaire : le présent article a pour objet de
compléter les dispositions du code de commerce relatives à la
déontologie et à l'indépendance des commissaires aux
comptes.
I. LE DROIT EXISTANT
Les commissaires aux comptes sont soumis à de nombreuses
incompatibilités qui ont pour objectif de garantir leur
indépendance.
A. LES RESTRICTIONS A LA DÉSIGNATION DES COMMISSAIRES AUX
COMPTES
Les II des articles L. 221-10 et L. 223-38 du code de commerce,
qui
s'appliquent respectivement aux sociétés en nom collectif et
aux sociétés à responsabilité
limitée
,
disposent que ne peuvent être choisis comme
commissaires aux comptes de ces sociétés un certain nombre de
personnes ayant des liens familiaux ou professionnels. Il s'agit plus
précisément des personnes suivantes :
1° Les gérants ainsi que leurs conjoints, ascendants, descendants et
collatéraux au quatrième degré inclusivement ;
2° Les apporteurs en nature et les bénéficiaires d'avantages
particuliers ;
3° Les personnes qui, directement ou indirectement ou par personnes
interposées, reçoivent de la société ou de ses
gérants un salaire ou une rémunération quelconque à
raison d'une autre activité que celle de commissaire aux comptes
à l'exception des activités autorisées par le 4° de
l'article L. 225-224 ;
4° Les sociétés de commissaires dont l'un des associés,
actionnaires ou dirigeants se trouve dans une des situations prévues aux
1° à 3° ;
5° Les conjoints des personnes qui, en raison d'une activité autre que
celle de commissaire aux comptes, reçoivent soit de la
société, soit des gérants de celle-ci, un salaire ou une
rémunération en raison de l'exercice d'une activité
permanente ;
6° Les sociétés de commissaires aux comptes dont soit l'un des
dirigeants, soit l'associé ou actionnaire exerçant les fonctions
de commissaire aux comptes au nom de la société a son conjoint
qui se trouve dans l'une des situations prévues au 5°.
Pour les sociétés anonymes
, l'article L. 225-224 du code
de commerce pose des principes similaires. Ne peuvent être commissaires
aux comptes d'une société anonyme :
1° Les fondateurs, apporteurs en nature, bénéficiaires
d'avantages particuliers, administrateurs ou, le cas échéant,
membres du directoire ou du conseil de surveillance de la société
ou de ses filiales ;
2° Les parents et alliés, jusqu'au quatrième degré
inclusivement, des personnes visées au 1° ;
3° Les administrateurs, les membres du directoire ou du conseil de
surveillance, les conjoints des administrateurs ainsi que, le cas
échéant, des membres du directoire ou du conseil de surveillance
des sociétés possédant le dixième du capital de la
société ou dont celle-ci possède le dixième du
capital ;
4° Les personnes qui, directement ou indirectement ou par personne
interposée, reçoivent de celles qui sont mentionnées au 1°
du présent article, de la société ou de toute
société à laquelle s'applique le 3° ci-dessus, un salaire
ou une rémunération quelconque à raison d'une autre
activité que celle de commissaire aux comptes ; cette disposition ne
s'applique ni aux activités professionnelles complémentaires
effectuées à l'étranger ni aux missions
particulières de révision effectuées par le commissaire
aux comptes pour le compte de la société dans les
sociétés comprises dans la consolidation ou destinées
à entrer dans le champ de cette dernière. Les commissaires aux
comptes peuvent recevoir des rémunérations de la
société pour des missions temporaires, d'objet limité, et
entrant dans le cadre de leurs fonctions, dès lors que ces missions leur
sont confiées par la société à la demande d'une
autorité publique ;
5° Les sociétés de commissaires dont l'un des associés,
actionnaires ou dirigeants, se trouve dans une des situations prévues
aux 1°, 2°, 3° et 4° ;
6° Les conjoints des personnes qui, en raison d'une activité autre que
celle de commissaire aux comptes, reçoivent soit de la
société, soit des administrateurs, des membres du directoire ou
du conseil de surveillance, soit des sociétés possédant le
dixième du capital de la société ou dont celle-ci
possède le dixième du capital, un salaire ou une
rémunération en raison de l'exercice d'une activité
permanente ;
7° Les sociétés de commissaires aux comptes dont soit l'un des
dirigeants, soit l'associé ou l'actionnaire exerçant les
fonctions de commissaire aux comptes au nom de la société, a son
conjoint qui se trouve dans l'une des situations prévues au 6°.
Ces interdictions sont complétées par celles figurant à
l'article L. 225-226 du code de commerce
concernant l'interdiction
de nommer d'anciens dirigeants commissaires aux comptes d'une
société (cf.
C
. ci-après).
B. L'INTERDICTION DE NOMMER UN COMMISSAIRE AUX COMPTES DANS UNE
SOCIÉTÉ QU'IL A CONTRÔLÉE
Les III des articles L. 221-10 et L. 223-38 du code de commerce
disposent
que
pendant les cinq années qui suivent la cessation de leurs
fonctions
, les commissaires aux comptes ne peuvent devenir gérants
des sociétés qu'ils ont contrôlées. Pendant le
même délai, ils ne peuvent être nommés
gérants, administrateurs, directeurs généraux, membres du
directoire ou du conseil de surveillance des sociétés
possédant 10 % du capital de la société
contrôlée par eux ou dont celle-ci possède 10 % du capital.
La même interdiction est applicable aux associés, actionnaires ou
dirigeants d'une société de commissaires aux comptes.
L'article L. 225-225 du code de commerce
dispose également, pour
les sociétés anonymes, que les commissaires aux comptes ne
peuvent être nommés administrateurs, directeurs
généraux ou membres du directoire des sociétés
qu'ils contrôlent, moins de cinq années après la cessation
de leurs fonctions. La même interdiction est applicable aux
associés, actionnaires ou dirigeants d'une société de
commissaires aux comptes. Pendant le même délai, ils ne peuvent
exercer les mêmes fonctions dans les sociétés
possédant 10 % du capital de la société
contrôlée par eux ou dont celle-ci possède 10 % du capital
lors de la cessation des fonctions du commissaire.
C. L'INTERDICTION DE NOMMER COMMISSAIRE AUX COMPTES UN MEMBRE D'UNE
SOCIÉTÉ CONTRÔLÉ
Aux termes de
l'article L. 225-226 du code de commerce
, les personnes
ayant été administrateurs, directeurs généraux,
membres du directoire, gérants ou salariés d'une
société ne peuvent être nommées commissaires aux
comptes de cette société moins de cinq années après
la cessation de leurs fonctions.
Pendant le même délai, elles ne peuvent être nommées
commissaires aux comptes dans les sociétés possédant 10 %
du capital de la société dans laquelle elles exerçaient
leurs fonctions ou dont celle-ci possédait 10 % du capital, lors de la
cessation de leurs fonctions.
D. LES INCOMPATIBILITÉS PROFESSIONNELLES ET
DÉONTOLOGIQUES
Aux termes de l'article L. 225-222 du code de commerce, les fonctions de
commissaire aux comptes sont incompatibles :
- d'une manière générale,
avec toute activité ou
tout acte de nature à porter atteinte à son
indépendance
;
- avec
tout emploi salarié
(sauf enseignement se rattachant
à l'exercice de sa profession ou emploi rémunéré
chez un commissaire aux comptes ou chez un expert-comptable) ;
- avec
toute activité commerciale
, qu'elle soit exercée
directement ou par personne interposée.
Il faut indiquer que si la notion d'activité ou acte de nature à
porter atteinte à l'indépendance n'est pas précisée
dans la loi, cette mention sert de fondement aux règles
déontologiques fixées par
le code de déontologie
de
la profession.
E. LES DISPOSITIONS RELATIVES AU SECRET PROFESSIONNEL
Aux termes du dernier alinéa de
l'article L. 225-240 du code de
commerce
, les commissaires aux comptes, ainsi que leurs collaborateurs et
experts, sont astreints au secret professionnel pour les faits, actes et
renseignements dont ils ont pu avoir connaissance à raison de leurs
fonctions.
Cette interdiction est faite sous réserve des dispositions des premier
et second alinéas de l'article, qui disposent que :
- les commissaires aux comptes signalent, à la plus prochaine
assemblée générale, les irrégularités et
inexactitudes relevées par eux au cours de l'accomplissement de leur
mission ;
- ils révèlent au procureur de la République les faits
délictueux dont ils ont eu connaissance, sans que leur
responsabilité puisse être engagée par cette
révélation.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le I du présent article
procède à une transformation
des cinq derniers alinéas de l'article L. 225-218 du code de commerce en
un nouvel article L. 822-9 et transforme l'article L. 225-222 en un
article L. 822-10.
Les cinq derniers alinéas de l'article L. 225-218 sont relatifs aux
sociétés de commissaires aux comptes et à leur capital.
Celui-ci, de même que les fonctions dirigeantes, doivent être
détenus en grande majorité (aux trois-quarts) par des
commissaires aux comptes. Les fonctions de commissaire aux comptes sont
exercées, au nom de la société, par des commissaires aux
comptes personnes physiques associés, actionnaires ou dirigeants de
cette société. Ces personnes ne peuvent exercer les fonctions de
commissaire aux comptes qu'au sein d'une seule société de
commissaires aux comptes.
L'article L. 225-222, précité, est relatif aux
incompatibilités professionnelles et au principe d'indépendance
des commissaires aux comptes.
Ces deux articles constituent donc les deux premiers articles de la section II
du chapitre II du livre VIII du code de commerce relative à la
déontologie et à l'indépendance
Le II du présent article
complète cette section par cinq
articles L. 822-11 à L. 822-16.
A. L'INTERDICTION DE TOUT INTÉRÊT AUPRÈS DE
L'ENTREPRISE DONT LE COMMISSAIRE AUX COMPTES CERTIFIE LES COMPTES, DE LA
MÈRE OU DES FILIALES
Le premier alinéa du texte proposé pour l'article L. 822-11 pose
le principe selon lequel il est
interdit au commissaire aux comptes
chargé de certifier les comptes d'une société, de prendre,
recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt
auprès de cette société ou auprès d'une personne
qui la contrôle ou qui est contrôlée par elle
, au sens
des I et II de l'article L. 233-3.
Ce principe général est décliné dans les
dispositions suivantes du code de commerce.
B. L'INTERDICTION DES PRESTATIONS DE SERVICES N'ENTRANT PAS DIRECTEMENT
DANS LES DILIGENCES DE LA MISSION DE CERTIFICATION DES COMPTES
1. L'interdiction visant le commissaire aux comptes
Le second alinéa du texte proposé pour l'article L. 822-11
interdit au commissaire aux comptes chargé de certifier les comptes
d'une société de donner toute prestation de service, notamment de
conseil, avis ou recommandation
, à cette société ou
aux personnes qui la contrôlent ou qui sont contrôlées par
elle. Seules les diligences directement liées à la mission,
telles que définies par les normes professionnelles mentionnées
au 4° de l'article L. 821-1 sont autorisées.
Cette disposition introduit une séparation entre la certification des
comptes et toutes les autres prestations de service, qui sont désormais
interdites, sauf dans le cadre strict de la mission de certification
740(
*
)
. La loi illustre l'interdiction en
mentionnant le conseil, les avis ou recommandations, mais cette liste n'est pas
exhaustive. De plus, la formulation retenue n'exclut pas que certaines de ces
prestations de services soient autorisées si elles entrent dans les
diligences directement liées à la mission.
En effet,
il faut noter que ce ne sera ni la loi, ni le décret qui
préciseront ces diligences
, mais les normes professionnelles
établies par la Compagnie nationale des commissaires aux comptes.
Cependant, ces normes devront recevoir l'avis du Haut conseil du commissariat
aux comptes (après consultation de diverses autorités
« spécialisées » pour leurs domaines de
compétence) et devront de surcroît être homologuées
par arrêté du garde des sceaux, ce qui donne la garantie
importante que l'application de la séparation des missions de
certification et des autres prestations de services sera faite de
manière stricte.
2. L'interdiction visant le réseau national ou international du
commissaire aux comptes
Le troisième alinéa de l'article L. 822-11 disposerait que
le
commissaire aux comptes affilié à un réseau
741(
*
)
national ou international
ne peut
certifier les comptes d'une personne entretenant avec ce réseau des
relations contractuelles ayant pour objet la fourniture d'une prestation de
service, notamment de conseil, distincte des diligences directement
liées à la mission de certification des comptes, telles
qu'appréciées par le Haut conseil en application de l'article L.
821-1.
Cette disposition
interdit donc à une société de
commissaires aux comptes appartenant à un réseau de certifier les
comptes d'une entreprise lorsque celle-ci reçoit des prestations de
services d'un membre de ce réseau
.
Contrairement aux dispositions précédentes, les diligences
directement liées à la mission, pour ce qui concerne les
réseaux, ne sont pas définies par les normes professionnelles,
mais seulement par le Haut conseil. On peut s'interroger sur cette
différence d'approche, dans la mesure où la notion de
«
diligences directement liées à la mission de
certification des comptes
» devrait avoir une définition
unique. Il semble que la solution retenue s'explique par la complexité
de la notion de « réseau » et donc en pratique la
nécessité de faire trancher par le Haut conseil des situations
particulières.
En tout état de cause, contrairement à l'interdiction pesant
sur le commissaire aux comptes d'une société, qui s'étend
à toute prestation de service au sein du groupe (mère et
filiales), l'interdiction pesant sur les réseaux de commissaires aux
comptes ne porte que sur l'entreprise elle-même et non sur le groupe
auquel elle appartient.
Ainsi, une société de commissaires
aux comptes pourra certifier les comptes d'une entreprise dont une ou plusieurs
filiales reçoivent par ailleurs des prestations de conseils d'un membre
de son réseau, à condition que ces conseils ne s'étendent
pas à la société-mère
742(
*
)
.
3. Les dispositions complémentaires du code de déontologie
Le dernier alinéa du texte proposé pour l'article L. 822-11
dispose que
les liens familiaux, financiers et professionnels
, actuels
ou antérieurs à la mission de commissaire aux comptes,
incompatibles avec l'exercice de celle-ci sont précisés par le
code de déontologie prévu à l'article L. 822-16. Il
s'agit ici de renvoyer au code de déontologie pour
énumérer les personnes jusqu'alors visées directement,
mais de manière à la fois très longue et
incomplète, dans le code de commerce.
Par ailleurs, dans la mesure où les précédentes
dispositions n'épuisent pas les possibilités de cumul des
fonctions de certification et de conseil pour les réseaux de
commissaires aux comptes, il est ajouté explicitement que
«
sont notamment prises en compte les prestations de services
fournies par un réseau à une personne contrôlée ou
qui contrôle au sens des I et II de l'article 233-3 la personne dont les
comptes sont certifiés par un commissaire aux comptes affilié au
même réseau
».
Ainsi, les questions soulevées plus haut, à savoir les
modalités selon lesquelles, par exemple, une société de
commissaires aux comptes peut certifier les comptes d'une entreprise dont
plusieurs filiales reçoivent des prestations de service de la part de
son réseau, devraient être traitées dans le code de
déontologie.
On peut s'étonner qu'intervienne ainsi, après la
référence aux normes professionnelles pour le commissaire aux
comptes, puis aux décisions du Haut conseil pour les réseaux, une
troisième référence avec le code de
déontologie
. Celui-ci, en vertu de l'article L. 822-16 nouveau, sera
toutefois soumis à des contraintes : il devra être
approuvé par décret en Conseil d'Etat après avis du Haut
conseil et de l'Autorité des marchés financiers pour les
personnes faisant appel public à l'épargne.
Par ailleurs, il faut souligner que
le code de déontologie de la
profession comporte déjà aujourd'hui des dispositions concernant
les conditions de séparation des missions d'audit et de conseil
. Ces
dispositions peuvent être jugées insuffisamment restrictives,
puisqu'elles confirment notamment la liberté des réseaux
vis-à-vis de la fourniture de services ou conseils, à condition
que leur montant ne crée pas de liens financiers excessifs.
LA
FOURNITURE À LA SOCIÉTÉ CONTRÔLÉE DE SERVICES
ET CONSEILS AUTRES QUE L'AUDIT
(délibération du 13 avril 2000 du Conseil national de la CNCC
- «dispositions d'application» de l'article 33 du code de
déontologie professionnelle des commissaires aux comptes).
Voici,
tel qu'il apparaît dans le rapport du comité de déontologie
et d'indépendance (CDI) de 1999-2000, le résumé des
dispositions concernant le cumul d'une mission d'audit et d'autres prestations
pour les sociétés faisant appel public à l'épargne.
a) Nature des prestations exclues
Un commissaire aux comptes ne peut, sauf exceptions
énumérées dans les dispositions d'application, accepter ou
poursuivre un mandat de commissaire aux comptes d'une société
faisant appel public à l'épargne (APE) en cas d'exercice au
bénéfice de la société contrôlée, par
lui-même ou par une entité appartenant au même
réseau, des activités ou actes suivants qui sont de nature
à porter atteinte à son indépendance :
- tenue ou élaboration des comptes ;
- évaluations ;
- prestations comportant une implication dans des processus de décision
de gestion ;
- prestations rémunérées au moyen de commissions
versées par des tiers ;
- intervention pour le compte de la société
vérifiée ou assistance à cette société dans
le règlement de différends ;
- participation, autrement qu'en assistance du commissaire aux comptes dans le
cadre d'une mission d'audit, à des opérations d'ingénierie
financière ou de
corporate finance
;
- autres prestations ou conseils comportant des risques significatifs pour le
résultat, la situation financière ou le patrimoine de la
société, ou susceptibles d'affecter l'égalité entre
actionnaires ;
- services ou conseils pouvant conduire à des liens personnels excessifs
tels que les missions de recrutement.
b) Principe de liberté de fourniture des autres services ou
conseils
Le texte confirme la liberté des réseaux vis-à-vis de la
fourniture d'autres services ou conseils, à condition que leur montant
ne crée pas de liens financiers excessifs.
c) Limites de la dépendance financière
Le texte fixe les limites des liens de dépendance financière
résultant de ces prestations hors audit, la principale limite
étant que les honoraires perçus par les sociétés et
cabinets membres du réseau pour des prestations récurrentes sans
rapport avec l'audit au bénéfice d'une société
vérifiée ne doivent pas, sur une base pluriannuelle,
dépasser les honoraires perçus pour les missions d'audit.
d) Prise en charge par le commissaire aux comptes de toute prestation
faisant partie d'une mission d'audit
Le texte précise que les travaux faisant partie d'une mission d'audit
exécutée par des experts appartenant au réseau du
commissaire aux comptes doivent être exécutés dans le cadre
juridique de la mission du commissaire aux comptes sous sa direction et sa
responsabilité.
e) Responsabilité du commissaire aux comptes quant à la
compatibilité des prestations avec l'audit
Le texte précise les conditions dans lesquelles le commissaire aux
comptes doit se prononcer sur la compatibilité des prestations des
entités de son réseau au bénéfice des
sociétés vérifiées préalablement à
l'acceptation de la mission par l'entité intéressée.
S ource : rapport annuel du comité de déontologie et d'indépendance 1999-2000
C.
DISPOSITIONS RELATIVES AUX CESSATIONS ET PRISES DE FONCTION
1. Incompatibilités après la prise de fonctions ou avant la
cessation de fonctions
Le texte proposé pour l'article L. 822-12 dispose que
les
commissaires aux comptes ne peuvent être nommés dirigeants des
personnes morales qu'ils contrôlent moins de cinq années
après la cessation de leurs fonctions
. L'interdiction s'étend
aux associés, actionnaires ou dirigeants d'une société de
commissaires aux comptes. Elle s'étend également aux mêmes
fonctions dans des personnes morales possédant 10 % du capital de
la personne morale contrôlée par eux ou dont celle-ci
possède 10 % du capital lors de la cessation des fonctions du
commissaire.
