Projet de loi de sécurité financière

TITRE III :

MODERNISATION DU CONTRÔLE LÉGAL DES COMPTES ET TRANSPARENCE

CHAPITRE PREMIER :
DU CONTROLE LÉGAL DES COMPTES
ARTICLE 60

Création d'une division en tête du titre II du livre VIII du code de commerce

Commentaire : le présent article a pour objet d'ajouter au titre deuxième du livre VIII du code de commerce un chapitre préliminaire regroupant les dispositions existantes des articles L. 820-1 à L. 820-7, qui sont les dispositions relatives à la profession réglementée de commissaire aux comptes.

I. LE DROIT EXISTANT

Le livre VIII du code de commerce intitulé « de quelques professions réglementées » comprend un titre II intitulé « des commissaires aux comptes » qui regroupe les articles L.820-1 à L.820-7 du code de commerce.

L'article L. 820-1 dispose que les articles L. 225-218 à L. 225-242 du code, qui régissent le contrôle des sociétés anonymes, sont applicables aux commissaires aux comptes nommés dans toutes les personnes morales, quelle que soit la nature de la certification prévue dans leur mission et quel que soit leur statut juridique. Ces obligations sont également applicables aux dirigeants des personnes morales tenues d'avoir un commissaire aux comptes.

Les dispositions des articles L. 225-218 à L. 225-242 sont relatives à l'exercice du contrôle des sociétés anonymes auquel participent les commissaires aux comptes. Ces articles contiennent d' ailleurs des dispositions importantes sur l'exercice des fonctions de commissaire aux comptes : principe de l'inscription sur une liste, modalités de cette inscription, action disciplinaire, incompatibilités, prestation de serment, modalités de désignation, durée des mandats, récusation, certification des comptes, vérifications, relations avec le conseil d'administration, responsabilité etc ^{722 ( * )} .

L'article L. 820-2 dispose que nul ne peut se prévaloir du titre de commissaire aux comptes s'il ne remplit pas les conditions visées aux articles L. 225-218 à L. 225-242 précités ^{723 ( * )} .

L'article L. 820-3 dispose qu'un décret approuve un code de déontologie de la profession.

L'article L. 820-4 punit de peines d'emprisonnement ou d'amende, certains faits délictueux de nature à entraver l'exercice du commissariat aux comptes, à savoir :

- le fait de ne pas provoquer la désignation d'un commissaire aux comptes ou de ne pas le convoquer à toute assemblée générale ;

- le fait de mettre obstacle aux vérifications ou contrôles des commissaires aux comptes ou de leur refuser la communication sur place de toutes les pièces utiles à l'exercice de leur mission et, notamment, de tous contrats, livres, documents comptables et registres de procès-verbaux.

L'article L. 820-5 dispose que sont également soumis à des peines d'emprisonnement ou d'amende le fait de faire usage du titre de commissaire aux comptes, de se faire passer pour commissaire aux comptes sans en avoir la qualité ou d'exercer illégalement la profession de commissaire aux comptes, en violation d'une mesure d'interdiction ou de suspension temporaire.

Les articles 226-13 et 226-14 du code pénal relatifs au secret professionnel sont applicables aux commissaires aux comptes : la révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende. L'article 226-14 prévoit cependant des exceptions lorsque la loi impose ou autorise la révélation du secret. C'est le cas des dispositions visées à l'article L. 820-7 détaillé ci-après (révélation de faits délictueux).

L'article L. 820-6 punit d'emprisonnement et d'amende le fait, pour toute personne d'accepter, d'exercer ou de conserver les fonctions de commissaire aux comptes, nonobstant les incompatibilités légales, soit en son nom personnel, soit au titre d'associé dans une société de commissaires aux comptes.

L'article L. 820-7 punit d'emprisonnement ou d'amende le fait, pour toute personne, de donner ou confirmer soit en son nom personnel, soit au titre d'associé dans une société de commissaires aux comptes des informations mensongères sur la situation de la personne morale ou de ne pas révéler au procureur de la République les faits délictueux dont il a eu connaissance.

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

A. DES DISPOSITIONS DE CODIFICATION

Le présent article a pour simple objet de regrouper, sous un nouveau chapitre préliminaire , intitulé « Chapitre préliminaire - Dispositions générales » au titre deuxième du livre VIII du code de commerce, les articles L. 820-1 à L.820-7 du code de commerce.

Ce regroupement est la condition nécessaire pour ajouter, au même titre du livre VIII, deux chapitres nouveaux :

- le premier chapitre consacré à l'organisation et au contrôle de la profession de commissaire aux comptes, comprenant les articles L. 821-1 à L. 821-12 (qui font l'objet de l'article 61 du présent projet de loi) ;

- le second chapitre consacré au statut des commissaires aux comptes divisé en une section I consacrée à l'inscription et à la discipline et en une section II consacrée à la déontologie et à l'indépendance des commissaires aux comptes (ces dispositions font l'objet des articles 62 à 64 du présent projet de loi).

Les deux nouveaux chapitres créés par les articles 61 à 64 du présent projet de loi comprennent à la fois des dispositions nouvelles et des dispositions jusqu'à présent inscrites aux articles L. 225-218 à L. 225-242 du code de commerce, relatives à l'exercice du contrôle des sociétés anonymes ^{724 ( * )} .

B. DES DISPOSITIONS MODIFIÉES DANS D'AUTRES ARTICLES DU PRÉSENT PROJET DE LOI

Le présent article ne modifie pas les dispositions existantes aux articles L. 820-1 à L. 820-7 regroupés sous un chapitre préliminaire.

Des modifications interviennent cependant aux articles 69 et 68 du présent projet de loi ^{725 ( * )} concernant respectivement les articles L. 820-1 et L. 820-2, et L. 820-3 du code de commerce :

- la modification des articles L. 820-1 et L. 820-2 consiste à remplacer les références aux articles L. 225-218 à L. 225-242 par une référence aux articles L. 225-227 à L. 225-242 du code de commerce, pour tenir compte des modifications intervenues dans le présent projet de loi ;

- la modification de l'article L. 820-3 est plus substantielle puisqu'elle supprime les dispositions selon lesquelles un décret approuve un code de déontologie de la profession pour introduire des dispositions nouvelles relatives à la mise à disposition des honoraires versés aux commissaires aux comptes. Les nouvelles dispositions relatives au code de déontologie sont introduites dans un nouvel article L. 822-16 (article 65 du présent projet de loi).

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

S'agissant d'un article ayant pour seul objet de permettre l'introduction de mesures législatives nouvelles relatives à l'exercice de la profession réglementée de commissaires aux comptes dans le titre deuxième du livre VIII du code de commerce, votre commission ne peut que l'approuver.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 61

Création d'une division regroupant les dispositions relatives au contrôle et à l'organisation de la profession

Commentaire : le présent article a pour objet d'ajouter au titre deuxième du livre VIII du code de commerce des dispositions concernant le contrôle et l'organisation de la profession des commissaires aux comptes sous la forme d'un nouveau chapitre.

I. LE DROIT EXISTANT

A. L'ORGANISATION PROFESSIONNELLE DU COMMISSARIAT AUX COMPTES

En application du II de l'article L. 225-219 du code de commerce , un décret en Conseil d'Etat fixe l'organisation de la profession de commissaire aux comptes et détermine notamment :

- le mode d'établissement et de révision de la liste sur laquelle doit être inscrit tout commissaire aux comptes pour exercer ses fonctions, qui relève de la compétence de commissions régionales d'inscription et, en appel, d'une commission nationale d'inscription dont la composition est prévue à l'article L.225-220 du code de commerce ;

- les conditions d'inscription sur la liste ;

- le régime disciplinaire, qui relève de la compétence de chambres régionales de discipline et, en appel, d'une chambre nationale de discipline, mentionnées à l'article L. 225-221 ;

- les conditions dans lesquelles les commissaires aux comptes sont groupés dans des organismes professionnels.

L'organisation professionnelle des commissaires aux comptes est ainsi réalisée par le décret n° 69-810 du 12 août 1969 ^{726 ( * )} relatif à l'organisation et au statut professionnel des commissaires aux comptes de sociétés.

Le décret de 1969 précise l'établissement et la révision de la liste des commissaires aux comptes mais également le groupement des commissaires aux comptes dans des organisations professionnelles constituées dans le ressort de chaque cour d'appel par une compagnie régionale de commissaires aux comptes et à l'échelon national par la Compagnie nationale des commissaires aux comptes .

Les compagnies régionales sont administrées par des conseils régionaux et la Compagnie nationale par un conseil national. Les conseils régionaux et le conseil national sont élus par la profession.

B. LE CONTRÔLE DU COMMISSARIAT AUX COMPTES

Le contrôle des commissaires aux comptes est aujourd'hui réalisé par les professionnels eux-mêmes , par l'intermédiaire du Comité d'examen national d'activité des commissaires aux comptes (CENA), comité spécial créé au sein de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes. Le contrôle est effectué suivant un programme établi conjointement avec la Commission des opérations de bourse (COB)

Le rapport annuel du CENA est transmis chaque année ^{727 ( * )} à la COB.

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le présent article a pour objet d'ajouter au titre deuxième du livre VIII du code de commerce, un chapitre premier intitulé « du contrôle et de l'organisation de la profession » comprenant douze articles L. 821-1 à L. 821-12.

A. LA CRÉATION D'UN HAUT CONSEIL DU COMMISSARIAT AUX COMPTES

1. Article L. 821-1 : les missions du Haut conseil du commissariat aux comptes

Le texte proposé par l'article L. 821-1 institue auprès du garde des sceaux, ministre de la justice, un Haut conseil du commissariat aux comptes, et lui fixe ses missions.

Celles-ci sont au nombre de sept :

1) Assurer la surveillance de la profession , avec le concours de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes. Cette Compagnie nationale reçoit par ailleurs une consécration législative au nouvel article L.821-6 ;

2) Veiller au respect de la déontologie et de l'indépendance des commissaires aux comptes ;

3) Organiser les programmes de contrôles périodiques prévus aux nouveaux articles L. 821-7 et L. 821-9. Il s'agit, aux termes de ces articles détaillés plus après, de contrôles dont les modalités sont définies par le Haut conseil lui-même et pour lesquels les commissaires aux comptes sont tenus de fournir tous les renseignements et documents qui leur sont demandés, sans pouvoir opposer le secret professionnel ;

4) Emettre un avis sur les normes d'exercice professionnel élaborées par la Compagnie nationale des commissaires aux comptes avant leur homologation par arrêté du garde des sceaux (cette homologation donnant une solennité nouvelle à ces normes professionnelles) ;

5) Définir et promouvoir les bonnes pratiques professionnelles ;

6) Avec les commissions régionales mentionnées à l'article L. 822-2, assurer l'inscription des commissaires aux comptes ;

7) Assurer la discipline des commissaires aux comptes comme instance d'appel des chambres régionales .

Ainsi, le Haut conseil, haute autorité distincte des organismes professionnels et notamment de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, exercera une fonction de surveillance de la profession, mais également le rôle d'instance d'appel en matière d'inscription et de discipline jusqu'alors dévolu à la Compagnie nationale des commissaires aux comptes ^{728 ( * )} .

2. Article L. 821-2 : procédure de consultation sur les normes professionnelles

Le titre proposé pour l'article L. 821-2 précise que l'avis sur les normes d'exercice professionnel susmentionné sera recueilli après consultation de diverses autorités en fonction de leurs compétences respectives : l'Autorité des marchés financiers, la commission bancaire, la commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance.

Cet article, qui prévoit, en plus de l'avis du Haut conseil, une consultation élargie avant la promulgation par arrêté du garde des sceaux des normes professionnelles des commissaires aux comptes, devrait permettre de s'assurer que les spécificités propres à chaque secteur (banques, assurances, etc) sont prises en compte.

3. Article L. 821-3 : composition du Haut conseil

Aux termes du nouvel article L. 821-3, le Haut conseil comprendrait :

- trois magistrats dont un membre de la Cour de Cassation, président, un magistrat de la Cour des comptes, et un second magistrat de l'ordre judiciaire ;

- le président de l'Autorité des marchés financiers ou son représentant, un représentant du ministre chargé de l'économie et un professeur des universités spécialisé en matière juridique, économique ou financière ;

- trois personnalités qualifiées dans les matières économique et financière.

Le projet de loi va très loin dans la précision puisqu'il dispose que deux personnalités qualifiées sont choisies pour leurs compétences dans les domaines des entreprises faisant appel public à l'épargne et la troisième personnalité qualifiée pour ses compétences dans le domaine des petites et moyennes entreprises, des personnes morales de droit privé ayant une activité économique ou des associations. L'idée est évidemment d'assurer une représentation susceptible de prendre en compte de manière satisfaisante les problèmes spécifiques au commissariat aux comptes des sociétés cotées .

- trois commissaires aux comptes , dont deux ayant une expérience du contrôle des comptes des personnes faisant appel public à l'épargne ou à la générosité publique. Les commissaires aux comptes seront donc en minorité au sein du Haut conseil.

La nomination du président et des membres composant le Haut Conseil intervient par décret. Par ailleurs, un décret en Conseil d'Etat détermine les conditions de nomination des membres et de leurs suppléants et fixe les règles de fonctionnement du Haut Conseil.

Il est enfin précisé que le Haut conseil peut constituer des commissions consultatives en son sein pour préparer ses décisions et avis et s'adjoindre, le cas échéant, des experts. Ces dispositions pourraient simplement figurer dans le décret en Conseil d'Etat relatif au fonctionnement du Haut conseil, mais il a été jugé utile de l'inscrire dans la loi pour signifier que le Haut conseil aura les moyens de préparer ses décisions.

4. Article L. 821-4 : commissaire du gouvernement

Le nouvel article L. 821-4 du code de commerce disposerait que le commissaire du Gouvernement auprès du Haut conseil est désigné par le garde des sceaux, ministre de la justice.

Dans le dispositif proposé, le commissaire du Gouvernement ne siège qu'avec voix consultative.

En matière disciplinaire, il n'assiste pas aux délibérations. Sauf en cette matière, il peut demander une seconde délibération dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.

5. Moyens financiers

Le texte proposé pour l'article L. 821-5 dispose que les crédits nécessaires au fonctionnement du Haut conseil sont inscrits au budget du ministère de la justice.

L'enveloppe de crédits qui sera allouée au Haut conseil n'est pas encore connue. Son montant sera pourtant essentiel puisqu'il conditionnera les moyens d'expertise et donc d'autorité de la nouvelle institution.

B. LA COMPAGNIE NATIONALE DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

Le texte proposé pour l'article L. 821-6 institue auprès du garde des sceaux, ministre de la justice, une Compagnie nationale des commissaires aux comptes sous la forme d'un établissement d'utilité publique ^{729 ( * )} , doté de la personnalité morale, chargé de représenter la profession de commissaire aux comptes auprès des pouvoirs publics.

Ses missions sont définies comme le concours au bon exercice de la profession, à sa surveillance ainsi qu'à la défense de l'honneur et de l'indépendance de ses membres.

Il est également institué une compagnie régionale des commissaires aux comptes , dotée de la personnalité morale, par ressort de cour d'appel, sans préjuger d'éventuels regroupements (ceux-ci sont faits par le garde des sceaux, sur proposition de la Compagnie nationale après consultation des compagnies régionales intéressées ^{730 ( * )} ).

Les ressources de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes sont constituées « notamment » par une cotisation annuelle à la charge des commissaires aux comptes. Il s'agit de ne pas exclure la possibilité pour la compagnie de recueillir d'autres ressources.

Un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions d'application de cet article.

C. LE CONTRÔLE DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

1. Article L. 821-7 : nature du contrôle

Le texte proposé pour l'article L. 821-7 énumère les modalités de contrôle des commissaires aux comptes.

Il s'agit :

- des inspections , dont les modalités sont précisées à l'article L. 821-8 ;

- des contrôles périodiques organisés selon des modalités définies par le Haut conseil ;

- des contrôles occasionnels à l'initiative de la Compagnie nationale et des compagnies régionales.

2. Article L. 821-8 : modalités d'exercice des inspections

L'article L. 821-8 préciserait les modalités des inspections. Elles pourraient être diligentées par deux autorités : le garde des sceaux et l'Autorité des marchés financiers.

Dans le dispositif proposé, le garde des sceaux peut faire diligenter toute inspection, « notamment » avec le concours de l'Autorité des marchés financiers et de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes.

Cette formulation signifie que le garde des sceaux pourra s'adjoindre d'autres experts, qu'il a été ici jugé inutile voire dangereux d'énumérer (afin de ne pas restreindre la liste), mais il convenait de souligner que l'Autorité des marchés financiers et la Compagnie nationale seraient sollicitées, compte tenu de leurs compétences évidentes, pour prêter leur concours. On peut imaginer que d'autres organismes, tels la commission bancaire ou la commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance pourraient être sollicités à raison de leur domaine de compétence.

L'Autorité des marchés financiers peut également faire diligenter toute inspection d'un commissaire aux comptes d'une société faisant appel public à l'épargne ou d'un organisme de placements collectifs. Si de cette inspection découlent des suites disciplinaires, le président de l'Autorité des marchés financiers ou son représentant ne siège pas lors de l'instance disciplinaire.

L'Autorité des marchés financiers agit, « notamment avec le concours de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes » c'est-à-dire qu'une fois de plus, le rôle de la compagnie, organe professionnel, dans la surveillance de la profession est mis en valeur. Celle-ci intervient en effet dans les contrôles périodiques, les contrôles occasionnels et les inspections et quel que soit le type d'entreprise.

Le pouvoir d'inspection de l'Autorité des marchés financiers à l'égard des commissaires aux comptes des sociétés faisant appel public à l'épargne ou des organismes de placements collectifs est essentiel, compte tenu du rôle central joué par cette autorité dans la surveillance des marchés financiers et des dispositions du présent projet de loi renforçant les pouvoirs d'information et d'alerte entre l'AMF et les commissaires aux comptes mentionnés ^{731 ( * )} .

3. Article L. 821-9 : modalités d'exercice des contrôles

La rédaction proposée pour l'article L. 821-9 précise les modalités des contrôles. Ces contrôles ont vocation à être réguliers, sur un programme défini par le Haut conseil, contrairement aux inspections qui, même si le projet de loi ne le mentionne pas explicitement, devraient revêtir un caractère plus ciblé ^{732 ( * )} .

Le contrôle des commissaires aux comptes des sociétés faisant appel public à l'épargne serait effectué par la Compagnie nationale, avec le concours de l'Autorité des marchés financiers lorsqu'il s'agit de commissaires aux comptes de personnes faisant appel public à l'épargne ou d'organismes de placements collectifs.

La situation est ici inversée par rapport aux inspections puisque l'AMF apporte son concours à la Compagnie nationale lors de ses contrôles. Les modalités précises de sa coopération avec la Compagnie nationale des commissaires aux comptes devront être précisées, même si le caractère systématique de son concours aux contrôles exercés par la Compagnie nationale semble posé.

Enfin, les compagnies régionales procèdent aux contrôles avec le concours des magistrats des chambres régionales des comptes ou de l'ordre judiciaire désignés à cet effet.

La formulation retenue laisse également penser que le concours devrait être systématique, ce qui ne semble pas nécessaire : certains contrôles peuvent ne pas nécessiter la présence d'un magistrat de chambre régionale des compte ou de l'ordre judiciaire.

4. Article L. 821-10 : suspension temporaire d'un commissaire aux comptes

L'article L. 821-10 disposerait que lorsque les faits reprochés sont d'une particulière gravité, le garde des sceaux peut prononcer la suspension temporaire du commissaire aux comptes personne physique pendant la durée de l'instance disciplinaire.

Cette disposition est relativement floue : elle ne lie pas la suspension temporaire à un contrôle ou à une inspection ; elle ne prévoit pas clairement la durée de la suspension temporaire ; elle ne donne aucun recours au commissaire aux comptes contre une décision qui peut être gravement pénalisante pour lui. Enfin, il apparaît qu'une mesure de suspension temporaire devrait être prise seulement en cas d'urgence ou à tout le moins de faits suffisamment graves pour entraîner des sanctions pénales ou disciplinaires.

Consciente de ces difficultés, et soucieuse de préserver les droits des commissaires aux comptes, au même titre que les droits fondamentaux de tout citoyen, votre commission souhaite modifier cette disposition. Elle a donc engagé une réflexion avec la commission des lois sur ce point particulier.

Aux termes de l'article L. 821-11 , les conditions d'application des articles L. 821-7 à L. 821-10 relatifs au contrôle des commissaires aux comptes seraient fixées par décret en Conseil d'Etat.

5. Article L. 821-12 : obligations des commissaires aux comptes lors d'un contrôle

L'article L. 821-12 disposerait que les commissaires aux comptes sont tenus de fournir tous les renseignements et documents qui leur sont demandés dans le cadre des inspections et contrôles, sans pouvoir opposer le secret professionnel.

III. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. CLARIFIER LES MISSIONS DU HAUT CONSEIL

Le nouvel article L. 821-1 qui fixe les missions du Haut conseil mélange des missions générales (surveillance, respect de la déontologie etc.) et des attributions précises (programmes de contrôle, avis sur les normes d'exercice professionnel, inscription etc) qui sont simplement la déclinaison des missions précitées.

Il apparaît donc utile de rédiger l'article L. 821-1 de manière à regrouper les grandes missions du conseil et de les faire suivre par l'énumération, non exhaustive, de ses prérogatives concrètes.

Votre commission vous propose donc un amendement en ce sens (ainsi qu'un amendement de coordination).

Par ailleurs, une des interrogations les plus fortes de votre rapporteur général porte sur la coordination entre les missions du Haut conseil relatives à la surveillance, au respect de la déontologie et de l'indépendance et aux bonnes pratiques professionnelles et les missions de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes , qui sont précisées à l'article L. 821-6. Celle-ci concourt au bon exercice de la profession, à sa surveillance ainsi qu'à la défense de l'honneur et de l'indépendance de ses membres.

Le verbe « concourir » exprime l'idée que la Compagnie sera, en quelque sorte, le « bras armé » du Haut conseil . Il devra donc exister un réel lien de subordination et non de concurrence, s'agissant, en particulier, de la surveillance, de la déontologie ou de l'indépendance du commissariat aux comptes. Il est permis de s'interroger sur la réalité de cette belle architecture : si la Compagnie nationale dispose de ressources significatives et de compétences déjà bien ancrées, le Haut conseil fonctionnera avec les crédits budgétaires que le garde des sceaux voudra ou pourra lui donner...

Dans le domaine des contrôles, le Haut conseil définira le programme des contrôles périodiques tandis que la Compagnie sera chargée de les mettre en oeuvre, le cas échéant avec l'Autorité des marchés financiers.

En matière de normes professionnelles comme de déontologie, la Compagnie nationale sera le « maître d'oeuvre » dans l'élaboration tant du code de déontologie que des normes d'exercice professionnelle. Toutefois, le Haut conseil donnera son avis sur ce code et ces normes. Il faut supposer que l'avis du Haut Conseil sera suivi d'effet, c'est-à-dire que ses observations permettent d'amender le projet avant son homologation par le garde des sceaux (normes professionnelles) ou l'approbation par décret en Conseil d'Etat (code de déontologie).

Reste dans les missions générales du Haut conseil la définition et la « promotion » des bonnes pratiques professionnelles . On peut s'interroger sur la différence entre ces « bonnes pratiques » et les « normes d'exercice professionnel » qui seront homologuées par arrêté du ministre de la justice. On peut également se demander s'il ne revenait pas à la Compagnie nationale, véritable instance professionnelle, de définir ces bonnes pratiques.

Selon les informations recueillies auprès du gouvernement, les « bonnes pratiques professionnelles » n'ont pas la même solennité que les normes d'exercice professionnel mais ont vocation à s'y intégrer à brève échéance. Il s'agirait en quelque sorte de recommandations officielles du Haut conseil, qu'il prendrait à l'occasion de difficultés particulières à trancher. On peut toutefois remarquer que le projet de loi ne fait mention que de décisions et avis du Haut conseil, et non de recommandations. En tout état de cause, il apparaît logique que le Haut conseil puisse formuler toutes recommandations sur les pratiques professionnelles des commissaires aux comptes, mais celles-ci devraient être ponctuelles, dans la mesure où la Compagnie nationale des commissaires aux comptes devrait continuer à jouer pleinement son rôle d'animation de la profession.

Bref, cette casuistique bien subtile, si elle semble globalement acceptée par les professionnels qui l'ont négociée avec le gouvernement, laisse votre rapporteur assez sceptique sur l'intérêt concret de tels mécanismes. Ils auront sans doute le mérite de susciter de nombreux commentaires de la part des universitaires spécialisés et, en cas de réels problèmes, de permettre aux uns et aux autres de se rejeter réciproquement les responsabilités...

B. PRÉCISER LE MANDAT DES MEMBRES DU HAUT CONSEIL

Le projet de loi renvoie à un décret en Conseil d'Etat pour fixer les conditions de nomination des membres du Haut conseil, de leurs suppléants, et les règles de fonctionnement de cette instance.

On peut tout d'abord se demander pourquoi la durée du mandat des membres du Haut conseil n'est pas déterminée par la loi, alors même que le présent projet de loi prévoit un mandat de cinq ans pour les membres de l'Autorité des marchés financiers.

Votre commission vous propose en conséquence un amendement pour inscrire dans la loi que les membres du Haut conseil sont nommés pour six ans renouvelables et renouvelés par moitié tous les trois ans.

De même on peut s'interroger sur la pertinence de prévoir des suppléants , ce qui conduirait sans doute, s'ils étaient amenés à siéger fréquemment en remplacement des titulaires, à affaiblir l'autorité du Haut conseil.

Votre commission vous propose donc, par un amendement, de supprimer l'existence de suppléants au Haut conseil.

C. PRÉCISER L'ORGANISATION DU HAUT CONSEIL

Le Haut conseil, instance unique du commissariat aux comptes, symbolisera l'unité de la profession.

Cependant, l'exercice du commissariat aux comptes comprend inévitablement des spécificités, les domaines concernés (associations, personnes morales faisant appel public à l'épargne, petites et moyennes entreprises, entreprises du secteur public, etc...).

