II. LE DISPOSITIF DU PROTOCLE CONTRE LE TRAFIC ILLICITE DE MIGRANTS
A. L'ÉLABORATION DU PROTOCOLE
La lutte contre le trafic illicite des migrants est une préoccupation récente de la communauté internationale, qui n'avait pas élaboré jusqu'à présent d'instrument juridique international traitant, sous l'angle pénal, cette activité criminelle.
Lors du lancement du projet de convention des Nations unies contre la criminalité transnationale organisée en 1998, plusieurs Etats ont présenté des projets de protocoles additionnels portant sur des trafics spécifiques aux mains des réseaux criminels, en particulier le trafic et le transport illicites de migrants.
Le texte du protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer résulte d'une fusion entre un projet italo-autrichien et un projet américano-canadien. Initialement limité à l'immigration clandestine par voie maritime, son champ a ensuite été élargi à l'immigration clandestine par voie de terre et d'air.
Les négociations ont été menées en parallèle à celles sur la convention de Palerme, dans un délai particulièrement rapide pour ce type de texte, puisque les travaux, entamés en janvier 1999, ont été achevés en octobre 2000, à l'issue de 7 sessions de négociations.
Le protocole a fait l'objet d'une coordination entre les Etats membres de l'Union européenne, la Commission ayant de surcroît obtenu un mandat de négociation pour certaines dispositions relevant de la compétence communautaire (quatre articles portant sur les mesures aux frontières, les documents de voyage et la prévention). Des dispositions particulières ont d'ailleurs été introduites dans l'instrument pour permettre à la Communauté d'y adhérer.
Les principales difficultés rencontrées lors des négociations ont porté sur l' incrimination de l'aide au séjour illégal , qui a fortement divisé les pays d'origine (en particulier le Mexique) et les pays d'accueil (dont la France), sur l'élément d'extraterritorialité contenu dans la définition du trafic, et sur la protection des migrants . Pour les pays d'origine, le statut des migrants devait être assimilé à celui des victimes de la traite. Les pays d'accueil se sont refusés à qualifier les migrants de « victimes » du trafic, en établissant une nette distinction entre l'instrument contre la traite et celui contre le trafic de migrants. Des mesures de protection des migrants ont cependant été insérées dans le protocole. Par ailleurs, le retour des migrants a cristallisé la forte opposition politique entre pays d'origine et pays d'accueil.
Le protocole a été adopté par l'Assemblée générale des Nations unies le 15 novembre 2000, et il compte à ce jour 97 signataires, dont 4 ayant déposé leur instrument de ratification (Bugarie, Monaco, Nigeria et Yougoslavie).