Il s'agit de la reprise, moyennant une amélioration
rédactionnelle, des dispositions de l'actuel III des articles L. 221-10
et L. 223-38 du code de commerce et de l'article L. 225-225 du code de commerce.
L'article L. 822-13, dans sa rédaction proposée par le
présent article, dispose que
les personnes ayant été
dirigeants ou salariés d'une personne morale ne peuvent être
nommées commissaires aux comptes de cette personne morale moins de cinq
ans après la cessation de leurs fonctions.
L'interdiction
s'étend aux associés, actionnaires ou dirigeants d'une
société de commissaires aux comptes. Elle s'étend
également aux mêmes fonctions dans des personnes morales
possédant 10 % du capital de la personne morale contrôlée
par eux ou dont celle-ci possède 10% du capital lors de la cessation des
fonctions du commissaire.
Il s'agit de la reprise, moyennant une amélioration
rédactionnelle, des dispositions de l'actuel
l'article L. 225-226
du code de commerce.
2. Rotation des commissaires aux comptes signataires
Le dispositif proposé pour l'article L. 822-14
interdit au
commissaire aux comptes personne physique, ainsi qu'au membre signataire d'une
société de commissaire aux comptes, de certifier pendant plus de
six exercices consécutifs
les comptes des personnes morales faisant
appel public à l'épargne. Cette interdiction s'étend
à la certification des comptes des personnes morales ayant une
activité économique (visées à l'article L. 621-1)
et des associations visées à l'article L. 612-4
743(
*
)
, dès lors que ces personnes
font appel à la générosité publique.
Cette disposition est entièrement nouvelle. Elle vient en
complément des dispositions de l'actuel article L. 225-229 qui dispose
que les commissaires aux comptes sont nommés pour six exercices et que
leurs fonctions expirent après la réunion de l'assemblée
générale ordinaire qui statue sur les comptes du sixième
exercice.
Elle signifie donc que, pour les personnes morales faisant appel public
à l'épargne, pour les personnes morales ayant une activité
économique et pour les associations faisant appel à la
générosité publique, il sera désormais obligatoire
de changer de commissaire aux comptes signataire tous les six ans.
Cependant, cette disposition ne s'étend pas aux collaborateurs du
commissaire aux comptes signataire et,
a fortiori
, il n'est pas ici
question d'imposer le non-renouvellement des mandats des sociétés
de commissaires aux comptes.
Cette disposition correspond à la recommandation de la Commission
européenne du 16 mai 2002 («
indépendance du
contrôleur légal des comptes dans l'Union européenne :
principes fondamentaux
»).
Par ailleurs, depuis septembre 2002, la Commission des opérations de
bourse a annoncé qu'elle vérifiait systématiquement,
lorsqu'elle était informée du renouvellement du mandat de
commissaire aux comptes auprès d'une société faisant appel
public à l'épargne, qu'une rotation des associés
signataires au moins tous les 7 ans a été mise en oeuvre ou
prévue au cours du mandat.
Recommandation de la Commission européenne - 16 mai 2002 -
extraits
1) Des menaces liées à la confiance ou à la
familiarité peuvent apparaître lorsque certains membres de
l'équipe chargée de la mission travaillent
régulièrement et pour une longue période au contrôle
légal d'un client, en particulier s'il s'agit d'une entité
présentant un intérêt public.
2) Pour atténuer ces menaces, le contrôleur légal est tenu,
en cas de contrôle légal d'une entité présentant un
intérêt public :
a) de prévoir au minimum le remplacement des associés d'audit
principaux membres de l'équipe chargée de la mission (y compris
de l'associé responsable de la mission) dans les 7 ans qui suivent
leur nomination dans la même équipe. Les associés d'audit
principaux qui sont remplacés ne doivent pas être autorisés
à effectuer une nouvelle mission chez ce client avant qu'un délai
de deux ans au moins ne se soit écoulé à compter de la
date de leur remplacement et
b) d'évaluer le risque pour son indépendance qui résulte
de la présence prolongée des autres membres dans l'équipe
chargée de la mission, et d'adopter les mesures de sauvegarde qui
conviennent pour ramener ce risque à un niveau acceptable.
3) Pour les clients qui ne sont pas des entités présentant un
intérêt public, il est préférable que les
procédures visées au point 2 s'appliquent également.
Cependant, lorsqu'une rotation des associés d'audit principaux n'est pas
possible, le contrôleur légal doit déterminer quelles
autres mesures de sauvegarde devraient être adoptées afin de
réduire le risque pour l'indépendance à un niveau
acceptable.
Il faut noter en conclusion que
la rotation des commissaires aux comptes
signataires sera applicable, en vertu du IV de l'article 73 du présent
projet de loi
744(
*
)
, trois ans
après la promulgation de la présente loi
et ne remettra pas
en cause les mandats de commissaires aux comptes qui seront alors en cours.
Cela signifie que l'application complète de la disposition interviendra
au plus tard neuf ans après l'entrée en vigueur des dispositions
ici proposées (pour les commissaires aux comptes qui auront
été renouvelés pour six exercices juste avant la date
d'entrée en vigueur de la mesure).
L'importance du délai accordé semble s'expliquer par la
nécessité de laisser du temps aux « petits
cabinets » de commissaires aux comptes pour s'organiser et se
regrouper, afin qu'ils puissent remplir la condition de changement du
signataire tous les six ans. Ce délai conduit néanmoins à
s'interroger sur l'importance réellement accordée à la
mesure de rotation quant à la préservation de
l'indépendance des commissaires aux comptes.
D. DISPOSITIONS RELATIVES AU SECRET PROFESSIONNEL
Le texte proposé par l'article L. 822-13, dans son premier
alinéa
, dispose que sous réserve des dispositions de
l'article L. 225-240 et des dispositions législatives
particulières, les commissaires aux comptes, ainsi que leurs
collaborateurs et experts, sont
astreints au secret professionnel
pour
les faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance à
raison de leurs fonctions.
Ces dispositions reprennent celles du dernier alinéa de l'article
L. 225-240 du code de commerce, tout en conservant les restrictions
mentionnées aux deux premiers alinéas de cet article, et qui
concernent :
1) les irrégularités et inexactitudes relevées par eux au
cours de l'accomplissement de leur mission ;
2) les faits délictueux dont ils ont eu connaissance qu'ils doivent
révéler au procureur de la République, sans que leur
responsabilité puisse être engagée par cette
révélation.
Le second alinéa de l'article L. 822-13, dans la rédaction ici
proposée,
dispose que lorsqu'une personne morale établit des
comptes consolidés, les commissaires aux comptes de la personne morale
consolidante et les commissaires aux comptes des personnes consolidées
sont, les uns à l'égard des autres, libérés du
secret professionnel.
Cette disposition générale vise à élargir une
disposition existant actuellement au deuxième alinéa de l'article
L. 225-235 du code de commerce, au terme duquel lorsqu'une
société établit des comptes consolidés, les
commissaires aux comptes sont libérés du secret professionnel
à l'égard des commissaires aux comptes de la
société consolidante.
Le texte proposé pour l'article L. 822-14
dispose qu'un
décret approuve un code de déontologie de la profession,
après avis du Haut conseil du commissariat aux comptes et, pour les
dispositions s'appliquant aux commissaires aux comptes, intervenant
auprès des sociétés faisant appel public à
l'épargne, de l'autorité des marchés financiers.
Il faut rappeler que l'actuel article L. 820-3 du code de commerce dispose
déjà qu'un décret approuve un code de déontologie
de la profession. Le présent article propose que l'article L. 822-14
reprenne ces dispositions en ajoutant, avant la parution du
décret :
- un avis du Haut conseil du commissariat aux comptes ;
- un avis de l'Autorité des marchés financiers pour les
dispositions d'appliquant aux commissaires aux comptes intervenant
auprès des sociétés faisant appel public à
l'épargne.
Par ailleurs, le décret sera pris en Conseil d'Etat.
III. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission vous propose plusieurs amendements visant à :
-
remplacer l'interdiction «
d'une prestation de services,
notamment sous forme de conseil, d'avis ou de recommandation
» et
«
d'une prestation de service, notamment sous forme de
conseil
» par la formule générale selon laquelle
« toute prestation de service »
n'entrant pas dans les
diligences directement liées à la mission de certification, sera
interdite. Il s'agit de poser le principe général dans la loi,
sans l'illustrer d'une manière non exhaustive, au risque d'oublier
certaines missions. De surcroît, certains conseils, avis et
recommandations restant autorisés lorsqu'ils sont directement
liés à la mission, il est préférable de ne pas
fausser la compréhension des dispositions du présent article.
- préciser que, s'agissant des réseaux,
l'appréciation
du Haut conseil ne portera pas sur les diligences
directement liées
à la certification des comptes - ces diligences étant
déjà définies par les normes professionnelles et ne
laissant donc pas de place à l'appréciation - mais sur les
prestations directement liées à la mission de certification,
puisqu'il s'agira en l'occurrence de traiter la question des prestations
fournies par des membres du réseau non commissaires aux comptes. Pour
tous les commissaires aux comptes, ou se référera aux diligences
directement liées à la mission de certification telles que
définies par les normes professionnelles.
-
renforcer les modalités de séparation de l'audit et du
conseil,
afin de prendre en compte de manière plus satisfaisante les
prestations de services réalisées par les membres d'un
réseau de commissaires aux comptes auprès des
sociétés mère ou filiales de l'entreprise dont les comptes
sont certifiés par un membre du réseau.
En effet, si le présent article pose un principe d'interdiction pour les
prestations de service fournies par le réseau à l'égard de
la société dont les comptes sont certifiés, il renvoie
dans des conditions vagues au code de déontologie pour
«
prendre en compte
» les prestations de services
fournies par un réseau aux sociétés mère ou
filiales de l'entreprise qui fait l'objet de la certification. Or, il est
important de raisonner aujourd'hui sur la notion de groupe, la question de la
certification des comptes n'étant pertinente, pour les grands groupes,
qu'au niveau de la consolidation.
Enfin, votre commission vous soumet
trois amendements
rédactionnels
:
- un amendement de codification du I du présent article ;
- un amendement de coordination avec l'amendement que votre commission propose
à l'article 61 du présent projet de loi (nouvelle
rédaction des missions du Haut conseil du commissariat aux
comptes) ;
- un amendement visant à remplacer l'expression de
« sociétés faisant appel public à
l'épargne » par celle de « personnes faisant appel
public à l'épargne », terme employé dans
l'ensemble du projet de loi.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 66
Procédure de désignation des commissaires aux
comptes et modification de l'organisation du
co-commissariat
Commentaire : le présent article a pour objet de
préciser les modalités de désignation des commissaires aux
comptes d'une société anonyme et de modifier l'organisation du
co-commissariat aux comptes.
I. LE DROIT EXISTANT
L'article L. 225-228 du code de commerce
dispose, au premier alinéa,
que en dehors des cas prévus aux articles L. 225-7 et L.
225-16
745(
*
)
, les commissaires
aux comptes sont désignés par l'assemblée
générale ordinaire.
En application du troisième alinéa de l'article,
les
sociétés astreintes à publier des comptes
consolidés sont tenues de désigner au moins deux commissaires aux
comptes.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
A. LE CHOIX DU COMMISSAIRE AUX COMPTES PAR LE CONSEIL
D'ADMINISTRATION
Le
I
du présent article insère deux nouveaux
alinéas avant le premier alinéa de l'article L. 225-228 du code
de commerce, relatif à la désignation du commissaire aux comptes.
Le premier alinéa
dispose que les commissaires aux comptes sont
proposés à la désignation de l'assemblée
générale par un projet de résolution émanant des
actionnaires, du conseil d'administration ou du conseil de surveillance.
Il dispose également, pour les seules sociétés faisant
appel public à l'épargne,
que ne prennent pas part au vote sur
le choix des commissaires aux comptes le directeur général et le
directeur général délégué, s'ils sont
administrateurs.
Par ailleurs, en vertu du second alinéa, ne prendraient pas part au vote
les administrateurs liés par un contrat de travail
à la
société ou à une société la contrôlant
directement ou indirectement au sens des I et II de l'article L. 233-3 ou
à toute société contrôlée directement ou
indirectement par elle au sens des mêmes paragraphes du même
article.
B. LES DISPOSITIONS RELATIVES AU CO-COMMISSARIAT
Le
II
du présent article dispose dans son premier alinéa
que, pour les sociétés astreintes à publier des comptes
consolidés, qui doivent donc désigner deux commissaires aux
comptes,
le mandat de l'un ne peut coïncider avec le mandat de l'autre
pour une période supérieure à trois ans
. Pour remplir
cet objectif, il peut être dérogé à la durée
du mandat prévue à l'article L. 225-229, c'est-à-dire un
mandat de six exercices. Cette dérogation est enfin
précisée lorsque les commissaires aux comptes sont
désignés à la même date (le mandat du
« second » est de trois ans).
Le second alinéa du II précise que les deux commissaires aux
comptes doivent ensemble se livrer à un
examen contradictoire
des
conditions et des modalités d'établissement des comptes, selon
les prescriptions établies par les normes professionnelles.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Le présent article a pour objet, tout d'abord, d'exclure du vote pour le
choix du commissaire aux comptes, la direction générale de
l'entreprise et les administrateurs salariés.
Outre des difficultés liées à la rédaction du
dispositif (le président du conseil d'administration n'est pas
mentionné, seuls certains directeurs le sont mais ils pouvaient entrer
dans la catégorie des administrateurs liés par un contrat de
travail à l'entreprise),
votre commission conteste la
nécessité de distinguer, au sein du conseil d'administration,
instance collégiale, certains administrateurs pour les exclure de
certains votes.
Votre commission estime que le conseil d'administration doit avoir une
responsabilité collégiale
, c'est-à-dire
répondre en son entier des décisions qu'il prend, et pour cela il
ne doit évidemment pas être fait de distinction entre les membres
du conseil d'administration, dont certains seraient considérés a
priori comme suspects.
Par ailleurs, il faut souligner que le conseil d'administration ne fait que
proposer les commissaires aux comptes à la désignation de
l'assemblée générale, qui est souveraine en la
matière. Des actionnaires peuvent d'ailleurs, en application du
présent article, déposer des projets de résolution selon
les formes prévues par les dispositions du code de commerce pour
proposer des commissaires aux comptes à la désignation de
l'assemblée générale.
Votre commission vous propose en conséquence un amendement de
suppression de ces dispositions.
Cependant, convaincue qu'une plus grande implication des entreprises est
nécessaire dans les procédures de choix puis d'organisation du
travail des commissaires aux comptes, elle vous propose, sous la forme d'un
article additionnel avant l'article 76 du présent projet de
loi
746(
*
)
, que le comité
des comptes, qui serait mis en place par une société, participe
à l'élaboration du programme de travail des commissaires aux
comptes et propose au conseil d'administration la rémunération,
la nomination et le renouvellement éventuel des commissaires aux comptes.
Elle vous propose également un amendement
visant à
préciser que les commissaires aux comptes peuvent certes être
proposés à la désignation de l'assemblée
générale par un projet de résolution émanant des
actionnaires, au même titre que les projets de résolution du
conseil d'administration et du conseil de surveillance, mais que ce projet de
résolution doit se conformer aux dispositions en vigueur notamment
à l'article L. 225-105 du code de commerce : le projet de
résolution ne peut être déposé que par un ou
plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital, ou par une
association d'actionnaires agréée etc.
S'agissant des
dispositions relatives à la non-coïncidence des
mandats de commissaires aux comptes
, votre commission s'interroge sur la
portée réelle de cette mesure.
En effet, le co-commissariat est un moyen efficace de prévenir les
atteintes à l'indépendance dans la mission de certification des
comptes et la durée des mandats (6 ans) permet souvent un
approfondissement des missions.
Les nouvelles mesures, appelées familièrement
« tuilage », combinées avec l'obligation de rotation
du commissaire aux comptes personne physique tous les six ans, devraient
conduire à des décalages dans l'information des commissaires aux
comptes, le second prenant ses fonctions trois ans après le premier. Par
ailleurs, cela conduira les entreprises à procéder à des
appels d'offre plus fréquents.
Mais en définitive, ces mesures ont pour objectif d'éviter que
puisse s'instaurer une trop grande familiarité entre les deux
commissaires aux comptes, au terme de six exercices. Il faut souhaiter qu'elles
facilitent ainsi un examen contradictoire des comptes plus efficace.
Votre commission vous propose toutefois d'apporter
deux
précisions
qui lui paraissent utiles.
Le présent article prévoit que les mandats des commissaires aux
comptes ne peuvent coïncider pendant plus de trois ans, pour les
sociétés soumises au co-commissariat. Pour appliquer cette
règle, il peut être dérogé aux dispositions du code
de commerce qui fixe à six exercices le mandat d'un commissaire aux
comptes. Cependant, rien ne dit que cette dérogation ne conduirait pas
à permettre de donner des mandats beaucoup plus longs que six exercices,
en contradiction avec l'esprit de la mesure.
Votre commission vous propose donc
un amendement
pour préciser
que les dérogations joueront seulement pour réduire la
durée du mandat des commissaires aux comptes.
Par ailleurs, votre commission vous propose
un amendement
pour
poser
le principe d'un co-commissariat
« équilibré »
pour les
sociétés astreintes à publier des comptes
consolidés. Les normes professionnelles devront préciser les
conditions dans lesquelles les commissaires aux comptes se livrent à un
examen contradictoire des comptes, avec des moyens comparables. Il est en effet
évident que l'exercice d'un co-commissariat
« déséquilibré » ne
présenterait pas les garanties que l'on prête volontiers au
modèle français de co-commissariat aux comptes
747(
*
)
.
Enfin votre commission vous propose
un
amendement de coordination
avec l'amendement qu'elle vous propose à l'article 61 du
présent projet de loi (nouvelle rédaction des missions du Haut
conseil du commissariat aux comptes).
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 67
Coordination
Commentaire : le présent article a pour objet de
préciser, dans le code de commerce, que le commissaire aux comptes dont
il est proposé qu'il ne soit pas renouvelé dans son mandat, doit
être entendu à sa demande par l'assemblée
générale, sous réserve des dispositions relatives à
la rotation des commissaires aux comptes personnes physiques.
I. LE DROIT EXISTANT
L'article L. 225-234 du code de commerce
dispose que, lorsqu'à
l'expiration des fonctions d'un commissaire aux comptes, il est proposé
à l'assemblée de ne pas le renouveler, celui-ci doit être,
à sa demande, entendu par l'assemblée générale.
LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article a pour simple objet de prévoir
une
exception à l'article L. 225-234
, lorsque les dispositions de
l'article L. 822-14 dans sa rédaction proposée par l'article 65
du présent projet de loi s'appliquent, c'est-à-dire lorsque le
commissaire aux comptes personne physique ou le membre signataire certifie
depuis six exercices consécutifs les comptes d'une personne morale
faisant appel public à l'épargne, d'une personne morale
visée à l'article L. 612-1 du code de commerce ou d'une
association visée à l'article L. 612-4 dès lors que ces
personnes font appel à la générosité publique. Dans
ce cas, il est interdit à cette personne morale de le désigner
comme commissaire aux comptes et il n'y a pas lieu que le commissaire aux
comptes soit entendu par l'assemblée générale.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 68
Information sur le montant des honoraires versés aux
commissaires aux comptes
Commentaire : le présent article a pour objet de
préciser les modalités de mise à disposition du montant
des honoraires versés à chacun des commissaires aux comptes.
I. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article a pour objet de proposer une nouvelle
rédaction pour l'article L. 820-3 du code de commerce afin de
préciser que
le montant des honoraires versés à chacun
des commissaires aux comptes est mis, au siège de la personne
contrôlée, à disposition des associés et
actionnaires et, pour les associations, des adhérents et donateurs.
Les dispositions relatives au code de déontologie des commissaires aux
comptes qui figuraient jusqu'à présent à l'article L.
820-3 du code de commerce, ont été réécrites sous
la forme d'un nouvel article L. 820-16 créé par l'article 65 du
présent projet de loi
748(
*
)
.
Les nouvelles dispositions relatives aux honoraires des commissaires aux
comptes viennent donc en quelque sorte s'insérer dans un article du code
de commerce laissé « vacant ».
II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Actuellement,
le code de commerce ne mentionne les honoraires des
commissaires aux comptes que pour disposer, à l'article L. 225-239, que
ceux-ci sont à la charge de la société
. Ils sont
fixés selon des modalités déterminées par
décret en Conseil d'Etat. La chambre régionale de discipline et,
en appel, la chambre nationale de discipline sont compétentes pour
connaître de tout litige tenant à leur rémunération.
Le présent article, qui impose de mettre à disposition des
associés et des actionnaires ou des adhérents, ou des
adhérents et donateurs le montant des honoraires versées à
chaque commissaire aux comptes est bienvenu, dans un objectif de transparence.
Toutefois, il reste mesuré :
- la référence au seul montant des honoraires limitera de fait
l'information, qui ne sera pas obligatoirement étendue à la
connaissance des prestations réalisées (nombre d'heures
effectué notamment) ;
- ensuite, la mise à disposition des honoraires versés à
chacun des commissaires aux comptes au siège de la personne
contrôlée est un mode de publicité moins exigeant, que, par
exemple, la mention de ces honoraires dans un document public.
En effet, il faut rappeler, plus généralement, que la
publicité des honoraires des commissaires aux comptes participe de la
transparence indispensable pour contrôler le bon exercice de leurs
missions.
Ainsi, la Commission des opérations de bourse (COB) a pris des
dispositions récentes très importantes sur la publicité
des honoraires de commissaire aux comptes pour les sociétés
faisant appel public à l'épargne.
Par arrêté publié au
Journal officiel
du 20
décembre 2002, le ministre de l'économie, des finances et de
l'industrie a homologué le règlement n° 2002-06 de la
COB. Ce règlement fait obligation aux émetteurs
d'indiquer
dans leurs prospectus et documents de référence le montant des
honoraires versés à chacun des commissaires aux comptes ou autres
professionnels du réseau
dont ils sont membres, sous la forme d'un
tableau synthétique figurant dans l'instruction d'application.
Ce règlement vise les émetteurs français et
étrangers dont les titres sont négociés sur un
marché réglementé en France et leurs filiales
françaises et étrangères consolidées par
intégration globale.
Les prestations d'audit doivent être présentées selon deux
sous-rubriques :
- d'une part,
les prestations de « commissariat aux comptes, de
certification, d'examen des comptes individuels et consolidés
».
Il s'agit de toutes les missions du commissaire aux comptes
définies par la loi ou les règlements, comme par exemple :
l'examen limité des comptes semestriels, l'émission de rapport en
cas d'augmentation de capital, l'attestation sur le contrôle des
prospectus soumis au visa COB, etc ;
- d'autre part,
les « missions accessoires ».
Il s'agit par
exemple des missions particulières, en général à
caractère « non récurrent » et conventionnel, telles
que les missions de révision effectuées par les commissaires aux
comptes pour le compte de la société dans les
sociétés comprises dans la consolidation ou destinées
à entrer dans le champ de cette dernière, l'examen de comptes
prévisionnels ou de comptes pro forma dans le cadre d'opérations
particulières (offre publique d'échange, fusion), la
rédaction d'attestations particulières (lettre de confort, par
exemple) etc ;
Les prestations concernent les commissaires aux comptes de la
société mère et des filiales consolidées par
intégration globale, lorsqu'il s'agit des mêmes commissaires aux
comptes, ainsi que les missions de réviseurs légaux ou
contractuels, membres du réseau de chacun des commissaires aux comptes,
intervenant dans les sociétés consolidées.
Enfin, les « autres prestations de service » doivent
être indiquées
. Il s'agit d'autres prestations rendues au
bénéfice de la société mère ou de ses
filiales, par les autres professionnels membres des réseaux. En
présence de prestations de nature différente, elles devront
être ventilées selon les différentes rubriques
proposées le formulaire de la COB (juridique, fiscal, social,
technologies de l'information, audit interne) ou dans la catégorie
«autres » en donnant les détails nécessaires dans ce
dernier cas, de façon à identifier chaque prestation individuelle
représentant plus de 10 % des honoraires d'audit. La COB
précise bien que cette publicité ne dispense pas d'appliquer les
règles déontologiques relatives à la séparation des
missions d'audit et de conseil.
Ces nouvelles dispositions s'appliquent à tous les documents soumis
à visa ou déposés pour enregistrement depuis le
1
er
janvier 2003.
Il faut noter que ces obligations de publicité ne concernent que le cas
où un émetteur établit un document de
référence ou un prospectus. Toutefois, la COB estime souhaitable
que ce dispositif de transparence soit mis en oeuvre par toutes les
sociétés faisant appel public à l'épargne.
La
COB encourage donc l'ensemble des sociétés à publier de
telles informations dans leur rapport annuel,
dans le cadre du
développement des informations sur le gouvernement d'entreprise.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 69
Coordinations
Commentaire : le présent article a pour objet de
modifier des références aux articles L. 820-1 et L. 820-2 du code
de commerce.
I. LE DROIT EXISTANT
L'article L. 820-1
dispose que les articles L. 225-218 à L. 225-242
du code de commerce, qui régissent le contrôle des
sociétés anonymes, sont applicables aux commissaires aux comptes
nommés dans toutes les personnes morales, quelle que soit la nature de
la certification prévue dans leur mission et quel que soit leur statut
juridique. Ces obligations sont également applicables aux dirigeants des
personnes morales tenues d'avoir un commissaire aux comptes.
Les dispositions des articles L. 225-218 à L. 225-242 sont relatives
à l'exercice du contrôle des sociétés anonymes
auquel participent les commissaires aux comptes. Ces articles contiennent des
dispositions importantes sur l'exercice des fonctions de commissaire aux
comptes : principe de l'inscription sur une liste, modalités de
cette inscription, action disciplinaire, incompatibilités, prestation de
serment, modalités de désignation, durée des mandats,
récusation, certification des comptes, vérifications, relations
avec le conseil d'administration, responsabilité, etc.
L'article L. 820-2
dispose que nul ne peut se prévaloir du titre
de commissaire aux comptes s'il ne remplit pas les conditions visées aux
articles L. 225-218 à L. 225-242 précités.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article a pour objet de remplacer, dans les articles L. 820-1
et L. 820-2 du code de commerce, les références aux
articles «
L. 225-218 à L. 225-242
»
par une référence aux articles
« L. 225-227
à L. 225-242 »
ainsi qu'aux dispositions
« du
présent titre. »
En effet, les dispositions des articles L. 225-218 à L. 225-226 font
l'objet d'une refonte complète dans le présent projet de
loi
749(
*
)
. Par ailleurs,
celui-ci ajoute de nombreuses dispositions au titre II du livre VIII du code de
commerce. Il est donc proposé de changer les références de
manière à ne plus faire référence qu'aux articles
L. 225-227 à L. 225-242 et, d'une manière générale,
à l'ensemble des dispositions relatives à la profession
réglementée de commissaire aux comptes.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 70
Incompatibilité avec le commissariat aux
apports
Commentaire : le présent article a pour objet
d'interdire la nomination comme commissaire aux comptes de professionnels
chargés, au cours des deux derniers exercices, de vérifier les
opérations d'apports ou de fusion de la société ou des
sociétés que celle-ci contrôle.
I. LE DROIT EXISTANT
Aux termes de l'article L. 214-57 du code monétaire et financier et des
articles L. 225-8 et L. 225-147 du code de commerce, en cas d'apports en nature
comme en cas de stipulation d'avantages particuliers au profit de personnes
associées ou non,
un commissaire aux apports est
désigné par décision de justice
(en pratique, il
s'agit d'une désignation par le tribunal de commerce du siège
social de la société). Ce commissaire apprécie la valeur
des apports en nature et les avantages particuliers. Son rapport est tenu
à la disposition des souscripteurs ou des actionnaires dans des
conditions déterminées par décret.
En vertu de l'article L. 223-9 du code de commerce, le recours à un
commissaire aux apports n'est pas obligatoire, lorsque la valeur d'aucun apport
en nature n'excède 7.500 euros et si la valeur totale de l'ensemble des
apports en nature non soumis à l'évaluation d'un commissaire aux
apports n'excède pas la moitié du capital.
Aux termes de l'article L 214-79 du code monétaire et financier et des
articles L. 225-8 et L. 225-147 du code de commerce,
les commissaires aux
apports sont soumis, comme les commissaires aux comptes aux
incompatibilités
prévues à l'article L. 225-224 du
code de commerce. Il s'agit des dispositions relatives aux liens personnels,
financiers ou professionnels incompatibles avec la fonction de commissaire aux
comptes.
Par ailleurs, l'article L. 214-79 du code monétaire et financier dispose
que ne peuvent être nommés à des fonctions de direction,
d'administration ou de gestion dans les sociétés qu'ils
contrôlent, moins de cinq années après la cessation de
leurs fonctions, ni, pendant le même délai, exercer les
mêmes fonctions dans les sociétés possédant 10 % du
capital de la société contrôlée par eux ou dont
celle-ci possède 10 % du capital lors de la cessation des fonctions du
commissaire.
En vertu de l'article L. 242-5 du code de commerce, est puni d'un
emprisonnement de six mois et d'une amende de 9.000 euros le fait d'accepter ou
de conserver les fonctions de commissaire aux apports, nonobstant les
incompatibilités et interdictions légales.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article a pour objet d'interdire aux professionnels
chargés, au cours des deux derniers exercices, de vérifier des
opérations d'apports ou de fusion, de devenir commissaire aux comptes
d'une société, de sa mère ou de l'une de ses filiales.
L'idée est de favoriser le commissariat aux apports indépendant.
Il faut noter que la mesure de s'applique qu'aux professionnels et non aux
sociétés concernées. Il s'agit bien qu'une personne
désignée comme commissaire aux apports ne puisse ensuite, dans
les deux ans, certifier les comptes de la société
concernée
750(
*
)
.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 71
Abrogations
Commentaire : le présent article a pour objet
d'abroger plusieurs dispositions du code de commerce.
Le présent article propose d'abroger les II et III des articles L.
221-10 et L. 223-38 et les articles L. 225-219, L. 225-220, L. 225-221, L.
225-223, L. 225-225, L. 225-226 ainsi que le dernier alinéa de
l'article L. 225-240 du code de commerce.
Les II et III des articles L. 221-10 et L. 223-38
du code de commerce
sont remplacés respectivement par les dispositions de l'article
L. 822-11 et des articles L. 822-12 et L. 822-13 (article 65 du
présent projet de loi).
Les articles L. 225-219, L. 225-220, L. 225-223, L. 225-225 et
L. 225-226 et le dernier alinéa de l'article L. 225-240
sont
remplacés par les dispositions des articles L. 822-1, L. 822-2, L.
822-10, L. 822-12 (article 61 du présent projet de loi), L. 822-13
et L. 822-15 (article 65 du présent projet de loi).
L'article L. 225-221
est remplacé par les dispositions des
articles L. 822-6 et L. 822-7 (article 64 du présent projet de
loi)
751(
*
)
.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 72
Relations entre l'Autorité des marchés
financiers et les commissaires aux comptes des personnes faisant publiquement
appel à l'épargne
Commentaire : le présent article a pour objet
d'introduire dans le code de commerce des dispositions relatives aux relations
de l'Autorité des marchés financiers avec les commissaires aux
comptes.
I. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le I du présent article
intitule la section 5 du chapitre unique du
titre II du livre VI du code monétaire et financier :
«
Relations avec les commissaires aux comptes
».
En vertu de l'article 1
er
du présent projet de loi, un
chapitre unique intitulé : «
Chapitre unique -
L'Autorité des marchés financiers
» a
remplacé le chapitre 1
er
du titre II du livre VI du code
monétaire et financier.
Il est donc proposé de modifier la dénomination de la section 5
de l'ancien chapitre 1
er
«
Contrôle des
gestionnaires de portefeuilles
» - en l'intitulant
désormais «
Relations avec les commissaires aux
comptes
».
La section 5 regroupe les articles L. 621-22 à L. 621-27 du code
monétaire et financier.
Le II du présent article
procède à une nouvelle
rédaction de l'article L. 621-22.
Le I
de l'article L. 621-22 disposerait que l'Autorité des
marchés financiers est informée des propositions de nomination ou
de renouvellement des commissaires aux comptes de personnes faisant appel
public à l'épargne et peut faire toute observation qu'elle juge
nécessaire sur ces propositions. Ces observations sont portées
à la connaissance de l'assemblée générale ou de
l'organe chargé de la désignation ainsi que du professionnel
intéressé.
Le II
disposerait que l'Autorité des marchés financiers
peut demander aux commissaires aux comptes des personnes faisant appel public
à l'épargne tous renseignements sur les personnes qu'ils
contrôlent.
Les commissaires aux comptes informent l'Autorité de tout fait ou
décision entraînant le refus de certification des comptes.
Le III
disposerait que les commissaires aux comptes de
sociétés faisant appel public à l'épargne peuvent
interroger l'Autorité des marchés financiers sur toute question
soulevée dans l'exercice de leur mission, et susceptible d'avoir un
effet sur l'information financière de la société.
Le IV
disposerait que les commissaires aux comptes de
sociétés faisant appel public à l'épargne :
- communiquent à l'Autorité des marchés financiers copie
de l'écrit transmis au président du conseil d'administration et
au directoire en application du deuxième alinéa de l'article L.
234-1 du code de commerce (il s'agit de la procédure d'alerte du
commissaires aux comptes relative à une menace sur la continuité
de l'exploitation)
752(
*
)
;
- transmettent à l'Autorité des marchés financiers les
conclusions du rapport qu'ils envisagent de présenter à
l'assemblée générale en application de l'article L.
225-240 du code de commerce (il s'agit des dispositions relatives au
signalement des irrégularités et inexactitudes dans les
comptes)
753(
*
)
.
Le V
disposerait que les commissaires aux comptes sont
déliés du secret professionnel et que leur responsabilité
ne peut être engagée pour les informations données en
exécution des obligations prévues à l'article
L. 621-22.
Le III du présent article
transforme les articles L. 622-11 et
L. 622
-
12 en articles L. 621-24 et L. 621-25.
Les dispositions des articles L. 621-24 et L. 621-25 sont remplacées par
celles de l'article L. 621-15 par l'article 14 du présent projet de
loi
754(
*
)
. Il est donc possible
de reprendre ces numéros d'articles « vacants » pour
les dispositions actuellement inscrites aux articles L. 622-11 et L. 622-12.
Ces dispositions sont relatives aux relations entre le Conseil des
marchés financiers et les commissaires aux comptes.
L'article L. 622-11
impose aux commissaires aux comptes de signaler dans
les meilleurs délais tout fait ou décision concernant un
prestataire de services d'investissement ou un intermédiaire
habilité de nature à constituer une violation des dispositions du
règlement général du Conseil des marchés financiers
(CMF) relatives aux règles de bonne conduite ou aux conditions
d'exercice des activités de conservation ou d'administration
d'instruments financiers. Le CMF peut également transmettre à ces
commissaires aux comptes les informations nécessaires à
l'accomplissement de leur mission, informations qui sont couvertes par le
secret professionnel.
L'article L. 622-12
indique que le CMF peut demander aux commissaires
aux comptes d'un prestataire de services d'investissement ou d'un
intermédiaire habilité tout renseignement concernant
l'application par ce prestataire ou cet intermédiaire des dispositions
du titre III du livre V du code monétaire et financier ou du
règlement général du CMF relatives aux règles de
bonnes conduite ou aux conditions d'exercice des activités de
conservation ou d'administration d'instruments financiers.
Dans l'ensemble de ces dispositions, la référence au Conseil des
marchés financiers doit désormais être remplacée par
celle de l'Autorité des marchés financiers, en vertu du 1°
du IV de l'article 35 du présent projet de loi.
II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission estime que l'inscription dans la loi des relations entre
l'Autorité des marchés financiers et les commissaires aux comptes
des personnes faisant appel public à l'épargne permet de
clarifier des relations aujourd'hui établies de manière
informelle, sous forme de coopération entre la COB et la Compagnie
nationale des commissaires aux comptes, à l'exception de certaines
dispositions réglementaires relatives à la désignation des
commissaires aux comptes
755(
*
)
.
Elle observe également que
des dispositions spécifiques
continueront d'exister pour les relations entre les commissaires aux comptes
des entreprises d'investissement et l'Autorité des marchés
financiers.
En effet, l'article L. 621-23 du code monétaire et financier dispose
déjà que :
- les commissaires aux comptes des sociétés de gestion de
portefeuille sont déliés du secret professionnel à
l'égard de la Commission des opérations de bourse ;
- ils sont tenus de signaler dans les meilleurs délais à la
Commission des opérations de bourse tout fait ou décision
concernant une société de gestion de portefeuille, dont ils ont
eu connaissance dans l'exercice de leur mission, de nature :
1) à constituer une violation des dispositions législatives ou
réglementaires applicables à cette société et
susceptible d'avoir des effets significatifs sur la situation
financière, le résultat ou le patrimoine ;
2) à porter atteinte à la continuité de son exploitation ;
3) à entraîner l'émission de réserves ou le refus de
la certification des comptes.
La même obligation s'applique aux faits et aux décisions dont ils
viendraient à avoir connaissance dans l'exercice de leur mission
auprès d'une entreprise mère ou filiale de l'entreprise
d'investissement.
La Commission des opérations de bourse peut également transmettre
aux commissaires aux comptes des sociétés de gestion de
portefeuille les informations nécessaires à l'accomplissement de
leur mission. Les informations transmises sont couvertes par la règle du
secret professionnel.
En conséquence, il apparaît que le présent article comble
un vide juridique pour les commissaires aux comptes des personnes faisant appel
public à l'épargne. On peut cependant remarquer que les
obligations d'informer l'AMF sont
moins contraignantes pour les commissaires
aux comptes des personnes faisant appel public à l'épargne que
pour les commissaires aux comptes des entreprises d'investissement.
En particulier, le texte proposé par le II du présent article
pour l'article L. 621-22 du code monétaire et financier dispose que les
commissaires aux comptes des personnes faisant appel public à
l'épargne
informent l'AMF de «
tout fait ou
décision entraînant le refus de certification des
comptes
».
Contrairement aux dispositions de l'article L. 621-23, il n'y a pas
d'obligation d'alerter l'AMF «
dans les meilleurs
délais
» et l'information n'est pas obligatoire pour tout
fait ou décision «
de nature à entraîner
l'émission de réserves ou le refus de la certification des
comptes
».
S'il peut être estimé trop contraignant d'imposer à tous
les commissaires aux comptes d'alerter l'AMF pour des faits «
de
nature à entraîner l'émission de
réserves
», dans la mesure où, en vertu des
nouvelles dispositions du III de l'article L. 621-22, ces commissaires aux
comptes pourraient interroger l'Autorité des marchés financiers
«
sur toute question soulevée dans l'exercice de leur
mission, et susceptible d'avoir un effet sur l'information financière de
la société
» en étant déliés
du secret professionnel,
il faut considérer cependant qu'une
information précoce avant un refus de certification des comptes est
souhaitable.