Le projet de loi prévoit actuellement que le Haut conseil « peut » créer des commissions « consultatives » pour préparer ses décisions et avis.

Votre commission estime que, s'agissant d'une faculté d'organisation interne, il n'est pas nécessaire d'inscrire ces dispositions dans la loi.

Pour leur donner une plus grande force, il serait utile de prévoir que le Haut conseil crée des commissions consultatives spécialisées pour préparer ses décisions et avis. Cette disposition, qui affirmerait clairement la nécessité de spécialiser l'approche du commissariat aux comptes, notamment pour tenir compte de la spécificité des personnes faisant appel public à l'épargne (spécificité déjà reconnue au sein de la compagnie nationale des commissaires aux comptes par l'existence d'un département « appel public à l'épargne » ^{733 ( * )} ) ne mettrait pas en cause l'unité du Haut conseil puisque les commissions spécialisées ne recevraient pas de délégations de pouvoirs. Mais il importe que ces commissions spécialisées soient permanentes de manière à garantir la qualité de l'expertise du Haut conseil dans des domaines très spécifiques et pour lesquels un haut niveau de technicité est requis.

Votre commission vous propose donc un amendement en ce sens.

Enfin, votre commission vous soumet un amendement rédactionnel visant à s'assurer que, en cas de projet de regroupement des compagnies régionales de commissaires aux comptes, celles-ci seront automatiquement consultées.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 62

Création d'une division regroupant les dispositions relatives au statut des commissaires aux comptes

Commentaire : le présent article a pour objet d'insérer un chapitre II intitulé « Du statut des commissaires aux comptes » dans le titre II du livre VIII du code de commerce.

Le présent article a pour simple objet de créer un nouveau chapitre relatif au statut des commissaires aux comptes dans le titre II du livre VIII du code de commerce.

Conformément aux dispositions des articles 63 à 65 du présent projet de loi, ce chapitre comprendrait les articles L. 822-1 à L. 822-16 répartis en deux sections relatives respectivement à l'inscription et à la discipline (section 1) et à la déontologie et à l'indépendance des commissaires aux comptes (section 2) ^{734 ( * )} .

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 63

Création de deux divisions regroupant respectivement les dispositions relatives à l'inscription et la discipline d'une part, à la déontologie et l'indépendance d'autre part

Commentaire : le présent article a pour objet de préciser que le chapitre II du titre deuxième du livre VIII du code de commerce, relatif au statut des commissaires aux comptes, et créé par l'article 62 du présent projet de loi, est composé d'une première section relative à l'inscription et à la discipline et d'une seconde section relative à la déontologie et à l'indépendance des commissaires aux comptes.

Le présent article a pour simple objet de créer deux subdivisions au nouveau chapitre relatif au statut des commissaires aux comptes dans le titre II du livre VIII du code de commerce.

L'article 64 du présent projet de loi détaille les dispositions de la première section, relatives à l'inscription (nouveaux articles L. 822-1 à L. 822-5) et à la discipline (nouveaux articles L. 822-6 à L. 822-8).

L'article 65 du présent projet de loi détaille les dispositions de la seconde section relatives à la déontologie et à l'indépendance (nouveaux articles L. 822-9 à L. 822-16) ^{735 ( * )} .

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 64

Dispositions relatives à l'inscription et à la discipline

Commentaire : le présent article a pour objet de détailler les dispositions relatives à l'inscription et à la discipline des commissaires aux comptes, qui font l'objet de deux sous-sections au sein de la section I du chapitre II du titre deuxième du livre VIII du code de commerce.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LES DISPOSITIONS RELATIVES A L'INSCRIPTION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

1. L'inscription sur une liste de commissaires aux comptes relève de commissions régionales et d'une commission nationale d'inscription

Les dispositions relatives à l'inscription des commissaires aux comptes figurent actuellement à l'article L. 225-219 du code de commerce .

Le I de l'article L. 225-219 pose comme principe que nul ne peut exercer les fonctions de commissaire aux comptes, s'il n'est préalablement inscrit sur une liste établie à cet effet.

Aux termes du II, c'est un décret en Conseil d'Etat qui fixe l'organisation de la profession de commissaire aux comptes. Le contenu de ce décret est précisé puisqu'il doit déterminer notamment :

1° Le mode d'établissement et de révision de la liste , dont il est indiqué qu'il relève de la compétence de commissions régionales d'inscription et, en appel, d'une commission nationale d'inscription dont la composition est prévue à l'article L. 225-220 (décrit ci-après);

2° Les conditions d'inscription sur la liste ;

3° Le régime disciplinaire , dont il est précisé qu'il relève de la compétence de chambres régionales de discipline et, en appel, d'une chambre nationale de discipline, mentionnées à l'article L. 225-221 (décrit ci-après);

4° Les conditions dans lesquelles les commissaires aux comptes sont groupés dans des organismes professionnels .

2. La composition des commissions régionales et de la commission nationale d'inscription

L'article L. 225-220 du code de commerce décrit la composition de chaque commission régionale d'inscription , qui a, selon les dispositions de l'article L. 225-19, compétence pour établir et réviser la liste des commissaires aux comptes.

Chaque commission comprend huit membres, dont la qualité est précisée par la loi :

- trois magistrats dont un magistrat du siège de la cour d'appel, président ; un magistrat du siège d'un tribunal de grande instance du ressort de la cour d'appel, vice-président et un magistrat de la chambre régionale des comptes ;

- un membre des tribunaux de commerce ;

- un professeur de droit, de sciences économiques ou de gestion ;

- une personnalité qualifiée dans le domaine de la gestion des entreprises ;

- un représentant du ministre de l'économie et des finances ;

- un membre de la compagnie régionale des commissaires aux comptes.

Le II de l'article L. 225-20 dispose que les décisions des commissions régionales d'inscription peuvent être déférées en appel devant une commission nationale d'inscription, qui comprend également huit membres dont la qualité est précisée par la loi :

- deux magistrats dont un magistrat de l'ordre judiciaire, président; et un magistrat de la Cour des comptes ;

- un professeur de droit, de sciences économiques ou de gestion ;

- une personnalité qualifiée dans le domaine de la gestion des entreprises ;

- un représentant du ministre de l'économie et des finances ;

- un membre des tribunaux de commerce ;

- deux commissaires aux comptes.

Aux termes du III de l'article L. 225-20, il est précisé qu'en cas de partage égal des voix entre les membres de la commission régionale ou nationale, la voix du président est prépondérante.

Enfin, le IV dispose que les membres des commissions régionales et de la commission nationale ainsi que leurs suppléants, en nombre égal et choisis dans les mêmes catégories, sont désignés dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat. En ce qui concerne les commissaires aux comptes, ils sont nommés sur proposition respectivement de leurs compagnies régionales ou de leur compagnie nationale.

B. LES DISPOSITIONS RELATIVES A LA PRESTATION DE SERMENT DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

L'article L. 225-223 du code de commerce dispose que tout commissaire aux comptes doit prêter, devant la cour d'appel dont il relève, et dans le mois de son inscription sur la liste mentionnée à l'article L. 225-219 du code de commerce, le serment de remplir les devoirs de sa profession avec honneur et probité et de respecter et de faire respecter les lois.

C. LES DISPOSITIONS RELATIVES A LA DISCIPLINE DES COMMISSAIRES AUX COMPTES : LA CONSTITUTION DES COMMISSIONS RÉGIONALES ET DE LA COMMISSION NATIONALE D'INSCRIPTION EN CHAMBRES RÉGIONALES ET NATIONALE DE DISCIPLINE

Aux termes de l'article L. 225-221 du code de commerce , la commission régionale d'inscription est instituée en chambre régionale de discipline pour statuer sur l'action disciplinaire intentée contre un commissaire aux comptes membre d'une compagnie régionale, quel que soit le lieu où les faits reprochés ont été commis.

La commission nationale d'inscription est instituée en chambre nationale de discipline pour statuer sur l'appel des décisions des chambres régionales de discipline.

Un magistrat de l'ordre judiciaire appartenant au parquet ou au parquet général, désigné par le ministre de la justice, exerce les fonctions de ministère public auprès de chaque chambre régionale ou de la chambre nationale de discipline.

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

A. LES DISPOSITIONS RELATIVES À L'INSCRIPTION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

Le présent article propose de créer une première sous-section au sein de la section I du chapitre II du livre VIII du code de commerce intitulée « De l'inscription » comprenant les articles L. 822-1 à L. 822-5 .

L'article L. 822-1 disposerait que nul ne peut exercer les fonctions de commissaire aux comptes s'il n'est préalablement inscrit sur une liste établie à cet effet.

Il s'agit d'une reprise exacte des dispositions du I de l'article L. 225-219 du code de commerce.

L'article L. 822-2 disposerait que la liste précédemment mentionnée est établie et révisée par des commissions régionales d'inscription établies au siège de chaque cour d'appel et présidées par un magistrat de l'ordre judiciaire. Les recours contre leurs décisions sont portés devant le Haut conseil du commissariat aux comptes.

Ces dispositions reprennent le 1° du II de l'article L. 225-19 qui énonçait déjà que le mode d'établissement et de révision de la liste relevait de la compétence de commissions régionales d'inscription, dont elles précisent le siège auprès de chaque cour d'appel et la présidence par un magistrat de l'ordre judiciaire.

En revanche, elles indiquent que le recours sera porté devant le Haut conseil du commissariat aux comptes et non plus devant une commission nationale d'inscription.

Par ailleurs, pour la composition des commissions régionales, l'article reprend la liste des personnes auparavant énumérées à l'article L. 225-220, sous réserve de modifications mineures ^{736 ( * )} . Le Président et les membres de la commission régionale seraient nommés par arrêté du garde des sceaux.

Enfin, la mention selon laquelle le décret en Conseil d'Etat doit préciser les conditions dans lesquelles les commissaires aux comptes sont groupés dans des organismes professionnels est supprimée : en effet, la Compagnie nationale des commissaires aux comptes et les compagnies régionales reçoivent une consécration législative au nouvel article L. 821-6 créé par l'article 61 du présent projet de loi.

L'article L. 822-3 disposerait que tout commissaire aux comptes doit prêter serment devant la cour d'appel dont il relève. Il s'agit du serment de remplir les devoirs de sa profession avec honneur, probité et indépendance, de respecter et faire respecter les lois.

Ceci reprend les dispositions de l'actuel article L. 222-223 du code de commerce, à l'exception de la condition selon laquelle ce serment devait intervenir dans le mois suivant l'inscription du commissaire aux comptes sur la liste mentionnée à l'actuel article L. 225-219 du code de commerce transformé en article L. 822-1.

Le nouvel article L. 822-4 disposerait que toute personne inscrite que la liste de l'article L. 822-1 qui n'a pas exercé les fonctions de commissaire aux comptes pendant trois ans est tenue de suivre une formation continue particulière avant d'accepter une mission de certification.

Cette disposition introduisant dans la loi une obligation de formation est entièrement nouvelle. Il faut bien évidemment comprendre que les fonctions de commissaire aux comptes doivent avoir été interrompues pendant trois ans « consécutifs », c'est-à-dire « depuis trois ans ».

Enfin, le texte proposé pour l'article L. 822-5 précise que les conditions d'application de ces dispositions relatives à l'inscription et notamment la procédure de nomination des membres des commissions régionales d'inscription et de leurs suppléants et les modalités d'établissement et de révision de la liste sont déterminées par décret en Conseil d'Etat.

B. LES DISPOSITIONS RELATIVES À LA DISCIPLINE

L'article L. 822-6 disposerait que la commission régionale d'inscription, statuant en chambre régionale de discipline, connaît de l'action disciplinaire intentée contre un commissaire aux comptes membre d'une compagnie régionale, quel que soit le lieu où les faits qui lui sont reprochés ont été commis.

Il s'agit d'une reprise, moyennant une amélioration rédactionnelle, des dispositions de l'actuel article L. 225-221 du code de commerce.

L'article L. 822-7 disposerait que la saisine de la chambre régionale de discipline peut être exercée par les autorités suivantes : le ministre de la justice, le procureur de la République, le président de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes ou le président de la compagnie régionale.

Ces dispositions ne figuraient pas dans la loi, qui ne précisait pas les modalités de saisine de la chambre de discipline.

Par ailleurs, le second alinéa du dispositif proposé prévoit que le président de l'autorité des marchés financiers peut saisir le procureur général aux fins d'exercice de l'action disciplinaire. Dans ce cas, il ne siège pas dans la formation disciplinaire du Haut conseil saisi de la même procédure. Il faut noter que « des personnes déterminées par décret en Conseil d'Etat » peuvent également saisir le procureur général.

Ces dispositions, permettant une action auprès du procureur général de la part de l'Autorité des marchés financiers ou d'autres personnes, dont la qualité n'a pas été précisée, à des fins de saisine des commissions régionales de discipline, viennent se substituer à des dispositions existant actuellement par simple décret ^{737 ( * )} . Il serait nécessaire de connaître précisément la liste des personnes qui seraient habilitées à saisir le procureur général .

Le troisième alinéa dispose que le recours contre les décisions de la chambre de discipline peut être exercé devant le Haut conseil du commissariat aux comptes, à l'initiative des autorités de saisine (donc le ministre de la justice, le procureur de la République, le président de la compagnie régionale ou le président de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes) ou du professionnel intéressé.

Ces dispositions modifient le droit existant actuellement au deuxième alinéa de l'article L. 225-221, aux termes duquel la commission nationale d'inscription est instituée en chambre nationale de discipline pour statuer sur l'appel des décisions des chambres régionales de discipline. La commission nationale d'inscription ayant disparu, son rôle étant repris par le Haut conseil du commissariat aux comptes, il en est de même pour sa formation disciplinaire.

Par ailleurs, les personnes autorisées à introduire un recours contre les décisions des chambres régionales de discipline sont précisées par la loi, ce qui n'existait pas auparavant. Logiquement, il s'agit des mêmes personnes que celles autorisées à saisir la chambre régionale, auxquels il faut adjoindre évidemment le professionnel mis en cause.

Le quatrième alinéa dispose qu'un magistrat de l'ordre judiciaire, désigné par le ministre de la justice, qui appartient au parquet ou au parquet général, exerce les fonctions de ministère public auprès de chaque chambre régionale et auprès du Haut conseil statuant en matière disciplinaire.

Ces dispositions reprennent exactement celles actuellement en vigueur à l'article L. 225-221 du code de commerce, hormis le remplacement de la référence à la chambre nationale d'inscription par une référence au Haut conseil du commissariat aux comptes.

Enfin, les conditions d'application de l'article L. 822-7, et notamment la procédure suivie en matière disciplinaire, sont déterminées par décret en Conseil d'Etat.

Par ailleurs, le texte proposé pour l'article L. 822-8 énumère les sanctions disciplinaires.

Il s'agit de l'avertissement, du blâme, de l'interdiction temporaire pour une durée n'excédant pas cinq ans, enfin de la radiation de la liste. Il y est ajouté qu'il peut être aussi procédé au retrait de l'honorariat.

Les trois premières sanctions (avertissement, blâme, suspension) peuvent être assorties d'une sanction complémentaire consistant en l'inéligibilité aux organismes professionnels pendant dix ans au plus.

La sanction de suspension temporaire peut être assortie du sursis (mais pas la sanction complémentaire éventuelle ^{738 ( * )} ). Ce sursis est levé, et la sanction est pleinement exécutée (pas de confusion des peines), si dans le délai de cinq ans à compter du prononcé de la sanction, le commissaire aux comptes a commis une infraction ou une faute ayant entraîné le prononcé d'une nouvelle sanction disciplinaire, sauf décision motivée.

Les frais occasionnés par des inspections ayant entraîné une sanction disciplinaire peuvent être mis à la charge du commissaire aux comptes, en tout ou partie, sur décision du Haut conseil ou des chambres régionales.

L'ensemble de ces dispositions ne figurait pas dans la loi. Les peines disciplinaires sont « calquées » sur celles existant pour la profession d'avocat, au terme du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat (sous réserve que dans leur cas, l'interdiction temporaire ne peut excéder trois années). S'agissant des avocats, le conseil de l'ordre peut, en outre, à titre de sanction accessoire, ordonner la publicité de toute peine disciplinaire.

Modalités d'exercice de la discipline sur les commissaires aux comptes

Saisine Préalable	Autorité déclenchante	Organisme	Recours	Sanctions possibles
-	- ministre de la justice, - procureur de la République, - président de la compagnie régionale - président de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes	Commission régionale de discipline	Haut conseil	- avertissement - blâme - suspension pas supérieure à 5 ans - radiation de la liste Possibilités de sursis Paiement possible des frais d'inspection
- Président de l'AMF -« Personnes déterminées par décret en Conseil d'Etat »	- procureur général		Haut conseil (sauf Président de l'AMF)

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article reprend, sous réserve d'améliorations rédactionnelles et d'ajouts dans la loi, des dispositions relevant jusqu'à présent du simple décret ^{739 ( * )} , l'économie du dispositif existant en matière d'inscription et de discipline des commissaires aux comptes.

La réforme essentielle consiste à donner au Haut Conseil du commissariat aux comptes la compétence jusqu'alors exercée par la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, à savoir être l'instance d'appel en matière d'inscription et de discipline.

Votre commission ne peut qu'approuver les dispositions générales du présent article, sous réserve de précisions complémentaires sur la liste des personnes qui seront susceptibles de saisir le procureur général à des fins d'exercice de poursuites disciplinaires.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 65

Dispositions tendant à prévenir les conflits d'intérêts

Commentaire : le présent article a pour objet de compléter les dispositions du code de commerce relatives à la déontologie et à l'indépendance des commissaires aux comptes.

I. LE DROIT EXISTANT

Les commissaires aux comptes sont soumis à de nombreuses incompatibilités qui ont pour objectif de garantir leur indépendance.

A. LES RESTRICTIONS A LA DÉSIGNATION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

Les II des articles L. 221-10 et L. 223-38 du code de commerce, qui s'appliquent respectivement aux sociétés en nom collectif et aux sociétés à responsabilité limitée , disposent que ne peuvent être choisis comme commissaires aux comptes de ces sociétés un certain nombre de personnes ayant des liens familiaux ou professionnels. Il s'agit plus précisément des personnes suivantes :

1° Les gérants ainsi que leurs conjoints, ascendants, descendants et collatéraux au quatrième degré inclusivement ;

2° Les apporteurs en nature et les bénéficiaires d'avantages particuliers ;

3° Les personnes qui, directement ou indirectement ou par personnes interposées, reçoivent de la société ou de ses gérants un salaire ou une rémunération quelconque à raison d'une autre activité que celle de commissaire aux comptes à l'exception des activités autorisées par le 4° de l'article L. 225-224 ;

4° Les sociétés de commissaires dont l'un des associés, actionnaires ou dirigeants se trouve dans une des situations prévues aux 1° à 3° ;

5° Les conjoints des personnes qui, en raison d'une activité autre que celle de commissaire aux comptes, reçoivent soit de la société, soit des gérants de celle-ci, un salaire ou une rémunération en raison de l'exercice d'une activité permanente ;

6° Les sociétés de commissaires aux comptes dont soit l'un des dirigeants, soit l'associé ou actionnaire exerçant les fonctions de commissaire aux comptes au nom de la société a son conjoint qui se trouve dans l'une des situations prévues au 5°.

Pour les sociétés anonymes , l'article L. 225-224 du code de commerce pose des principes similaires. Ne peuvent être commissaires aux comptes d'une société anonyme :

1° Les fondateurs, apporteurs en nature, bénéficiaires d'avantages particuliers, administrateurs ou, le cas échéant, membres du directoire ou du conseil de surveillance de la société ou de ses filiales ;

2° Les parents et alliés, jusqu'au quatrième degré inclusivement, des personnes visées au 1° ;

3° Les administrateurs, les membres du directoire ou du conseil de surveillance, les conjoints des administrateurs ainsi que, le cas échéant, des membres du directoire ou du conseil de surveillance des sociétés possédant le dixième du capital de la société ou dont celle-ci possède le dixième du capital ;

4° Les personnes qui, directement ou indirectement ou par personne interposée, reçoivent de celles qui sont mentionnées au 1° du présent article, de la société ou de toute société à laquelle s'applique le 3° ci-dessus, un salaire ou une rémunération quelconque à raison d'une autre activité que celle de commissaire aux comptes ; cette disposition ne s'applique ni aux activités professionnelles complémentaires effectuées à l'étranger ni aux missions particulières de révision effectuées par le commissaire aux comptes pour le compte de la société dans les sociétés comprises dans la consolidation ou destinées à entrer dans le champ de cette dernière. Les commissaires aux comptes peuvent recevoir des rémunérations de la société pour des missions temporaires, d'objet limité, et entrant dans le cadre de leurs fonctions, dès lors que ces missions leur sont confiées par la société à la demande d'une autorité publique ;

5° Les sociétés de commissaires dont l'un des associés, actionnaires ou dirigeants, se trouve dans une des situations prévues aux 1°, 2°, 3° et 4° ;

6° Les conjoints des personnes qui, en raison d'une activité autre que celle de commissaire aux comptes, reçoivent soit de la société, soit des administrateurs, des membres du directoire ou du conseil de surveillance, soit des sociétés possédant le dixième du capital de la société ou dont celle-ci possède le dixième du capital, un salaire ou une rémunération en raison de l'exercice d'une activité permanente ;

7° Les sociétés de commissaires aux comptes dont soit l'un des dirigeants, soit l'associé ou l'actionnaire exerçant les fonctions de commissaire aux comptes au nom de la société, a son conjoint qui se trouve dans l'une des situations prévues au 6°.

Ces interdictions sont complétées par celles figurant à l'article L. 225-226 du code de commerce concernant l'interdiction de nommer d'anciens dirigeants commissaires aux comptes d'une société (cf. C . ci-après).

B. L'INTERDICTION DE NOMMER UN COMMISSAIRE AUX COMPTES DANS UNE SOCIÉTÉ QU'IL A CONTRÔLÉE

Les III des articles L. 221-10 et L. 223-38 du code de commerce disposent que pendant les cinq années qui suivent la cessation de leurs fonctions , les commissaires aux comptes ne peuvent devenir gérants des sociétés qu'ils ont contrôlées. Pendant le même délai, ils ne peuvent être nommés gérants, administrateurs, directeurs généraux, membres du directoire ou du conseil de surveillance des sociétés possédant 10 % du capital de la société contrôlée par eux ou dont celle-ci possède 10 % du capital. La même interdiction est applicable aux associés, actionnaires ou dirigeants d'une société de commissaires aux comptes.

L'article L. 225-225 du code de commerce dispose également, pour les sociétés anonymes, que les commissaires aux comptes ne peuvent être nommés administrateurs, directeurs généraux ou membres du directoire des sociétés qu'ils contrôlent, moins de cinq années après la cessation de leurs fonctions. La même interdiction est applicable aux associés, actionnaires ou dirigeants d'une société de commissaires aux comptes. Pendant le même délai, ils ne peuvent exercer les mêmes fonctions dans les sociétés possédant 10 % du capital de la société contrôlée par eux ou dont celle-ci possède 10 % du capital lors de la cessation des fonctions du commissaire.

C. L'INTERDICTION DE NOMMER COMMISSAIRE AUX COMPTES UN MEMBRE D'UNE SOCIÉTÉ CONTRÔLÉ

Aux termes de l'article L. 225-226 du code de commerce , les personnes ayant été administrateurs, directeurs généraux, membres du directoire, gérants ou salariés d'une société ne peuvent être nommées commissaires aux comptes de cette société moins de cinq années après la cessation de leurs fonctions.

Pendant le même délai, elles ne peuvent être nommées commissaires aux comptes dans les sociétés possédant 10 % du capital de la société dans laquelle elles exerçaient leurs fonctions ou dont celle-ci possédait 10 % du capital, lors de la cessation de leurs fonctions.

D. LES INCOMPATIBILITÉS PROFESSIONNELLES ET DÉONTOLOGIQUES

Aux termes de l'article L. 225-222 du code de commerce, les fonctions de commissaire aux comptes sont incompatibles :

- d'une manière générale, avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance ;

- avec tout emploi salarié (sauf enseignement se rattachant à l'exercice de sa profession ou emploi rémunéré chez un commissaire aux comptes ou chez un expert-comptable) ;

- avec toute activité commerciale , qu'elle soit exercée directement ou par personne interposée.

Il faut indiquer que si la notion d'activité ou acte de nature à porter atteinte à l'indépendance n'est pas précisée dans la loi, cette mention sert de fondement aux règles déontologiques fixées par le code de déontologie de la profession.

E. LES DISPOSITIONS RELATIVES AU SECRET PROFESSIONNEL

Aux termes du dernier alinéa de l'article L. 225-240 du code de commerce , les commissaires aux comptes, ainsi que leurs collaborateurs et experts, sont astreints au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance à raison de leurs fonctions.

Cette interdiction est faite sous réserve des dispositions des premier et second alinéas de l'article, qui disposent que :

- les commissaires aux comptes signalent, à la plus prochaine assemblée générale, les irrégularités et inexactitudes relevées par eux au cours de l'accomplissement de leur mission ;

- ils révèlent au procureur de la République les faits délictueux dont ils ont eu connaissance, sans que leur responsabilité puisse être engagée par cette révélation.

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le I du présent article procède à une transformation des cinq derniers alinéas de l'article L. 225-218 du code de commerce en un nouvel article L. 822-9 et transforme l'article L. 225-222 en un article L. 822-10.

Les cinq derniers alinéas de l'article L. 225-218 sont relatifs aux sociétés de commissaires aux comptes et à leur capital. Celui-ci, de même que les fonctions dirigeantes, doivent être détenus en grande majorité (aux trois-quarts) par des commissaires aux comptes. Les fonctions de commissaire aux comptes sont exercées, au nom de la société, par des commissaires aux comptes personnes physiques associés, actionnaires ou dirigeants de cette société. Ces personnes ne peuvent exercer les fonctions de commissaire aux comptes qu'au sein d'une seule société de commissaires aux comptes.

L'article L. 225-222, précité, est relatif aux incompatibilités professionnelles et au principe d'indépendance des commissaires aux comptes.

Ces deux articles constituent donc les deux premiers articles de la section II du chapitre II du livre VIII du code de commerce relative à la déontologie et à l'indépendance

Le II du présent article complète cette section par cinq articles L. 822-11 à L. 822-16.