Or, le texte du présent article utilise le participe présent
(information sur tout fait ou décision
entraînant
le refus
de certification des comptes), ce qui
laisse à penser que l'AMF ne
serait alertée que lorsque le refus de certification des comptes serait
acté
. Or, dans cette hypothèse, on peut penser que l'AMF
serait de toute manière conduite à s'informer très
rapidement de la situation.
Votre commission vous propose donc
un amendement
visant à
préciser que les commissaires aux comptes informeront l'AMF de tout fait
ou décision «
de nature à
entraîner
» un refus de certification des comptes.
S'agissant d'une décision particulièrement grave, il est logique
que l'AMF soit prévenue en amont.
Il ne s'agit pas d'introduire une obligation d'informer sur les faits ou
décisions susceptibles d'entraîner des réserves de la part
des commissaires aux comptes, mais d'une obligation d'informer l'AMF sur les
faits les plus graves qui, s'ils n'étaient corrigés, aboutiraient
au refus de certification.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 73
Dispositions
transitoires
Commentaire : le présent article a pour objet de
préciser les modalités d'entrée en vigueur de certaines
dispositions du présent projet de loi.
I. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le I du présent article
dispose que l'avant-dernier alinéa de
l'article L. 225-228 dans sa rédaction issue de l'article 66 du
présent projet de loi ne sera applicable qu'à compter du
renouvellement des commissaires aux comptes déjà
désignés dans les sociétés. Il s'agit des
règles relatives à la coïncidence des mandats dans le
co-commissariat aux comptes
, qui ne pourra excéder trois ans.
Le II
dispose que les membres de la commission nationale d'inscription
et de la chambre nationale de discipline des commissaires aux comptes sont
maintenus en fonction jusqu'à la nomination des membres du Haut conseil
du commissariat aux comptes. Ils continuent d'exercer leurs compétences
jusqu'à cette date. Les dossiers en cours seront transmis au Haut
conseil dès sa nomination.
Le III
dispose que la nomination des commissaires aux comptes
légalement faite avant l'entrée en vigueur de la loi ne peut
être remise en cause du seul fait de l'entrée en vigueur de cette
dernière.
Le IV
dispose que l'article L. 822-14, relatif à la rotation des
commissaires aux comptes personnes physiques et des associés
signataires, ne sera applicable que dans trois ans à compter de
l'entrée en vigueur de la loi. Les mandats en cours des commissaires aux
comptes ne seront pas remis en cause.
II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission note que les dispositions du présent article
constituent, pour l'essentiel, des dispositions transitoires.
Elle remarque toutefois que celles-ci sont plus particulièrement longues
pour les dispositions relatives au changement de commissaire aux comptes
personne physique ou signataire, puisqu'elles ne commenceront à entrer
en vigueur que trois ans après la publication des dispositions du
présent projet de loi, et ne seront pleinement appliquées que
neuf ans après, au terme du renouvellement des derniers commissaires aux
comptes.
Cette mesure transitoire particulièrement longue vise à
répondre à la nécessité bien comprise de laisser du
temps aux petits cabinets de commissaires aux comptes pour s'adapter. A
contrario, elle relativise l'urgence d'une mesure pourtant recommandée
par la Commission européenne et la Commission des opérations de
bourse
756(
*
)
.
Enfin, votre commission vous proposera
un amendement rédactionnel
ayant pour objet de rectifier une erreur matérielle.
Le I du
présent article dispose à tort que le dernier alinéa de
l'article L. 225-228 du code de commerce, relatif au principe d'examen
contradictoire des comptes, ne s'appliquera qu'à compter du
renouvellement des commissaires aux comptes : ce sont les dispositions de
l'avant-dernier alinéa, relatif à la coïncidence des mandats
des commissaires aux comptes, qui devront s'appliquer seulement à
compter du renouvellement des mandats.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 74
Disposition
balai
Commentaire : le présent article a pour objet de
préciser que dans toutes les dispositions législatives et
réglementaires, les références faites à la
commission nationale d'inscription des commissaires aux comptes et à la
chambre nationale de discipline sont remplacées par la
référence au Haut conseil du commissariat aux comptes.
Le présent article a pour objet de tirer les conséquences de la
réforme introduite par les articles 61 et 64 de la présente loi.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 75
Disposition
balai
Commentaire : le présent article a pour objet de
préciser que dans tous les textes législatifs et
réglementaires, les références aux articles
L. 225
-
219, L. 225-220, L. 225-221, L. 225-222, L. 225-223,
L. 225-225 et L. 225-226 et au dernier alinéa de l'article L.
225-240 du code de commerce, sont remplacées par les
références L. 822-1, L. 822-2, L. 822-5, L. 822-8, L. 822-3,
L. 822-10, L. 822-11, L. 822-13.
Le présent article propose de modifier, dans tous les textes
législatifs et réglementaires, les références aux
articles L. 225-219, L. 225-220, L. 225-221, L. 225-222, L. 225-223,
L. 225-225, L. 225-226 ainsi qu'au dernier alinéa de l'article L.
225-240 du code de commerce.
Les articles L. 225-219, L. 225-220, L. 225-223, L. 225-225 et
L. 225-226 et le dernier alinéa de l'article L. 225-240
sont
remplacés par les dispositions des articles L. 822-1, L. 822-2, L.
822-10, L. 822-12 (article 61 du présent projet de loi), L. 822-13
et L. 822-15 (article 65 du présent projet de loi).
L'article L. 225-221
est remplacé par les dispositions des
articles L. 822-6 et L. 822-7 (article 64 du présent projet de
loi)
757(
*
)
.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE ADDITIONNEL AVANT L'ARTICLE 76
Organisation et missions du comité des
comptes
Commentaire : le présent article additionnel
vise
à instituer dans la loi un comité des comptes, dont la
création serait une faculté pour les entreprises, en lui fixant
certaines règles d'organisation et des missions précises.
La notion de « gouvernement d'entreprise » rencontre un vif
succès depuis de nombreuses années. L'abondance des publications
et communications sur ce thème en atteste. De surcroît, de
nombreuses entreprises ont mis en place des outils destinés à
renforcer la transparence de leur gestion et l'information sur les risques. Un
des outils privilégiés du gouvernement d'entreprise est le
comité d'audit ou comité des comptes.
La création d'un tel comité est souvent
considérée comme une garantie supplémentaire pour les
investisseurs, mais encore faut-il que sa composition, ses compétences
et sa place au sein du conseil d'administration soient conformes à un
minimum de règles de portée générale.
Après avoir fait le constat de la multiplication des comités
consultatifs destinés à préparer les travaux du conseil
d'administration, un travail de définition du rôle de ces
comités a été entrepris.
Dans son récent rapport
758(
*
)
, M. Daniel Bouton réserve
ainsi un chapitre sur le comité des comptes en faisant plusieurs
suggestions. Selon ce rapport, les attributions du comité des comptes
pourraient être :
- d'auditionner hors présence (le cas échéant) de la
direction générale, les commissaires aux comptes, le directeur
financier, le directeur comptable, le directeur de la trésorerie, le
directeur de l'audit interne ;
- d'examiner le périmètre des sociétés
consolidées et des sociétés non consolidées ;
- de « piloter » la procédure de sélection
des commissaires aux comptes (appréciation du montant des honoraires
sollicités, recommandation sur le choix des commissaires aux comptes
pour la décision de l'assemblée générale, examen du
montant total des honoraires versés au réseau des cabinets
d'audit).
Le comité des comptes serait destinataire d'une note du directeur
financier sur les risques et les engagements hors bilan significatifs et des
rapports d'audit interne ou de leur synthèse.
Ces efforts pour donner un contenu au travail des comités des comptes
sont bienvenus, et ils témoignent d'un réel besoin de clarifier
leurs missions et leurs compétences.
Toutefois, les recommandations d'un groupe de travail ne sauraient suffire
en ce domaine.
Pour aller plus loin, et consacrer cet outil essentiel au gouvernement des
entreprises,
votre commission vous propose d'inscrire dans la loi la
définition du comité des comptes
. La création d'un tel
comité resterait facultative mais, dès lors qu'une entreprise
déciderait de sa création, il devrait présenter un certain
nombre de caractéristiques. Il s'agit en quelque sorte de créer
un « label », destiné à prévenir la constitution
de comités cosmétiques, ou disparates, de nature à fausser
l'information des actionnaires.
Le présent article additionnel vise donc à inscrire dans le
code monétaire et financier l'existence du comité des comptes.
Le conseil d'administration pourrait décider la création d'un
comité des comptes composé de plusieurs de ses membres, à
l'exclusion du président, du directeur général et des
directeurs généraux délégués, et dont
l'activité s'exercerait en vue de préparer ses décisions.
Il serait chargé :
- d'examiner toute question relative aux comptes et documents financiers avant
leur présentation au conseil d'administration et de s'assurer de la
pertinence et de la permanence des méthodes comptables ;
- de participer à l'élaboration du programme de travail des
commissaires aux comptes ;
- de proposer au conseil d'administration la rémunération, la
nomination et le renouvellement éventuel des commissaires aux comptes ;
- et enfin d'établir un rapport annuel à l'attention du conseil
d'administration.
Décision de la commission : votre commission vous demande
d'adopter cet article additionnel.
CHAPITRE II :
DE LA TRANSPARENCE DANS LES ENTREPRISES
ARTICLE 76
Information des actionnaires sur les méthodes de
travail du conseil d'administration ou du conseil de
surveillance
Commentaire : le présent article a pour objet
d'imposer au président du conseil d'administration ou du conseil de
surveillance de rendre compte à l'assemblée
générale des méthodes d'organisation des travaux du
conseil et des procédures de contrôle interne. Le rapport
mentionne également les restrictions que le conseil d'administration
apporte, le cas échéant, aux pouvoirs du directeur
général.
I. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le
I
du présent article complète l'article L. 225-37 du
code de commerce par un alinéa qui
impose au président du
conseil d'administration de rendre compte, dans un rapport à
l'assemblée générale
, des méthodes
appliquées pour organiser les travaux du conseil d'administration et des
procédures de contrôle interne. Le président du conseil
d'administration doit également indiquer les restrictions que le conseil
apporte aux pouvoirs du directeur général.
Ces dispositions ne font pas obstacle aux dispositions générales
de l'article L. 225-56 aux termes desquelles le directeur général
est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute
circonstance au nom de la société et exerce ces pouvoirs dans la
limite de l'objet social et sous réserve de ceux que la loi attribue
expressément aux assemblées d'actionnaires et au conseil
d'administration.
Le
II
du présent article complète l'article L. 225-68 du
code de commerce par un nouvel alinéa qui
impose au président
du Conseil de surveillance de rendre compte, dans un rapport à
l'assemblée générale
, des méthodes
d'organisation des travaux du conseil ainsi que des procédures de
contrôle interne mises en place par la société.
Ces dispositions sont similaires à celles introduites pour le conseil
d'administration. Elles s'ajoutent aux dispositions de l'article L. 225-68
actuellement en vigueur selon lesquelles le conseil de surveillance
présente à l'assemblée générale ses
observations sur le rapport du directoire ainsi que sur les comptes de
l'exercice.
Le
III
du présent article modifie l'article L. 225-51 du code de
commerce de manière à supprimer la disposition selon laquelle
«
le président du conseil d'administration
représente le conseil d'administration
» dans la mesure
où le conseil d'administration n'a pas la personnalité morale.
II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission est favorable à une meilleure information des
actionnaires sur les procédures de contrôle interne et
l'organisation des travaux du conseil d'administration ou du conseil de
surveillance.
Elle souhaite toutefois que l'information ne soit pas délivrée
à la seule assemblée générale.
Votre commission vous propose donc quatre amendements
:
-
deux amendements
pour indiquer que le président du conseil
d'administration ou du conseil de surveillance rendent compte des
procédures de contrôle interne et de l'organisation des travaux du
conseil
dans un rapport joint au rapport mentionné à l'article
L. 225-102 du code de commerce
(il s'agit du rapport annuel de gestion) ou
au rapport mentionné au dernier alinéa de l'article L.
225-68
759(
*
)
;
-
deux amendements
visant à préciser que le rapport rend
compte non pas des «
méthodes appliquées pour
organiser les travaux
» du conseil d'administration ou du conseil
de surveillance mais des «
conditions de préparation et
d'organisation des travaux du conseil
». Il s'agit en effet
d'informer les actionnaires non pas sur les méthodes mais sur la
manière dont s'organisent concrètement les travaux du conseil
d'administration ou du conseil de surveillance.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 76
Représentation de la
société par actions
simplifiée
Commentaire : le présent article additionnel a
pour
objet de permettre aux statuts de désigner comme représentant de
la société par actions simplifiée (S.A.S.) une ou
plusieurs personnes autres que le président.
L'article L. 227-6 du code de commerce dispose que la société par
actions simplifiée (SAS) est représentée à
l'égard des tiers par un président désigné dans les
conditions prévues par les statuts.
Par un arrêt rendu le 2 juillet 2002, la Chambre commerciale de la Cour
de Cassation a estimé «
qu'il résulte des
dispositions de l'article L. 227-6 du code de commerce que la
société par actions simplifiée est
représentée, à l'égard des tiers, par son seul
président
».
Cet arrêt semble donc consacrer, pour le président, le monopole de
représentation de la société par actions
simplifiée, en application de l'article L. 227-6 du code de
commerce, sans possibilité de dérogation.
Le fait que l'assemblée générale de la
société ait accordé des pouvoirs au directeur
général et l'ait autorisé à représenter la
société dans ses rapports avec les tiers ne permettrait donc pas
de déroger au monopole de représentation de la
société par le président. Cette solution est très
surprenante et parait contraire à l'intention du législateur, qui
a voulu créer en 1994 un instrument offrant à ses associés
une formule d'une très grande souplesse contractuelle et qui en a
même étendu le bénéfice en 1999 en autorisant la
S.A.S. unipersonnelle.
Or, l'ambiguïté actuelle dans le mode de représentation de
la société par actions simplifiée réside dans le
fait que
nulle disposition explicite dans le code de commerce n'autorise de
délégation de pouvoir pour la société par actions
simplifiée
, contrairement à ce qui existe, par exemple, pour
les sociétés duales à l'article L. 255-66 du code de
commerce, qui indique le «
président du directoire ou, le
cas échéant, le directeur général unique
représente la société dans ses rapports avec les tiers.
Toutefois, les statuts peuvent habiliter le conseil de surveillance à
attribuer le même pouvoir de représentation à un ou
plusieurs autres membres du directoire, qui portent alors le titre de directeur
général
».
Pour les sociétés à conseil d'administration, l'article L.
225-56 du code de commerce dispose que le directeur général
représente la société dans ses rapports avec les tiers
mais que «
les directeurs généraux
délégués disposent, à l'égard des tiers, des
mêmes pouvoirs que le directeur général
. »
L'absence de mention de toute délégation de pouvoir à
l'article L. 227-6 du code de commerce peut
entraver le fonctionnement
de la SAS si l'on considère qu'elle n'ouvre la possibilité
d'aucune autre délégation
, comme l'arrêt de la Cour de
Cassation semble l'affirmer. Or, il apparaît nécessaire aux
acteurs économiques que d'autres personnes puissent avoir le pouvoir
général d'engager la société vis à vis des
tiers. Cette préoccupation est, il faut le répéter, en
stricte conformité avec l'esprit de la loi.
C'est la raison pour laquelle votre rapporteur général a
posé une question écrite au garde des sceaux
760(
*
)
à laquelle il lui a
été répondu que «
la lecture de
l'arrêt
n'autorise pas à déduire de ce constat qu'il
n'existe nulle possibilité de délégation de pouvoir
statutaire ou conventionnelle dans la SAS
. Ces délégations
doivent être mentionnées au registre du commerce et des
sociétés pour être opposables aux tiers
».
La réponse s'appuie sur des textes législatifs et
réglementaires, aux termes desquels les associés ou les tiers
investis par les statuts du pouvoir de diriger, de gérer ou d'engager
à titre habituel la société doivent être
déclarés au registre du commerce et des sociétés et
figurer sur l'extrait de ce registre, en plus du président, en
application de l'article 15 du décret du 30 mai 1984.
Tout en se félicitant de cette interprétation,
votre
commission estime qu'une formulation claire dans la loi, à l'image des
dispositions existant dans le code de commerce pour les autres
sociétés, permettrait sans doute de mettre un terme
définitif au débat,
en confirmant la réponse
écrite faite par le garde des sceaux.
Votre commission vous propose donc
une modification de l'article
L. 227-6 du code de commerce
pour permettre aux statuts de
prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes
peuvent exercer les pouvoirs conférés au président. La
nomination de ces personnes serait bien évidemment soumise aux
règles de publicité adéquates.
Décision de la commission : votre commission vous demande
d'adopter cet article additionnel.
ARTICLE 77
Amélioration de l'information des actionnaires en vue
de la tenue de l'assemblée
générale
Commentaire : le présent article a pour objet
d'imposer une diffusion des projets de résolution des actionnaires avant
leur discussion en assemblée générale et de prévoir
une communication à l'assemblée générale de l'avis
du comité d'entreprise dans les cas de modifications de l'organisation
économique ou juridique de l'entreprise.
I. LE DROIT EXISTANT
L'article L. 225-105 du code de commerce
dispose que l'ordre du jour des
assemblées générales est arrêté par l'auteur
de la convocation.
Il prévoit cependant qu'un ou plusieurs actionnaires représentant
au moins 5 % du capital ou une association d'actionnaires répondant aux
conditions fixées à l'article L. 225-120
761(
*
)
ont la faculté de
requérir l'inscription à l'ordre du jour de projets de
résolution. Ces projets de résolution sont inscrits à
l'ordre du jour de l'assemblée dans les conditions
déterminées par décret en Conseil d'Etat. Celui-ci peut
réduire le pourcentage exigé lorsque le capital social
excède un montant fixé par décret.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le
I
du présent article complète l'article L. 225-105 du
code de commerce en introduisant
l'obligation de diffuser aux
actionnaires
les projets de résolution inscrits à l'ordre du
jour sur proposition d'un ou plusieurs actionnaires représentant au
moins 5 % du capital ou d'une association d'actionnaires.
Le
II
du présent article complète l'article L. 225-105 du
code de commerce afin de prévoir la communication à
l'assemblée des actionnaires de l'avis du comité d'entreprise,
lorsqu'elle est amenée à délibérer sur les
questions relevant du troisième alinéa de l'article L. 432-1 du
code du travail
.
Cet alinéa dispose que le comité d'entreprise est informé
et consulté sur les modifications de l'organisation économique ou
juridique de l'entreprise, notamment
en cas de fusion, de cession, de
modification importante des structures de production de l'entreprise ainsi que
lors de l'acquisition ou de la cession de filiales.
Le chef d'entreprise
doit indiquer les motifs des modifications projetées et consulter le
comité sur les mesures qui sont envisagées à
l'égard des salariés lorsque ces modifications comportent des
conséquences pour ceux-ci. Il est également tenu de consulter le
comité d'entreprise lorsqu'il prend une participation dans une
société, et de l'informer lorsqu'il a connaissance d'une prise de
participation dont son entreprise est l'objet.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission est favorable à ces dispositions qui permettent de
renforcer l'information des actionnaires en « amont » de
l'assemblée générale, et ainsi de mieux préparer
cette réunion.
Lorsque l'assemblée générale délibère sur
des modifications de l'organisation économique ou juridique de
l'entreprise, il semble également logique qu'elle puisse avoir
communication de l'avis du comité d'entreprise.