A. L'INTERDICTION DE TOUT INTÉRÊT AUPRÈS DE L'ENTREPRISE DONT LE COMMISSAIRE AUX COMPTES CERTIFIE LES COMPTES, DE LA MÈRE OU DES FILIALES

Le premier alinéa du texte proposé pour l'article L. 822-11 pose le principe selon lequel il est interdit au commissaire aux comptes chargé de certifier les comptes d'une société, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt auprès de cette société ou auprès d'une personne qui la contrôle ou qui est contrôlée par elle , au sens des I et II de l'article L. 233-3.

Ce principe général est décliné dans les dispositions suivantes du code de commerce.

B. L'INTERDICTION DES PRESTATIONS DE SERVICES N'ENTRANT PAS DIRECTEMENT DANS LES DILIGENCES DE LA MISSION DE CERTIFICATION DES COMPTES

1. L'interdiction visant le commissaire aux comptes

Le second alinéa du texte proposé pour l'article L. 822-11 interdit au commissaire aux comptes chargé de certifier les comptes d'une société de donner toute prestation de service, notamment de conseil, avis ou recommandation , à cette société ou aux personnes qui la contrôlent ou qui sont contrôlées par elle. Seules les diligences directement liées à la mission, telles que définies par les normes professionnelles mentionnées au 4° de l'article L. 821-1 sont autorisées.

Cette disposition introduit une séparation entre la certification des comptes et toutes les autres prestations de service, qui sont désormais interdites, sauf dans le cadre strict de la mission de certification ^{740 ( * )} . La loi illustre l'interdiction en mentionnant le conseil, les avis ou recommandations, mais cette liste n'est pas exhaustive. De plus, la formulation retenue n'exclut pas que certaines de ces prestations de services soient autorisées si elles entrent dans les diligences directement liées à la mission.

En effet, il faut noter que ce ne sera ni la loi, ni le décret qui préciseront ces diligences , mais les normes professionnelles établies par la Compagnie nationale des commissaires aux comptes. Cependant, ces normes devront recevoir l'avis du Haut conseil du commissariat aux comptes (après consultation de diverses autorités « spécialisées » pour leurs domaines de compétence) et devront de surcroît être homologuées par arrêté du garde des sceaux, ce qui donne la garantie importante que l'application de la séparation des missions de certification et des autres prestations de services sera faite de manière stricte.

2. L'interdiction visant le réseau national ou international du commissaire aux comptes

Le troisième alinéa de l'article L. 822-11 disposerait que le commissaire aux comptes affilié à un réseau ^{741 ( * )} national ou international ne peut certifier les comptes d'une personne entretenant avec ce réseau des relations contractuelles ayant pour objet la fourniture d'une prestation de service, notamment de conseil, distincte des diligences directement liées à la mission de certification des comptes, telles qu'appréciées par le Haut conseil en application de l'article L. 821-1.

Cette disposition interdit donc à une société de commissaires aux comptes appartenant à un réseau de certifier les comptes d'une entreprise lorsque celle-ci reçoit des prestations de services d'un membre de ce réseau .

Contrairement aux dispositions précédentes, les diligences directement liées à la mission, pour ce qui concerne les réseaux, ne sont pas définies par les normes professionnelles, mais seulement par le Haut conseil. On peut s'interroger sur cette différence d'approche, dans la mesure où la notion de « diligences directement liées à la mission de certification des comptes » devrait avoir une définition unique. Il semble que la solution retenue s'explique par la complexité de la notion de « réseau » et donc en pratique la nécessité de faire trancher par le Haut conseil des situations particulières.

En tout état de cause, contrairement à l'interdiction pesant sur le commissaire aux comptes d'une société, qui s'étend à toute prestation de service au sein du groupe (mère et filiales), l'interdiction pesant sur les réseaux de commissaires aux comptes ne porte que sur l'entreprise elle-même et non sur le groupe auquel elle appartient. Ainsi, une société de commissaires aux comptes pourra certifier les comptes d'une entreprise dont une ou plusieurs filiales reçoivent par ailleurs des prestations de conseils d'un membre de son réseau, à condition que ces conseils ne s'étendent pas à la société-mère ^{742 ( * )} .

3. Les dispositions complémentaires du code de déontologie

Le dernier alinéa du texte proposé pour l'article L. 822-11 dispose que les liens familiaux, financiers et professionnels , actuels ou antérieurs à la mission de commissaire aux comptes, incompatibles avec l'exercice de celle-ci sont précisés par le code de déontologie prévu à l'article L. 822-16. Il s'agit ici de renvoyer au code de déontologie pour énumérer les personnes jusqu'alors visées directement, mais de manière à la fois très longue et incomplète, dans le code de commerce.

Par ailleurs, dans la mesure où les précédentes dispositions n'épuisent pas les possibilités de cumul des fonctions de certification et de conseil pour les réseaux de commissaires aux comptes, il est ajouté explicitement que « sont notamment prises en compte les prestations de services fournies par un réseau à une personne contrôlée ou qui contrôle au sens des I et II de l'article 233-3 la personne dont les comptes sont certifiés par un commissaire aux comptes affilié au même réseau ».

Ainsi, les questions soulevées plus haut, à savoir les modalités selon lesquelles, par exemple, une société de commissaires aux comptes peut certifier les comptes d'une entreprise dont plusieurs filiales reçoivent des prestations de service de la part de son réseau, devraient être traitées dans le code de déontologie.

On peut s'étonner qu'intervienne ainsi, après la référence aux normes professionnelles pour le commissaire aux comptes, puis aux décisions du Haut conseil pour les réseaux, une troisième référence avec le code de déontologie . Celui-ci, en vertu de l'article L. 822-16 nouveau, sera toutefois soumis à des contraintes : il devra être approuvé par décret en Conseil d'Etat après avis du Haut conseil et de l'Autorité des marchés financiers pour les personnes faisant appel public à l'épargne.

Par ailleurs, il faut souligner que le code de déontologie de la profession comporte déjà aujourd'hui des dispositions concernant les conditions de séparation des missions d'audit et de conseil . Ces dispositions peuvent être jugées insuffisamment restrictives, puisqu'elles confirment notamment la liberté des réseaux vis-à-vis de la fourniture de services ou conseils, à condition que leur montant ne crée pas de liens financiers excessifs.

LA FOURNITURE À LA SOCIÉTÉ CONTRÔLÉE DE SERVICES ET CONSEILS AUTRES QUE L'AUDIT

(délibération du 13 avril 2000 du Conseil national de la CNCC - «dispositions d'application» de l'article 33 du code de déontologie professionnelle des commissaires aux comptes).

Voici, tel qu'il apparaît dans le rapport du comité de déontologie et d'indépendance (CDI) de 1999-2000, le résumé des dispositions concernant le cumul d'une mission d'audit et d'autres prestations pour les sociétés faisant appel public à l'épargne.

a) Nature des prestations exclues

Un commissaire aux comptes ne peut, sauf exceptions énumérées dans les dispositions d'application, accepter ou poursuivre un mandat de commissaire aux comptes d'une société faisant appel public à l'épargne (APE) en cas d'exercice au bénéfice de la société contrôlée, par lui-même ou par une entité appartenant au même réseau, des activités ou actes suivants qui sont de nature à porter atteinte à son indépendance :

- tenue ou élaboration des comptes ;

- évaluations ;

- prestations comportant une implication dans des processus de décision de gestion ;

- prestations rémunérées au moyen de commissions versées par des tiers ;

- intervention pour le compte de la société vérifiée ou assistance à cette société dans le règlement de différends ;

- participation, autrement qu'en assistance du commissaire aux comptes dans le cadre d'une mission d'audit, à des opérations d'ingénierie financière ou de corporate finance ;

- autres prestations ou conseils comportant des risques significatifs pour le résultat, la situation financière ou le patrimoine de la société, ou susceptibles d'affecter l'égalité entre actionnaires ;

- services ou conseils pouvant conduire à des liens personnels excessifs tels que les missions de recrutement.

b) Principe de liberté de fourniture des autres services ou conseils

Le texte confirme la liberté des réseaux vis-à-vis de la fourniture d'autres services ou conseils, à condition que leur montant ne crée pas de liens financiers excessifs.

c) Limites de la dépendance financière

Le texte fixe les limites des liens de dépendance financière résultant de ces prestations hors audit, la principale limite étant que les honoraires perçus par les sociétés et cabinets membres du réseau pour des prestations récurrentes sans rapport avec l'audit au bénéfice d'une société vérifiée ne doivent pas, sur une base pluriannuelle, dépasser les honoraires perçus pour les missions d'audit.

d) Prise en charge par le commissaire aux comptes de toute prestation faisant partie d'une mission d'audit

Le texte précise que les travaux faisant partie d'une mission d'audit exécutée par des experts appartenant au réseau du commissaire aux comptes doivent être exécutés dans le cadre juridique de la mission du commissaire aux comptes sous sa direction et sa responsabilité.

e) Responsabilité du commissaire aux comptes quant à la compatibilité des prestations avec l'audit

Le texte précise les conditions dans lesquelles le commissaire aux comptes doit se prononcer sur la compatibilité des prestations des entités de son réseau au bénéfice des sociétés vérifiées préalablement à l'acceptation de la mission par l'entité intéressée.

S ource : rapport annuel du comité de déontologie et d'indépendance 1999-2000

C. DISPOSITIONS RELATIVES AUX CESSATIONS ET PRISES DE FONCTION

1. Incompatibilités après la prise de fonctions ou avant la cessation de fonctions

Le texte proposé pour l'article L. 822-12 dispose que les commissaires aux comptes ne peuvent être nommés dirigeants des personnes morales qu'ils contrôlent moins de cinq années après la cessation de leurs fonctions . L'interdiction s'étend aux associés, actionnaires ou dirigeants d'une société de commissaires aux comptes. Elle s'étend également aux mêmes fonctions dans des personnes morales possédant 10 % du capital de la personne morale contrôlée par eux ou dont celle-ci possède 10 % du capital lors de la cessation des fonctions du commissaire.

Il s'agit de la reprise, moyennant une amélioration rédactionnelle, des dispositions de l'actuel III des articles L. 221-10 et L. 223-38 du code de commerce et de l'article L. 225-225 du code de commerce.

L'article L. 822-13, dans sa rédaction proposée par le présent article, dispose que les personnes ayant été dirigeants ou salariés d'une personne morale ne peuvent être nommées commissaires aux comptes de cette personne morale moins de cinq ans après la cessation de leurs fonctions. L'interdiction s'étend aux associés, actionnaires ou dirigeants d'une société de commissaires aux comptes. Elle s'étend également aux mêmes fonctions dans des personnes morales possédant 10 % du capital de la personne morale contrôlée par eux ou dont celle-ci possède 10% du capital lors de la cessation des fonctions du commissaire.

Il s'agit de la reprise, moyennant une amélioration rédactionnelle, des dispositions de l'actuel l'article L. 225-226 du code de commerce.

2. Rotation des commissaires aux comptes signataires

Le dispositif proposé pour l'article L. 822-14 interdit au commissaire aux comptes personne physique, ainsi qu'au membre signataire d'une société de commissaire aux comptes, de certifier pendant plus de six exercices consécutifs les comptes des personnes morales faisant appel public à l'épargne. Cette interdiction s'étend à la certification des comptes des personnes morales ayant une activité économique (visées à l'article L. 621-1) et des associations visées à l'article L. 612-4 ^{743 ( * )} , dès lors que ces personnes font appel à la générosité publique.

Cette disposition est entièrement nouvelle. Elle vient en complément des dispositions de l'actuel article L. 225-229 qui dispose que les commissaires aux comptes sont nommés pour six exercices et que leurs fonctions expirent après la réunion de l'assemblée générale ordinaire qui statue sur les comptes du sixième exercice.

Elle signifie donc que, pour les personnes morales faisant appel public à l'épargne, pour les personnes morales ayant une activité économique et pour les associations faisant appel à la générosité publique, il sera désormais obligatoire de changer de commissaire aux comptes signataire tous les six ans.

Cependant, cette disposition ne s'étend pas aux collaborateurs du commissaire aux comptes signataire et, a fortiori , il n'est pas ici question d'imposer le non-renouvellement des mandats des sociétés de commissaires aux comptes.

Cette disposition correspond à la recommandation de la Commission européenne du 16 mai 2002 (« indépendance du contrôleur légal des comptes dans l'Union européenne : principes fondamentaux »).

Par ailleurs, depuis septembre 2002, la Commission des opérations de bourse a annoncé qu'elle vérifiait systématiquement, lorsqu'elle était informée du renouvellement du mandat de commissaire aux comptes auprès d'une société faisant appel public à l'épargne, qu'une rotation des associés signataires au moins tous les 7 ans a été mise en oeuvre ou prévue au cours du mandat.

Recommandation de la Commission européenne - 16 mai 2002 - extraits

1) Des menaces liées à la confiance ou à la familiarité peuvent apparaître lorsque certains membres de l'équipe chargée de la mission travaillent régulièrement et pour une longue période au contrôle légal d'un client, en particulier s'il s'agit d'une entité présentant un intérêt public.

2) Pour atténuer ces menaces, le contrôleur légal est tenu, en cas de contrôle légal d'une entité présentant un intérêt public :

a) de prévoir au minimum le remplacement des associés d'audit principaux membres de l'équipe chargée de la mission (y compris de l'associé responsable de la mission) dans les 7 ans qui suivent leur nomination dans la même équipe. Les associés d'audit principaux qui sont remplacés ne doivent pas être autorisés à effectuer une nouvelle mission chez ce client avant qu'un délai de deux ans au moins ne se soit écoulé à compter de la date de leur remplacement et

b) d'évaluer le risque pour son indépendance qui résulte de la présence prolongée des autres membres dans l'équipe chargée de la mission, et d'adopter les mesures de sauvegarde qui conviennent pour ramener ce risque à un niveau acceptable.

3) Pour les clients qui ne sont pas des entités présentant un intérêt public, il est préférable que les procédures visées au point 2 s'appliquent également. Cependant, lorsqu'une rotation des associés d'audit principaux n'est pas possible, le contrôleur légal doit déterminer quelles autres mesures de sauvegarde devraient être adoptées afin de réduire le risque pour l'indépendance à un niveau acceptable.

Il faut noter en conclusion que la rotation des commissaires aux comptes signataires sera applicable, en vertu du IV de l'article 73 du présent projet de loi ^{744 ( * )} , trois ans après la promulgation de la présente loi et ne remettra pas en cause les mandats de commissaires aux comptes qui seront alors en cours. Cela signifie que l'application complète de la disposition interviendra au plus tard neuf ans après l'entrée en vigueur des dispositions ici proposées (pour les commissaires aux comptes qui auront été renouvelés pour six exercices juste avant la date d'entrée en vigueur de la mesure).

L'importance du délai accordé semble s'expliquer par la nécessité de laisser du temps aux « petits cabinets » de commissaires aux comptes pour s'organiser et se regrouper, afin qu'ils puissent remplir la condition de changement du signataire tous les six ans. Ce délai conduit néanmoins à s'interroger sur l'importance réellement accordée à la mesure de rotation quant à la préservation de l'indépendance des commissaires aux comptes.

D. DISPOSITIONS RELATIVES AU SECRET PROFESSIONNEL

Le texte proposé par l'article L. 822-13, dans son premier alinéa , dispose que sous réserve des dispositions de l'article L. 225-240 et des dispositions législatives particulières, les commissaires aux comptes, ainsi que leurs collaborateurs et experts, sont astreints au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance à raison de leurs fonctions.

Ces dispositions reprennent celles du dernier alinéa de l'article L. 225-240 du code de commerce, tout en conservant les restrictions mentionnées aux deux premiers alinéas de cet article, et qui concernent :

1) les irrégularités et inexactitudes relevées par eux au cours de l'accomplissement de leur mission ;

2) les faits délictueux dont ils ont eu connaissance qu'ils doivent révéler au procureur de la République, sans que leur responsabilité puisse être engagée par cette révélation.

Le second alinéa de l'article L. 822-13, dans la rédaction ici proposée, dispose que lorsqu'une personne morale établit des comptes consolidés, les commissaires aux comptes de la personne morale consolidante et les commissaires aux comptes des personnes consolidées sont, les uns à l'égard des autres, libérés du secret professionnel.

Cette disposition générale vise à élargir une disposition existant actuellement au deuxième alinéa de l'article L. 225-235 du code de commerce, au terme duquel lorsqu'une société établit des comptes consolidés, les commissaires aux comptes sont libérés du secret professionnel à l'égard des commissaires aux comptes de la société consolidante.

Le texte proposé pour l'article L. 822-14 dispose qu'un décret approuve un code de déontologie de la profession, après avis du Haut conseil du commissariat aux comptes et, pour les dispositions s'appliquant aux commissaires aux comptes, intervenant auprès des sociétés faisant appel public à l'épargne, de l'autorité des marchés financiers.

Il faut rappeler que l'actuel article L. 820-3 du code de commerce dispose déjà qu'un décret approuve un code de déontologie de la profession. Le présent article propose que l'article L. 822-14 reprenne ces dispositions en ajoutant, avant la parution du décret :

- un avis du Haut conseil du commissariat aux comptes ;

- un avis de l'Autorité des marchés financiers pour les dispositions d'appliquant aux commissaires aux comptes intervenant auprès des sociétés faisant appel public à l'épargne.

Par ailleurs, le décret sera pris en Conseil d'Etat.

III. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission vous propose plusieurs amendements visant à :

- remplacer l'interdiction « d'une prestation de services, notamment sous forme de conseil, d'avis ou de recommandation » et « d'une prestation de service, notamment sous forme de conseil » par la formule générale selon laquelle « toute prestation de service » n'entrant pas dans les diligences directement liées à la mission de certification, sera interdite. Il s'agit de poser le principe général dans la loi, sans l'illustrer d'une manière non exhaustive, au risque d'oublier certaines missions. De surcroît, certains conseils, avis et recommandations restant autorisés lorsqu'ils sont directement liés à la mission, il est préférable de ne pas fausser la compréhension des dispositions du présent article.

- préciser que, s'agissant des réseaux, l'appréciation du Haut conseil ne portera pas sur les diligences directement liées à la certification des comptes - ces diligences étant déjà définies par les normes professionnelles et ne laissant donc pas de place à l'appréciation - mais sur les prestations directement liées à la mission de certification, puisqu'il s'agira en l'occurrence de traiter la question des prestations fournies par des membres du réseau non commissaires aux comptes. Pour tous les commissaires aux comptes, ou se référera aux diligences directement liées à la mission de certification telles que définies par les normes professionnelles.

- renforcer les modalités de séparation de l'audit et du conseil, afin de prendre en compte de manière plus satisfaisante les prestations de services réalisées par les membres d'un réseau de commissaires aux comptes auprès des sociétés mère ou filiales de l'entreprise dont les comptes sont certifiés par un membre du réseau.

En effet, si le présent article pose un principe d'interdiction pour les prestations de service fournies par le réseau à l'égard de la société dont les comptes sont certifiés, il renvoie dans des conditions vagues au code de déontologie pour « prendre en compte » les prestations de services fournies par un réseau aux sociétés mère ou filiales de l'entreprise qui fait l'objet de la certification. Or, il est important de raisonner aujourd'hui sur la notion de groupe, la question de la certification des comptes n'étant pertinente, pour les grands groupes, qu'au niveau de la consolidation.

Enfin, votre commission vous soumet trois amendements rédactionnels :

- un amendement de codification du I du présent article ;

- un amendement de coordination avec l'amendement que votre commission propose à l'article 61 du présent projet de loi (nouvelle rédaction des missions du Haut conseil du commissariat aux comptes) ;

- un amendement visant à remplacer l'expression de « sociétés faisant appel public à l'épargne » par celle de « personnes faisant appel public à l'épargne », terme employé dans l'ensemble du projet de loi.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 66

Procédure de désignation des commissaires aux comptes et modification de l'organisation du co-commissariat

Commentaire : le présent article a pour objet de préciser les modalités de désignation des commissaires aux comptes d'une société anonyme et de modifier l'organisation du co-commissariat aux comptes.

I. LE DROIT EXISTANT

L'article L. 225-228 du code de commerce dispose, au premier alinéa, que en dehors des cas prévus aux articles L. 225-7 et L. 225-16 ^{745 ( * )} , les commissaires aux comptes sont désignés par l'assemblée générale ordinaire.

En application du troisième alinéa de l'article, les sociétés astreintes à publier des comptes consolidés sont tenues de désigner au moins deux commissaires aux comptes.

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

A. LE CHOIX DU COMMISSAIRE AUX COMPTES PAR LE CONSEIL D'ADMINISTRATION

Le I du présent article insère deux nouveaux alinéas avant le premier alinéa de l'article L. 225-228 du code de commerce, relatif à la désignation du commissaire aux comptes.

Le premier alinéa dispose que les commissaires aux comptes sont proposés à la désignation de l'assemblée générale par un projet de résolution émanant des actionnaires, du conseil d'administration ou du conseil de surveillance.

Il dispose également, pour les seules sociétés faisant appel public à l'épargne, que ne prennent pas part au vote sur le choix des commissaires aux comptes le directeur général et le directeur général délégué, s'ils sont administrateurs.

Par ailleurs, en vertu du second alinéa, ne prendraient pas part au vote les administrateurs liés par un contrat de travail à la société ou à une société la contrôlant directement ou indirectement au sens des I et II de l'article L. 233-3 ou à toute société contrôlée directement ou indirectement par elle au sens des mêmes paragraphes du même article.

B. LES DISPOSITIONS RELATIVES AU CO-COMMISSARIAT

Le II du présent article dispose dans son premier alinéa que, pour les sociétés astreintes à publier des comptes consolidés, qui doivent donc désigner deux commissaires aux comptes, le mandat de l'un ne peut coïncider avec le mandat de l'autre pour une période supérieure à trois ans . Pour remplir cet objectif, il peut être dérogé à la durée du mandat prévue à l'article L. 225-229, c'est-à-dire un mandat de six exercices. Cette dérogation est enfin précisée lorsque les commissaires aux comptes sont désignés à la même date (le mandat du « second » est de trois ans).

Le second alinéa du II précise que les deux commissaires aux comptes doivent ensemble se livrer à un examen contradictoire des conditions et des modalités d'établissement des comptes, selon les prescriptions établies par les normes professionnelles.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article a pour objet, tout d'abord, d'exclure du vote pour le choix du commissaire aux comptes, la direction générale de l'entreprise et les administrateurs salariés.

Outre des difficultés liées à la rédaction du dispositif (le président du conseil d'administration n'est pas mentionné, seuls certains directeurs le sont mais ils pouvaient entrer dans la catégorie des administrateurs liés par un contrat de travail à l'entreprise), votre commission conteste la nécessité de distinguer, au sein du conseil d'administration, instance collégiale, certains administrateurs pour les exclure de certains votes.

Votre commission estime que le conseil d'administration doit avoir une responsabilité collégiale , c'est-à-dire répondre en son entier des décisions qu'il prend, et pour cela il ne doit évidemment pas être fait de distinction entre les membres du conseil d'administration, dont certains seraient considérés a priori comme suspects.

Par ailleurs, il faut souligner que le conseil d'administration ne fait que proposer les commissaires aux comptes à la désignation de l'assemblée générale, qui est souveraine en la matière. Des actionnaires peuvent d'ailleurs, en application du présent article, déposer des projets de résolution selon les formes prévues par les dispositions du code de commerce pour proposer des commissaires aux comptes à la désignation de l'assemblée générale.

Votre commission vous propose en conséquence un amendement de suppression de ces dispositions.

Cependant, convaincue qu'une plus grande implication des entreprises est nécessaire dans les procédures de choix puis d'organisation du travail des commissaires aux comptes, elle vous propose, sous la forme d'un article additionnel avant l'article 76 du présent projet de loi ^{746 ( * )} , que le comité des comptes, qui serait mis en place par une société, participe à l'élaboration du programme de travail des commissaires aux comptes et propose au conseil d'administration la rémunération, la nomination et le renouvellement éventuel des commissaires aux comptes.

Elle vous propose également un amendement visant à préciser que les commissaires aux comptes peuvent certes être proposés à la désignation de l'assemblée générale par un projet de résolution émanant des actionnaires, au même titre que les projets de résolution du conseil d'administration et du conseil de surveillance, mais que ce projet de résolution doit se conformer aux dispositions en vigueur notamment à l'article L. 225-105 du code de commerce : le projet de résolution ne peut être déposé que par un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital, ou par une association d'actionnaires agréée etc.

S'agissant des dispositions relatives à la non-coïncidence des mandats de commissaires aux comptes , votre commission s'interroge sur la portée réelle de cette mesure.

En effet, le co-commissariat est un moyen efficace de prévenir les atteintes à l'indépendance dans la mission de certification des comptes et la durée des mandats (6 ans) permet souvent un approfondissement des missions.

Les nouvelles mesures, appelées familièrement « tuilage », combinées avec l'obligation de rotation du commissaire aux comptes personne physique tous les six ans, devraient conduire à des décalages dans l'information des commissaires aux comptes, le second prenant ses fonctions trois ans après le premier. Par ailleurs, cela conduira les entreprises à procéder à des appels d'offre plus fréquents.

Mais en définitive, ces mesures ont pour objectif d'éviter que puisse s'instaurer une trop grande familiarité entre les deux commissaires aux comptes, au terme de six exercices. Il faut souhaiter qu'elles facilitent ainsi un examen contradictoire des comptes plus efficace.

Votre commission vous propose toutefois d'apporter deux précisions qui lui paraissent utiles.

Le présent article prévoit que les mandats des commissaires aux comptes ne peuvent coïncider pendant plus de trois ans, pour les sociétés soumises au co-commissariat. Pour appliquer cette règle, il peut être dérogé aux dispositions du code de commerce qui fixe à six exercices le mandat d'un commissaire aux comptes. Cependant, rien ne dit que cette dérogation ne conduirait pas à permettre de donner des mandats beaucoup plus longs que six exercices, en contradiction avec l'esprit de la mesure.

Votre commission vous propose donc un amendement pour préciser que les dérogations joueront seulement pour réduire la durée du mandat des commissaires aux comptes.

Par ailleurs, votre commission vous propose un amendement pour poser le principe d'un co-commissariat « équilibré » pour les sociétés astreintes à publier des comptes consolidés. Les normes professionnelles devront préciser les conditions dans lesquelles les commissaires aux comptes se livrent à un examen contradictoire des comptes, avec des moyens comparables. Il est en effet évident que l'exercice d'un co-commissariat « déséquilibré » ne présenterait pas les garanties que l'on prête volontiers au modèle français de co-commissariat aux comptes ^{747 ( * )} .

Enfin votre commission vous propose un amendement de coordination avec l'amendement qu'elle vous propose à l'article 61 du présent projet de loi (nouvelle rédaction des missions du Haut conseil du commissariat aux comptes).

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 67

Coordination

Commentaire : le présent article a pour objet de préciser, dans le code de commerce, que le commissaire aux comptes dont il est proposé qu'il ne soit pas renouvelé dans son mandat, doit être entendu à sa demande par l'assemblée générale, sous réserve des dispositions relatives à la rotation des commissaires aux comptes personnes physiques.

I. LE DROIT EXISTANT

L'article L. 225-234 du code de commerce dispose que, lorsqu'à l'expiration des fonctions d'un commissaire aux comptes, il est proposé à l'assemblée de ne pas le renouveler, celui-ci doit être, à sa demande, entendu par l'assemblée générale.

LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le présent article a pour simple objet de prévoir une exception à l'article L. 225-234 , lorsque les dispositions de l'article L. 822-14 dans sa rédaction proposée par l'article 65 du présent projet de loi s'appliquent, c'est-à-dire lorsque le commissaire aux comptes personne physique ou le membre signataire certifie depuis six exercices consécutifs les comptes d'une personne morale faisant appel public à l'épargne, d'une personne morale visée à l'article L. 612-1 du code de commerce ou d'une association visée à l'article L. 612-4 dès lors que ces personnes font appel à la générosité publique. Dans ce cas, il est interdit à cette personne morale de le désigner comme commissaire aux comptes et il n'y a pas lieu que le commissaire aux comptes soit entendu par l'assemblée générale.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 68

Information sur le montant des honoraires versés aux commissaires aux comptes

Commentaire : le présent article a pour objet de préciser les modalités de mise à disposition du montant des honoraires versés à chacun des commissaires aux comptes.

I. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le présent article a pour objet de proposer une nouvelle rédaction pour l'article L. 820-3 du code de commerce afin de préciser que le montant des honoraires versés à chacun des commissaires aux comptes est mis, au siège de la personne contrôlée, à disposition des associés et actionnaires et, pour les associations, des adhérents et donateurs.

Les dispositions relatives au code de déontologie des commissaires aux comptes qui figuraient jusqu'à présent à l'article L. 820-3 du code de commerce, ont été réécrites sous la forme d'un nouvel article L. 820-16 créé par l'article 65 du présent projet de loi ^{748 ( * )} .

Les nouvelles dispositions relatives aux honoraires des commissaires aux comptes viennent donc en quelque sorte s'insérer dans un article du code de commerce laissé « vacant ».

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Actuellement, le code de commerce ne mentionne les honoraires des commissaires aux comptes que pour disposer, à l'article L. 225-239, que ceux-ci sont à la charge de la société . Ils sont fixés selon des modalités déterminées par décret en Conseil d'Etat. La chambre régionale de discipline et, en appel, la chambre nationale de discipline sont compétentes pour connaître de tout litige tenant à leur rémunération.

Le présent article, qui impose de mettre à disposition des associés et des actionnaires ou des adhérents, ou des adhérents et donateurs le montant des honoraires versées à chaque commissaire aux comptes est bienvenu, dans un objectif de transparence.

Toutefois, il reste mesuré :

- la référence au seul montant des honoraires limitera de fait l'information, qui ne sera pas obligatoirement étendue à la connaissance des prestations réalisées (nombre d'heures effectué notamment) ;

- ensuite, la mise à disposition des honoraires versés à chacun des commissaires aux comptes au siège de la personne contrôlée est un mode de publicité moins exigeant, que, par exemple, la mention de ces honoraires dans un document public.

En effet, il faut rappeler, plus généralement, que la publicité des honoraires des commissaires aux comptes participe de la transparence indispensable pour contrôler le bon exercice de leurs missions.

Ainsi, la Commission des opérations de bourse (COB) a pris des dispositions récentes très importantes sur la publicité des honoraires de commissaire aux comptes pour les sociétés faisant appel public à l'épargne.

Par arrêté publié au Journal officiel du 20 décembre 2002, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a homologué le règlement n° 2002-06 de la COB. Ce règlement fait obligation aux émetteurs d'indiquer dans leurs prospectus et documents de référence le montant des honoraires versés à chacun des commissaires aux comptes ou autres professionnels du réseau dont ils sont membres, sous la forme d'un tableau synthétique figurant dans l'instruction d'application.

Ce règlement vise les émetteurs français et étrangers dont les titres sont négociés sur un marché réglementé en France et leurs filiales françaises et étrangères consolidées par intégration globale.

Les prestations d'audit doivent être présentées selon deux sous-rubriques :

- d'une part, les prestations de « commissariat aux comptes, de certification, d'examen des comptes individuels et consolidés ». Il s'agit de toutes les missions du commissaire aux comptes définies par la loi ou les règlements, comme par exemple : l'examen limité des comptes semestriels, l'émission de rapport en cas d'augmentation de capital, l'attestation sur le contrôle des prospectus soumis au visa COB, etc ;

- d'autre part, les « missions accessoires ». Il s'agit par exemple des missions particulières, en général à caractère « non récurrent » et conventionnel, telles que les missions de révision effectuées par les commissaires aux comptes pour le compte de la société dans les sociétés comprises dans la consolidation ou destinées à entrer dans le champ de cette dernière, l'examen de comptes prévisionnels ou de comptes pro forma dans le cadre d'opérations particulières (offre publique d'échange, fusion), la rédaction d'attestations particulières (lettre de confort, par exemple) etc ;

Les prestations concernent les commissaires aux comptes de la société mère et des filiales consolidées par intégration globale, lorsqu'il s'agit des mêmes commissaires aux comptes, ainsi que les missions de réviseurs légaux ou contractuels, membres du réseau de chacun des commissaires aux comptes, intervenant dans les sociétés consolidées.

Enfin, les « autres prestations de service » doivent être indiquées . Il s'agit d'autres prestations rendues au bénéfice de la société mère ou de ses filiales, par les autres professionnels membres des réseaux. En présence de prestations de nature différente, elles devront être ventilées selon les différentes rubriques proposées le formulaire de la COB (juridique, fiscal, social, technologies de l'information, audit interne) ou dans la catégorie «autres » en donnant les détails nécessaires dans ce dernier cas, de façon à identifier chaque prestation individuelle représentant plus de 10 % des honoraires d'audit. La COB précise bien que cette publicité ne dispense pas d'appliquer les règles déontologiques relatives à la séparation des missions d'audit et de conseil.

Ces nouvelles dispositions s'appliquent à tous les documents soumis à visa ou déposés pour enregistrement depuis le 1 ^er janvier 2003.

Il faut noter que ces obligations de publicité ne concernent que le cas où un émetteur établit un document de référence ou un prospectus. Toutefois, la COB estime souhaitable que ce dispositif de transparence soit mis en oeuvre par toutes les sociétés faisant appel public à l'épargne. La COB encourage donc l'ensemble des sociétés à publier de telles informations dans leur rapport annuel, dans le cadre du développement des informations sur le gouvernement d'entreprise.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 69

Coordinations

Commentaire : le présent article a pour objet de modifier des références aux articles L. 820-1 et L. 820-2 du code de commerce.

I. LE DROIT EXISTANT

L'article L. 820-1 dispose que les articles L. 225-218 à L. 225-242 du code de commerce, qui régissent le contrôle des sociétés anonymes, sont applicables aux commissaires aux comptes nommés dans toutes les personnes morales, quelle que soit la nature de la certification prévue dans leur mission et quel que soit leur statut juridique. Ces obligations sont également applicables aux dirigeants des personnes morales tenues d'avoir un commissaire aux comptes.

Les dispositions des articles L. 225-218 à L. 225-242 sont relatives à l'exercice du contrôle des sociétés anonymes auquel participent les commissaires aux comptes. Ces articles contiennent des dispositions importantes sur l'exercice des fonctions de commissaire aux comptes : principe de l'inscription sur une liste, modalités de cette inscription, action disciplinaire, incompatibilités, prestation de serment, modalités de désignation, durée des mandats, récusation, certification des comptes, vérifications, relations avec le conseil d'administration, responsabilité, etc.

L'article L. 820-2 dispose que nul ne peut se prévaloir du titre de commissaire aux comptes s'il ne remplit pas les conditions visées aux articles L. 225-218 à L. 225-242 précités.

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le présent article a pour objet de remplacer, dans les articles L. 820-1 et L. 820-2 du code de commerce, les références aux articles  « L. 225-218 à L. 225-242 » par une référence aux articles « L. 225-227 à L. 225-242 » ainsi qu'aux dispositions « du présent titre. »

En effet, les dispositions des articles L. 225-218 à L. 225-226 font l'objet d'une refonte complète dans le présent projet de loi ^{749 ( * )} . Par ailleurs, celui-ci ajoute de nombreuses dispositions au titre II du livre VIII du code de commerce. Il est donc proposé de changer les références de manière à ne plus faire référence qu'aux articles L. 225-227 à L. 225-242 et, d'une manière générale, à l'ensemble des dispositions relatives à la profession réglementée de commissaire aux comptes.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 70

Incompatibilité avec le commissariat aux apports

Commentaire : le présent article a pour objet d'interdire la nomination comme commissaire aux comptes de professionnels chargés, au cours des deux derniers exercices, de vérifier les opérations d'apports ou de fusion de la société ou des sociétés que celle-ci contrôle.

I. LE DROIT EXISTANT

Aux termes de l'article L. 214-57 du code monétaire et financier et des articles L. 225-8 et L. 225-147 du code de commerce, en cas d'apports en nature comme en cas de stipulation d'avantages particuliers au profit de personnes associées ou non, un commissaire aux apports est désigné par décision de justice (en pratique, il s'agit d'une désignation par le tribunal de commerce du siège social de la société). Ce commissaire apprécie la valeur des apports en nature et les avantages particuliers. Son rapport est tenu à la disposition des souscripteurs ou des actionnaires dans des conditions déterminées par décret.

En vertu de l'article L. 223-9 du code de commerce, le recours à un commissaire aux apports n'est pas obligatoire, lorsque la valeur d'aucun apport en nature n'excède 7.500 euros et si la valeur totale de l'ensemble des apports en nature non soumis à l'évaluation d'un commissaire aux apports n'excède pas la moitié du capital.

Aux termes de l'article L 214-79 du code monétaire et financier et des articles L. 225-8 et L. 225-147 du code de commerce, les commissaires aux apports sont soumis, comme les commissaires aux comptes aux incompatibilités prévues à l'article L. 225-224 du code de commerce. Il s'agit des dispositions relatives aux liens personnels, financiers ou professionnels incompatibles avec la fonction de commissaire aux comptes.

Par ailleurs, l'article L. 214-79 du code monétaire et financier dispose que ne peuvent être nommés à des fonctions de direction, d'administration ou de gestion dans les sociétés qu'ils contrôlent, moins de cinq années après la cessation de leurs fonctions, ni, pendant le même délai, exercer les mêmes fonctions dans les sociétés possédant 10 % du capital de la société contrôlée par eux ou dont celle-ci possède 10 % du capital lors de la cessation des fonctions du commissaire.

En vertu de l'article L. 242-5 du code de commerce, est puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 9.000 euros le fait d'accepter ou de conserver les fonctions de commissaire aux apports, nonobstant les incompatibilités et interdictions légales.

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le présent article a pour objet d'interdire aux professionnels chargés, au cours des deux derniers exercices, de vérifier des opérations d'apports ou de fusion, de devenir commissaire aux comptes d'une société, de sa mère ou de l'une de ses filiales.

L'idée est de favoriser le commissariat aux apports indépendant. Il faut noter que la mesure de s'applique qu'aux professionnels et non aux sociétés concernées. Il s'agit bien qu'une personne désignée comme commissaire aux apports ne puisse ensuite, dans les deux ans, certifier les comptes de la société concernée ^{750 ( * )} .

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 71

Abrogations

Commentaire : le présent article a pour objet d'abroger plusieurs dispositions du code de commerce.

Le présent article propose d'abroger les II et III des articles L. 221-10 et L. 223-38 et les articles L. 225-219, L. 225-220, L. 225-221, L. 225-223, L. 225-225, L. 225-226 ainsi que le dernier alinéa de l'article L. 225-240 du code de commerce.

Les II et III des articles L. 221-10 et L. 223-38 du code de commerce sont remplacés respectivement par les dispositions de l'article L. 822-11 et des articles L. 822-12 et L. 822-13 (article 65 du présent projet de loi).

Les articles L. 225-219, L. 225-220, L. 225-223, L. 225-225 et L. 225-226 et le dernier alinéa de l'article L. 225-240 sont remplacés par les dispositions des articles L. 822-1, L. 822-2, L. 822-10, L. 822-12 (article 61 du présent projet de loi), L. 822-13 et L. 822-15 (article 65 du présent projet de loi).

L'article L. 225-221 est remplacé par les dispositions des articles L. 822-6 et L. 822-7 (article 64 du présent projet de loi) ^{751 ( * )} .

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 72

Relations entre l'Autorité des marchés financiers et les commissaires aux comptes des personnes faisant publiquement appel à l'épargne

Commentaire : le présent article a pour objet d'introduire dans le code de commerce des dispositions relatives aux relations de l'Autorité des marchés financiers avec les commissaires aux comptes.

I. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le I du présent article intitule la section 5 du chapitre unique du titre II du livre VI du code monétaire et financier : « Relations avec les commissaires aux comptes ».

En vertu de l'article 1 ^er du présent projet de loi, un chapitre unique intitulé : « Chapitre unique - L'Autorité des marchés financiers » a remplacé le chapitre 1 ^er du titre II du livre VI du code monétaire et financier.

Il est donc proposé de modifier la dénomination de la section 5 de l'ancien chapitre 1 ^er « Contrôle des gestionnaires de portefeuilles » - en l'intitulant désormais « Relations avec les commissaires aux comptes ».

La section 5 regroupe les articles L. 621-22 à L. 621-27 du code monétaire et financier.

Le II du présent article procède à une nouvelle rédaction de l'article L. 621-22.

Le I de l'article L. 621-22 disposerait que l'Autorité des marchés financiers est informée des propositions de nomination ou de renouvellement des commissaires aux comptes de personnes faisant appel public à l'épargne et peut faire toute observation qu'elle juge nécessaire sur ces propositions. Ces observations sont portées à la connaissance de l'assemblée générale ou de l'organe chargé de la désignation ainsi que du professionnel intéressé.

Le II disposerait que l'Autorité des marchés financiers peut demander aux commissaires aux comptes des personnes faisant appel public à l'épargne tous renseignements sur les personnes qu'ils contrôlent.

Les commissaires aux comptes informent l'Autorité de tout fait ou décision entraînant le refus de certification des comptes.

Le III disposerait que les commissaires aux comptes de sociétés faisant appel public à l'épargne peuvent interroger l'Autorité des marchés financiers sur toute question soulevée dans l'exercice de leur mission, et susceptible d'avoir un effet sur l'information financière de la société.

Le IV disposerait que les commissaires aux comptes de sociétés faisant appel public à l'épargne :

- communiquent à l'Autorité des marchés financiers copie de l'écrit transmis au président du conseil d'administration et au directoire en application du deuxième alinéa de l'article L. 234-1 du code de commerce (il s'agit de la procédure d'alerte du commissaires aux comptes relative à une menace sur la continuité de l'exploitation) ^{752 ( * )} ;

- transmettent à l'Autorité des marchés financiers les conclusions du rapport qu'ils envisagent de présenter à l'assemblée générale en application de l'article L. 225-240 du code de commerce (il s'agit des dispositions relatives au signalement des irrégularités et inexactitudes dans les comptes) ^{753 ( * )} .

Le V disposerait que les commissaires aux comptes sont déliés du secret professionnel et que leur responsabilité ne peut être engagée pour les informations données en exécution des obligations prévues à l'article L. 621-22.

Le III du présent article transforme les articles L. 622-11 et L. 622 - 12 en articles L. 621-24 et L. 621-25.

Les dispositions des articles L. 621-24 et L. 621-25 sont remplacées par celles de l'article L. 621-15 par l'article 14 du présent projet de loi ^{754 ( * )} . Il est donc possible de reprendre ces numéros d'articles « vacants » pour les dispositions actuellement inscrites aux articles L. 622-11 et L. 622-12. Ces dispositions sont relatives aux relations entre le Conseil des marchés financiers et les commissaires aux comptes.

L'article L. 622-11 impose aux commissaires aux comptes de signaler dans les meilleurs délais tout fait ou décision concernant un prestataire de services d'investissement ou un intermédiaire habilité de nature à constituer une violation des dispositions du règlement général du Conseil des marchés financiers (CMF) relatives aux règles de bonne conduite ou aux conditions d'exercice des activités de conservation ou d'administration d'instruments financiers. Le CMF peut également transmettre à ces commissaires aux comptes les informations nécessaires à l'accomplissement de leur mission, informations qui sont couvertes par le secret professionnel.

L'article L. 622-12 indique que le CMF peut demander aux commissaires aux comptes d'un prestataire de services d'investissement ou d'un intermédiaire habilité tout renseignement concernant l'application par ce prestataire ou cet intermédiaire des dispositions du titre III du livre V du code monétaire et financier ou du règlement général du CMF relatives aux règles de bonnes conduite ou aux conditions d'exercice des activités de conservation ou d'administration d'instruments financiers.

Dans l'ensemble de ces dispositions, la référence au Conseil des marchés financiers doit désormais être remplacée par celle de l'Autorité des marchés financiers, en vertu du 1° du IV de l'article 35 du présent projet de loi.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission estime que l'inscription dans la loi des relations entre l'Autorité des marchés financiers et les commissaires aux comptes des personnes faisant appel public à l'épargne permet de clarifier des relations aujourd'hui établies de manière informelle, sous forme de coopération entre la COB et la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, à l'exception de certaines dispositions réglementaires relatives à la désignation des commissaires aux comptes ^{755 ( * )} .

Elle observe également que des dispositions spécifiques continueront d'exister pour les relations entre les commissaires aux comptes des entreprises d'investissement et l'Autorité des marchés financiers.

En effet, l'article L. 621-23 du code monétaire et financier dispose déjà que :

- les commissaires aux comptes des sociétés de gestion de portefeuille sont déliés du secret professionnel à l'égard de la Commission des opérations de bourse ;

- ils sont tenus de signaler dans les meilleurs délais à la Commission des opérations de bourse tout fait ou décision concernant une société de gestion de portefeuille, dont ils ont eu connaissance dans l'exercice de leur mission, de nature :

1) à constituer une violation des dispositions législatives ou réglementaires applicables à cette société et susceptible d'avoir des effets significatifs sur la situation financière, le résultat ou le patrimoine ;

2) à porter atteinte à la continuité de son exploitation ;

3) à entraîner l'émission de réserves ou le refus de la certification des comptes.

La même obligation s'applique aux faits et aux décisions dont ils viendraient à avoir connaissance dans l'exercice de leur mission auprès d'une entreprise mère ou filiale de l'entreprise d'investissement.

La Commission des opérations de bourse peut également transmettre aux commissaires aux comptes des sociétés de gestion de portefeuille les informations nécessaires à l'accomplissement de leur mission. Les informations transmises sont couvertes par la règle du secret professionnel.

En conséquence, il apparaît que le présent article comble un vide juridique pour les commissaires aux comptes des personnes faisant appel public à l'épargne. On peut cependant remarquer que les obligations d'informer l'AMF sont moins contraignantes pour les commissaires aux comptes des personnes faisant appel public à l'épargne que pour les commissaires aux comptes des entreprises d'investissement.

En particulier, le texte proposé par le II du présent article pour l'article L. 621-22 du code monétaire et financier dispose que les commissaires aux comptes des personnes faisant appel public à l'épargne informent l'AMF de « tout fait ou décision entraînant le refus de certification des comptes ».

Contrairement aux dispositions de l'article L. 621-23, il n'y a pas d'obligation d'alerter l'AMF « dans les meilleurs délais » et l'information n'est pas obligatoire pour tout fait ou décision « de nature à entraîner l'émission de réserves ou le refus de la certification des comptes ».

S'il peut être estimé trop contraignant d'imposer à tous les commissaires aux comptes d'alerter l'AMF pour des faits « de nature à entraîner l'émission de réserves », dans la mesure où, en vertu des nouvelles dispositions du III de l'article L. 621-22, ces commissaires aux comptes pourraient interroger l'Autorité des marchés financiers « sur toute question soulevée dans l'exercice de leur mission, et susceptible d'avoir un effet sur l'information financière de la société » en étant déliés du secret professionnel, il faut considérer cependant qu'une information précoce avant un refus de certification des comptes est souhaitable.

Or, le texte du présent article utilise le participe présent (information sur tout fait ou décision entraînant le refus de certification des comptes), ce qui laisse à penser que l'AMF ne serait alertée que lorsque le refus de certification des comptes serait acté . Or, dans cette hypothèse, on peut penser que l'AMF serait de toute manière conduite à s'informer très rapidement de la situation.

Votre commission vous propose donc un amendement visant à préciser que les commissaires aux comptes informeront l'AMF de tout fait ou décision « de nature à entraîner » un refus de certification des comptes. S'agissant d'une décision particulièrement grave, il est logique que l'AMF soit prévenue en amont.

Il ne s'agit pas d'introduire une obligation d'informer sur les faits ou décisions susceptibles d'entraîner des réserves de la part des commissaires aux comptes, mais d'une obligation d'informer l'AMF sur les faits les plus graves qui, s'ils n'étaient corrigés, aboutiraient au refus de certification.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 73

Dispositions transitoires

Commentaire : le présent article a pour objet de préciser les modalités d'entrée en vigueur de certaines dispositions du présent projet de loi.

I. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le I du présent article dispose que l'avant-dernier alinéa de l'article L. 225-228 dans sa rédaction issue de l'article 66 du présent projet de loi ne sera applicable qu'à compter du renouvellement des commissaires aux comptes déjà désignés dans les sociétés. Il s'agit des règles relatives à la coïncidence des mandats dans le co-commissariat aux comptes , qui ne pourra excéder trois ans.

Le II dispose que les membres de la commission nationale d'inscription et de la chambre nationale de discipline des commissaires aux comptes sont maintenus en fonction jusqu'à la nomination des membres du Haut conseil du commissariat aux comptes. Ils continuent d'exercer leurs compétences jusqu'à cette date. Les dossiers en cours seront transmis au Haut conseil dès sa nomination.

Le III dispose que la nomination des commissaires aux comptes légalement faite avant l'entrée en vigueur de la loi ne peut être remise en cause du seul fait de l'entrée en vigueur de cette dernière.

Le IV dispose que l'article L. 822-14, relatif à la rotation des commissaires aux comptes personnes physiques et des associés signataires, ne sera applicable que dans trois ans à compter de l'entrée en vigueur de la loi. Les mandats en cours des commissaires aux comptes ne seront pas remis en cause.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission note que les dispositions du présent article constituent, pour l'essentiel, des dispositions transitoires.

Elle remarque toutefois que celles-ci sont plus particulièrement longues pour les dispositions relatives au changement de commissaire aux comptes personne physique ou signataire, puisqu'elles ne commenceront à entrer en vigueur que trois ans après la publication des dispositions du présent projet de loi, et ne seront pleinement appliquées que neuf ans après, au terme du renouvellement des derniers commissaires aux comptes.

Cette mesure transitoire particulièrement longue vise à répondre à la nécessité bien comprise de laisser du temps aux petits cabinets de commissaires aux comptes pour s'adapter. A contrario, elle relativise l'urgence d'une mesure pourtant recommandée par la Commission européenne et la Commission des opérations de bourse ^{756 ( * )} .

Enfin, votre commission vous proposera un amendement rédactionnel ayant pour objet de rectifier une erreur matérielle. Le I du présent article dispose à tort que le dernier alinéa de l'article L. 225-228 du code de commerce, relatif au principe d'examen contradictoire des comptes, ne s'appliquera qu'à compter du renouvellement des commissaires aux comptes : ce sont les dispositions de l'avant-dernier alinéa, relatif à la coïncidence des mandats des commissaires aux comptes, qui devront s'appliquer seulement à compter du renouvellement des mandats.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 74

Disposition balai

Commentaire : le présent article a pour objet de préciser que dans toutes les dispositions législatives et réglementaires, les références faites à la commission nationale d'inscription des commissaires aux comptes et à la chambre nationale de discipline sont remplacées par la référence au Haut conseil du commissariat aux comptes.

Le présent article a pour objet de tirer les conséquences de la réforme introduite par les articles 61 et 64 de la présente loi.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 75

Disposition balai

Commentaire : le présent article a pour objet de préciser que dans tous les textes législatifs et réglementaires, les références aux articles L. 225 - 219, L. 225-220, L. 225-221, L. 225-222, L. 225-223, L. 225-225 et L. 225-226 et au dernier alinéa de l'article L. 225-240 du code de commerce, sont remplacées par les références L. 822-1, L. 822-2, L. 822-5, L. 822-8, L. 822-3, L. 822-10, L. 822-11, L. 822-13.

Le présent article propose de modifier, dans tous les textes législatifs et réglementaires, les références aux articles L. 225-219, L. 225-220, L. 225-221, L. 225-222, L. 225-223, L. 225-225, L. 225-226 ainsi qu'au dernier alinéa de l'article L. 225-240 du code de commerce.

Les articles L. 225-219, L. 225-220, L. 225-223, L. 225-225 et L. 225-226 et le dernier alinéa de l'article L. 225-240 sont remplacés par les dispositions des articles L. 822-1, L. 822-2, L. 822-10, L. 822-12 (article 61 du présent projet de loi), L. 822-13 et L. 822-15 (article 65 du présent projet de loi).