Votre commission vous propose simplement un
amendement
visant à
préciser que les projets de résolution sont
«
communiqués
» et non
«
diffusés
» aux actionnaires, ce terme
permettant des modes de publicité des projets de résolution plus
variés qu'une « diffusion » qui pourrait être
comprise comme prenant la forme obligatoire de courriers
personnalisés
762(
*
)
.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 78
Rapport du commissaire aux comptes sur les méthodes
et procédures de contrôle
interne
Commentaire : le présent article a pour objet de
prévoir que les commissaires aux comptes présentent à
l'assemblée générale un rapport concernant les
procédures de contrôle interne relatives à
l'élaboration et au traitement de l'information comptable et
financière.
I. LE DROIT EXISTANT
L'article L. 225-235 du code de commerce
traite de la mission des
commissaires aux comptes.
Son premier alinéa dispose que les commissaires aux comptes certifient
que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une
image fidèle du résultat des opérations de l'exercice
écoulé ainsi que de la situation financière et du
patrimoine de la société à la fin de cet exercice.
Le second alinéa traite du commissariat aux comptes dans les entreprises
produisant des comptes consolidés. La certification des comptes
consolidés est délivrée notamment après examen des
travaux des commissaires aux comptes des entreprises comprises dans la
consolidation ou des professionnels chargés du contrôle des
comptes dans ces entreprises.
Dans son troisième alinéa, l'article L. 225-235 du code de
commerce dispose que les commissaires aux comptes vérifient la
sincérité et la concordance avec les comptes annuels des
informations données dans le rapport de gestion du conseil
d'administration ou du directoire, et dans les documents adressés aux
actionnaires sur la situation financière et les comptes annuels.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article complète le premier alinéa de l'article
L. 225-235 du code de commerce sur deux points.
Il dispose tout d'abord que
les commissaires aux comptes présentent
à l'assemblée générale un rapport exposant les
observations appelées par les méthodes et procédures de
contrôles internes
, mentionnées au dernier alinéa des
articles L. 225-37 et L. 225-68, quand elles sont mises en oeuvre par la
société pour l'élaboration et le traitement de
l'information comptable et financière.
Le dernier alinéa des articles L. 225-37 et L. 225-68, tel qu'il
résulte des dispositions de l'article 76 du présent projet de
loi, est relatif au rapport à l'assemblée générale
du président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance
sur les méthodes appliquées pour organiser les travaux du conseil
et les procédures de contrôle interne mises en place par la
société. Le rapport des commissaires aux comptes ne porterait que
sur la mise en oeuvre des «
méthodes et procédures
de contrôles internes
pour l'élaboration et le
traitement de l'information financière ».
Par ailleurs, le présent article ajoute que les commissaires aux comptes
donnent «
toutes les explications utiles à la justification
de leurs observations
»
lorsqu'ils certifient que les
comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image
fidèle du résultat des opérations de l'exercice
écoulé ainsi que de la situation financière et du
patrimoine de la société à la fin de cet exercice.
Cette disposition serait rendue nécessaire par le fait que les rapports
de certification des comptes réalisés par les commissaires aux
comptes sont actuellement trop laconiques.
Toutefois, l'on peut s'interroger sur la formulation selon laquelle les
commissaires aux comptes «
donnent toutes les explications utiles
à la justification de leurs observations
» lorsqu'ils
certifient les comptes. La mission de certification conduit à certifier
les comptes, à les certifier avec réserves, ou à refuser
des les certifier. Le rapport sur la mise en oeuvre des procédures de
contrôle interne devrait pouvoir aussi être le support de ces
observations complémentaires des commissaires aux comptes.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Comme pour le rapport du président du conseil d'administration ou de
surveillance prévu à l'article 76 du présent projet de
loi, votre commission souhaite que le rapport des commissaires aux comptes soit
largement diffusé, c'est-à-dire au-delà de
l'assemblée générale des actionnaires.
A l'article 76, votre commission souhaite que le président du conseil
d'administration ou du conseil de surveillance rende compte des
procédures de contrôle interne et de l'organisation des travaux du
conseil
dans un rapport joint au rapport mentionné à l'article
L. 225-102 du code de commerce,
c'est-à-dire dans un rapport joint
au rapport annuel de gestion.
Dans le même esprit, il serait utile que le rapport des commissaires aux
comptes à l'assemblée générale, présentant
leurs observations sur les mêmes sujets, en ce qui concerne
l'élaboration et le traitement de l'information comptable et
financière, soit également un rapport joint au rapport
général qu'ils présentent déjà en vertu de
l'article L. 225-100 du code de commerce.
Votre commission vous propose donc un amendement en ce sens
763(
*
)
.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter
cet article ainsi modifié.
ARTICLE 79
Publicité de certains mouvements de titres concernant
une personne faisant appel public à
l'épargne
Commentaire : le présent article a pour objet de
prévoir que les acquisitions, cessions, souscriptions ou échanges
de titres d'une personne faisant appel public à l'épargne,
réalisées par certaines personnes physiques, sont
communiquées à l'Autorité des marchés financiers et
rendues publiques.
I. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article crée deux nouveaux articles dans le code
monétaire et financier.
Le texte proposé pour le nouvel article L. 621-18-2
764(
*
)
dispose que toute personne faisant
appel public à l'épargne communique à l'Autorité
des marchés financiers et rend publics sans délai les
acquisitions, cessions, souscriptions ou échanges de leurs titres
lorsqu'elles sont réalisées par certaines personnes
énumérées.
Les personnes concernées sont, selon le a) de l'article, les membres du
conseil d'administration, du directoire, du conseil de surveillance, le
directeur général, le directeur général unique, les
directeurs généraux délégués, et le
gérant de la personne morale.
Sont également concernées, en vertu du b) les personnes ayant,
dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat, des
liens personnels avec l'un de ceux mentionnés ci-dessus.
Les modalités et conditions de la communication et de la publication
prévues ci-dessus sont fixées par le règlement
général de l'Autorité des marchés financiers.
L'assemblée générale des actionnaires est informée
de ces opérations dans des conditions fixées par décret en
Conseil d'Etat.
Le texte proposé pour le nouvel article L. 621-18-3
dispose que
les personnes morales faisant appel public à l'épargne rendent
publiques les informations relevant des matières mentionnées
à l'article L. 225-37 et L. 225-58 du code de commerce dans des
conditions fixées par le règlement général de
l'Autorité des marchés financiers. Celle-ci établit chaque
année un rapport sur la base de ces informations.
En réalité, le projet de loi vise les matières
mentionnées
au dernier alinéa des articles L. 225-37 et L.
225-68
, tels qu'ils résultent des dispositions de l'article 76 du
présent projet de loi, c'est-à-dire les méthodes
appliquées pour organiser les travaux du conseil d'administration ou du
conseil de surveillance et les procédures de contrôle interne
mises en place par la société.
II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
A. LES MESURES DE TRANSPARENCE EN VIGUEUR
Votre commission constate qu'il existe déjà des incitations
à la transparence sur les opérations des mandataires sociaux sur
les titres de leur société.
Dans sa recommandation n° 2002-01, la Commission des
opérations de bourse a édicté des règles relatives
à la déclaration par les mandataires sociaux des transactions
effectuées sur les titres de leur société.
Les sociétés concernées sont les sociétés,
françaises ou étrangères, dont les titres sont
négociés sur un marché réglementé
français.
Les déclarations sont effectuées par les mandataires
sociaux
765(
*
)
pour toutes les
opérations sur les titres de leur société qu'ils
réalisent directement ou par personne interposée, pour leur
compte propre ou pour un tiers en vertu d'un mandat, à moins que ce
mandat ne s'exerce dans le cadre du service de gestion pour compte de tiers.
Sont également concernées les opérations effectuées
sur les comptes des mandataires par leur conjoint non séparé ou
toute personne disposant d'un mandat.
Les transactions concernées sont les opérations de souscription,
d'achat ou de vente de titres de capital de la société (à
l'exception de la souscription ou de l'achat par l'exercice de stock options),
de titres donnant accès à son capital ou d'instruments financiers
à terme sur ses titres, ainsi que les opérations à terme
sur ses titres.
Plus récemment, l'Union européenne a pris des mesures.
La
directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil sur les
opérations d'initiés et les manipulations de marché
(dite directive « abus de marché »)
adoptée définitivement le 3 décembre 2002
, dispose
dans le paragraphe 5 de son article 6 que «
les personnes
exerçant des responsabilités dirigeantes au sein d'un
émetteur d'instruments financiers et, le cas échéant, les
personnes ayant un lien étroit avec elles, communiquent au moins
à l'autorité compétente l'existence des opérations
effectuées pour leur compte propre et portant sur des actions dudit
émetteur, ou sur des instruments financiers dérivés ou
d'autres instruments financiers qui leur sont liés. Les États
membres veillent à ce que le public ait aisément accès aux
informations, au moins individuelles, concernant ces opérations
dès que possible.
»
B. DES PRÉCISIONS NÉCESSAIRES
Votre commission remarque que le présent article propose de transposer
dans la loi les dispositions de la directive « abus de
marché » concernant les transactions de titres des mandataires
sociaux, en reprenant pour l'essentiel les dispositions figurant dans la
recommandation de la COB
766(
*
)
.
Elle note cependant que, contrairement à ce qui existe dans la
recommandation de la COB,
ne sont pas prises en compte dans les
règles de publicité, les transactions réalisées sur
les titres de la personne faisant appel public à l'épargne au
moyen d'instruments financiers à terme
.
Votre commission vous propose donc
un amendement
en ce sens.
Par ailleurs, s'agissant des personnes concernées, le présent
article propose que soient concernées, les personnes ayant,
«
dans des conditions définies par décret en Conseil
d'Etat
», des
liens personnels
avec l'un des dirigeants ou
mandataires sociaux.
L'expression de « liens personnels » pose problème.
En effet, elle ne correspond actuellement à aucune définition
juridique précise
767(
*
)
.
Or, l'obligation de rendre publiques des opérations sur titres est
relativement contraignante.
La recommandation de la COB ne faisait jusqu'à présent que
mentionner une obligation de publicité pour les transactions
réalisées par le conjoint non séparé d'un
mandataire social. La directive mentionne les personnes ayant « un
lien étroit » avec les personnes exerçant des
responsabilités dirigeantes au sein d'un émetteur d'instruments
financiers.
Votre commission préfère que la loi reprenne une expression
proche de celle figurant dans la directive européenne. Elle vous propose
donc
un amendement en ce sens
.
Enfin,
elle vous propose
un amendement
corrigeant une erreur de
référence pour le nouvel article L. 621-18-3 du code
monétaire et financier.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 80
Régime des conventions courantes conclues à
des conditions normales
Commentaire : le présent article a pour objet
d'exclure des dispositions relatives à la communication et à la
publicité des conventions courantes celles d'entre elles qui, en raison
de leur objet ou de leurs implications financières, sont de faible
importance pour l'ensemble des parties.
I. LE DROIT EXISTANT
A. LES CONVENTIONS RÉGLEMENTÉES
Pour éviter que le dirigeant d'une société ne profite de
ses fonctions pour conclure à son profit une convention
désavantageuse pour la société dans laquelle il est en
fonction, le code de commerce prévoit un mécanisme d'autorisation
préalable de certaines conventions conclues entre la
société et l'un de ses dirigeants.
Ainsi,
l'article L. 225-38 du code de commerce
dispose que toute
convention intervenant directement ou par personne interposée entre la
société et son directeur général, l'un de ses
directeurs généraux délégués, l'un de ses
administrateurs, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits
de vote supérieure à 5 % ou, s'il s'agit d'une
société actionnaire, la société la
contrôlant, doit être soumise à
l'autorisation
préalable du conseil d'administration.
Il en est de même des
conventions auxquelles une des personnes visées est indirectement
intéressée.
Sont également soumises à autorisation préalable les
conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le
directeur général, l'un des directeurs généraux
délégués ou l'un des administrateurs de la
société est propriétaire, associé
indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du
conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant
de cette entreprise.
En application de
l'article L. 225-40
du code de commerce,
l'intéressé est tenu d'informer le conseil dès qu'il a
connaissance d'une convention entrant dans le champ d'application de l'article
L. 225-38 et il ne peut pas prendre part au vote sur l'autorisation
sollicitée. Le président du conseil d'administration est tenu
d'informer les commissaires aux comptes
de toutes les conventions
réglementées autorisées par le conseil d'administration.
L'assemblée générale des actionnaires
doit se
prononcer sur ces conventions à l'occasion d'un vote, sur la base d'un
rapport spécial présenté par les commissaires aux comptes,
vote auquel l'intéressé ne peut pas prendre part, et ses actions
ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.
B. LES CONVENTIONS COURANTES
L'article L. 225-39 prévoit des exceptions aux règles
posées par l'article L. 225-38
. Les dispositions de cet article ne
sont pas applicables aux conventions :
1) portant sur des opérations courantes (il s'agit d'opérations
effectuées de manière habituelle avec la société
dans le cadre de son activité) ;
2) et conclues à des conditions normales (l'opération ne doit pas
être réalisée à des conditions
préférentielles).
Cependant ces conventions
doivent être communiquées par
l'intéressé au président du conseil d'administration
.
La liste et l'objet desdites conventions sont communiqués par le
président aux membres du conseil d'administration et aux commissaires
aux comptes.
L'article L. 225-115
du code de commerce
dispose que tout
actionnaire a droit, dans les conditions et délais
déterminés par décret en Conseil d'Etat, d'obtenir
communication d'un certain nombre de documents, dont, au 6°, la liste et
de l'objet des conventions portant sur des opérations courantes conclues
à des conditions normales.
Les mêmes dispositions sont reprises aux
articles L. 225-8 et
L. 225-87 du code de commerce pour ce qui concerne les
sociétés organisées en directoire et conseil de
surveillance
. Dans ce cas, la référence au conseil
d'administration est remplacée par une référence au
conseil de surveillance.
L'article L. 227-11 du code de commerce
dispose également pour
les sociétés par actions simplifiées que les conventions
courantes conclues à des conditions normales sont communiquées au
commissaire aux comptes. Tout associé a droit d'en obtenir
communication.
L'article L. 612-5
du code de commerce
, concernant personnes
morales de droit privé non commerçantes ayant une activité
économique dispose que le représentant légal ou, s'il en
existe un, le commissaire aux comptes d'une personne morale de droit
privé non commerçante ayant une activité économique
ou d'une association visée à l'article L. 612-4 présente
à l'organe délibérant ou, en l'absence d'organe
délibérant, joint aux documents communiqués aux
adhérents, un rapport sur les conventions passées directement ou
par personne interposée entre la personne morale et l'un de ses
administrateurs ou l'une des personnes assurant un rôle de mandataire
social.
Il est de même des conventions passées entre cette personne morale
et une société dont un associé indéfiniment
responsable, un gérant, un administrateur, le directeur
général, un directeur général
délégué, un membre du directoire ou du conseil de
surveillance, un actionnaire disposant d'une fraction des droits de vote
supérieure à 10 % est simultanément administrateur ou
assure un rôle de mandataire social de ladite personne morale.
L'organe délibérant statue sur ce rapport.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article vise à exclure des obligations de
communication des conventions courantes conclues à des conditions
normales de marché les
conventions qui, en raison de leur objet ou de
leurs implications financières, sont de faible importance pour
l'ensemble des parties
.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Le présent article propose de modifier les articles L. 225-39,
L. 225-87 et L. 227-11 dans le but d'alléger le dispositif actuel
de communication des conventions courantes, dispositif perçu comme
excessivement lourd pour les entreprises.
Il est proposé d'exclure de l'ensemble des obligations du code de
commerce les conventions qui, en raison de leur objet ou de leurs implications
financières, sont «
de faible importance pour l'ensemble
des parties
».
L'objectif visé est la simplification, mais votre commission estime
que la rédaction proposée par le présent article ne permet
pas de l'atteindre.
En effet, comment définir une convention « de faible
importance », de surcroît « pour l'ensemble des
parties » ? Comment l'intéressé, le commissaire aux
comptes, puis le juge pourront-t-il apprécier dans quelle
catégorie classer la convention courante ?
Votre commission est entièrement favorable aux dispositions de
transparence qui permettent de mieux informer les actionnaires
. Lors de
l'examen de la loi relative aux nouvelles régulations
économiques, le Sénat avait adopté les dispositions
relatives à la communication des conventions courantes, et il avait
précisé les conditions dans lesquelles la liste et l'objet de ces
conventions courantes seraient mises à la disposition des actionnaires.
Toutefois,
votre commission, dans son rapport, avait tenu à exprimer
des réserves sur la mise en oeuvre concrète de ces
mesures
:
« Par ailleurs, votre commission s'inquiète des lourdeurs
introduites par l'obligation, pour chaque intéressé à une
convention portant sur des opérations courantes conclues à des
conditions normales, de communiquer ladite convention au président du
conseil d'administration ou, le cas échéant, du conseil de
surveillance. La convention doit ensuite être transmise aux membres du
conseil d'administration et aux commissaires aux comptes.
Le risque existe que le président comme les membres du conseil
d'administration se trouvent en quelque sorte "submergés" par un flux
d'informations qu'ils seront dans l'incapacité d'analyser.
En conséquence, le souci de transparence qui anime cette mesure risque
de rester très formel et de ne pas avoir le résultat
escompté
768(
*
)
.
»
De fait,
votre commission s'est informée des conditions dans
lesquelles l'obligation de communication des conventions courantes est
aujourd'hui respectée
. Il apparaît malheureusement que ses
craintes se sont confirmées : soit l'obligation de communication
des conventions courantes n'est pas correctement respectée, et de
nombreuses conventions ne sont pas transmises, soit les conventions courantes
sont transmises mais le nombre de documents est si important et ceux-ci donnent
si peu d'informations que ces documents ne sont pas exploités.
En définitive, il apparaît donc qu'une mesure, destinée
à l'origine à améliorer la transparence des entreprises,
conduit dans les faits à une situation dans laquelle l'information des
associés et des actionnaires est diluée plutôt que
renforcée.
Votre commission estime donc, au vu de la mise en oeuvre concrète des
dispositions de l'article 111 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001
relative aux nouvelles régulations économiques, qu'il est
préférable, tant pour la qualité de l'information du
conseil d'administration et des actionnaires que pour simplifier une
procédure excessivement lourde pour les entreprises, d'abroger
simplement les dispositions concernant la communication des conventions
courantes conclues à des conditions normales de marché.
Au demeurant, il faut souligner qu'il appartient aux commissaires aux comptes
de veiller, dans le cadre de leurs diligences, au partage des conventions
courantes et réglementées entre l'une et l'autre
catégories. Il leur appartient de s'assurer, grâce à leurs
contrôles, de l'exhaustivité de la liste des conventions
réglementées faisant l'objet de leur rapport spécial.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 81
Abrogation des dispositions relatives à la
déclaration de franchissement de seuils des intermédiaires
inscrits
Commentaire : le présent article a pour objet
d'abroger les dispositions de l'article L. 233-7 du code de commerce relatives
à la déclaration de franchissement de seuils des
intermédiaires inscrits et à proposer une amélioration
rédactionnelle de l'article L. 228-2 du même code.
I. LE DROIT EXISTANT
L'article L. 228-1 du code de commerce
dispose que les valeurs
mobilières émises par les sociétés par actions
revêtent la forme de titres au porteur ou de titres nominatifs.
Ces valeurs mobilières, quelle que soit leur forme, doivent être
inscrites en compte au nom de leur propriétaire.
Toutefois, en vertu du troisième alinéa de l'article, lorsque des
titres de capital de la société ont été admis aux
négociations sur un marché réglementé et que leur
propriétaire n'a pas son domicile sur le territoire français,
tout intermédiaire
peut être inscrit pour le compte de ce
propriétaire. Cette inscription peut être faite sous la forme d'un
compte collectif ou en plusieurs comptes individuels correspondant chacun
à un propriétaire.