L'article L. 225-221 est remplacé par les dispositions des articles L. 822-6 et L. 822-7 (article 64 du présent projet de loi) ^{757 ( * )} .

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE ADDITIONNEL AVANT L'ARTICLE 76

Organisation et missions du comité des comptes

Commentaire : le présent article additionnel vise à instituer dans la loi un comité des comptes, dont la création serait une faculté pour les entreprises, en lui fixant certaines règles d'organisation et des missions précises.

La notion de « gouvernement d'entreprise » rencontre un vif succès depuis de nombreuses années. L'abondance des publications et communications sur ce thème en atteste. De surcroît, de nombreuses entreprises ont mis en place des outils destinés à renforcer la transparence de leur gestion et l'information sur les risques. Un des outils privilégiés du gouvernement d'entreprise est le comité d'audit ou comité des comptes.

La création d'un tel comité est souvent considérée comme une garantie supplémentaire pour les investisseurs, mais encore faut-il que sa composition, ses compétences et sa place au sein du conseil d'administration soient conformes à un minimum de règles de portée générale.

Après avoir fait le constat de la multiplication des comités consultatifs destinés à préparer les travaux du conseil d'administration, un travail de définition du rôle de ces comités a été entrepris.

Dans son récent rapport ^{758 ( * )} , M. Daniel Bouton réserve ainsi un chapitre sur le comité des comptes en faisant plusieurs suggestions. Selon ce rapport, les attributions du comité des comptes pourraient être :

- d'auditionner hors présence (le cas échéant) de la direction générale, les commissaires aux comptes, le directeur financier, le directeur comptable, le directeur de la trésorerie, le directeur de l'audit interne ;

- d'examiner le périmètre des sociétés consolidées et des sociétés non consolidées ;

- de « piloter » la procédure de sélection des commissaires aux comptes (appréciation du montant des honoraires sollicités, recommandation sur le choix des commissaires aux comptes pour la décision de l'assemblée générale, examen du montant total des honoraires versés au réseau des cabinets d'audit).

Le comité des comptes serait destinataire d'une note du directeur financier sur les risques et les engagements hors bilan significatifs et des rapports d'audit interne ou de leur synthèse.

Ces efforts pour donner un contenu au travail des comités des comptes sont bienvenus, et ils témoignent d'un réel besoin de clarifier leurs missions et leurs compétences.

Toutefois, les recommandations d'un groupe de travail ne sauraient suffire en ce domaine.

Pour aller plus loin, et consacrer cet outil essentiel au gouvernement des entreprises, votre commission vous propose d'inscrire dans la loi la définition du comité des comptes . La création d'un tel comité resterait facultative mais, dès lors qu'une entreprise déciderait de sa création, il devrait présenter un certain nombre de caractéristiques. Il s'agit en quelque sorte de créer un « label », destiné à prévenir la constitution de comités cosmétiques, ou disparates, de nature à fausser l'information des actionnaires.

Le présent article additionnel vise donc à inscrire dans le code monétaire et financier l'existence du comité des comptes.

Le conseil d'administration pourrait décider la création d'un comité des comptes composé de plusieurs de ses membres, à l'exclusion du président, du directeur général et des directeurs généraux délégués, et dont l'activité s'exercerait en vue de préparer ses décisions.

Il serait chargé :

- d'examiner toute question relative aux comptes et documents financiers avant leur présentation au conseil d'administration et de s'assurer de la pertinence et de la permanence des méthodes comptables ;

- de participer à l'élaboration du programme de travail des commissaires aux comptes ;

- de proposer au conseil d'administration la rémunération, la nomination et le renouvellement éventuel des commissaires aux comptes ;

- et enfin d'établir un rapport annuel à l'attention du conseil d'administration.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

CHAPITRE II :
DE LA TRANSPARENCE DANS LES ENTREPRISES

ARTICLE 76

Information des actionnaires sur les méthodes de travail du conseil d'administration ou du conseil de surveillance

Commentaire : le présent article a pour objet d'imposer au président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de rendre compte à l'assemblée générale des méthodes d'organisation des travaux du conseil et des procédures de contrôle interne. Le rapport mentionne également les restrictions que le conseil d'administration apporte, le cas échéant, aux pouvoirs du directeur général.

I. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le I du présent article complète l'article L. 225-37 du code de commerce par un alinéa qui impose au président du conseil d'administration de rendre compte, dans un rapport à l'assemblée générale , des méthodes appliquées pour organiser les travaux du conseil d'administration et des procédures de contrôle interne. Le président du conseil d'administration doit également indiquer les restrictions que le conseil apporte aux pouvoirs du directeur général.

Ces dispositions ne font pas obstacle aux dispositions générales de l'article L. 225-56 aux termes desquelles le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société et exerce ces pouvoirs dans la limite de l'objet social et sous réserve de ceux que la loi attribue expressément aux assemblées d'actionnaires et au conseil d'administration.

Le II du présent article complète l'article L. 225-68 du code de commerce par un nouvel alinéa qui impose au président du Conseil de surveillance de rendre compte, dans un rapport à l'assemblée générale , des méthodes d'organisation des travaux du conseil ainsi que des procédures de contrôle interne mises en place par la société.

Ces dispositions sont similaires à celles introduites pour le conseil d'administration. Elles s'ajoutent aux dispositions de l'article L. 225-68 actuellement en vigueur selon lesquelles le conseil de surveillance présente à l'assemblée générale ses observations sur le rapport du directoire ainsi que sur les comptes de l'exercice.

Le III du présent article modifie l'article L. 225-51 du code de commerce de manière à supprimer la disposition selon laquelle « le président du conseil d'administration représente le conseil d'administration » dans la mesure où le conseil d'administration n'a pas la personnalité morale.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission est favorable à une meilleure information des actionnaires sur les procédures de contrôle interne et l'organisation des travaux du conseil d'administration ou du conseil de surveillance.

Elle souhaite toutefois que l'information ne soit pas délivrée à la seule assemblée générale.

Votre commission vous propose donc quatre amendements :

- deux amendements pour indiquer que le président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance rendent compte des procédures de contrôle interne et de l'organisation des travaux du conseil dans un rapport joint au rapport mentionné à l'article L. 225-102 du code de commerce (il s'agit du rapport annuel de gestion) ou au rapport mentionné au dernier alinéa de l'article L. 225-68 ^{759 ( * )} ;

- deux amendements visant à préciser que le rapport rend compte non pas des « méthodes appliquées pour organiser les travaux » du conseil  d'administration ou du conseil de surveillance mais des « conditions de préparation et d'organisation des travaux du conseil ». Il s'agit en effet d'informer les actionnaires non pas sur les méthodes mais sur la manière dont s'organisent concrètement les travaux du conseil d'administration ou du conseil de surveillance.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 76

Représentation de la société par actions simplifiée

Commentaire : le présent article additionnel a pour objet de permettre aux statuts de désigner comme représentant de la société par actions simplifiée (S.A.S.) une ou plusieurs personnes autres que le président.

L'article L. 227-6 du code de commerce dispose que la société par actions simplifiée (SAS) est représentée à l'égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts.

Par un arrêt rendu le 2 juillet 2002, la Chambre commerciale de la Cour de Cassation a estimé « qu'il résulte des dispositions de l'article L. 227-6 du code de commerce que la société par actions simplifiée est représentée, à l'égard des tiers, par son seul président ».

Cet arrêt semble donc consacrer, pour le président, le monopole de représentation de la société par actions simplifiée, en application de l'article L. 227-6 du code de commerce, sans possibilité de dérogation.

Le fait que l'assemblée générale de la société ait accordé des pouvoirs au directeur général et l'ait autorisé à représenter la société dans ses rapports avec les tiers ne permettrait donc pas de déroger au monopole de représentation de la société par le président. Cette solution est très surprenante et parait contraire à l'intention du législateur, qui a voulu créer en 1994 un instrument offrant à ses associés une formule d'une très grande souplesse contractuelle et qui en a même étendu le bénéfice en 1999 en autorisant la S.A.S. unipersonnelle.

Or, l'ambiguïté actuelle dans le mode de représentation de la société par actions simplifiée réside dans le fait que nulle disposition explicite dans le code de commerce n'autorise de délégation de pouvoir pour la société par actions simplifiée , contrairement à ce qui existe, par exemple, pour les sociétés duales à l'article L. 255-66 du code de commerce, qui indique le « président du directoire ou, le cas échéant, le directeur général unique représente la société dans ses rapports avec les tiers. Toutefois, les statuts peuvent habiliter le conseil de surveillance à attribuer le même pouvoir de représentation à un ou plusieurs autres membres du directoire, qui portent alors le titre de directeur général ».

Pour les sociétés à conseil d'administration, l'article L. 225-56 du code de commerce dispose que le directeur général représente la société dans ses rapports avec les tiers mais que « les directeurs généraux délégués disposent, à l'égard des tiers, des mêmes pouvoirs que le directeur général . »

L'absence de mention de toute délégation de pouvoir à l'article L. 227-6 du code de commerce peut entraver le fonctionnement de la SAS si l'on considère qu'elle n'ouvre la possibilité d'aucune autre délégation , comme l'arrêt de la Cour de Cassation semble l'affirmer. Or, il apparaît nécessaire aux acteurs économiques que d'autres personnes puissent avoir le pouvoir général d'engager la société vis à vis des tiers. Cette préoccupation est, il faut le répéter, en stricte conformité avec l'esprit de la loi.

C'est la raison pour laquelle votre rapporteur général a posé une question écrite au garde des sceaux ^{760 ( * )} à laquelle il lui a été répondu que « la lecture de l'arrêt n'autorise pas à déduire de ce constat qu'il n'existe nulle possibilité de délégation de pouvoir statutaire ou conventionnelle dans la SAS . Ces délégations doivent être mentionnées au registre du commerce et des sociétés pour être opposables aux tiers ».

La réponse s'appuie sur des textes législatifs et réglementaires, aux termes desquels les associés ou les tiers investis par les statuts du pouvoir de diriger, de gérer ou d'engager à titre habituel la société doivent être déclarés au registre du commerce et des sociétés et figurer sur l'extrait de ce registre, en plus du président, en application de l'article 15 du décret du 30 mai 1984.

Tout en se félicitant de cette interprétation, votre commission estime qu'une formulation claire dans la loi, à l'image des dispositions existant dans le code de commerce pour les autres sociétés, permettrait sans doute de mettre un terme définitif au débat, en confirmant la réponse écrite faite par le garde des sceaux.

Votre commission vous propose donc une modification de l'article L. 227-6 du code de commerce pour permettre aux statuts de prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes peuvent exercer les pouvoirs conférés au président. La nomination de ces personnes serait bien évidemment soumise aux règles de publicité adéquates.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE 77

Amélioration de l'information des actionnaires en vue de la tenue de l'assemblée générale

Commentaire : le présent article a pour objet d'imposer une diffusion des projets de résolution des actionnaires avant leur discussion en assemblée générale et de prévoir une communication à l'assemblée générale de l'avis du comité d'entreprise dans les cas de modifications de l'organisation économique ou juridique de l'entreprise.

I. LE DROIT EXISTANT

L'article L. 225-105 du code de commerce dispose que l'ordre du jour des assemblées générales est arrêté par l'auteur de la convocation.

Il prévoit cependant qu'un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital ou une association d'actionnaires répondant aux conditions fixées à l'article L. 225-120 ^{761 ( * )} ont la faculté de requérir l'inscription à l'ordre du jour de projets de résolution. Ces projets de résolution sont inscrits à l'ordre du jour de l'assemblée dans les conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat. Celui-ci peut réduire le pourcentage exigé lorsque le capital social excède un montant fixé par décret.

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le I du présent article complète l'article L. 225-105 du code de commerce en introduisant l'obligation de diffuser aux actionnaires les projets de résolution inscrits à l'ordre du jour sur proposition d'un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital ou d'une association d'actionnaires.

Le II du présent article complète l'article L. 225-105 du code de commerce afin de prévoir la communication à l'assemblée des actionnaires de l'avis du comité d'entreprise, lorsqu'elle est amenée à délibérer sur les questions relevant du troisième alinéa de l'article L. 432-1 du code du travail .

Cet alinéa dispose que le comité d'entreprise est informé et consulté sur les modifications de l'organisation économique ou juridique de l'entreprise, notamment en cas de fusion, de cession, de modification importante des structures de production de l'entreprise ainsi que lors de l'acquisition ou de la cession de filiales. Le chef d'entreprise doit indiquer les motifs des modifications projetées et consulter le comité sur les mesures qui sont envisagées à l'égard des salariés lorsque ces modifications comportent des conséquences pour ceux-ci. Il est également tenu de consulter le comité d'entreprise lorsqu'il prend une participation dans une société, et de l'informer lorsqu'il a connaissance d'une prise de participation dont son entreprise est l'objet.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission est favorable à ces dispositions qui permettent de renforcer l'information des actionnaires en « amont » de l'assemblée générale, et ainsi de mieux préparer cette réunion.

Lorsque l'assemblée générale délibère sur des modifications de l'organisation économique ou juridique de l'entreprise, il semble également logique qu'elle puisse avoir communication de l'avis du comité d'entreprise.

Votre commission vous propose simplement un amendement visant à préciser que les projets de résolution sont « communiqués » et non « diffusés » aux actionnaires, ce terme permettant des modes de publicité des projets de résolution plus variés qu'une « diffusion » qui pourrait être comprise comme prenant la forme obligatoire de courriers personnalisés ^{762 ( * )} .

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 78

Rapport du commissaire aux comptes sur les méthodes et procédures de contrôle interne

Commentaire : le présent article a pour objet de prévoir que les commissaires aux comptes présentent à l'assemblée générale un rapport concernant les procédures de contrôle interne relatives à l'élaboration et au traitement de l'information comptable et financière.

I. LE DROIT EXISTANT

L'article L. 225-235 du code de commerce traite de la mission des commissaires aux comptes.

Son premier alinéa dispose que les commissaires aux comptes certifient que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la société à la fin de cet exercice.

Le second alinéa traite du commissariat aux comptes dans les entreprises produisant des comptes consolidés. La certification des comptes consolidés est délivrée notamment après examen des travaux des commissaires aux comptes des entreprises comprises dans la consolidation ou des professionnels chargés du contrôle des comptes dans ces entreprises.

Dans son troisième alinéa, l'article L. 225-235 du code de commerce dispose que les commissaires aux comptes vérifient la sincérité et la concordance avec les comptes annuels des informations données dans le rapport de gestion du conseil d'administration ou du directoire, et dans les documents adressés aux actionnaires sur la situation financière et les comptes annuels.

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le présent article complète le premier alinéa de l'article L. 225-235 du code de commerce sur deux points.

Il dispose tout d'abord que les commissaires aux comptes présentent à l'assemblée générale un rapport exposant les observations appelées par les méthodes et procédures de contrôles internes , mentionnées au dernier alinéa des articles L. 225-37 et L. 225-68, quand elles sont mises en oeuvre par la société pour l'élaboration et le traitement de l'information comptable et financière.

Le dernier alinéa des articles L. 225-37 et L. 225-68, tel qu'il résulte des dispositions de l'article 76 du présent projet de loi, est relatif au rapport à l'assemblée générale du président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance sur les méthodes appliquées pour organiser les travaux du conseil et les procédures de contrôle interne mises en place par la société. Le rapport des commissaires aux comptes ne porterait que sur la mise en oeuvre des « méthodes et procédures de contrôles internes pour l'élaboration et le traitement de l'information financière ».

Par ailleurs, le présent article ajoute que les commissaires aux comptes donnent « toutes les explications utiles à la justification de leurs observations » lorsqu'ils certifient que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la société à la fin de cet exercice.

Cette disposition serait rendue nécessaire par le fait que les rapports de certification des comptes réalisés par les commissaires aux comptes sont actuellement trop laconiques.

Toutefois, l'on peut s'interroger sur la formulation selon laquelle les commissaires aux comptes « donnent toutes les explications utiles à la justification de leurs observations » lorsqu'ils certifient les comptes. La mission de certification conduit à certifier les comptes, à les certifier avec réserves, ou à refuser des les certifier. Le rapport sur la mise en oeuvre des procédures de contrôle interne devrait pouvoir aussi être le support de ces observations complémentaires des commissaires aux comptes.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Comme pour le rapport du président du conseil d'administration ou de surveillance prévu à l'article 76 du présent projet de loi, votre commission souhaite que le rapport des commissaires aux comptes soit largement diffusé, c'est-à-dire au-delà de l'assemblée générale des actionnaires.

A l'article 76, votre commission souhaite que le président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance rende compte des procédures de contrôle interne et de l'organisation des travaux du conseil dans un rapport joint au rapport mentionné à l'article L. 225-102 du code de commerce, c'est-à-dire dans un rapport joint au rapport annuel de gestion.

Dans le même esprit, il serait utile que le rapport des commissaires aux comptes à l'assemblée générale, présentant leurs observations sur les mêmes sujets, en ce qui concerne l'élaboration et le traitement de l'information comptable et financière, soit également un rapport joint au rapport général qu'ils présentent déjà en vertu de l'article L. 225-100 du code de commerce.

Votre commission vous propose donc un amendement en ce sens ^{763 ( * )} .

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 79

Publicité de certains mouvements de titres concernant une personne faisant appel public à l'épargne

Commentaire : le présent article a pour objet de prévoir que les acquisitions, cessions, souscriptions ou échanges de titres d'une personne faisant appel public à l'épargne, réalisées par certaines personnes physiques, sont communiquées à l'Autorité des marchés financiers et rendues publiques.

I. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le présent article crée deux nouveaux articles dans le code monétaire et financier.

Le texte proposé pour le nouvel article L. 621-18-2 ^{764 ( * )} dispose que toute personne faisant appel public à l'épargne communique à l'Autorité des marchés financiers et rend publics sans délai les acquisitions, cessions, souscriptions ou échanges de leurs titres lorsqu'elles sont réalisées par certaines personnes énumérées.

Les personnes concernées sont, selon le a) de l'article, les membres du conseil d'administration, du directoire, du conseil de surveillance, le directeur général, le directeur général unique, les directeurs généraux délégués, et le gérant de la personne morale.

Sont également concernées, en vertu du b) les personnes ayant, dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat, des liens personnels avec l'un de ceux mentionnés ci-dessus.

Les modalités et conditions de la communication et de la publication prévues ci-dessus sont fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

L'assemblée générale des actionnaires est informée de ces opérations dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.

Le texte proposé pour le nouvel article L. 621-18-3 dispose que les personnes morales faisant appel public à l'épargne rendent publiques les informations relevant des matières mentionnées à l'article L. 225-37 et L. 225-58 du code de commerce dans des conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers. Celle-ci établit chaque année un rapport sur la base de ces informations.

En réalité, le projet de loi vise les matières mentionnées au dernier alinéa des articles L. 225-37 et L. 225-68 , tels qu'ils résultent des dispositions de l'article 76 du présent projet de loi, c'est-à-dire les méthodes appliquées pour organiser les travaux du conseil d'administration ou du conseil de surveillance et les procédures de contrôle interne mises en place par la société.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. LES MESURES DE TRANSPARENCE EN VIGUEUR

Votre commission constate qu'il existe déjà des incitations à la transparence sur les opérations des mandataires sociaux sur les titres de leur société.

Dans sa recommandation n° 2002-01, la Commission des opérations de bourse a édicté des règles relatives à la déclaration par les mandataires sociaux des transactions effectuées sur les titres de leur société.

Les sociétés concernées sont les sociétés, françaises ou étrangères, dont les titres sont négociés sur un marché réglementé français.

Les déclarations sont effectuées par les mandataires sociaux ^{765 ( * )} pour toutes les opérations sur les titres de leur société qu'ils réalisent directement ou par personne interposée, pour leur compte propre ou pour un tiers en vertu d'un mandat, à moins que ce mandat ne s'exerce dans le cadre du service de gestion pour compte de tiers. Sont également concernées les opérations effectuées sur les comptes des mandataires par leur conjoint non séparé ou toute personne disposant d'un mandat.

Les transactions concernées sont les opérations de souscription, d'achat ou de vente de titres de capital de la société (à l'exception de la souscription ou de l'achat par l'exercice de stock options), de titres donnant accès à son capital ou d'instruments financiers à terme sur ses titres, ainsi que les opérations à terme sur ses titres.

Plus récemment, l'Union européenne a pris des mesures. La directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (dite directive « abus de marché ») adoptée définitivement le 3 décembre 2002 , dispose dans le paragraphe 5 de son article 6 que « les personnes exerçant des responsabilités dirigeantes au sein d'un émetteur d'instruments financiers et, le cas échéant, les personnes ayant un lien étroit avec elles, communiquent au moins à l'autorité compétente l'existence des opérations effectuées pour leur compte propre et portant sur des actions dudit émetteur, ou sur des instruments financiers dérivés ou d'autres instruments financiers qui leur sont liés. Les États membres veillent à ce que le public ait aisément accès aux informations, au moins individuelles, concernant ces opérations dès que possible. »

B. DES PRÉCISIONS NÉCESSAIRES

Votre commission remarque que le présent article propose de transposer dans la loi les dispositions de la directive « abus de marché » concernant les transactions de titres des mandataires sociaux, en reprenant pour l'essentiel les dispositions figurant dans la recommandation de la COB ^{766 ( * )} .

Elle note cependant que, contrairement à ce qui existe dans la recommandation de la COB, ne sont pas prises en compte dans les règles de publicité, les transactions réalisées sur les titres de la personne faisant appel public à l'épargne au moyen d'instruments financiers à terme .

Votre commission vous propose donc un amendement en ce sens.

Par ailleurs, s'agissant des personnes concernées, le présent article propose que soient concernées, les personnes ayant, « dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat », des liens personnels avec l'un des dirigeants ou mandataires sociaux.

L'expression de « liens personnels » pose problème. En effet, elle ne correspond actuellement à aucune définition juridique précise ^{767 ( * )} . Or, l'obligation de rendre publiques des opérations sur titres est relativement contraignante.

La recommandation de la COB ne faisait jusqu'à présent que mentionner une obligation de publicité pour les transactions réalisées par le conjoint non séparé d'un mandataire social. La directive mentionne les personnes ayant « un lien étroit » avec les personnes exerçant des responsabilités dirigeantes au sein d'un émetteur d'instruments financiers.

Votre commission préfère que la loi reprenne une expression proche de celle figurant dans la directive européenne. Elle vous propose donc un amendement en ce sens .

Enfin, elle vous propose un amendement corrigeant une erreur de référence pour le nouvel article L. 621-18-3 du code monétaire et financier.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 80

Régime des conventions courantes conclues à des conditions normales

Commentaire : le présent article a pour objet d'exclure des dispositions relatives à la communication et à la publicité des conventions courantes celles d'entre elles qui, en raison de leur objet ou de leurs implications financières, sont de faible importance pour l'ensemble des parties.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LES CONVENTIONS RÉGLEMENTÉES

Pour éviter que le dirigeant d'une société ne profite de ses fonctions pour conclure à son profit une convention désavantageuse pour la société dans laquelle il est en fonction, le code de commerce prévoit un mécanisme d'autorisation préalable de certaines conventions conclues entre la société et l'un de ses dirigeants.

Ainsi, l'article L. 225-38 du code de commerce dispose que toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l'un de ses directeurs généraux délégués, l'un de ses administrateurs, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 5 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant, doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration. Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées est indirectement intéressée.

Sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur général, l'un des directeurs généraux délégués ou l'un des administrateurs de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise.

En application de l'article L. 225-40 du code de commerce, l'intéressé est tenu d'informer le conseil dès qu'il a connaissance d'une convention entrant dans le champ d'application de l'article L. 225-38 et il ne peut pas prendre part au vote sur l'autorisation sollicitée. Le président du conseil d'administration est tenu d'informer les commissaires aux comptes de toutes les conventions réglementées autorisées par le conseil d'administration.

L'assemblée générale des actionnaires doit se prononcer sur ces conventions à l'occasion d'un vote, sur la base d'un rapport spécial présenté par les commissaires aux comptes, vote auquel l'intéressé ne peut pas prendre part, et ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.

B. LES CONVENTIONS COURANTES

L'article L. 225-39 prévoit des exceptions aux règles posées par l'article L. 225-38 . Les dispositions de cet article ne sont pas applicables aux conventions :

1) portant sur des opérations courantes (il s'agit d'opérations effectuées de manière habituelle avec la société dans le cadre de son activité) ;

2) et conclues à des conditions normales (l'opération ne doit pas être réalisée à des conditions préférentielles).

Cependant ces conventions doivent être communiquées par l'intéressé au président du conseil d'administration . La liste et l'objet desdites conventions sont communiqués par le président aux membres du conseil d'administration et aux commissaires aux comptes.

L'article L. 225-115 du code de commerce dispose que tout actionnaire a droit, dans les conditions et délais déterminés par décret en Conseil d'Etat, d'obtenir communication d'un certain nombre de documents, dont, au 6°, la liste et de l'objet des conventions portant sur des opérations courantes conclues à des conditions normales.

Les mêmes dispositions sont reprises aux articles L. 225-8 et L. 225-87 du code de commerce pour ce qui concerne les sociétés organisées en directoire et conseil de surveillance . Dans ce cas, la référence au conseil d'administration est remplacée par une référence au conseil de surveillance.

L'article L. 227-11 du code de commerce dispose également pour les sociétés par actions simplifiées que les conventions courantes conclues à des conditions normales sont communiquées au commissaire aux comptes. Tout associé a droit d'en obtenir communication.

L'article L. 612-5 du code de commerce , concernant personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique dispose que le représentant légal ou, s'il en existe un, le commissaire aux comptes d'une personne morale de droit privé non commerçante ayant une activité économique ou d'une association visée à l'article L. 612-4 présente à l'organe délibérant ou, en l'absence d'organe délibérant, joint aux documents communiqués aux adhérents, un rapport sur les conventions passées directement ou par personne interposée entre la personne morale et l'un de ses administrateurs ou l'une des personnes assurant un rôle de mandataire social.

Il est de même des conventions passées entre cette personne morale et une société dont un associé indéfiniment responsable, un gérant, un administrateur, le directeur général, un directeur général délégué, un membre du directoire ou du conseil de surveillance, un actionnaire disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % est simultanément administrateur ou assure un rôle de mandataire social de ladite personne morale.

L'organe délibérant statue sur ce rapport.

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le présent article vise à exclure des obligations de communication des conventions courantes conclues à des conditions normales de marché les conventions qui, en raison de leur objet ou de leurs implications financières, sont de faible importance pour l'ensemble des parties .

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article propose de modifier les articles L. 225-39, L. 225-87 et L. 227-11 dans le but d'alléger le dispositif actuel de communication des conventions courantes, dispositif perçu comme excessivement lourd pour les entreprises.

Il est proposé d'exclure de l'ensemble des obligations du code de commerce les conventions qui, en raison de leur objet ou de leurs implications financières, sont « de faible importance pour l'ensemble des parties ».

L'objectif visé est la simplification, mais votre commission estime que la rédaction proposée par le présent article ne permet pas de l'atteindre.

En effet, comment définir une convention « de faible importance », de surcroît « pour l'ensemble des parties » ? Comment l'intéressé, le commissaire aux comptes, puis le juge pourront-t-il apprécier dans quelle catégorie classer la convention courante ?

Votre commission est entièrement favorable aux dispositions de transparence qui permettent de mieux informer les actionnaires . Lors de l'examen de la loi relative aux nouvelles régulations économiques, le Sénat avait adopté les dispositions relatives à la communication des conventions courantes, et il avait précisé les conditions dans lesquelles la liste et l'objet de ces conventions courantes seraient mises à la disposition des actionnaires.

Toutefois, votre commission, dans son rapport, avait tenu à exprimer des réserves sur la mise en oeuvre concrète de ces mesures :

« Par ailleurs, votre commission s'inquiète des lourdeurs introduites par l'obligation, pour chaque intéressé à une convention portant sur des opérations courantes conclues à des conditions normales, de communiquer ladite convention au président du conseil d'administration ou, le cas échéant, du conseil de surveillance. La convention doit ensuite être transmise aux membres du conseil d'administration et aux commissaires aux comptes.

Le risque existe que le président comme les membres du conseil d'administration se trouvent en quelque sorte "submergés" par un flux d'informations qu'ils seront dans l'incapacité d'analyser.

En conséquence, le souci de transparence qui anime cette mesure risque de rester très formel et de ne pas avoir le résultat escompté ^{768 ( * )} . »

De fait, votre commission s'est informée des conditions dans lesquelles l'obligation de communication des conventions courantes est aujourd'hui respectée . Il apparaît malheureusement que ses craintes se sont confirmées : soit l'obligation de communication des conventions courantes n'est pas correctement respectée, et de nombreuses conventions ne sont pas transmises, soit les conventions courantes sont transmises mais le nombre de documents est si important et ceux-ci donnent si peu d'informations que ces documents ne sont pas exploités.

En définitive, il apparaît donc qu'une mesure, destinée à l'origine à améliorer la transparence des entreprises, conduit dans les faits à une situation dans laquelle l'information des associés et des actionnaires est diluée plutôt que renforcée.

Votre commission estime donc, au vu de la mise en oeuvre concrète des dispositions de l'article 111 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, qu'il est préférable, tant pour la qualité de l'information du conseil d'administration et des actionnaires que pour simplifier une procédure excessivement lourde pour les entreprises, d'abroger simplement les dispositions concernant la communication des conventions courantes conclues à des conditions normales de marché.

Au demeurant, il faut souligner qu'il appartient aux commissaires aux comptes de veiller, dans le cadre de leurs diligences, au partage des conventions courantes et réglementées entre l'une et l'autre catégories. Il leur appartient de s'assurer, grâce à leurs contrôles, de l'exhaustivité de la liste des conventions réglementées faisant l'objet de leur rapport spécial.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 81

Abrogation des dispositions relatives à la déclaration de franchissement de seuils des intermédiaires inscrits

Commentaire : le présent article a pour objet d'abroger les dispositions de l'article L. 233-7 du code de commerce relatives à la déclaration de franchissement de seuils des intermédiaires inscrits et à proposer une amélioration rédactionnelle de l'article L. 228-2 du même code.

I. LE DROIT EXISTANT

L'article L. 228-1 du code de commerce dispose que les valeurs mobilières émises par les sociétés par actions revêtent la forme de titres au porteur ou de titres nominatifs.

Ces valeurs mobilières, quelle que soit leur forme, doivent être inscrites en compte au nom de leur propriétaire.

Toutefois, en vertu du troisième alinéa de l'article, lorsque des titres de capital de la société ont été admis aux négociations sur un marché réglementé et que leur propriétaire n'a pas son domicile sur le territoire français, tout intermédiaire peut être inscrit pour le compte de ce propriétaire. Cette inscription peut être faite sous la forme d'un compte collectif ou en plusieurs comptes individuels correspondant chacun à un propriétaire.

L'intermédiaire inscrit est tenu, au moment de l'ouverture de son compte auprès soit de la société émettrice, soit de l'intermédiaire financier habilité teneur de compte, de déclarer, dans les conditions fixées par décret, sa qualité d'intermédiaire détenant des titres pour le compte d'autrui.

En vertu des articles L. 228-2 et L. 228-3 du code de commerce , les intermédiaires inscrits doivent déclarer leur statut soit à l'émetteur, soit à l'intermédiaire titulaire du compte et doivent, à la demande de l'émetteur, communiquer l'identité des personnes inscrites pour le compte de tiers.

Le dernier alinéa de l'article L. 233-7 du code de commerce prévoit enfin que l'intermédiaire inscrit répond aux mêmes obligations que toute personne physique ou morale agissant seule ou de concert qui vient à posséder un nombre d'actions représentant plus du vingtième, du dixième, du cinquième, du tiers, de la moitié ou des deux tiers du capital ou des droits de vote d'une société ayant son siège sur le territoire de la République et dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé. Il s'agit de l'obligation d'informer le Conseil des marchés financiers dans un délai de cinq jours et la société dans un délai de quinze jours à compter du franchissement de seuil de participation dans une société, du nombre total d'actions possédées . Le Conseil des marchés financiers porte ces informations à la connaissance du public. La société peut établir des seuils supplémentaires, qui ne peuvent être inférieurs à 0,5 % du capital ou des droits de vote.

Le défaut de déclaration est sanctionné conformément aux dispositions de l'article L. 288-3-3 du code de commerce, c'est-à-dire par une privation des droits de vote des propriétaires des titres pour toute assemblée d'actionnaires et le différé de paiement du dividende jusqu'à la date de régularisation.

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le I du présent article a pour objet de remplacer, à l'article L. 228-2 du code de commerce, la référence à « l'organisme chargé de la compensation des titres » par une référence au « dépositaire central d'instruments financiers ».

Cette modification vise simplement à une coordination terminologique entre le code de commerce et le code monétaire et financier s'agissant du régime des titres au porteur identifiable ^{769 ( * )} .

En effet, en application du 3 du IV de l'article L. 622-7 du code monétaire et financier, le titre VI du règlement général du Conseil des marchés financiers prévoit que l'entreprise requérant la qualité de « dépositaire central d'instruments financiers » soumet pour approbation ses règles de fonctionnement au Conseil.

Le présent projet de loi reprend la même terminologie aux nouveaux articles L. 621-7 et L. 621-9 du code monétaire et financier introduits respectivement par les articles 8 et 10 du présent projet de loi.

L'article L. 228-2 du code de commerce: le régime des titres au porteur identifiable

L'accès à une assemblée suppose la justification de la qualité d'actionnaire. En principe, les titulaires d'actions nominatives sont connus de la société dans la mesure où ces titres doivent être inscrits dans des comptes tenus par la société émettrice, au nom de chaque propriétaire.

S'agissant des titulaires d'actions au porteur, les « titres au porteur identifiable » sont, comme les titres au porteur classiques, administrés par un intermédiaire financier mais, sur demande de la société émettrice, l'anonymat portant sur l'identité des actionnaires peut être levé. Ils permettent donc aux sociétés cotées ou assimilées, dont les titres circulent au porteur, de connaître leur actionnariat, à une date déterminée.

Le régime des « titres au porteur identifiable » (TPI) est ainsi prévu par l'article L. 228-2 du code de commerce.

En vertu du premier alinéa du I, ce régime doit être expressément prévu par les statuts de la société et ne concerner que les titres conférant, immédiatement ou à terme, le droit de vote dans les assemblées d'actionnaires de la société émettrice.

Afin de garantir la confidentialité des informations recueillies, la demande de renseignements ne peut être effectuée que par la société émettrice, qui peut présenter une demande à tout moment

Ce régime permet à la société émettrice d'obtenir les renseignements suivants relatifs aux titulaires des titres :

- leur nom ou leur dénomination sociale (pour les personnes morales);

- leur nationalité ;

- leur année de naissance ou, pour les personnes morales, leur année de constitution ;

- leur adresse ;

- la quantité de titres détenus par chacun d'eux ;

- le cas échéant, les restrictions dont ces titres peuvent être frappés.

En vertu du second alinéa du I de l'article L. 228-2 du code de commerce , les renseignements sont recueillis par un organisme chargé de la compensation des titres, dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat, soit dix jours ouvrables suivant la demande. Les renseignements sont ensuite communiqués, dans un délai de cinq jours ouvrables, à la société qui a présenté la demande.

En vertu du troisième alinéa du I de l'article L. 228-2 du code de commerce , si ce délai n'est pas respecté ou lorsque les renseignements fournis sont incomplets ou erronés, l'organisme chargé de la compensation des titres peut demander, sous astreinte, au président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés, d'enjoindre l'établissement financier défaillant à exécuter son obligation.

Le II de l'article L. 228-2 du code de commerce dispose qu'à l'issue de la procédure existante, la société émettrice peut demander des informations relatives aux propriétaires réels des titres, soit à la SICOVAM, soit aux personnes figurant sur la liste des actionnaires lorsqu'elle estime qu'elles pourraient être inscrites pour compte de tiers.

Le II du présent article supprime le dernier alinéa de l'article L. 233-7 du code de commerce relatif à la déclaration de franchissement de seuils des intermédiaires inscrits.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission est évidemment favorable à la coordination terminologique proposée par le I du présent article pour l'article L. 228-2 du code de commerce.

Toutefois, elle observe que cette coordination serait également nécessaire à l'article L. 228-3-4 du code de commerce, qui fait également référence à l'organisme chargé de la compensation des titres.

Votre commission vous propose donc un amendement en ce sens .

S'agissant du II du présent article , qui supprime le dernier alinéa de l'article L. 233-7 du code de commerce, votre commission rappelle que cet alinéa a été introduit dans le code monétaire et financier par l'article 119 de la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques.

L'objectif de la disposition était d'améliorer la transparence du contrôle des sociétés françaises et de fournir des informations utiles aux émetteurs et au marché.

Cependant, cette disposition pose apparemment plus de problèmes qu'elle n'en résout.

En effet, cette disposition ne permet pas d'obtenir une information pertinente pour le marché :

- lorsqu'un intermédiaire inscrit déclare le franchissement de certains seuils, cette déclaration ne tient pas compte des positions de ses clients qui détiennent d'autres actions par le biais d'autres intermédiaires inscrits. Or, ces autres intermédiaires peuvent pourtant ne pas avoir à déclarer de franchissement de seuils ;

- à l'inverse, les déclarations de franchissement de seuil des intermédiaires inscrits sont collectives, et ne reflètent pas nécessairement un franchissement de seuil par un actionnaire réel. Parfois, le franchissement résulte simplement de transferts de portefeuilles entre intermédiaires sans changement de propriété.

En conséquence, il est apparu que les déclarations de franchissement de seuil des intermédiaires inscrits ont été mal interprétées ^{770 ( * )} et n'ont pas permis d'éclairer les marchés.

Au-delà de ces confusions, les intermédiaires inscrits font valoir des difficultés techniques importantes ^{771 ( * )} , qui pourraient toutefois être levées si l'information était pertinente et nécessaire au marché.

Enfin, il apparaît que les sanctions pour défaut de déclaration des franchissements de seuils sont inadaptées. Celles-ci comprennent la perte automatique des droits de vote si les statuts de la société le prévoient, et la suspension du paiement des dividendes. Ainsi, le manquement de l'intermédiaire inscrit conduirait à pénaliser les actionnaires qui leur ont confié leurs titres, alors même que ces actionnaires n'auraient pas, à titre individuel, franchi un seuil de participation.

Pour toutes ces raisons, votre commission est favorable à la suppression des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 233-7.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 82

Droit d'ester en justice des associations d'investisseurs

Commentaire : le présent article a pour objet de supprimer la procédure d'agrément des associations de défense des investisseurs en leur imposant désormais de répondre à des critères de représentativité définis par décret ou aux critères de détention de droits de vote de l'article L. 225-120 du code de commerce si elles ont communiqué leurs statuts à l'Autorité des marchés financiers.

I. LE DROIT EXISTANT

Le titre V du livre IV du code monétaire et financier consacré à la protection des investisseurs comprend un chapitre 1 ^er relatif à la transparence des marchés et un chapitre II consacré aux associations de défense des investisseurs.

Ce chapitre II comprend les articles L. 452-1 à L. 452-4.

L'article L. 452-1 définit les associations de défense des investisseurs et précise leurs modalités d'action.

Le premier alinéa dispose que les associations régulièrement déclarées ayant pour objet statutaire explicite la défense des investisseurs en valeurs mobilières ou en produits financiers peuvent, si elles ont été agréées à cette fin , agir en justice devant toutes les juridictions même par voie de constitution de partie civile, relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif des investisseurs ou de certaines catégories d'entre eux.

Les deuxième et troisième alinéas détaillent les modalités d'action en justice de ces associations d'investisseurs.

Le dernier alinéa de l'article dispose qu'un décret fixe les conditions dans lesquelles les associations concernées peuvent être agréées après avis du ministère public et de la commission des opérations de bourse, compte tenu de leur représentativité sur le plan national ou local.

Il s'agit actuellement du décret n° 90-235 du 16 mars 1990.

L'article 1 ^er de ce décret dispose que l'agrément peut être accordé à toute association justifiant :

- à la date de la demande d'agrément, de deux années d'existence à compter de sa déclaration.

- pendant cette même période, d'au moins 1.000 membres cotisant individuellement ou d'un nombre de membres cotisant individuellement suffisant eu égard à son objet,

- ainsi que d'une activité effective et publique en vue de la défense des intérêts des investisseurs en valeurs mobilières ou en produits financiers appréciée, notamment, en fonction de la réalisation et de la diffusion de publications, de la tenue de réunions d'information et de la participation à des travaux de réflexion.

L'article 2 du décret dispose que l'agrément est accordé par arrêté conjoint du ministre de l'économie, des finances et du budget, du ministre chargé de la consommation et du garde des sceaux après avis du procureur général près la cour d'appel dans le ressort de laquelle l'association a son siège.

L'agrément, publié au Journal officiel de la République française, est accordé pour trois années. Il est renouvelable dans les mêmes conditions que l'agrément initial.

En application de l'article 5 du décret, la décision d'agrément ou de refus est notifiée dans un délai de six mois suivant le récépissé de la demande. Au terme de l'article 7, l'agrément peut être retiré, après avis du procureur général et de la Commission des opérations de bourse , lorsque l'association ne remplit plus l'une des conditions d'agrément. L'association doit être au préalable mise en demeure de présenter ses observations.

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le présent article supprime, à l'article L. 452-1 du code monétaire et financier, la condition d'agrément des associations de défense des investisseurs.

Les associations devraient désormais :

1° répondre à des critères de représentativité définis par décret ;

2° ou répondre aux critères de détention de droits de vote de l'article L. 225-120 du code de commerce si elles ont communiqué leurs statuts à l'autorité des marchés financiers.

On rappellera que l'article L. 225-120 du code de commerce dispose que dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, les actionnaires justifiant d'une inscription nominative depuis au moins deux ans et détenant ensemble au moins 5 % des droits de vote peuvent se regrouper en associations destinées à représenter leurs intérêts au sein de la société. Pour exercer les droits, ces associations doivent avoir communiqué leur statut à la société et à la Commission des opérations de bourse.

La part des droits de votes nécessaires est toutefois réduite à 4 % lorsque le capital de la société est compris entre 750.000 euros et jusqu'à 4.500.000 euros, à 3 % entre 4.500.000 et 7.500.000 euros, à 2 % entre 7.500.000 et 15.000.000 euros et à 1 % au-delà de 15.000.000 euros.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission est favorable aux dispositions de simplification, et la suppression de la procédure d'agrément est présentée, dans l'exposé des motifs du présent projet de loi, comme un moyen pour que les investisseurs aient le pouvoir de mieux faire valoir leurs droits lorsque des fautes graves ont été commises, en permettant aux associations d'investisseurs d'agir en justice.

Votre commission n'a pas eu connaissance des détails du décret qui fixera les critères de représentativité des associations de défense d'investisseurs, mais il lui a été indiqué que les critères du nouveau décret seraient plus souples que ceux du décret du 16 mars 1990 (deux années d'existence à compter de sa déclaration, au moins 1.000 membres cotisant individuellement ou un nombre de membres cotisant individuellement suffisant eu égard à son objet, une activité effective et publique).

La faiblesse du décret est toutefois liée au fait que, contrairement à la procédure d'agrément qui, une fois obtenue, donne une légitimité pour trois ans, sauf procédure exceptionnelle de retrait, la condition de répondre à des critères de représentativité fixés par décret donnera une liberté plus grande au juge pour apprécier de la représentativité de l'association.

Votre commission estime donc qu'il existe un risque non négligeable, tout en poursuivant un souci de simplification de créer une insécurité juridique pour l'action de certaines associations. Elle recommande, tout en maintenant les dispositions « d'ouverture » du présent article, de conserver une procédure d'agrément. Celle-ci devrait cependant être allégée, de manière à ce qu'elle soit réellement opérante.

Votre commission vous propose donc un amendement visant à :

- maintenir une procédure d'agrément tout en inscrivant dans la loi des conditions minimales et très inférieures aux seuils actuels pour que ces associations soient agréées (six mois d'existence et 200 membres cotisant individuellement). Pour garantir la qualité de ces associations, appelées à jouer un rôle important, leurs dirigeants devront répondre à des conditions d'honorabilité et de compétence . En dehors de ces associations agréées seraient également représentatives les associations répondant aux critères en matière de droit de vote, c'est-à-dire atteignant le seuil de 5 % de l'actionnariat (ce seuil étant abaissé jusqu'à 1 % pour les grandes entreprises).

- supprimer une entrave actuelle à l'action des associations d'investisseurs agréées .

L'article L. 452-2 du code monétaire et financier dispose que lorsque plusieurs investisseurs ont subi des préjudices individuels qui ont été causés par le fait d'une même personne et qui ont une origine commune, une association agréée peut, si elle a été mandatée par au moins deux des investisseurs concernés, agir en réparation devant toute juridiction, au nom de ces investisseurs. Il s'agit d'une action en justice en "représentation conjointe".

Cependant, le mandat ne peut être sollicité par voie d'appel public télévisé ou radiophonique, ni par voie d'affichage, de tract ou de lettre personnalisée.

Votre commission vous propose de supprimer cette dernière disposition pour les seules associations agréées.

Cette mesure n'aura bien évidemment d'effet que si ces mêmes associations développent une activité et jouissent d'une représentativité suffisantes pour dégager les ressources nécessaires à cette communication.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 82

Exercice des droits de vote par les gérants de capitaux

Commentaire : le présent article additionnel vise à obliger les gérants de capitaux à exercer leurs droits de vote ou à motiver leur décision de ne pas les exercer.

Dans le contexte actuel de dégradation de la confiance de nos concitoyens dans les marchés financiers, des signaux forts et convergents doivent être donnés aux investisseurs pour lever toute ambiguïté sur les éventuels conflits d'intérêt des intermédiaires financiers.

Une part croissante des opérations financières est réalisée pour compte de tiers par des gérants de capitaux.

Les gérants de capitaux doivent agir de manière transparente afin qu'ils ne soient pas soupçonnés d'avoir partie liée avec d'autres actionnaires ou avec des groupes financiers ou bancaires susceptibles de défendre leurs propres intérêts.

Dans la ligne des préconisations qu'elle avait formulées lors de l'examen de la loi relative à l'épargne retraite, dite « loi Thomas », pour les gestionnaires des actifs des plans d'épargne retraite ^{772 ( * )} , votre commission vous propose donc d'obliger les gérants de capitaux à exercer leurs droits de vote ou, s'il ne le font pas, à motiver leurs positions .

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

CHAPITRE III :
DISPOSITIONS DIVERSES

ARTICLE 83

Bons de souscription de parts de créateurs d'entreprise

Commentaire : le présent article a pour objet d'étendre au directoire d'une société la possibilité de fixer la liste nominative des attributaires de bons de souscription de parts de créateurs d'entreprise.

I. LE DROIT EXISTANT

Aux termes du II de l'article 163 bis G du code général des impôts , certaines sociétés ^{773 ( * )} dont la liste est fixée par arrêté du ministre chargé de l'économie peuvent, à condition d'avoir été immatriculées au registre du commerce et des sociétés depuis moins de quinze ans, attribuer aux membres de leur personnel salarié, ainsi qu'à leurs dirigeants soumis au régime fiscal des salariés, des bons de souscription de parts de créateurs d'entreprise , incessibles.

Les sociétés doivent répondre à plusieurs conditions :

1. La société doit être passible en France de l'impôt sur les sociétés ;

2. Le capital de la société doit être détenu directement et de manière continue pour 25 % au moins par des personnes physiques ou par des personnes morales détenues par des personnes physiques ;

3. La société ne doit pas avoir été créée dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension ou d'une reprise d'activités préexistantes, sauf si elle répond aux conditions prévues par le I de l'article 39 quinquies H du code général des impôts (il s'agit des entreprises reprises par des membres de leur personnel).

Le III de l'article 163 bis G du code général des impôts dispose que le prix d'acquisition du titre souscrit en exercice du bon de souscription de parts de créateurs d'entreprise, est fixé au jour de l'attribution par l'assemblée générale extraordinaire, sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire et sur le rapport spécial des commissaires aux comptes. Il est au moins égal, lorsque la société émettrice a procédé dans les six mois précédant l'attribution du bon à une augmentation de capital, au prix d'émission des titres alors fixé.

L'assemblée générale extraordinaire peut déléguer au conseil d'administration le soin de fixer la liste des bénéficiaires de bons de souscription de parts de créateurs d'entreprise. Dans ce cas, le conseil d'administration indique le nom des attributaires desdits bons et le nombre de titres attribués à chacun d'eux.

Le I de l'article 163 bis G dispose que le gain net réalisé lors de la cession des titres souscrits en exercice des bons attribués dans les conditions définies ci-dessus est imposé dans les conditions et aux taux prévus à l'article 150-0 A ou au 2 de l'article 200 A du code général des impôts : les gains nets retirés de leur cession à titre onéreux, effectuées directement ou par personne interposée sont soumis à l'impôt sur le revenu lorsque le montant de la cession excède, par foyer fiscal, 15.000 euros par an, et sont imposés au taux forfaitaire de 16 %. Le taux est cependant porté à 30 % lorsque le bénéficiaire exerce son activité dans la société depuis moins de trois ans à la date de la cession.

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le présent article a pour simple objet de réparer une omission.

En application du dernier alinéa du III de l'article 163 bis G du code général des impôts, l'assemblée générale extraordinaire peut déléguer au conseil d'administration le soin de fixer la liste des bénéficiaires de bons de souscription de parts de créateurs d'entreprise. Dans ce cas, le conseil d'administration indique le nom des attributaires desdits bons et le nombre de titres attribués à chacun d'eux.

Le présent article propose que cette même délégation puisse être accordée au directoire et que, dans ce cas, le directoire indique le nom des attributaires des bons et le nombre de titres attribués à chacun d'eux.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 84

Application aux dirigeants d'établissements publics de l'Etat exerçant une activité industrielle et commerciale de la législation sur le cumul de mandats sociaux

Commentaire : le présent article a pour objet d'étendre les dispositions relatives aux dérogations au cumul des mandats sociaux pour les dirigeants des entreprises « têtes de groupe » de sociétés commerciales aux dirigeants d'entreprises « têtes de groupe » ayant le statut d'établissement public national.

I. LE DROIT EXISTANT

La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, puis la loi n° 2002-1303 du 29 octobre 2002 modifiant certaines dispositions du code de commerce relatives aux mandats sociaux, ont sensiblement modifié les règles relatives au cumul de mandats sociaux dans les entreprises.

Ces règles sont désormais les suivantes :

A. LE CUMUL DES MANDATS DANS LES SOCIÉTÉS À CONSEIL D'ADMINISTRATION ET DIRECTION GÉNÉRALE

1. Les dispositions applicables au mandat d'administrateur

Aux termes de l'article L. 225-21 du code de commerce , une personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats d'administrateur de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français.

Cet article prévoit toutefois une dérogation : ne sont pas pris en compte dans les cinq mandats les mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance exercés par la personne physique dans les sociétés contrôlées au sens de l'article L. 233-16 par la société dont elle est administrateur. Il s'agit des sociétés entrant dans le périmètre de la consolidation.

On rappellera que les sociétés astreintes à publier des comptes consolidés, sont, aux termes de l'article L. 233-16 du code de commerce, les sociétés commerciales qui contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou exercent une influence notable sur celles-ci.

Le contrôle exclusif par une société résulte :

1° Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ;

2° Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ;

3° Soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet et que la société dominante est actionnaire ou associée de cette entreprise ^{774 ( * )} .

Le contrôle conjoint est le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord.

L'influence notable sur la gestion et la politique financière d'une entreprise est présumée lorsqu'une société dispose, directement ou indirectement, d'une fraction au moins égale au cinquième des droits de vote de cette entreprise.

De surcroît, les mandats d'administrateur des sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé et contrôlées au sens de l'article L. 233-16 par une même société ne comptent que pour un seul mandat, sous réserve que le nombre de mandats détenus à ce titre n'excède pas cinq.

2. Les dispositions applicables au mandat de directeur général

Aux termes de l'article L. 225-54-1 du code de commerce , une personne physique ne peut exercer simultanément plus d'un mandat de directeur général de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français.