L'intermédiaire inscrit est tenu, au moment de l'ouverture de son compte
auprès soit de la société émettrice, soit de
l'intermédiaire financier habilité teneur de compte, de
déclarer, dans les conditions fixées par décret, sa
qualité d'intermédiaire détenant des titres pour le compte
d'autrui.
En vertu des
articles L. 228-2 et L. 228-3 du code de commerce
, les
intermédiaires inscrits doivent déclarer leur statut soit
à l'émetteur, soit à l'intermédiaire titulaire du
compte et doivent, à la demande de l'émetteur, communiquer
l'identité des personnes inscrites pour le compte de tiers.
Le dernier alinéa de l'article L. 233-7 du code de commerce
prévoit enfin que l'intermédiaire inscrit répond aux
mêmes obligations que toute personne physique ou morale agissant seule ou
de concert qui vient à posséder un nombre d'actions
représentant plus du vingtième, du dixième, du
cinquième, du tiers, de la moitié ou des deux tiers du capital ou
des droits de vote d'une société ayant son siège sur le
territoire de la République et dont les actions sont admises aux
négociations sur un marché réglementé.
Il s'agit
de l'obligation d'informer le Conseil des marchés financiers dans un
délai de cinq jours et la société dans un délai de
quinze jours à compter du franchissement de seuil de participation dans
une société, du nombre total d'actions
possédées
. Le Conseil des marchés financiers porte ces
informations à la connaissance du public. La société peut
établir des seuils supplémentaires, qui ne peuvent être
inférieurs à 0,5 % du capital ou des droits de vote.
Le défaut de déclaration est sanctionné
conformément aux dispositions de
l'article L. 288-3-3 du code de
commerce,
c'est-à-dire par une privation des droits de vote des
propriétaires des titres pour toute assemblée d'actionnaires et
le différé de paiement du dividende jusqu'à la date de
régularisation.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le I du présent article
a pour objet de remplacer, à
l'article L. 228-2 du code de commerce, la référence à
«
l'organisme chargé de la compensation des titres
»
par une référence au «
dépositaire central
d'instruments financiers
».
Cette modification vise simplement à une coordination terminologique
entre le code de commerce et le code monétaire et financier s'agissant
du régime des titres au porteur identifiable
769(
*
)
.
En effet, en application du 3 du IV de l'article L. 622-7 du code
monétaire et financier, le titre VI du règlement
général du Conseil des marchés financiers prévoit
que l'entreprise requérant la qualité de
«
dépositaire central d'instruments
financiers
» soumet pour approbation ses règles de
fonctionnement au Conseil.
Le présent projet de loi reprend la même terminologie aux nouveaux
articles L. 621-7 et L. 621-9 du code monétaire et financier introduits
respectivement par les articles 8 et 10 du présent projet de loi.
L'article L. 228-2 du code de commerce: le régime des titres au porteur identifiable
L'accès à une assemblée suppose la
justification de la qualité d'actionnaire. En principe, les titulaires
d'actions nominatives sont connus de la société dans la mesure
où ces titres doivent être inscrits dans des comptes tenus par la
société émettrice, au nom de chaque propriétaire.
S'agissant des titulaires d'actions au porteur, les « titres au porteur
identifiable » sont, comme les titres au porteur classiques,
administrés par un intermédiaire financier mais, sur demande de
la société émettrice, l'anonymat portant sur
l'identité des actionnaires peut être levé. Ils permettent
donc aux sociétés cotées ou assimilées, dont les
titres circulent au porteur, de connaître leur actionnariat, à une
date déterminée.
Le régime des « titres au porteur identifiable »
(TPI) est ainsi prévu par l'article L. 228-2 du code de commerce.
En vertu du premier alinéa du I, ce régime doit être
expressément prévu par les statuts de la société et
ne concerner que les titres conférant, immédiatement ou à
terme, le droit de vote dans les assemblées d'actionnaires de la
société émettrice.
Afin de garantir la confidentialité des informations recueillies, la
demande de renseignements ne peut être effectuée que par la
société émettrice, qui peut présenter une demande
à tout moment
Ce régime permet à la société émettrice
d'obtenir les renseignements suivants relatifs aux titulaires des titres :
- leur nom ou leur dénomination sociale (pour les personnes morales);
- leur nationalité ;
- leur année de naissance ou, pour les personnes morales, leur
année de constitution ;
- leur adresse ;
- la quantité de titres détenus par chacun d'eux ;
- le cas échéant, les restrictions dont ces titres peuvent
être frappés.
En vertu du
second alinéa du I de l'article L. 228-2 du code de
commerce
, les renseignements sont recueillis par un organisme chargé
de la compensation des titres, dans un délai fixé par
décret en Conseil d'Etat, soit dix jours ouvrables suivant la demande.
Les renseignements sont ensuite communiqués, dans un délai de
cinq jours ouvrables, à la société qui a
présenté la demande.
En vertu du
troisième alinéa du I de l'article L. 228-2
du code de commerce
, si ce délai n'est pas respecté ou
lorsque les renseignements fournis sont incomplets ou erronés,
l'organisme chargé de la compensation des titres peut demander, sous
astreinte, au président du tribunal de grande instance statuant en la
forme des référés, d'enjoindre l'établissement
financier défaillant à exécuter son obligation.
Le
II de l'article
L. 228-2
du code de commerce
dispose
qu'à l'issue de la procédure existante, la société
émettrice peut demander des informations relatives aux
propriétaires réels des titres, soit à la SICOVAM, soit
aux personnes figurant sur la liste des actionnaires lorsqu'elle estime
qu'elles pourraient être inscrites pour compte de tiers.
Le II du présent article
supprime le dernier alinéa de
l'article L. 233-7 du code de commerce relatif à la
déclaration de franchissement de seuils des intermédiaires
inscrits.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission est évidemment favorable à la coordination
terminologique proposée par le I du présent article pour
l'article L. 228-2 du code de commerce.
Toutefois, elle observe que cette coordination serait également
nécessaire à l'article L. 228-3-4 du code de commerce, qui fait
également référence à l'organisme chargé de
la compensation des titres.
Votre commission vous propose donc
un amendement en ce sens
.
S'agissant du II du présent article
, qui supprime le dernier
alinéa de l'article L. 233-7 du code de commerce, votre commission
rappelle que cet alinéa a été introduit dans le code
monétaire et financier par l'article 119 de la loi du 15 mai 2001
relative aux nouvelles régulations économiques.
L'objectif de la disposition était d'améliorer la transparence du
contrôle des sociétés françaises et de fournir des
informations utiles aux émetteurs et au marché.
Cependant, cette disposition pose apparemment plus de problèmes qu'elle
n'en résout.
En effet, cette disposition ne permet pas d'obtenir une information
pertinente pour le marché :
- lorsqu'un intermédiaire inscrit déclare le franchissement de
certains seuils, cette déclaration ne tient pas compte des positions de
ses clients qui détiennent d'autres actions par le biais d'autres
intermédiaires inscrits. Or, ces autres intermédiaires peuvent
pourtant ne pas avoir à déclarer de franchissement de seuils ;
- à l'inverse, les déclarations de franchissement de seuil des
intermédiaires inscrits sont collectives, et ne reflètent pas
nécessairement un franchissement de seuil par un actionnaire
réel. Parfois, le franchissement résulte simplement de transferts
de portefeuilles entre intermédiaires sans changement de
propriété.
En conséquence, il est apparu que les déclarations de
franchissement de seuil des intermédiaires inscrits ont
été mal interprétées
770(
*
)
et n'ont pas permis d'éclairer
les marchés.
Au-delà de ces confusions, les intermédiaires inscrits font
valoir des difficultés techniques importantes
771(
*
)
, qui pourraient toutefois être
levées si l'information était pertinente et nécessaire au
marché.
Enfin, il apparaît que
les sanctions pour défaut de
déclaration des franchissements de seuils sont inadaptées.
Celles-ci comprennent la perte automatique des droits de vote si les statuts de
la société le prévoient, et la suspension du paiement des
dividendes. Ainsi, le manquement de l'intermédiaire inscrit conduirait
à pénaliser les actionnaires qui leur ont confié leurs
titres, alors même que ces actionnaires n'auraient pas, à titre
individuel, franchi un seuil de participation.
Pour toutes ces raisons, votre commission est favorable à la suppression
des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 233-7.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter
cet article ainsi modifié.
ARTICLE 82
Droit d'ester en justice des associations
d'investisseurs
Commentaire : le présent article a pour objet de
supprimer la procédure d'agrément des associations de
défense des investisseurs en leur imposant désormais de
répondre à des critères de représentativité
définis par décret ou aux critères de détention de
droits de vote de l'article L. 225-120 du code de commerce si elles ont
communiqué leurs statuts à l'Autorité des marchés
financiers.
I. LE DROIT EXISTANT
Le titre V du livre IV du code monétaire et financier consacré
à la protection des investisseurs comprend un chapitre 1
er
relatif à la transparence des marchés et un chapitre II
consacré aux associations de défense des investisseurs.
Ce chapitre II comprend les articles L. 452-1 à L. 452-4.
L'article L. 452-1
définit les associations de
défense des investisseurs et précise leurs modalités
d'action.
Le premier alinéa
dispose que les associations
régulièrement déclarées ayant pour objet statutaire
explicite la défense des investisseurs en valeurs mobilières ou
en produits financiers peuvent,
si elles ont été
agréées à cette fin
, agir en justice devant toutes les
juridictions même par voie de constitution de partie civile, relativement
aux faits portant un préjudice direct ou indirect à
l'intérêt collectif des investisseurs ou de certaines
catégories d'entre eux.
Les deuxième et troisième alinéas
détaillent
les modalités d'action en justice de ces associations d'investisseurs.
Le dernier alinéa
de l'article dispose qu'un décret fixe
les conditions dans lesquelles les associations concernées peuvent
être agréées après avis du ministère public
et de la commission des opérations de bourse, compte tenu de leur
représentativité sur le plan national ou local.
Il s'agit actuellement du
décret n° 90-235 du 16 mars 1990.
L'article 1
er
de ce décret dispose que l'agrément peut
être accordé à toute association justifiant :
- à la date de la demande d'agrément, de
deux années
d'existence
à compter de sa déclaration.
- pendant cette même période,
d'au moins 1.000 membres cotisant
individuellement ou d'un nombre de membres cotisant individuellement
suffisant
eu égard à son objet,
- ainsi que
d'une activité effective et publique en vue de la
défense des intérêts des investisseurs
en valeurs
mobilières ou en produits financiers appréciée, notamment,
en fonction de la réalisation et de la diffusion de publications, de la
tenue de réunions d'information et de la participation à des
travaux de réflexion.
L'article 2 du décret dispose que
l'agrément est
accordé par arrêté conjoint du ministre de
l'économie, des finances et du budget, du ministre chargé de la
consommation et du garde des sceaux
après avis du procureur
général près la cour d'appel dans le ressort de laquelle
l'association a son siège.
L'agrément, publié au
Journal officiel
de la
République française,
est accordé pour trois
années.
Il est renouvelable dans les mêmes conditions que
l'agrément initial.
En application de l'article 5 du décret, la décision
d'agrément ou de refus est notifiée
dans un délai de
six mois
suivant le récépissé de la demande. Au terme
de l'article 7,
l'agrément peut être retiré,
après avis du procureur général et de la Commission des
opérations de bourse
, lorsque l'association ne remplit plus l'une
des conditions d'agrément. L'association doit être au
préalable mise en demeure de présenter ses observations.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article supprime, à l'article L. 452-1 du
code monétaire et financier, la condition d'agrément des
associations de défense des investisseurs.
Les associations devraient désormais :
1° répondre à des
critères de
représentativité définis par décret
;
2° ou
répondre aux critères de détention de droits
de vote de l'article L. 225-120 du code de commerce
si elles ont
communiqué leurs statuts à l'autorité des marchés
financiers.
On rappellera que l'article L. 225-120 du code de commerce dispose que dans les
sociétés dont les actions sont admises aux négociations
sur un marché réglementé,
les actionnaires justifiant
d'une inscription nominative depuis au moins deux ans et détenant
ensemble au moins 5 % des droits de vote
peuvent se regrouper en
associations destinées à représenter leurs
intérêts au sein de la société. Pour exercer les
droits, ces associations doivent avoir communiqué leur statut à
la société et à la Commission des opérations de
bourse.
La part des droits de votes nécessaires est toutefois réduite
à 4 % lorsque le capital de la société est compris entre
750.000 euros et jusqu'à 4.500.000 euros, à 3 % entre 4.500.000
et 7.500.000 euros, à 2 % entre 7.500.000 et 15.000.000 euros et
à 1 % au-delà de 15.000.000 euros.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission est favorable aux dispositions de simplification, et la
suppression de la procédure d'agrément est
présentée, dans l'exposé des motifs du présent
projet de loi, comme un moyen pour que les investisseurs aient le pouvoir de
mieux faire valoir leurs droits lorsque des fautes graves ont été
commises, en permettant aux associations d'investisseurs d'agir en justice.
Votre commission n'a pas eu connaissance des détails du décret
qui fixera les critères de représentativité des
associations de défense d'investisseurs, mais il lui a été
indiqué que
les critères du nouveau décret seraient
plus souples que ceux du décret du 16 mars 1990
(deux années
d'existence à compter de sa déclaration, au moins 1.000 membres
cotisant individuellement ou un nombre de membres cotisant individuellement
suffisant eu égard à son objet, une activité effective et
publique).
La faiblesse du décret est toutefois liée au fait que,
contrairement à la procédure d'agrément qui, une fois
obtenue, donne une légitimité pour trois ans, sauf
procédure exceptionnelle de retrait, la condition de répondre
à des critères de représentativité fixés par
décret donnera une liberté plus grande au juge pour
apprécier de la représentativité de l'association.
Votre commission estime donc qu'il existe un risque non négligeable,
tout en poursuivant un souci de simplification de créer une
insécurité juridique pour l'action de certaines associations.
Elle recommande, tout en maintenant les dispositions
« d'ouverture » du présent article, de conserver une
procédure d'agrément. Celle-ci devrait cependant être
allégée, de manière à ce qu'elle soit
réellement opérante.
Votre commission vous propose donc
un amendement
visant à :
- maintenir une procédure d'agrément tout en inscrivant dans
la loi des conditions minimales et très inférieures aux seuils
actuels pour que ces associations soient agréées
(six mois
d'existence et 200 membres cotisant individuellement). Pour garantir la
qualité de ces associations, appelées à jouer un
rôle important, leurs dirigeants devront répondre à
des
conditions
d'honorabilité et de compétence
. En dehors
de ces associations agréées seraient également
représentatives les associations répondant aux critères en
matière de droit de vote, c'est-à-dire atteignant le seuil de 5 %
de l'actionnariat (ce seuil étant abaissé jusqu'à 1 % pour
les grandes entreprises).
- supprimer une entrave actuelle à l'action des associations
d'investisseurs agréées
.
L'article L. 452-2 du code monétaire et financier dispose que lorsque
plusieurs investisseurs ont subi des préjudices individuels qui ont
été causés par le fait d'une même personne et qui
ont une origine commune, une association agréée peut, si elle a
été mandatée par au moins deux des investisseurs
concernés, agir en réparation devant toute juridiction, au nom de
ces investisseurs. Il s'agit d'une action en justice en "représentation
conjointe".
Cependant, le mandat ne peut être sollicité par voie d'appel
public télévisé ou radiophonique, ni par voie d'affichage,
de tract ou de lettre personnalisée.
Votre commission vous propose de supprimer cette dernière disposition
pour les seules associations agréées.
Cette mesure n'aura bien évidemment d'effet que si ces mêmes
associations développent une activité et jouissent d'une
représentativité suffisantes pour dégager les ressources
nécessaires à cette communication.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 82
Exercice des droits de vote par les
gérants de capitaux
Commentaire : le présent article additionnel
vise
à obliger les gérants de capitaux à exercer leurs droits
de vote ou à motiver leur décision de ne pas les exercer.
Dans le contexte actuel de dégradation de la confiance de nos
concitoyens dans les marchés financiers, des signaux forts et
convergents doivent être donnés aux investisseurs pour lever toute
ambiguïté sur les éventuels conflits d'intérêt
des intermédiaires financiers.
Une part croissante des opérations financières est
réalisée pour compte de tiers par des gérants de capitaux.
Les gérants de capitaux doivent agir de manière transparente afin
qu'ils ne soient pas soupçonnés d'avoir partie liée avec
d'autres actionnaires ou avec des groupes financiers ou bancaires susceptibles
de défendre leurs propres intérêts.
Dans la ligne des préconisations qu'elle avait formulées lors de
l'examen de la loi relative à l'épargne retraite, dite
« loi Thomas »,
pour les gestionnaires des actifs
des plans d'épargne retraite
772(
*
)
, votre commission vous propose donc
d'obliger les gérants de capitaux à exercer leurs droits de
vote ou, s'il ne le font pas, à motiver leurs positions
.
Décision de la commission : votre commission vous demande
d'adopter cet article additionnel.
CHAPITRE III :
DISPOSITIONS DIVERSES
ARTICLE 83
Bons de souscription de parts de créateurs
d'entreprise
Commentaire : le présent article a pour objet
d'étendre au directoire d'une société la
possibilité de fixer la liste nominative des attributaires de bons de
souscription de parts de créateurs d'entreprise.
I. LE DROIT EXISTANT
Aux termes du
II de l'article 163
bis
G du code général
des impôts
, certaines sociétés
773(
*
)
dont la liste est fixée par
arrêté du ministre chargé de l'économie peuvent,
à condition d'avoir été immatriculées au registre
du commerce et des sociétés depuis moins de quinze ans, attribuer
aux membres de leur personnel salarié, ainsi qu'à leurs
dirigeants soumis au régime fiscal des salariés,
des bons de
souscription de parts de créateurs d'entreprise
, incessibles.
Les sociétés doivent répondre à plusieurs
conditions :
1. La société doit être passible en France de l'impôt
sur les sociétés ;
2. Le capital de la société doit être détenu
directement et de manière continue pour 25 % au moins par des personnes
physiques ou par des personnes morales détenues par des personnes
physiques ;
3. La société ne doit pas avoir été
créée dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration,
d'une extension ou d'une reprise d'activités préexistantes, sauf
si elle répond aux conditions prévues par le I de l'article 39
quinquies
H du code général des impôts (il s'agit
des entreprises reprises par des membres de leur personnel).
Le III de l'article 163
bis
G du code général des
impôts
dispose que
le prix d'acquisition
du titre souscrit en
exercice du bon de souscription de parts de créateurs d'entreprise,
est fixé au jour de l'attribution par l'assemblée
générale extraordinaire, sur le rapport du conseil
d'administration ou du directoire et sur le rapport spécial des
commissaires aux comptes.
Il est au moins égal, lorsque la
société émettrice a procédé dans les six
mois précédant l'attribution du bon à une augmentation de
capital, au prix d'émission des titres alors fixé.
L'assemblée générale extraordinaire peut
déléguer au conseil d'administration le soin de fixer la liste
des bénéficiaires de bons de souscription de parts de
créateurs d'entreprise. Dans ce cas, le conseil d'administration indique
le nom des attributaires desdits bons et le nombre de titres attribués
à chacun d'eux.