Par dérogation aux dispositions ci-dessus, un deuxième mandat de directeur général, de membre du directoire ou de directeur général unique peut être exercé dans une société contrôlée au sens de l'article L. 233-16 par la société dont il est directeur général. La dérogation prévue est donc toujours liée au périmètre de la consolidation.

Enfin, une personne physique exerçant un mandat de directeur général dans une société peut également exercer un mandat de directeur général, de membre du directoire ou de directeur général unique dans une autre société dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé.

B. LES DISPOSITIONS RELATIVES AU CUMUL DES MANDATS DANS LES SOCIÉTÉS À CONSEIL DE SURVEILLANCE ET DIRECTOIRE

Les dispositions concernant les sociétés organisées en conseil de surveillance et directoire reprennent les dispositions relatives au cumul des mandats sociaux dans les sociétés à conseil d'administration et direction générale.

1. Les dispositions applicables au mandat de membre du conseil de surveillance

L'article L. 225-77 du code de commerce reprend pour les membres du conseil de surveillance les dispositions de l'article L. 225-21 s'appliquant aux administrateurs : une personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats de membre de conseil de surveillance de sociétés anonymes ayant leur siège social sur le territoire français.

Les mêmes dérogations que celles figurant à l'article L. 225-21 sont prévues pour l'exercice de mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance de sociétés entrant dans le périmètre de la consolidation de la société dont la personne est membre du conseil de surveillance. De même, les mandats de membre du conseil de surveillance dans les sociétés non cotées contrôlées par une même société ne comptent que pour un seul mandat, sous réserve de ne pas être supérieurs à cinq.

2. Les dispositions applicables au membre du directoire ou au directeur général unique

L'article L. 225-67 du code de commerce , reprend pour les membres du directoire ou directeurs généraux uniques les dispositions applicables aux directeurs généraux prévues à l'article L. 225-54-1 : une personne physique ne peut exercer plus d'un mandat de membre du directoire ou de directeur général unique de sociétés anonymes ayant leur siège social sur le territoire français.

Les mêmes dérogations que celles figurant à l'article L. 225-54-1 sont prévues pour l'exercice d'un deuxième mandat de directeur général, de membre du directoire ou de directeur général unique dans le périmètre de consolidation de la société dont la personne est membre du directoire ou directeur général unique.

De surcroît, une personne physique exerçant un mandat de membre du directoire ou de directeur général unique dans une société peut également exercer un mandat de directeur général, de membre du directoire ou de directeur général unique dans une société non cotée.

C. LES DISPOSITIONS COMMUNES AUX MANDATAIRES SOCIAUX DES SOCIÉTÉS ANONYMES

Le code de commerce prend évidemment en compte les cas de cumul de mandats dans des sociétés d'organisations différentes.

1. Cumul de mandats d'administrateur et de membre du conseil de surveillance ou de directeur général et de membre du directoire

Aux termes de l'article L. 225-94 du code de commerce , la limitation du nombre de sièges d'administrateur (article L. 225-21) ou de membre du conseil de surveillance (article L. 225-77) qui peuvent être occupés par une même personne physique, soit cinq mandats, est applicable au cumul de sièges d'administrateur et de membre du conseil de surveillance .

Pour l'application des articles L. 225-54-1 et L. 225-67, relatifs au cumul des mandats de directeur général, et de membre du directoire ou de directeur général unique, l'exercice simultané de la direction générale par une personne physique dans le périmètre de la consolidation est autorisé.

2. Cumul de mandats de directeur général, de membre du directoire, de directeur général unique, d'administrateur et de membre du conseil de surveillance

Aux termes de l'article L. 225-94-1 du code de commerce ^{775 ( * )} , sans préjudice des dispositions précitées ^{776 ( * )} , une personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats de directeur général, de membre du directoire, de directeur général unique, d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français. Pour l'application de ces dispositions, l'exercice de la direction générale par un administrateur doit être décompté pour un seul mandat.

3. Dérogations pour certaines sociétés

Aux termes de l'article L. 225-95-1 du code de commerce , par dérogation aux dispositions des articles L. 225-21, L. 225-77 et L. 225-94-1 précités ne sont pas pris en compte les mandats de représentant permanent d'une société de capital-risque, d'une société financière d'innovation ou d'une société de gestion habilitée à gérer les fonds communs de placement.

Par dérogation aux articles L. 225-21, L. 225-54-1, L. 225-67 et L.225-94-1, les mandats de président, de directeur général, de directeur général unique, de membre du directoire ou d'administrateur d'une société d'économie mixte locale, exercés par un représentant d'une collectivité territoriale ou d'un groupement de collectivités territoriales ne sont pas pris en compte pour l'application des règles relatives au cumul des mandats sociaux.

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le présent article dispose que les dérogations aux dispositions limitant le cumul des mandats susmentionnées ^{777 ( * )} sont applicables :

- aux présidents, directeurs généraux ou directeurs généraux adjoints des établissements publics de l'Etat exerçant une activité industrielle et commerciale et de la Caisse des dépôts et consignations,

- pour les mandats qu'ils détiennent dans des sociétés contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du même code par l'établissement public dans lequel ils exercent l'une des fonctions ci-dessus énumérées.

Pour l'application des articles L. 225-54-1 et L. 225-67 du code de commerce, c'est-à-dire pour les dispositions relatives au mandat de directeur général ou au mandat de membre du directoire ou de directeur général unique, chacune des fonctions énumérées au premier alinéa compte pour un mandat.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Très concrètement, le dispositif proposé a pour objet de traiter les dirigeants d'entreprises « têtes de groupe » ayant le statut d'établissement public national (Caisse des dépôts et consignations, EDF-GDF, La Poste, RATP, SNCF, ADP,...) de la même manière que les dirigeants d'entreprises « têtes de groupe » ayant le statut de société commerciale.

Votre commission est favorable à ce que les mêmes règles en matière de cumul de mandats s'appliquent dans le secteur privé et dans le secteur public à caractère industriel et commercial.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 84

Harmonisation des dispositions relatives au cumul des mandats pour les mandats exercés dans les sociétés entrant dans le périmètre de la consolidation

Commentaire : le présent article additionnel a pour objet de prendre en compte dans les mêmes conditions, pour l'application des règles relatives au cumul des mandats, les mandats exercés dans les sociétés entrant dans le périmètre de la consolidation, pour les sociétés organisées en conseil d'administration, et pour les sociétés organisées en conseil de surveillance et directoire.

La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques a limité à cinq le nombre de mandats de directeur général, membre du directoire, administrateur ou membre du conseil de surveillance exercés par une même personne physique. Ainsi, sans préjudice des dispositions applicables à chaque catégorie de mandat considérée séparément, le plafond est fixé à cinq mandats toutes catégories confondues.

Aux termes de la nouvelle rédaction de l'article L. 225-94-1 du code de commerce, n'étaient toutefois pas compris dans ce décompte les mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance exercés dans les sociétés contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce , c'est-à-dire dans le périmètre de la consolidation, sous réserve que les titres de ces sociétés ne soient pas cotés.

Le VI de l'article 1 ^er de la loi du 29 octobre 2002 a complété le premier alinéa de l'article L. 225-94-1 pour lever l'incertitude relative au nombre de mandats qui doivent être décomptés lorsque le directeur général est choisi parmi les administrateurs. Il est désormais explicitement prévu que l'exercice de la direction générale par un administrateur est décompté pour un seul mandat.

Par ailleurs, ce même article a supprimé la dérogation générale pour les mandats exercés dans le périmètre de la consolidation au motif que cette disposition était inutile puisque cette dérogation était déjà prévue pour chaque catégorie de mandat de gestion.

Cependant, il résulte aujourd'hui de cette dernière disposition qu'un mandat d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance ouvre droit à une dérogation dans des sociétés non cotées contrôlées au sens de l'article L. 233-16, tandis que cette possibilité ne semble pas ouverte à un membre du directoire ^{778 ( * )} .

Le présent amendement a donc pour simple objet de rétablir les dispositions prévues dans la loi relative aux nouvelles régulations économiques concernant les dérogations au cumul des mandats pour les mandats exercés dans les sociétés entrant dans le périmètre de la consolidation, afin de rectifier ce qui apparaît comme une simple omission de la loi du 29 octobre 2002. Cette omission aurait manifestement été rectifiée lors de l'examen de ce texte, résultant d'une proposition de loi déposée par notre collègue député Philippe Houillon, par la Haute Assemblée, si les impératifs du calendrier ne nous avaient pas alors contraints à une adoption conforme.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE 85

Définition du périmètre de consolidation

Commentaire : le présent article a pour objet de modifier l'article L. 233-16 du code de commerce, relatif aux sociétés astreintes à publier des comptes consolidés, afin de prendre en compte les sociétés exerçant une influence dominante sur une entreprise, en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, même lorsque la société dominante n'est pas actionnaire ou associée de cette entreprise.

I. LE DROIT EXISTANT

Aux termes de l'article L. 233-16 du code de commerce, les sociétés astreintes à publier chaque année des comptes consolidés ainsi qu'un rapport sur la gestion du groupe, sont les sociétés commerciales qui contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou exercent une influence notable sur celles-ci.

Le contrôle exclusif par une société résulte :

1° Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ;

2° Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ;

3° Soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet, et que la société dominante est actionnaire ou associée de cette entreprise.

Le contrôle conjoint est le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord.

Enfin, l'influence notable sur la gestion et la politique financière d'une entreprise est présumée lorsqu'une société dispose, directement ou indirectement, d'une fraction au moins égale au cinquième des droits de vote de cette entreprise.

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le présent article a pour objet de modifier le 3° du II de l'article L. 233-16 afin de supprimer la condition selon laquelle, pour exercer une position dominante sur une entreprise, et donc faire entrer cette dernière dans le périmètre de la consolidation, la société dominante doit être actionnaire ou associée de cette entreprise.

Il s'agit ainsi de ne plus conditionner la consolidation à la détention de capital . Une position dominante dans une entreprise, même sans lien capitalistique, suffirait à faire entrer l'entreprise dans le périmètre de la consolidation.

Cette disposition anticipe l'adoption du projet de modernisation des directives comptables, qui propose de supprimer l'exigence de liens capitalistiques figurant dans l'article 1er de la septième directive du conseil du 13 juin 1983 (83/349/CEE) concernant les comptes consolidés de certaines formes de sociétés ^{779 ( * )} .

Elle vise également à prendre en compte les résultats d'un groupe de travail conjoint de la Commission des opérations de bourse et de la Commission bancaire en 2002 , qui a examiné les modalités d'enregistrement et l'information financière relatives à certains types d'opérations de déconsolidation et de sortie d'actifs, selon les normes comptables françaises.

A l'issue de leurs travaux, la Commission des opérations de bourse et la Commission bancaire ont publié une recommandation commune sur les bonnes pratiques en matière de sortie d'actifs et de consolidation des entités ad hoc le 15 novembre 2002 ^{780 ( * )} .

Elles recommandent notamment de supprimer l'obligation de détention en capital prévue à l'article L. 233-16 du code de commerce comme condition préalable pour la consolidation des entités ad hoc contrôlées par les entreprises industrielles et commerciales et de se rapprocher ainsi des dispositions prévues par les normes comptables internationales.

Elles recommandent également d'harmoniser le traitement comptable des entités ad hoc qui est aujourd'hui différent entre les sociétés commerciales et établissements publics, soumis au règlement du Comité de la réglementation comptable (CRC) n° 99-02 du 29 avril 1999, et les établissements de crédit relevant du Comité de la réglementation bancaire et financière soumis au règlement CRC n° 99-07 du 24 décembre 1999 ^{781 ( * )} .

Les divergences de réglementation entre les entreprises industrielles et commerciales et celles relevant du Comité de la réglementation bancaire et financière peuvent conduire à ce que certaines opérations à risques, réalisées entre ces deux types d'entreprises, soient comptabilisées dans le bilan d'aucune d'entre elles.

Recommandations communes COB - Commission bancaire : montages déconsolidants et sorties d'actifs

Ces recommandations rappellent les règles comptables existantes et précisent leurs modalités d'application, notamment en ce qui concerne l'appréciation des critères de consolidation des entités ad hoc et l'obligation des entreprises en matière d'information en annexe sur la nature et le niveau des risques supportés.

En résumé :

• les critères retenus pour la consolidation des entités ad hoc (contrôle, résultats, risques) devraient s'apprécier en substance à la lecture des textes français en vigueur. En outre, selon la Commission des opérations de bourse et la Commission bancaire, une forte présomption de lien existe entre la conservation des risques et la perception des bénéfices. Ceci plaide pour une interprétation des conditions de consolidation des entités ad hoc prévues dans le règlement CRC n° 99-07 proche de celle prévue dans le règlement CRC n° 99-02 ;

• certaines transactions apparemment dissociées doivent être appréciées dans certains cas comme faisant partie d'un même ensemble afin que le traitement comptable retenu reflète la réalité économique de cet ensemble ;

• les informations en annexe devraient porter à la fois sur les actifs sortis du bilan, les entités ad hoc, lorsque l'entreprise a des obligations contractuelles à leur égard, notamment lorsque l'entité ad hoc est contrôlée mais non consolidée, et également en cas d'utilisation de contrats de location ;

• les informations en annexe devraient aussi préciser la composition des résultats des sociétés en participation, dès lors qu'ils présentent un caractère significatif, ainsi que les risques auxquels les sociétés participantes sont exposées ;

• le traitement comptable des contrats de crédit-bail et de location doit permettre la représentation de la réalité économique de l'opération.

Par ailleurs, la Commission des opérations de bourse et la Commission bancaire forment le voeu qu'une meilleure définition des conditions d'entrée et de sortie des actifs dans les règles comptables françaises soit élaborée par le Conseil national de la comptabilité. Elle pourrait s'inspirer de l'approche internationale et des règles actuellement applicables aux cessions de créances par les établissements de crédit français.

Source : bulletin mensuel COB - novembre 2002 - n° 373

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article propose de renforcer la transparence des méthodes comptables, en prenant en compte notamment les enseignements de l'affaire « Enron ».

En effet, les entreprises ont aujourd'hui à leur disposition des techniques qui ont pour effet de faire sortir certains actifs de leur bilan.

Dans le cas de l'affaire « Enron », l'entreprise avait cédé des actifs très importants à des entités ad hoc (« special purpose vehicles ») situées hors de son périmètre de consolidation, mais dont elle conservait néanmoins le contrôle effectif.

La nature des opérations de « montages déconsolidants » et leur traduction en termes d'informations comptable et financière revêtent ainsi une importance particulière pour la connaissance du niveau réel d'endettement des entreprises faisant appel public à l'épargne.

Votre commission est donc favorable aux dispositions visant à mieux appréhender le périmètre de la consolidation, et à éviter ainsi des montages sous la forme d'entités ad hoc qui permettraient d'exclure de manière artificielle des entités pourtant liées à l'entreprise.

Il conviendra toutefois de traduire de manière précise dans les règlements du Comité de la réglementation comptable les conséquences de cette disposition, afin que les entreprises produisent des comptes consolidés pertinents sans être « surchargés ».

En effet, la suppression de la notion de « liens capitalistiques » est une forme de révolution , elle conduit à bouleverser sensiblement la notion de périmètre de la consolidation, alors même que ce périmètre sert de référence pour de nombreuses disposition s. A titre d'exemple, l'article L. 233-16 est utilisé comme référence à l'article L. 225-102-1 du code de commerce sur la publicité des rémunérations des mandataires sociaux ^{782 ( * )} .

Enfin, il faut souligner, d'une manière plus générale, l'importance de progresser dans la voie d'une harmonisation européenne et internationale des règles comptables.

Les normes établies au niveau international (normes IAS, IFRS) ^{783 ( * )} sont déterminantes, puisque dès 2005, toutes les sociétés cotées de l'Union européenne (y compris les banques et les entreprises d'assurance) seront tenues d'appliquer des normes comptables internationales dans la préparation de leurs comptes consolidés. Les Etats membres pourront aussi autoriser ou obliger ces entreprises à appliquer ce système à leurs comptes annuels. Il sera même possible d'imposer la nouvelle réglementation à des sociétés qui ne font pas appel public à l'épargne.

L'exposé des motifs du présent projet de loi énonce ainsi que le gouvernement soumettra au vote du Parlement des dispositions relatives à la qualité des normes comptables et aux processus d'élaboration des normes, en particulier sur les modalités d'introduction en France des normes comptables internationales, au-delà du règlement européen du 7 janvier 2002 qui les rend applicables à compter du 1 ^er janvier 2005 aux sociétés faisant appel public à l'épargne.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 86

Extension du champ des établissements publics soumis à l'obligation de désigner un commissaire aux comptes

Commentaire : le présent article a pour objet d'étendre les conditions dans lesquelles les établissements publics de l'Etat sont tenus de désigner des commissaires aux comptes.

I. LE DROIT EXISTANT

L'article 30 de la loi n° 84-148 du 1 ^er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises dispose que certains établissements publics de l'Etat sont tenus de désigner au moins un commissaire aux comptes et un suppléant .

Les établissements visés sont les établissements qui ne sont pas soumis aux règles de la comptabilité publique et :

- qui ont une activité industrielle ou commerciale ;

- dont le nombre de salariés , le montant hors taxes du chiffre d'affaires ou le total du bilan dépassent, pour deux de ces critères, les seuils fixés par décret en Conseil d'Etat ^{784 ( * )} .

Le commissaire aux comptes est désigné, après avis de la commission nationale d'inscription des commissaires aux comptes et de la Commission des opérations de bourse, par le ministre chargé de l'économie. Il est choisi selon la réglementation territoriale en vigueur.

Cette disposition s'applique dans les mêmes conditions aux entreprises nationales non soumises aux règles de la comptabilité publique .

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le I du présent article propose de modifier les dispositions de l'article 30 de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises.

A. EXTENSION DE L'OBLIGATION DE NOMMER UN COMMISSAIRE AUX COMPTES ET UN SUPPLÉANT

Le premier alinéa du 1° de la rédaction proposée par le présent article pour l'article 30 de la loi du 1 ^er mars 1984 reprend les dispositions actuellement en vigueur mais étend l'obligation de désigner un commissaire aux comptes à tous les établissements publics non soumis aux règles de la comptabilité publique, quelles que soient leurs activités .

Actuellement, la référence à la seule activité industrielle ou commerciale tient hors de l'obligation de désigner au moins un commissaire aux comptes et un suppléant, c'est-à-dire du champ de la révision légale, certains établissements publics importants comme par exemple, la Caisse des dépôts et consignations (les comptes de celle-ci font l'objet d'un audit contractuel).

Par ailleurs, les entreprises nationales ne seraient plus visées puisque les entreprises qualifiées comme telles ont le statut de sociétés et ne sont donc pas régies par le dispositif de l'article 30 de la loi du 1er mars 1984 mais par celui propre aux sociétés commerciales.

Enfin, la référence au chiffre d'affaires serait remplacée par une référence au « montant de ressources » de l'établissement public car le chiffre d'affaires d'un certain nombre d'établissements publics, en particulier de caractère administratif, est mineur alors que leur activité économique très significative est financée par des ressources courantes provenant notamment de budgets publics.

B. CO-COMMISSARIAT AUX COMPTES OBLIGATOIRE POUR TOUS LES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS DE L'ETAT ÉTABLISSANT DES COMPTES CONSOLIDÉS

Un second alinéa serait ajouté au 1° de l'article 30 de la loi du 1 ^er mars 1984, disposant que les établissements publics de l'Etat établissant des comptes consolidés , en application de l'article 13 de la loi n° 85-11 du 3 janvier 1985 relative aux comptes consolidés de certaines sociétés commerciales et entreprises publiques ^{785 ( * )} , sont tenus de nommer au moins deux commissaires aux comptes et deux suppléants.

Actuellement, seules les entreprises publiques mentionnés à l'article 30 de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 ont l'obligation d'établir des comptes consolidés.

Ce n'est pas le cas des établissements publics comme Aéroports de Paris (ADP), Autoroutes de France (ADF), le Bureau de recherches géologiques et minières (BRGM) qui ont des participations significatives dans certaines sociétés.

Ces établissements publics qui auront l'obligation d'établir des comptes consolidés, en vertu de l'article 13 de la loi du 3 janvier 1985 ^{786 ( * )} , au plus tard pour le 1 ^er janvier 2006, devront désormais nommer au moins deux commissaires aux comptes et deux suppléants même s'ils sont soumis aux règles de la comptabilité publique ou s'ils ne répondent pas aux seuils fixés par décret en Conseil d'Etat.

Il s'agit ainsi d'imposer le co-commissariat pour les établissements publics établissant des comptes consolidés, comme il est obligatoire pour les sociétés commerciales en vertu de l'article L.225-228 du code de commerce.

C. FACULTÉ DE NOMMER DES COMMISSAIRES AUX COMPTES POUR LES AUTRES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS DE L'ETAT

En vertu du troisième alinéa du 1° de la rédaction de l'article 30 de la loi du 1 ^er mars 1984 proposée par le I du présent article, les établissements publics n'entrant pas dans les critères fixés aux premier et deuxième alinéas du 1°, pourraient nommer au moins un commissaire aux comptes et un suppléant. Il en serait de même des groupements d'intérêt public dont l'Etat ou un établissement public de l'Etat est membre.

Cette disposition a pour objet de ne pas fermer à l'établissement public la faculté de nommer un commissaire aux comptes même s'il n'entre pas dans les critères l'obligeant à en désigner un (c'est-à-dire s'il s'agit d'un établissement soumis aux règles de la comptabilité publique, n'entrant pas dans les seuils fixés par décret en Conseil d'Etat, et n'établissant pas de comptes consolidés).

Une telle nomination peut s'avérer pertinente, selon le cas :

- pour la stratégie de l'établissement (participation à des appels d'offres internationaux) ;

- pour des raisons structurelles (contrôle interne déficient, complexité des contrats, opérations financières complexes, ...)

- parce que l'établissement fait appel public à l'épargne (Caisse d'amortissement de la dette, par exemple).

Un tel dispositif existe pour les sociétés en nom collectif, les sociétés anonymes à responsabilité limitée (SARL) et les associations qui sont en dessous des seuils de nomination obligatoire de commissaires aux comptes.

D. DÉSIGNATION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

En vertu du 2° de la rédaction de l'article 30 de la loi du 1 ^er mars 1984 proposée par le présent article , les commissaires aux comptes seraient nommés, sur proposition des organes dirigeants, par le ministre chargé de l'économie . Lorsque l'établissement fait appel public à l'épargne, cette nomination serait effectuée après avis de l'Autorité des marchés financiers dans des conditions fixées par décret.

Aujourd'hui, le commissaire aux comptes est désigné, après avis de la commission nationale d'inscription des commissaires aux comptes et de la commission des opérations de bourse, par le ministre chargé de l'économie.

La nouvelle rédaction précise que c'est l'organe dirigeant qui propose le (ou les) commissaire(s) aux comptes au ministre . Selon le ministère de l'économie et des finances, actuellement il en est ainsi dans les faits, alors que la loi ne le prévoit pas ^{787 ( * )} .

L'avis de la Commission nationale d'inscription des commissaires aux comptes ^{788 ( * )} ne sera plus requis, dans la mesure où il s'agit d'une formalité qui n'existe pas pour les sociétés commerciales, et qui consistait simplement à s'assurer de l'inscription du commissaire aux comptes sur la liste de la Compagnie.

En revanche, l'avis de l'Autorité des marchés financiers (actuellement la Commission des opérations de bourse) serait maintenu pour les établissements faisant appel public à l'épargne, par analogie avec les dispositions de l'article L. 621-22 du code monétaire et financier ^{789 ( * )} aux termes desquelles « l'Autorité des marchés financiers est informée des propositions de nomination ou de renouvellement des commissaires aux comptes de personnes faisant appel public à l'épargne et peut faire toute observation qu'elle juge nécessaire sur ces propositions. Ces observations sont portées à la connaissance de l'assemblée générale ou de l'organe chargé de la désignation ainsi que du professionnel intéressé ».

E. ENTRÉE EN VIGUEUR DE LA MESURE

Le II du présent article dispose que « pour les établissements publics soumis aux règles de la comptabilité publique, le premier mandat du ou des commissaires aux comptes nommés en application du 1° du présent article commence au plus tard le 1er janvier 2006 . »

Cette disposition vise à tenir compte :

- du délai nécessaire pour les établissements publics soumis aux règles de la comptabilité publique et au code des marchés publics, pour procéder à la désignation des commissaires aux comptes ;

- du fait que le 1 ^er janvier 2006 constitue la date de la mise en oeuvre complète des dispositions de la loi organique relative aux lois de finances.

Cette disposition s'appliquerait en pratique aux établissements publics soumis aux règles de la comptabilité publique qui devront produire des comptes consolidés pour l'exercice commençant au plus tard le 1 ^er janvier 2006 ^{790 ( * )} , et nommer deux commissaires aux comptes et leurs suppléants. Mais, telle qu'elle est rédigée, elle s'appliquerait aussi aux établissements publics soumis aux règles de la comptabilité publique qui, sans être soumis à aucune obligation, nommeront au moins un commissaire aux comptes et un suppléant ^{791 ( * )} .

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission est très favorable aux dispositions du présent article, qui visent à rapprocher les règles de contrôle des établissements publics de l'Etat de celles s'appliquant aux sociétés commerciales.

Cette démarche s'inscrit d'ailleurs dans le prolongement des propositions de votre commission , dont certaines se sont traduites par des modifications législatives, notamment avec l'adoption de l'article 110 de la loi de finances pour 2003 : cet article, adopté au Sénat sur l'initiative de votre commission des finances prévoit que le rapport relatif à l'Etat actionnaire, désormais annexé au projet de loi de finances initiale, établit les comptes consolidés de toutes les entités significatives, établissements et sociétés, cotées et non cotées, contrôlées par l'Etat, rendant compte fidèlement de leur situation financière, y compris des engagements hors-bilan, de l'évolution de leur valeur patrimoniale et de leurs résultats.

Les questions de méthode comptable à trancher pour l'élaboration de ces états financiers sont soumises à l'appréciation d'un groupe de personnalités indépendantes nommées par décret. Par ailleurs, il intègre le compte-rendu d'activité du service des participations de la direction du Trésor.

Votre commission estime toutefois qu'il n'est pas nécessaire de préciser que pour les établissements publics soumis aux règles de la comptabilité publique, le premier mandat du ou des commissaires aux comptes commence au plus tard le 1er janvier 2006.

En effet, cette disposition n'est éventuellement pertinente que pour les établissements publics qui seront obligés de produire des comptes consolidés et de désigner deux commissaires aux comptes et leurs suppléants. Les autres établissements publics ont déjà un commissaire aux comptes, ou pourront en nommer un de manière facultative, et il n'existe dès lors pas de raison pour instaurer une date butoir pour la nomination du commissaire aux comptes.

Enfin, pour les établissements publics qui seront obligés de produire des comptes consolidés, seuls visés par cette disposition, l'établissement des comptes consolidés devra commencer au plus tard le 1 ^er janvier 2006, date de l'entrée en vigueur des dispositions de la loi organique relative aux lois de finances, en application de l'article 87 du présent projet de loi. Il n'est donc pas nécessaire de répéter cette date dans le présent article ^{792 ( * )} .

Votre commission vous propose donc un amendement de suppression du II de cet article.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 87

Extension du champ de l'obligation d'établir des comptes consolidés pour les groupes publics

Commentaire : le présent article a pour objet d'obliger les établissements publics de l'Etat à établir et publier des comptes consolidés ainsi qu'un rapport sur la gestion du groupe dès lors qu'ils contrôlent une ou plusieurs autres entreprises ou qu'ils exercent une influence notable dans les conditions prévues aux articles L. 233-16 et suivants du code de commerce. Cette obligation serait levée pour les groupes de taille réduite dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.

I. LE DROIT EXISTANT

En application de l'article 13 de la loi n° 85-11 du 3 janvier 1985 relative aux comptes consolidés de certaines sociétés commerciales et entreprises publiques, certaines entreprises publiques sont tenues d'établir et de publier des comptes consolidés ainsi qu'un rapport sur la gestion du groupe .

Ces entreprises sont les entreprises mentionnées à l'article 30 de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises, c'est-à-dire les entreprises tenues de désigner au moins un commissaire aux comptes et un suppléant.

Ces entreprises sont tenues d'établir et de publier des comptes consolidés ainsi qu'un rapport sur la gestion du groupe dès lors qu'elles contrôlent une ou plusieurs autres entreprises ou qu'elles exercent sur elles une influence notable ^{793 ( * )} .

Toutefois, cette obligation ne s'impose pas lorsque l'ensemble constitué par l'entreprise publique et les personnes morales qu'il contrôle ne dépasse pas pendant deux exercices sur la base des derniers comptes annuels arrêtés, une taille déterminée par référence à deux des trois critères mentionnés à l'article L. 123-16 du code de commerce , selon des modalités fixées par décret en Conseil d'État

Les critères définis à l'article L. 123-16 du code de commerce sont les critères qui permettent aux commerçants, personnes physiques ou morales, dans des conditions fixées par décret, d'adopter une présentation simplifiée de leurs comptes annuels. Ces critères sont le total de leur bilan, le montant net de leur chiffre d'affaires ou le nombre moyen de salariés permanents employés au cours de l'exercice. En application du décret n° 86-221 du 17 février 1986, le total de bilan est fixé à 15 millions d'euros, le montant net du chiffre d'affaires à 30 millions d'euros et le nombre de salariés permanents à 500.

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le présent article vise à imposer aux établissements publics de l'État, dès lors qu'ils contrôlent une ou plusieurs autres entreprises ou qu'ils exercent une influence notable dans les conditions prévues aux articles L. 233-16 et suivants du code de commerce, d'établir, conformément à ces articles, et de publier, des comptes consolidés ainsi qu'un rapport sur la gestion du groupe.

Cette obligation ne s'imposerait pas lorsque l'ensemble constitué par l'établissement public et les personnes morales qu'il contrôle ne dépasse pas pendant deux exercices sur la base des derniers comptes annuels arrêtés, une taille déterminée par référence à deux des trois critères mentionnés à l'article L. 123-16 du code de commerce, selon des modalités fixées par décret en Conseil d'État. Il s'agit des critères susmentionnés.

Le premier exercice d'application des dispositions du présent article aux établissements publics de l'État soumis aux règles de la comptabilité publique commencerait au plus tard le 1er janvier 2006, date de l'entrée en vigueur des dispositions de la loi organique relative aux lois de finances. Le ministère de l'économie et des finances fait en effet valoir que la mise en place des procédures de consolidation (règles comptables, reporting) constitue une lourde tâche et que dès lors un délai suffisant doit être laissé aux établissements concernés.

A titre d'illustration, des établissements à caractère scientifique, technique, de recherches qui ont des participations significatives comme le Commissariat à l'Energie atomique ou des établissements publics soumis aux règles de la comptabilité publique comme Aéroports de Paris (ADP), Autoroutes de France (ADF), ou le Bureau de recherches géologiques et minières (BRGM) devront produire des comptes consolidés.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Comme pour les dispositions de l'article 86 du présent projet de loi, votre commission est favorable aux dispositions du présent article, qui visent à rapprocher les règles de contrôle des établissements publics de l'Etat de celles s'appliquant aux sociétés commerciales.

Cette démarche s'inscrit directement dans le prolongement de l'adoption de l'article 110 de la loi de finances pour 2003 , sur l'initiative de votre commission des finances, qui prévoit que le rapport relatif à l'Etat actionnaire, désormais annexé au projet de loi de finances initiale, établit les comptes consolidés de toutes les entités significatives, établissements et sociétés, cotées et non cotées, contrôlées par l'Etat, rendant compte fidèlement de leur situation financière, y compris des engagements hors-bilan, de l'évolution de leur valeur patrimoniale et de leurs résultats.

Cependant, si l'instauration d'une date-butoir au 1 ^er janvier 2006 permet de s'assurer que l'Etat se conformera à ses obligations au moment de l'entrée en vigueur complète de la loi organique relative aux lois de finances, il faut également souligner que l'article 110 de la loi de finances pour 2003 est entré en vigueur au 1 ^er janvier 2003 et qu'il ne saurait être question de différer de plusieurs années sa mise en oeuvre : l'Etat doit donc prendre dès à présent les dispositions pour réaliser dans les meilleurs délais la consolidation des comptes publics.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

* ⁷²² Ces dispositions font l'objet d'une refonte complète dans le présent projet de loi : les cinq derniers alinéas de l'article L. 225-218 et l'article L. 225-222 deviennent les articles L. 822-9 et L. 822-10 (article 65), l'article L. 225-234 est modifié (article 67), l'article L. 225-224 fait l'objet d'une nouvelle rédaction (article 70), les articles L. 225-219 à L. 225-221, L. 225-223 à L.225-226 et le dernier alinéa de l'article L. 225-240 sont abrogés (article 72), l'article L. 225-37 est modifié (article 76), de même que l'article L. 225-235 (article 78) et l'article L. 225-239 (article 80). On se reportera aux commentaires dans le présent rapport.

* ⁷²³ Idem.

* ⁷²⁴ On se reportera aux commentaires desdits articles dans le présent rapport.

* ⁷²⁵ On se reportera également aux commentaires desdits articles dans le présent rapport.

* ⁷²⁶ Modifié par les décrets n° 76-1141 du 7 décembre 1976, n° 85-665 du 3 juillet 1985 et par décret n° 93-9 du 4 janvier 1993.

* ⁷²⁷ Le dernier rapport annuel du CENA a été remis le 12 novembre 2002. Ses contrôles ont porté sur :

- 147 dossiers de commissaires aux comptes de sociétés cotées,

- 49 dossiers d'OPCVM et une société civile de placements immobiliers (SCPI)

- 5 dossiers d'apport-fusions.

Au total, 90 % des dossiers de sociétés cotées ont été jugés satisfaisants par le CENA.

* ⁷²⁸ On se reportera sur ce point au commentaire, dans le présent rapport, de l'article 64 du présent projet de loi.

* ⁷²⁹ A l'instar du Conseil national des barreaux qui représente la profession d'avocat auprès des pouvoirs publics, harmonise les règles et usages de la profession et organise la formation. La Compagnie nationale a été créée par le décret du 12 août 1969 qui organise la profession de commissaire aux comptes.

* ⁷³⁰ Sur ce point, le texte est ambigu puisqu'il mentionne une consultation « à l'initiative » de la compagnie nationale, ce qui pourrait laisser penser que cette consultation est discrétionnaire. Votre commission vous proposera un amendement rédactionnel sur ce point.

* ⁷³¹ On rappellera que l'article 72 du présent projet de loi met en place des procédures spécifiques d'information et d'alerte entre l'AMF et les commissaires aux comptes des personnes faisant appel public à l'épargne. Par ailleurs, il existe déjà des dispositions spécifiques pour les commissaires aux comptes des sociétés de gestion de portefeuille à l'article L. 621-23 du code monétaire et financier.

* ⁷³² Si l'on excepte les divergences tenant à leurs modalités de déclenchement, le partage entre les inspections et les contrôles n'est pas clairement explicité dans le présent article. Cependant, l'exposé des motifs du présent projet de loi indique que l'inspection « est une procédure qui a vocation à rester peu fréquente ».

* ⁷³³ Le Conseil national a voté le 5 juillet 2001 la création d'un département appel public à l'épargne « APE » au sein de la Compagnie nationale. Ce département a pour objectifs d'améliorer la prise en compte des spécificités des mandats APE, d'assurer le niveau le plus élevé de qualité de l'audit dans ces entités et de contribuer à la meilleure perception du rôle et de la mission des commissaires aux comptes auprès des épargnants, de la place financière et des autorités de marché.

* ⁷³⁴ On se reportera en conséquence aux commentaires desdits articles.

* ⁷³⁵ On se reportera en conséquence aux commentaires desdits articles.

* ⁷³⁶ Le membre des tribunaux de commerce et la personnalité qualifiée dans le domaine de la gestion des entreprises sont remplacés par « deux personnes qualifiées dans les matières économique et financière ». Par ailleurs, il faut noter qu'il est indiqué par erreur qu'un membre de la Compagnie nationale siège au sein de la commission régionale d'inscription : il s'agit bien évidemment d'un membre de la compagnie régionale.

* ⁷³⁷ L'article 67 du décret du 12 août 1967 dispose : « Les agents de la Commission des opérations de bourse peuvent demander aux commissaires aux comptes tous renseignements sur les sociétés qu'ils contrôlent en application des articles 3 et 5 de l'ordonnance du 28 septembre 1967. La Commission des opérations de bourse peut adresser toute observation qu'elle juge opportune aux commissaires aux comptes des sociétés faisant publiquement appel à l'épargne. Elle saisit, s'il y a lieu, le procureur général aux fins d'exercice de l'action disciplinaire dans les conditions prévues à l'article 94 du décret. »

* ⁷³⁸ Le texte emploie par erreur le terme de « mesure accessoire », qui, contrairement à la sanction complémentaire, revêt un caractère automatique.

* ⁷³⁹ Sur ces points, votre commission s'en remet à l'avis de la commission des lois.

* ⁷⁴⁰ On observera que dans toutes les dispositions proposées par le présent article, l'interdiction de «cumuler» une mission de certification des comptes et d'autres prestations (conseil, avis, recommandation) est simultanée. Dès que la mission de certification des comptes s'achève, il est possible de faire des prestations de service ou inversement.

* ⁷⁴¹ Aucune définition du « réseau » n'existe dans la loi. Actuellement, aux termes du texte d'application de l'article 33 du code de déontologie des commissaires aux comptes, sont considérés comme formant un réseau les cabinets, personnes physiques ou morales, fournissant à titre professionnel des services ou conseils en matière de comptabilité, de commissariat aux comptes, d'audit contractuel, de conseil juridique, financier, fiscal, organisationnel et dans des domaines connexes, et entretenant directement ou indirectement entre eux des relations établissant une communauté d'intérêt économique significative et durable.

* ⁷⁴² Le schéma inverse est évidemment possible : une société de commissaires aux comptes peut certifier les comptes d'une filiale dont la société mère reçoit par ailleurs des prestations de conseils d'un membre de son réseau.

* ⁷⁴³ Il s'agit de toute association ayant reçu annuellement de l'Etat ou de ses établissements publics ou des collectivités locales une subvention dont le montant est fixé par décret et qui doit établir chaque année un bilan, un compte de résultat et une annexe dont les modalités d'établissement sont précisées par décret

* ⁷⁴⁴ On se reportera au commentaire de cet article dans le présent rapport.

* ⁷⁴⁵ L'article L. 225-7 a trait à la constitution des sociétés anonymes et à la première réunion des souscripteurs en assemblée générale. L'article L. 225-16 ajoute que les premiers commissaires aux comptes sont désignés dans les statuts adoptés par l'assemblée générale constitutive.

* ⁷⁴⁶ On se reportera au commentaire de cet article additionnel.

* ⁷⁴⁷ Sur ce sujet, il faut rappeler l'article 14 du code de déontologie des commissaires aux comptes qui dispose que « les modalités pratiques de l'exercice collégial du commissariat aux comptes se fondent essentiellement sur une répartition équilibrée - au regard des situations de fait - du programme de travail entre les co-commissaires aux comptes et une revue réciproque des dossiers ».

* ⁷⁴⁸ On se reportera au commentaire de cet article dans le présent rapport.

* ⁷⁴⁹ Les cinq derniers alinéas de l'article L. 225-218 et l'article L. 225-222 deviennent les articles L. 822-9 et L. 822-10 (article 65), l'article L. 225-234 est modifié (article 67), l'article L. 225-224 fait l'objet d'une nouvelle rédaction (article 70), les articles L. 225-219 à L. 225-221, L. 225-223 à L.225-226 et le dernier alinéa de l'article L. 225-240 sont abrogés (article 72), l'article L. 225-37 est modifié (article 76), de même que l'article L. 225-235 (article 78) et l'article L. 225-239 (article 80). On se reportera aux commentaires du présent rapport.

* ⁷⁵⁰ En marge de cette disposition, il faut noter que le comité de déontologie et d'indépendance (CDI) des commissaires aux comptes a rendu un avis le 18 mai 2000 par lequel il a estimé que, dans des circonstances exceptionnelles, il était possible pour un commissaire aux apports de mener à son terme sa mission, si au cours de celle-ci, il constatait que la société bénéficiaire des apports pourrait entrer dans le périmètre de consolidation d'une société cotée dont il est le commissaire aux comptes. Cependant, il a appelé l'attention des présidents des tribunaux de commerce sur l'opportunité de prendre en compte la possibilité de telles situations et de veiller à la mise en place de sauvegardes appropriées, notamment en procédant, lorsque la situation le requiert, à la désignation de plusieurs commissaires aux apports.

* ⁷⁵¹ On se reportera aux commentaires de ces articles dans le présent rapport.

* ⁷⁵² En application de l'article L. 234-1 du code de commerce, lorsque le commissaire aux comptes d'une société anonyme relève, à l'occasion de l'exercice de sa mission, des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation, il en informe le président du conseil d'administration ou du directoire. A défaut de réponse sous quinze jours ou si celle-ci ne permet pas d'être assuré de la continuité de l'exploitation, le commissaire aux comptes invite par écrit le président du conseil d'administration ou le directoire à faire délibérer le conseil d'administration ou le conseil de surveillance sur les faits relevés.

* ⁷⁵³ En vertu de l'article L. 225-240, les commissaires aux comptes signalent, à la plus prochaine assemblée générale, les irrégularités et inexactitudes relevées par eux au cours de l'accomplissement de leur mission. En outre, ils révèlent au procureur de la République les faits délictueux dont ils ont eu connaissance, sans que leur responsabilité puisse être engagée par cette révélation.

* ⁷⁵⁴ On se reportera au commentaire de l'article dans le présent rapport.

* ⁷⁵⁵ Cf. article 64 du décret n°69-810 du 12 août 1969 portant règlement d'administration publique et relatif à l'organisation de la profession et au statut professionnel des commissaires aux comptes de société : tout commissaire aux comptes qui accepte que sa candidature soit présentée à l'assemblée générale d'une société faisant publiquement appel à l'épargne doit informer la COB par lettre recommandée avec avis de réception avant l'assemblée générale. Si sa candidature est proposée par la société, la commission des opérations de bourse doit en être avisée quinze jours au moins avant la publication au Bulletin des annonces légales obligatoires. Lorsqu'une candidature appelle des réserves de la part de la COB et que les dirigeants de la société entendent passer outre, ces derniers communiquent aux actionnaires, avant l'assemblée générale appelée à se prononcer sur cette candidature, l'avis motivé de la commission, Cet avis est également communiqué au conseil national de la compagnie nationale des commissaires aux comptes et au conseil régional de la compagnie régionale dont est membre le commissaire en cause.

* ⁷⁵⁶ On se reportera au commentaire de l'article 66 dans le présent rapport.

* ⁷⁵⁷ On se reportera aux commentaires de ces articles dans le présent rapport.

* ⁷⁵⁸ « Pour un meilleur gouvernement des entreprises cotées » - Rapport du groupe de travail présidé par M. Daniel Bouton - 23 septembre 2002.

* ⁷⁵⁹ En application des dispositions actuelles de l'article L. 225-68, le conseil de surveillance présente à l'assemblée générale ses observations sur le rapport du directoire ainsi que sur les comptes de l'exercice. S'agissant du président du conseil de surveillance, cela signifie qu'il joint son rapport sur le contrôle interne et l'organisation des travaux du conseil à ce rapport, qui revêt une forme écrite.

* ⁷⁶⁰ Question écrite N° 03417 du 24/10/2002 page 2445- Réponse publiée dans le JO Senat du 19/12/2002 page 3165.

* ⁷⁶¹ Il s'agit, pour les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, des associations composées d'actionnaires justifiant d'une inscription nominative depuis au moins deux ans et détenant ensemble au moins 5 % des droits de vote. Ces associations doivent avoir communiqué leur statut à la société et à la commission des opérations de bourse. La part des droits de votes nécessaires est toutefois réduite à 4 % lorsque le capital de la société est compris entre 750.000 euros et jusqu'à 4.500.000 euros, à 3 % entre 4.500.000 et 7.500.000 euros, à 2 % entre 7.500.000 et 15.000.000 euros et à 1 % au-delà de 15.000.000 euros.

* ⁷⁶² Par ailleurs on observera qu'il existe déjà certaines formalités pour les projets de résolution des actionnaires : la demande d'inscription du projet de résolution doit être envoyée au siège social par lettre recommandée avec demande d'avis de réception dans les 10 jours de la publication au Bulletin des Annonces Légales Obligatoires (BALO) de l'avis de réunion si la société fait publiquement appel à l'épargne. Le président doit accuser réception des projets de résolution par lettre recommandée dans les 5 jours à compter de cette réception. Les projets doivent être inscrits à l'ordre du jour et soumis au vote de l'assemblée. Ils sont mentionnés dans l'avis de convocation publiée au BALO et dans un journal d'annonce légale. Le délai entre l'insertion de l'avis de convocation et l'assemblée doit être d'au moins 15 jours.

* ⁷⁶³ L'amendement procède également à une amélioration rédactionnelle. En effet, les commissaires aux comptes doivent faire un rapport sur les « méthodes » et procédures de contrôles internes pour l'élaboration et le traitement de l'information financière. On remarquera que le dernier alinéa des articles L. 225-37 et L. 225-68, tel qu'il résulterait de l'article 76 du présent projet de loi fait mention des « méthodes appliquées pour organiser les travaux du conseil». L'amendement supprime le terme de « méthodes » qui laissait penser que les commissaires aux comptes pourraient faire un rapport sur l'organisation des travaux du conseil d'administration.

* ⁷⁶⁴ On rappellera qu'au terme du 31° du II de l'article 35 du présent projet de loi, l'article L. 622-21 deviendrait l'article L. 621-18-1.

* ⁷⁶⁵ Il s'agit des gérants, du président (président du conseil d'administration ou président-directeur général), des directeurs généraux, des directeurs généraux délégués, des membres du directoire, des personnes physiques ou morales exerçant les fonctions d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance ainsi que des représentants permanents des personnes morales exerçant ces fonctions, et toute personne exerçant des fonctions équivalentes dans les sociétés étrangères.

* ⁷⁶⁶ On observera cependant que le présent article vise les personnes faisant appel public à l'épargne et non les seules sociétés dont les titres sont négociés sur un marché réglementé.

* ⁷⁶⁷ Cette expression apparaît cependant à l'article 65 du présent projet de loi s'agissant de la définition, par le code de déontologie des commissaires aux comptes, de leurs liens personnels, financiers et professionnels qui seraient incompatibles avec l'exercice de leur mission.

* ⁷⁶⁸ Projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques - Rapport n°5 (2000-2001) de Philippe Marini, au nom de la commission des finances.

* ⁷⁶⁹ Cf. encadré page suivante.

* ⁷⁷⁰ A titre d'illustration, le Conseil des marchés financiers a dû faire un communiqué de presse le 20 septembre 2002 pour préciser que les intermédiaires inscrits n'étaient pas les propriétaires réels des titres en cause.

* ⁷⁷¹ Il s'agit de l'absence de liste publique et mise à jour indiquant pour chaque société française les différentes catégories d'actions émises et les déclarations spécifiques prévues par les statuts ; il s'agit également des problèmes liés à la double cotation de certaines sociétés françaises.

* ⁷⁷² Cf. rapport n°124 (1996-1997) de M. Philippe Marini, au nom de la commission des finances - Proposition de loi relative à l'épargne retraite.

* ⁷⁷³ Il s'agit des sociétés par actions dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé autre que les marchés réglementés de valeurs de croissance de l'espace économique européen, ou des compartiments de valeurs de croissance de ces marchés.

* ⁷⁷⁴ On rappellera toutefois que cette disposition est modifiée par l'article 85 du présent projet de loi.

* ⁷⁷⁵ Par un article additionnel au présent article, votre commission vous propose de compléter l'article L. 225-94-1 du code de commerce pour permettre à un membre du directoire d'une société d'exercer sans limite des mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance dans le périmètre de la consolidation.

* ⁷⁷⁶ Articles L. 225-21, L. 225-54-1, L. 225-67, L. 225-77 et L. 225-94 du code de commerce.

* ⁷⁷⁷ C'est-à-dire les dérogations prévues aux articles L. 225-21, L. 225-54-1, L. 225-67, L. 225-77, L. 225-94-1, L. 225-95-1 du code de commerce.

* ⁷⁷⁸ En effet, les articles L. 225-54-1 et L. 225-67 du code de commerce mentionnent une dérogation générale pour les mandats de directeur général ou de membre du directoire en semblant exclure le périmètre de la consolidation, contrairement aux articles L. 225-21 et L. 225-77 qui s'y réfèrent explicitement.

* ⁷⁷⁹ Le Parlement européen a approuvé, le 14 janvier 2003, la proposition de directive modifiant les directives comptables de l'Union européenne. Le texte doit être présenté en Conseil des ministres pour adoption en première lecture en mars 2003.

* ⁷⁸⁰ Cf. encadré ci-après (résumé de la recommandation).

* ⁷⁸¹ Le règlement applicable aux sociétés commerciales et établissements publics est plus complet puisqu'il dispose en particulier que, dans le but de donner une image fidèle de la situation financière du groupe, lorsqu'une ou plusieurs entreprises contrôlées ont en substance le contrôle d'une entité ad hoc mais ne détiennent aucune part ou action de cette entité, une information complète est fournie en annexe sur les actifs, passifs et résultats de cette entité.

* ⁷⁸² Le rapport de gestion indique le montant des rémunérations et des avantages de toute nature que chacun de ces mandataires a reçu durant l'exercice de la part des sociétés contrôlées au sens de l'article L. 233-16.

* ⁷⁸³ Les normes comptables internationales dites "International Accounting Standards" (IAS) sont adoptées par l'organisme international de normalisation comptable, "International Accounting Standards Board (IASB) établi à Londres. Ces règles communes s'appelleront à l'avenir "International Financial Reporting Standards" (IFRS).

* ⁷⁸⁴ Il s'agit, en application du décret n° 86-221 du 17 février 1986, d'un total de bilan fixé à 15 millions d'euros, d'un montant net du chiffre d'affaires fixé à 30 millions d'euros et d'un nombre de salariés permanents fixé à 500.

* ⁷⁸⁵ Il s'agit des dispositions telles qu'elles résulteraient de l'adoption de l'article 87 du présent projet de loi. En effet, actuellement, les établissements publics soumis aux règles de la comptabilité publique n'ont pas l'obligation d'établir des comptes consolidés. Sur ce point, on se reportera au commentaire de l'article 87 du présent projet de loi.

* ⁷⁸⁶ Tel que modifié par l'article 87 du présent projet de loi.

* ⁷⁸⁷ Il faut observer une réelle contradiction entre ces nouvelles dispositions relatives à la désignation des commissaires aux comptes dans les établissements publics de l'Etat et les dispositions de l'article 66 du présent projet de loi qui excluent la direction générale et les administrateurs salariés du vote du conseil d'administration pour proposer les commissaires aux comptes à la désignation de l'assemblée générale. On se reportera au commentaire de l'article 66 dans le présent rapport.

* ⁷⁸⁸ Remplacée, par l'article 61 du présent projet de loi, par le Haut conseil du commissariat aux comptes.

* ⁷⁸⁹ Dispositions telles qu'elles résulteraient de l'adoption de l'article 72 du présent projet de loi. On se reportera au commentaire de cet article dans le présent rapport.

* ⁷⁹⁰ En application du II de l'article 87 du présent projet de loi.

* ⁷⁹¹ La date butoir du 1 ^er janvier 2006 entraînerait alors une impossibilité d'opter pour le choix d'un commissaire aux comptes après le 1 ^er janvier 2006.

* ⁷⁹² On rappellera également que, malgré cette date-butoir, les dispositions de l'article 110 de la loi de finances pour 2003 relatives aux comptes consolidés de l'Etat sont néanmoins applicables depuis le 1 ^er janvier 2003.

* ⁷⁹³ Dans les conditions des articles L. 233-16 et suivants du code de commerce, c'est-à-dire dans les mêmes conditions que celles applicables aux sociétés commerciales.