Le I de l'article 163
bis
G
dispose que le gain net
réalisé lors de la cession des titres souscrits en exercice des
bons attribués dans les conditions définies ci-dessus est
imposé dans les conditions et aux taux prévus à l'article
150-0 A ou au 2 de l'article 200 A du code général des
impôts : les gains nets retirés de leur cession à
titre onéreux, effectuées directement ou par personne
interposée sont soumis à l'impôt sur le revenu lorsque le
montant de la cession excède, par foyer fiscal, 15.000 euros par an, et
sont imposés au taux forfaitaire de 16 %. Le taux est cependant
porté à 30 % lorsque le bénéficiaire exerce son
activité dans la société depuis moins de trois ans
à la date de la cession.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article a pour simple objet de réparer une omission.
En application du dernier alinéa du III de l'article 163
bis
G du
code général des impôts, l'assemblée
générale extraordinaire peut déléguer au conseil
d'administration le soin de fixer la liste des bénéficiaires de
bons de souscription de parts de créateurs d'entreprise. Dans ce cas, le
conseil d'administration indique le nom des attributaires desdits bons et le
nombre de titres attribués à chacun d'eux.
Le présent article propose que cette même
délégation puisse être accordée au directoire
et
que, dans ce cas, le directoire indique le nom des attributaires des bons et le
nombre de titres attribués à chacun d'eux.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 84
Application aux dirigeants d'établissements publics
de l'Etat exerçant une activité industrielle et commerciale de la
législation sur le cumul de mandats
sociaux
Commentaire : le présent article a pour objet
d'étendre les dispositions relatives aux dérogations au cumul des
mandats sociaux pour les dirigeants des entreprises « têtes de
groupe » de sociétés commerciales aux dirigeants
d'entreprises « têtes de groupe » ayant le statut
d'établissement public national.
I. LE DROIT EXISTANT
La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles
régulations économiques, puis la loi n° 2002-1303 du 29
octobre 2002 modifiant certaines dispositions du code de commerce relatives aux
mandats sociaux, ont sensiblement modifié
les règles relatives
au cumul de mandats sociaux dans les entreprises.
Ces règles sont désormais les suivantes :
A. LE CUMUL DES MANDATS DANS LES SOCIÉTÉS À CONSEIL
D'ADMINISTRATION ET DIRECTION GÉNÉRALE
1. Les dispositions applicables au mandat d'administrateur
Aux termes de l'article L. 225-21 du code de commerce
, une personne
physique ne peut exercer simultanément
plus de cinq mandats
d'administrateur de sociétés anonymes
ayant leur siège
sur le territoire français.
Cet article prévoit toutefois
une dérogation
: ne
sont pas pris en compte dans les cinq mandats les mandats d'administrateur ou
de membre du conseil de surveillance exercés par la personne physique
dans les sociétés contrôlées au sens de l'article L.
233-16 par la société dont elle est administrateur. Il s'agit des
sociétés entrant dans le périmètre de la
consolidation.
On rappellera que les sociétés astreintes à publier des
comptes consolidés, sont, aux termes de l'article L. 233-16 du code de
commerce, les sociétés commerciales qui contrôlent de
manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou
exercent une influence notable sur celles-ci.
Le contrôle exclusif
par une société résulte :
1° Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des
droits de vote dans une autre entreprise ;
2° Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la
majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de
surveillance d'une autre entreprise. La société consolidante est
présumée avoir effectué cette désignation
lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou
indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de
vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait,
directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne
;
3° Soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu
d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet
et que la société dominante est actionnaire ou associée de
cette entreprise
774(
*
)
.
Le contrôle conjoint
est le partage du contrôle d'une
entreprise exploitée en commun par un nombre limité
d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions
résultent de leur accord.
L'influence notable
sur la gestion et la politique financière
d'une entreprise est présumée lorsqu'une société
dispose, directement ou indirectement, d'une fraction au moins égale au
cinquième des droits de vote de cette entreprise.
De surcroît,
les mandats d'administrateur des sociétés
dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché
réglementé
et contrôlées au sens de l'article L.
233-16 par une même société ne comptent que pour un seul
mandat, sous réserve que le nombre de mandats détenus à ce
titre n'excède pas cinq.
2. Les dispositions applicables au mandat de directeur général
Aux termes de l'article L. 225-54-1 du code de commerce
, une personne
physique ne peut exercer simultanément
plus d'un mandat de directeur
général
de sociétés anonymes ayant leur
siège sur le territoire français.
Par dérogation aux dispositions ci-dessus,
un deuxième
mandat
de directeur général, de membre du directoire ou de
directeur général unique peut être exercé dans une
société contrôlée au sens de l'article L. 233-16 par
la société dont il est directeur général. La
dérogation prévue est donc toujours liée au
périmètre de la consolidation.
Enfin, une personne physique exerçant un mandat de directeur
général dans une société peut également
exercer un mandat de directeur général, de membre du directoire
ou de directeur général unique dans une autre
société dont les titres ne sont pas admis aux négociations
sur un marché réglementé.
B. LES DISPOSITIONS RELATIVES AU CUMUL DES MANDATS DANS LES
SOCIÉTÉS À CONSEIL DE SURVEILLANCE ET DIRECTOIRE
Les dispositions concernant les sociétés organisées en
conseil de surveillance et directoire reprennent les dispositions relatives au
cumul des mandats sociaux dans les sociétés à conseil
d'administration et direction générale.
1. Les dispositions applicables au mandat de membre du conseil de
surveillance
L'article L. 225-77 du code de commerce
reprend pour les membres du conseil
de surveillance les dispositions de l'article L. 225-21 s'appliquant aux
administrateurs :
une personne physique ne peut exercer
simultanément
plus de cinq mandats de membre de conseil de
surveillance
de sociétés anonymes ayant leur siège
social sur le territoire français.
Les mêmes dérogations que celles figurant à l'article L.
225-21 sont prévues pour l'exercice de mandats d'administrateur ou de
membre du conseil de surveillance de sociétés entrant
dans le
périmètre de la consolidation
de la société
dont la personne est membre du conseil de surveillance. De même, les
mandats de membre du conseil de surveillance
dans les sociétés
non cotées
contrôlées par une même
société
ne comptent que pour un seul mandat, sous
réserve de ne pas être supérieurs à cinq.
2. Les dispositions applicables au membre du directoire ou au directeur
général unique
L'article L. 225-67 du code de commerce
, reprend pour les membres du
directoire ou directeurs généraux uniques les dispositions
applicables aux directeurs généraux prévues à
l'article L. 225-54-1 : une personne physique ne peut exercer
plus d'un
mandat de membre du directoire ou de directeur général unique
de sociétés anonymes ayant leur siège social sur le
territoire français.
Les mêmes dérogations que celles figurant à l'article L.
225-54-1 sont prévues pour l'exercice d'un deuxième mandat de
directeur général, de membre du directoire ou de directeur
général unique dans le périmètre de consolidation
de la société dont la personne est membre du directoire ou
directeur général unique.
De surcroît, une personne physique exerçant un mandat de membre du
directoire ou de directeur général unique dans une
société peut également exercer un mandat de directeur
général, de membre du directoire ou de directeur
général unique dans une société non cotée.
C. LES DISPOSITIONS COMMUNES AUX MANDATAIRES SOCIAUX DES
SOCIÉTÉS ANONYMES
Le code de commerce prend évidemment en compte les cas de cumul de
mandats dans des sociétés d'organisations différentes.
1. Cumul de mandats d'administrateur et de membre du conseil de surveillance
ou de directeur général et de membre du directoire
Aux termes de l'article L. 225-94 du code de commerce
, la limitation du
nombre de sièges d'administrateur
(article L. 225-21)
ou
de membre du conseil de surveillance
(article
L. 225-77)
qui
peuvent être occupés
par une même personne physique,
soit cinq mandats,
est applicable au cumul de sièges d'administrateur
et de membre du conseil de surveillance
.
Pour l'application des articles L. 225-54-1 et L. 225-67, relatifs au cumul des
mandats de directeur général, et de membre du directoire ou de
directeur général unique, l'exercice simultané de la
direction générale par une personne physique dans le
périmètre de la consolidation est autorisé.
2. Cumul de mandats de directeur général, de membre du
directoire, de directeur général unique, d'administrateur et de
membre du conseil de surveillance
Aux termes de l'article L. 225-94-1 du code de commerce
775(
*
)
, sans préjudice des
dispositions précitées
776(
*
)
, une personne physique ne peut
exercer simultanément
plus de cinq mandats
de directeur
général, de membre du directoire, de directeur
général unique, d'administrateur ou de membre du conseil de
surveillance de sociétés anonymes ayant leur siège sur le
territoire français. Pour l'application de ces dispositions, l'exercice
de la direction générale par un administrateur doit être
décompté pour un seul mandat.
3. Dérogations pour certaines sociétés
Aux termes de l'article L. 225-95-1 du code de commerce
, par
dérogation aux dispositions des articles L. 225-21, L. 225-77 et L.
225-94-1 précités ne sont pas pris en compte les mandats de
représentant permanent
d'une société de capital-risque,
d'une société financière d'innovation ou d'une
société de gestion habilitée à gérer les
fonds communs de placement.
Par dérogation aux articles L. 225-21, L. 225-54-1, L. 225-67 et
L.225-94-1, les mandats de président, de directeur
général, de directeur général unique, de membre du
directoire ou d'administrateur
d'une société d'économie
mixte locale, exercés
par un représentant d'une
collectivité territoriale ou d'un groupement de collectivités
territoriales
ne sont pas pris en compte pour l'application des
règles relatives au cumul des mandats sociaux.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article dispose que
les dérogations aux
dispositions limitant le cumul des mandats susmentionnées
777(
*
)
sont applicables :
- aux présidents, directeurs généraux ou directeurs
généraux adjoints
des établissements publics de l'Etat
exerçant une activité industrielle et commerciale et de la Caisse
des dépôts et consignations,
- pour les mandats qu'ils détiennent
dans des sociétés
contrôlées au sens de l'article L. 233-16
du même code
par l'établissement public
dans lequel ils exercent l'une des
fonctions ci-dessus énumérées.
Pour l'application des articles L. 225-54-1 et L. 225-67 du code de commerce,
c'est-à-dire pour les dispositions relatives au mandat de directeur
général ou au mandat de membre du directoire ou de directeur
général unique, chacune des fonctions
énumérées au premier alinéa compte pour un mandat.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Très concrètement, le dispositif proposé a pour objet de
traiter les dirigeants d'entreprises « têtes de groupe » ayant
le statut d'établissement public national (Caisse des
dépôts et consignations, EDF-GDF, La Poste, RATP, SNCF, ADP,...)
de la même manière que les dirigeants d'entreprises
« têtes de groupe » ayant le statut de
société commerciale.
Votre commission est favorable à ce que les mêmes règles
en matière de cumul de mandats s'appliquent dans le secteur privé
et dans le secteur public à caractère industriel et commercial.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter
cet article sans modification.
ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 84
Harmonisation des dispositions
relatives au cumul des mandats pour les mandats exercés dans les
sociétés entrant dans le périmètre de la
consolidation
Commentaire : le présent article additionnel a
pour
objet de prendre en compte dans les mêmes conditions, pour l'application
des règles relatives au cumul des mandats, les mandats exercés
dans les sociétés entrant dans le périmètre de la
consolidation, pour les sociétés organisées en conseil
d'administration, et pour les sociétés organisées en
conseil de surveillance et directoire.
La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles
régulations économiques a
limité à cinq le
nombre de mandats de directeur général, membre du directoire,
administrateur ou membre du conseil de surveillance
exercés par une
même personne physique. Ainsi, sans préjudice des dispositions
applicables à chaque catégorie de mandat considérée
séparément, le plafond est fixé à cinq mandats
toutes catégories confondues.
Aux termes de la nouvelle rédaction de l'article L. 225-94-1 du code de
commerce, n'étaient toutefois pas compris dans ce décompte les
mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance
exercés dans les sociétés contrôlées au
sens de l'article L. 233-16 du code de commerce
, c'est-à-dire
dans le périmètre de la consolidation,
sous réserve que
les titres de ces sociétés ne soient pas cotés.
Le VI de l'article 1
er
de la loi du 29 octobre 2002 a
complété le premier alinéa de l'article L. 225-94-1
pour lever l'incertitude relative au nombre de mandats qui doivent être
décomptés lorsque le directeur général est choisi
parmi les administrateurs. Il est désormais explicitement prévu
que
l'exercice de la direction générale par un administrateur
est décompté pour un seul mandat.
Par ailleurs,
ce même article a supprimé la dérogation
générale pour les mandats exercés dans le
périmètre de la consolidation au motif que cette disposition
était inutile
puisque cette dérogation était
déjà prévue pour chaque catégorie de mandat de
gestion.
Cependant, il résulte aujourd'hui de cette dernière disposition
qu'un mandat d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance ouvre
droit à une dérogation dans des sociétés non
cotées contrôlées au sens de l'article L. 233-16,
tandis que cette possibilité ne semble pas ouverte à un membre du
directoire
778(
*
)
.
Le présent amendement a donc
pour simple objet de rétablir les
dispositions prévues dans la loi relative aux nouvelles
régulations économiques
concernant les dérogations au
cumul des mandats pour les mandats exercés dans les
sociétés entrant dans le périmètre de la
consolidation, afin de rectifier ce qui apparaît comme une simple
omission de la loi du 29 octobre 2002. Cette omission aurait manifestement
été rectifiée lors de l'examen de ce texte,
résultant d'une proposition de loi déposée par notre
collègue député Philippe Houillon, par la Haute
Assemblée, si les impératifs du calendrier ne nous avaient pas
alors contraints à une adoption conforme.
Décision de la commission : votre commission vous demande
d'adopter cet article additionnel.
ARTICLE 85
Définition du périmètre de
consolidation
Commentaire : le présent article a pour objet de
modifier l'article L. 233-16 du code de commerce, relatif aux
sociétés astreintes à publier des comptes
consolidés, afin de prendre en compte les sociétés
exerçant une influence dominante sur une entreprise, en vertu d'un
contrat ou de clauses statutaires, même lorsque la société
dominante n'est pas actionnaire ou associée de cette entreprise.
I. LE DROIT EXISTANT
Aux termes de l'article L. 233-16 du code de commerce, les
sociétés astreintes à publier chaque année des
comptes consolidés ainsi qu'un rapport sur la gestion du groupe, sont
les sociétés commerciales qui contrôlent de
manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou
exercent une influence notable sur celles-ci.
Le contrôle exclusif
par une société résulte :
1° Soit de la
détention directe ou indirecte de la majorité
des droits de vote
dans une autre entreprise ;
2° Soit de
la désignation, pendant deux exercices successifs, de la
majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de
surveillance
d'une autre entreprise. La société consolidante
est présumée avoir effectué cette désignation
lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou
indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de
vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait,
directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne
;
3° Soit du
droit d'exercer une influence dominante
sur une entreprise en
vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le
permet, et que la société dominante est actionnaire ou
associée de cette entreprise.
Le contrôle conjoint
est le partage du contrôle d'une
entreprise exploitée en commun par un nombre limité
d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions
résultent de leur accord.
Enfin,
l'influence notable sur la gestion et la politique financière
d'une entreprise
est présumée lorsqu'une
société dispose, directement ou indirectement, d'une fraction au
moins égale au cinquième des droits de vote de cette entreprise.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article a pour objet de modifier le 3° du II de
l'article L. 233-16 afin de supprimer la condition selon laquelle, pour
exercer une position dominante sur une entreprise, et donc faire entrer cette
dernière dans le périmètre de la consolidation, la
société dominante doit être actionnaire ou associée
de cette entreprise.
Il s'agit ainsi de ne plus conditionner la consolidation à la
détention de capital
. Une position dominante dans une entreprise,
même sans lien capitalistique, suffirait à faire entrer
l'entreprise dans le périmètre de la consolidation.
Cette disposition anticipe l'adoption du
projet de modernisation des
directives comptables,
qui propose de
supprimer l'exigence de liens
capitalistiques
figurant dans l'article 1er de la septième directive
du conseil du 13 juin 1983 (83/349/CEE) concernant les comptes
consolidés de certaines formes de sociétés
779(
*
)
.
Elle vise également à prendre en
compte les résultats
d'un groupe de travail conjoint de la Commission des opérations de
bourse et de la Commission bancaire en 2002
, qui a examiné les
modalités d'enregistrement et l'information financière relatives
à certains types d'opérations de déconsolidation et de
sortie d'actifs, selon les normes comptables françaises.
A l'issue de leurs travaux, la Commission des opérations de bourse et la
Commission bancaire ont publié une recommandation commune
sur les
bonnes pratiques en matière de sortie d'actifs et de consolidation des
entités
ad hoc
le 15 novembre 2002
780(
*
)
.
Elles recommandent notamment de supprimer l'obligation de détention
en capital prévue à l'article L. 233-16 du code de commerce
comme condition préalable pour la consolidation des entités
ad
hoc
contrôlées par les entreprises industrielles et
commerciales et de se rapprocher ainsi des dispositions prévues par les
normes comptables internationales.
Elles recommandent également
d'harmoniser le traitement comptable des
entités
ad hoc
qui est aujourd'hui différent entre les
sociétés commerciales et établissements publics, soumis au
règlement du Comité de la réglementation comptable (CRC)
n° 99-02 du 29 avril 1999, et les établissements de
crédit
relevant du Comité de la réglementation
bancaire et financière soumis au règlement CRC n° 99-07
du 24 décembre 1999
781(
*
)
.
Les divergences de réglementation entre les entreprises industrielles et
commerciales et celles relevant du Comité de la réglementation
bancaire et financière peuvent conduire à ce que certaines
opérations à risques, réalisées entre ces deux
types d'entreprises, soient comptabilisées dans le bilan d'aucune
d'entre elles.
Recommandations communes COB - Commission bancaire : montages déconsolidants et sorties d'actifs
Ces
recommandations rappellent les règles comptables existantes et
précisent leurs modalités d'application, notamment en ce qui
concerne l'appréciation des critères de consolidation des
entités
ad hoc
et l'obligation des entreprises en matière
d'information en annexe sur la nature et le niveau des risques supportés.
En résumé :
• les critères retenus pour la consolidation des entités
ad hoc
(contrôle, résultats, risques) devraient
s'apprécier en substance à la lecture des textes français
en vigueur. En outre, selon la Commission des opérations de bourse et la
Commission bancaire, une forte présomption de lien existe entre la
conservation des risques et la perception des bénéfices. Ceci
plaide pour une interprétation des conditions de consolidation des
entités ad hoc prévues dans le règlement CRC n° 99-07
proche de celle prévue dans le règlement CRC n° 99-02 ;
• certaines transactions apparemment dissociées doivent
être appréciées dans certains cas comme faisant partie d'un
même ensemble afin que le traitement comptable retenu reflète la
réalité économique de cet ensemble ;
• les informations en annexe devraient porter à la fois sur les
actifs sortis du bilan, les entités ad hoc, lorsque l'entreprise a des
obligations contractuelles à leur égard, notamment lorsque
l'entité ad hoc est contrôlée mais non consolidée,
et également en cas d'utilisation de contrats de location ;
• les informations en annexe devraient aussi préciser la
composition des résultats des sociétés en participation,
dès lors qu'ils présentent un caractère significatif,
ainsi que les risques auxquels les sociétés participantes sont
exposées ;
• le traitement comptable des contrats de crédit-bail et de
location doit permettre la représentation de la réalité
économique de l'opération.
Par ailleurs, la Commission des opérations de bourse et la Commission
bancaire forment le voeu qu'une meilleure définition des conditions
d'entrée et de sortie des actifs dans les règles comptables
françaises soit élaborée par le Conseil national de la
comptabilité. Elle pourrait s'inspirer de l'approche internationale et
des règles actuellement applicables aux cessions de créances par
les établissements de crédit français.
Source : bulletin mensuel COB - novembre 2002 - n° 373
III.
LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Le présent article propose de renforcer la transparence des
méthodes comptables, en prenant en compte notamment les enseignements de
l'affaire « Enron ».
En effet, les entreprises ont aujourd'hui à leur disposition des
techniques qui ont pour effet de faire sortir certains actifs de leur bilan.
Dans le cas de l'affaire « Enron », l'entreprise avait
cédé des actifs très importants à des
entités
ad hoc
(«
special purpose
vehicles
») situées hors de son périmètre de
consolidation, mais dont elle conservait néanmoins le contrôle
effectif.
La nature des opérations de « montages
déconsolidants » et leur traduction en termes d'informations
comptable et financière revêtent ainsi une importance
particulière pour la connaissance du niveau réel d'endettement
des entreprises faisant appel public à l'épargne.
Votre commission est donc favorable aux dispositions visant à mieux
appréhender le périmètre de la consolidation, et à
éviter ainsi des montages sous la forme d'entités
ad hoc
qui permettraient d'exclure de manière artificielle des entités
pourtant liées à l'entreprise.
Il conviendra toutefois de traduire de manière précise dans les
règlements du Comité de la réglementation comptable les
conséquences de cette disposition, afin que les entreprises produisent
des comptes consolidés pertinents sans être
« surchargés ».
En effet,
la suppression de la notion de « liens
capitalistiques » est une forme de révolution
, elle
conduit à bouleverser sensiblement la notion de périmètre
de la consolidation,
alors même que ce périmètre sert de
référence pour de nombreuses disposition
s. A titre d'exemple,
l'article L. 233-16 est utilisé comme référence
à l'article L. 225-102-1 du code de commerce sur la publicité des
rémunérations des mandataires sociaux
782(
*
)
.
Enfin, il faut souligner, d'une manière plus générale,
l'importance de progresser dans la voie d'une harmonisation européenne
et internationale des règles comptables.
Les normes établies au niveau international (normes IAS,
IFRS)
783(
*
)
sont
déterminantes, puisque dès 2005, toutes les
sociétés cotées de l'Union européenne (y compris
les banques et les entreprises d'assurance) seront tenues d'appliquer des
normes comptables internationales dans la préparation de leurs comptes
consolidés. Les Etats membres pourront aussi autoriser ou obliger ces
entreprises à appliquer ce système à leurs comptes
annuels. Il sera même possible d'imposer la nouvelle
réglementation à des sociétés qui ne font pas appel
public à l'épargne.
L'exposé des motifs du présent projet de loi énonce ainsi
que le gouvernement soumettra au vote du Parlement des dispositions relatives
à la qualité des normes comptables et aux processus
d'élaboration des normes, en particulier sur les modalités
d'introduction en France des normes comptables internationales, au-delà
du règlement européen du 7 janvier 2002 qui les rend applicables
à compter du 1
er
janvier 2005 aux sociétés
faisant appel public à l'épargne.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 86
Extension du champ des établissements publics soumis
à l'obligation de désigner un commissaire aux
comptes
Commentaire : le présent article a pour objet
d'étendre les conditions dans lesquelles les établissements
publics de l'Etat sont tenus de désigner des commissaires aux comptes.
I. LE DROIT EXISTANT
L'article 30 de la loi n° 84-148 du 1
er
mars 1984 relative
à la prévention et au règlement amiable des
difficultés des entreprises dispose que
certains
établissements publics de l'Etat sont tenus de désigner au moins
un commissaire aux comptes et un suppléant
.
Les établissements visés sont les
établissements qui ne
sont pas soumis aux règles de la comptabilité publique
et :
- qui ont une
activité industrielle ou commerciale
;
- dont le
nombre de salariés
, le
montant hors taxes du chiffre
d'affaires
ou le
total du bilan
dépassent, pour deux de ces
critères, les seuils fixés par décret en Conseil
d'Etat
784(
*
)
.
Le commissaire aux comptes est désigné, après avis de la
commission nationale d'inscription des commissaires aux comptes et de la
Commission des opérations de bourse, par le ministre chargé de
l'économie. Il est choisi selon la réglementation territoriale en
vigueur.
Cette disposition s'applique dans les mêmes conditions aux
entreprises
nationales non soumises aux règles de la comptabilité
publique
.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le
I
du présent article propose de modifier les dispositions de
l'article 30 de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative
à la prévention et au règlement amiable des
difficultés des entreprises.
A. EXTENSION DE L'OBLIGATION DE NOMMER UN COMMISSAIRE AUX COMPTES ET UN
SUPPLÉANT
Le premier alinéa du 1° de la rédaction proposée par
le présent article pour l'article 30 de la loi du 1
er
mars
1984 reprend les dispositions actuellement en vigueur mais
étend
l'obligation de désigner un commissaire aux comptes à tous les
établissements publics non soumis aux règles de la
comptabilité publique, quelles que soient leurs activités
.
Actuellement, la référence à la seule activité
industrielle ou commerciale tient hors de l'obligation de désigner au
moins un commissaire aux comptes et un suppléant, c'est-à-dire du
champ de la révision légale, certains établissements
publics importants comme par exemple, la Caisse des dépôts et
consignations (les comptes de celle-ci font l'objet d'un audit contractuel).
Par ailleurs, les entreprises nationales ne seraient plus visées
puisque les entreprises qualifiées comme telles ont le statut de
sociétés et ne sont donc pas régies par le dispositif de
l'article 30 de la loi du 1er mars 1984 mais par celui propre aux
sociétés commerciales.
Enfin, la référence au chiffre d'affaires serait
remplacée par une référence au « montant de
ressources » de l'établissement public
car le chiffre
d'affaires d'un certain nombre d'établissements publics, en particulier
de caractère administratif, est mineur alors que leur activité
économique très significative est financée par des
ressources courantes provenant notamment de budgets publics.
B. CO-COMMISSARIAT AUX COMPTES OBLIGATOIRE POUR TOUS LES
ÉTABLISSEMENTS PUBLICS DE L'ETAT ÉTABLISSANT DES COMPTES
CONSOLIDÉS
Un second alinéa serait ajouté au 1° de l'article 30 de la
loi du 1
er
mars 1984, disposant que
les
établissements publics de l'Etat établissant des comptes
consolidés
, en application de l'article 13 de la loi n° 85-11
du 3 janvier 1985 relative aux comptes consolidés de certaines
sociétés commerciales et entreprises publiques
785(
*
)
,
sont tenus de nommer au moins
deux commissaires aux comptes et deux suppléants.
Actuellement, seules les entreprises publiques mentionnés à
l'article 30 de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 ont l'obligation
d'établir des comptes consolidés.
Ce n'est pas le cas des établissements publics comme Aéroports de
Paris (ADP), Autoroutes de France (ADF), le Bureau de recherches
géologiques et minières (BRGM) qui ont des participations
significatives dans certaines sociétés.
Ces établissements publics qui auront l'obligation d'établir des
comptes consolidés, en vertu de l'article 13 de la loi du 3 janvier
1985
786(
*
)
, au plus tard pour le
1
er
janvier 2006, devront désormais nommer au moins deux
commissaires aux comptes et deux suppléants même s'ils sont soumis
aux règles de la comptabilité publique ou s'ils ne
répondent pas aux seuils fixés par décret en Conseil
d'Etat.
Il s'agit ainsi d'imposer le co-commissariat pour les établissements
publics établissant des comptes consolidés, comme il est
obligatoire pour les sociétés commerciales en vertu de l'article
L.225-228 du code de commerce.
C. FACULTÉ DE NOMMER DES COMMISSAIRES AUX COMPTES POUR LES AUTRES
ÉTABLISSEMENTS PUBLICS DE L'ETAT
En vertu du troisième alinéa du 1° de la rédaction de
l'article 30 de la loi du 1
er
mars 1984 proposée par le I du
présent article,
les établissements publics n'entrant pas dans
les critères fixés aux premier et deuxième alinéas
du 1°, pourraient nommer au moins un commissaire aux comptes et un
suppléant. Il en serait de même des groupements
d'intérêt public dont l'Etat ou un établissement public de
l'Etat est membre.
Cette disposition a pour objet de ne pas fermer à l'établissement
public la faculté de nommer un commissaire aux comptes même s'il
n'entre pas dans les critères l'obligeant à en désigner un
(c'est-à-dire s'il s'agit d'un établissement soumis aux
règles de la comptabilité publique, n'entrant pas dans les seuils
fixés par décret en Conseil d'Etat, et n'établissant pas
de comptes consolidés).
Une telle nomination peut s'avérer pertinente, selon le cas :
- pour la stratégie de l'établissement (participation à
des appels d'offres internationaux) ;
- pour des raisons structurelles (contrôle interne déficient,
complexité des contrats, opérations financières complexes,
...)
- parce que l'établissement fait appel public à l'épargne
(Caisse d'amortissement de la dette, par exemple).
Un tel dispositif existe pour les sociétés en nom collectif, les
sociétés anonymes à responsabilité limitée
(SARL) et les associations qui sont en dessous des seuils de nomination
obligatoire de commissaires aux comptes.
D. DÉSIGNATION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES
En vertu du 2° de la rédaction de l'article 30 de la loi du
1
er
mars 1984 proposée par le présent article
,
les commissaires aux comptes seraient nommés, sur proposition des
organes dirigeants, par le ministre chargé de l'économie
.
Lorsque l'établissement fait appel public à l'épargne,
cette nomination serait effectuée
après avis de
l'Autorité des marchés financiers
dans des conditions
fixées par décret.
Aujourd'hui, le commissaire aux comptes est désigné, après
avis de la commission nationale d'inscription des commissaires aux comptes et
de la commission des opérations de bourse, par le ministre chargé
de l'économie.
La nouvelle rédaction précise que c'est l'organe dirigeant qui
propose le (ou les) commissaire(s) aux comptes au ministre
. Selon le
ministère de l'économie et des finances, actuellement il en est
ainsi dans les faits, alors que la loi ne le prévoit pas
787(
*
)
.
L'avis de la Commission nationale d'inscription des commissaires aux
comptes
788(
*
)
ne sera plus
requis, dans la mesure où il s'agit d'une formalité qui n'existe
pas pour les sociétés commerciales, et qui consistait simplement
à s'assurer de l'inscription du commissaire aux comptes sur la liste de
la Compagnie.
En revanche, l'avis de l'Autorité des marchés financiers
(actuellement la Commission des opérations de bourse) serait maintenu
pour les établissements faisant appel public à l'épargne,
par analogie avec les dispositions de l'article L. 621-22 du code
monétaire et financier
789(
*
)
aux termes desquelles
«
l'Autorité des marchés financiers est
informée des propositions de nomination ou de renouvellement des
commissaires aux comptes de personnes faisant appel public à
l'épargne et peut faire toute observation qu'elle juge nécessaire
sur ces propositions. Ces observations sont portées à la
connaissance de l'assemblée générale ou de l'organe
chargé de la désignation ainsi que du professionnel
intéressé ».
E. ENTRÉE EN VIGUEUR DE LA MESURE
Le
II
du présent article dispose que «
pour les
établissements publics soumis aux règles de la
comptabilité publique, le premier mandat du ou des commissaires aux
comptes nommés en application du 1° du présent article
commence au plus tard le 1er janvier 2006
. »
Cette disposition vise à tenir compte :
- du délai nécessaire pour les établissements publics
soumis aux règles de la comptabilité publique et au code des
marchés publics, pour procéder à la désignation des
commissaires aux comptes ;
- du fait que le 1
er
janvier 2006 constitue la date de la mise en
oeuvre complète des dispositions de la loi organique relative aux lois
de finances.
Cette disposition
s'appliquerait en pratique aux établissements
publics soumis aux règles de la comptabilité publique qui devront
produire des comptes consolidés
pour l'exercice commençant au
plus tard le 1
er
janvier 2006
790(
*
)
, et nommer deux commissaires aux
comptes et leurs suppléants. Mais, telle qu'elle est
rédigée, elle s'appliquerait aussi aux établissements
publics soumis aux règles de la comptabilité publique qui, sans
être soumis à aucune obligation, nommeront au moins un commissaire
aux comptes et un suppléant
791(
*
)
.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission est très favorable aux dispositions du présent
article, qui visent à rapprocher les règles de contrôle des
établissements publics de l'Etat de celles s'appliquant aux
sociétés commerciales.
Cette démarche s'inscrit d'ailleurs dans le
prolongement des
propositions de votre commission
, dont certaines se sont traduites par des
modifications législatives, notamment avec l'adoption de l'article 110
de la loi de finances pour 2003 : cet article, adopté au Sénat
sur l'initiative de votre commission des finances prévoit que le rapport
relatif à l'Etat actionnaire, désormais annexé au projet
de loi de finances initiale, établit les comptes consolidés de
toutes les entités significatives, établissements et
sociétés, cotées et non cotées,
contrôlées par l'Etat, rendant compte fidèlement de leur
situation financière, y compris des engagements hors-bilan, de
l'évolution de leur valeur patrimoniale et de leurs résultats.
Les questions de méthode comptable à trancher pour
l'élaboration de ces états financiers sont soumises à
l'appréciation d'un groupe de personnalités indépendantes
nommées par décret. Par ailleurs, il intègre le
compte-rendu d'activité du service des participations de la direction du
Trésor.
Votre commission estime toutefois qu'il n'est
pas nécessaire de
préciser que pour les établissements publics soumis aux
règles de la comptabilité publique, le premier mandat du ou des
commissaires aux comptes commence au plus tard le 1er janvier 2006.
En effet, cette disposition n'est éventuellement pertinente que pour les
établissements publics qui seront obligés de produire des comptes
consolidés
et de désigner deux commissaires aux comptes et
leurs suppléants. Les autres établissements publics ont
déjà un commissaire aux comptes, ou pourront en nommer un de
manière facultative, et il n'existe dès lors pas de raison pour
instaurer une date butoir pour la nomination du commissaire aux comptes.
Enfin, pour les établissements publics qui seront obligés de
produire des comptes consolidés, seuls visés par cette
disposition, l'établissement des comptes consolidés devra
commencer au plus tard le 1
er
janvier 2006, date de l'entrée
en vigueur des dispositions de la loi organique relative aux lois de finances,
en application de l'article 87 du présent projet de loi. Il n'est donc
pas nécessaire de répéter cette date dans le
présent article
792(
*
)
.
Votre commission vous propose donc un
amendement
de suppression du II de
cet article.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 87
Extension du champ de l'obligation d'établir des
comptes consolidés pour les groupes
publics
Commentaire : le présent article a pour objet
d'obliger les établissements publics de l'Etat à établir
et publier des comptes consolidés ainsi qu'un rapport sur la gestion du
groupe dès lors qu'ils contrôlent une ou plusieurs autres
entreprises ou qu'ils exercent une influence notable dans les conditions
prévues aux articles L. 233-16 et suivants du code de commerce. Cette
obligation serait levée pour les groupes de taille réduite dans
des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.
I. LE DROIT EXISTANT
En application de l'article 13 de la loi n° 85-11 du 3 janvier 1985
relative aux comptes consolidés de certaines sociétés
commerciales et entreprises publiques,
certaines entreprises publiques sont
tenues d'établir et de publier des comptes consolidés ainsi qu'un
rapport sur la gestion du groupe
.
Ces entreprises sont les entreprises mentionnées à l'article 30
de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la
prévention et au règlement amiable des difficultés des
entreprises, c'est-à-dire
les entreprises tenues de désigner
au moins un commissaire aux comptes et un suppléant.
Ces entreprises sont tenues d'établir et de publier des comptes
consolidés ainsi qu'un rapport sur la gestion du groupe
dès
lors qu'elles contrôlent une ou plusieurs autres entreprises ou qu'elles
exercent sur elles une influence notable
793(
*
)
.
Toutefois, cette obligation ne s'impose pas lorsque l'ensemble constitué
par l'entreprise publique et les personnes morales qu'il contrôle ne
dépasse pas pendant deux exercices sur la base des derniers comptes
annuels arrêtés,
une taille déterminée par
référence à deux des trois critères
mentionnés à l'article L. 123-16 du code de commerce
, selon
des modalités fixées par décret en Conseil d'État
Les critères définis à l'article L. 123-16 du code de
commerce sont les critères qui permettent aux commerçants,
personnes physiques ou morales, dans des conditions fixées par
décret, d'adopter une présentation simplifiée de leurs
comptes annuels. Ces critères sont le total de leur bilan, le montant
net de leur chiffre d'affaires ou le nombre moyen de salariés permanents
employés au cours de l'exercice. En application du décret
n° 86-221 du 17 février 1986, le total de bilan est
fixé à 15 millions d'euros, le montant net du chiffre d'affaires
à 30 millions d'euros et le nombre de salariés permanents
à 500.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article vise à imposer
aux établissements
publics de l'État,
dès lors qu'ils contrôlent une ou
plusieurs autres entreprises ou qu'ils exercent une influence notable dans les
conditions prévues aux articles L. 233-16 et suivants du code de
commerce, d'établir, conformément à ces articles, et de
publier, des comptes consolidés ainsi qu'un rapport sur la gestion du
groupe.
Cette obligation ne s'imposerait pas lorsque l'ensemble constitué par
l'établissement public et les personnes morales qu'il contrôle ne
dépasse pas pendant deux exercices sur la base des derniers comptes
annuels arrêtés, une taille déterminée par
référence à deux des trois critères
mentionnés à l'article L. 123-16 du code de commerce, selon des
modalités fixées par décret en Conseil d'État. Il
s'agit des critères susmentionnés.
Le premier exercice d'application des dispositions du présent article
aux établissements publics de l'État soumis aux règles de
la comptabilité publique commencerait au plus tard le 1er janvier 2006,
date de l'entrée en vigueur des dispositions de la loi organique
relative aux lois de finances. Le ministère de l'économie et des
finances fait en effet valoir que la mise en place des procédures de
consolidation (règles comptables, reporting) constitue une lourde
tâche et que dès lors un délai suffisant doit être
laissé aux établissements concernés.
A titre d'illustration, des établissements à caractère
scientifique, technique, de recherches qui ont des participations
significatives comme le Commissariat à l'Energie atomique ou des
établissements publics soumis aux règles de la
comptabilité publique comme Aéroports de Paris (ADP), Autoroutes
de France (ADF), ou le Bureau de recherches géologiques et
minières (BRGM) devront produire des comptes consolidés.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Comme pour les dispositions de l'article 86 du présent projet de loi,
votre commission est favorable aux dispositions du présent article, qui
visent à rapprocher les règles de contrôle des
établissements publics de l'Etat de celles s'appliquant aux
sociétés commerciales.
Cette démarche s'inscrit directement dans le prolongement de l'adoption
de l'article 110 de la loi de finances pour 2003
, sur l'initiative de votre
commission des finances, qui prévoit que le rapport relatif à
l'Etat actionnaire, désormais annexé au projet de loi de finances
initiale, établit les comptes consolidés de toutes les
entités significatives, établissements et sociétés,
cotées et non cotées, contrôlées par l'Etat, rendant
compte fidèlement de leur situation financière, y compris des
engagements hors-bilan, de l'évolution de leur valeur patrimoniale et de
leurs résultats.
Cependant, si l'instauration d'une date-butoir au 1
er
janvier 2006
permet de s'assurer que l'Etat se conformera à ses obligations au moment
de l'entrée en vigueur complète de la loi organique relative aux
lois de finances, il faut également souligner que l'article 110 de la
loi de finances pour 2003 est entré en vigueur au 1
er
janvier
2003 et qu'il ne saurait être question de différer de plusieurs
années sa mise en oeuvre : l'Etat doit donc prendre dès
à présent les dispositions pour réaliser dans les
meilleurs délais la consolidation des comptes publics.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.