EXPOSÉ GÉNÉRAL
Mesdames, Messieurs,
Dix mois après l'adoption par l'Assemblée nationale du projet de loi portant réforme des tribunaux de commerce, le 28 mars 2001 1 ( * ) , le Gouvernement a décidé, après de nombreuses hésitations, d'inscrire ce texte à l'ordre du jour du Sénat.
Ce projet de loi a pour objet d'instituer la mixité, c'est-à-dire la collaboration de magistrats professionnels et de magistrats consulaires dans les formations de jugement des tribunaux de commerce appelées à statuer en matière de procédures collectives (dépôts de bilan, faillites, redressement et liquidation judiciaires). Cette disposition constitue le coeur de la réforme proposée par le Gouvernement.
Ce projet de loi comporte également d'autres volets tendant à modifier substantiellement les règles de recrutement des juges élus des tribunaux de commerce et à renforcer leur statut par des règles déontologiques nouvelles, ainsi que par un droit à la formation.
Cette réforme a été annoncée par le Gouvernement en octobre 1998 2 ( * ) à la suite de deux rapports publiés en juillet 1998 respectivement par une commission d'enquête de l'Assemblée nationale 3 ( * ) et par les inspections générales des services judiciaires et des finances 4 ( * ) qui ont porté une appréciation très sévère non seulement sur l'efficacité de la justice commerciale mais également sur son impartialité , allant même jusqu'à remettre en cause les qualités, les compétences et la probité des magistrats élus des tribunaux de commerce.
Votre commission des Lois partage le souci de l'Assemblée nationale de moderniser le fonctionnement d'une justice commerciale dont l'origine remonte au Moyen âge.
Elle tient également à souligner que l'existence d'un droit, d'une procédure particulière et de juridictions spécialisées spécifiquement adaptées aux relations commerciales ne saurait être contestée. En effet, les transactions commerciales caractérisées par leur répétition, leur fréquence et leur rapidité s'accommoderaient difficilement de la procédure civile.
D'ailleurs, la pérennité de l'organisation juridictionnelle consulaire héritée des foires médiévales 5 ( * ) n'a jamais été démentie par l'histoire. Un édit de novembre 1563 6 ( * ) a établi le premier tribunal de commerce permanent (à Paris). La Révolution française a maintenu cette juridiction, dont l'existence a définitivement été consacrée par les auteurs du code de commerce en 1807. Depuis la rédaction de ce code, aucune réforme d'ensemble de la juridiction commerciale n'a à ce jour abouti, à l'exception de la loi du 16 juillet 1987, d'ordre essentiellement technique 7 ( * ) .
Force est de constater que la complexification du droit des marchands et les exigences nouvelles liées à l'impartialité du juge résultant de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme s'imposent à l'ensemble des magistrats, y compris aux juges élus des tribunaux de commerce.
Néanmoins, la réforme du fonctionnement des tribunaux de commerce est apparue comme une question très délicate imposant une nécessaire concertation entre la Chancellerie et les juges consulaires. Après une démission massive de près d'un quart des effectifs au cours de l'automne 1999, une grève ayant paralysé la justice commerciale pendant près de cinq semaines de février à mars 2001, il est apparu qu'aucun consensus n'avait pu se dégager autour d'une réforme refusée par les acteurs d'une institution appelée toutefois à évoluer.
Compte tenu de ces observations, votre rapporteur a été conduit à poser plusieurs questions de principe.
Votre rapporteur regrette l'utilisation de la procédure d'urgence sur une question aussi déterminante , qui prive le Sénat d'un dialogue constructif avec l'Assemblée nationale, et qui porte atteinte au principe même du bicamérisme. A cet égard, il s'est interrogé sur l'opportunité de légiférer en urgence à l'aube d'une grande réforme des procédures collectives. Il eut en effet été logique de n'aborder la modification des règles de fonctionnement des tribunaux de commerce qu'après avoir rénové les législations relatives à la prévention des difficultés des entreprises 8 ( * ) ainsi qu'au redressement et à la liquidation judiciaires 9 ( * ) . Votre rapporteur ne peut que s'étonner de la logique du Gouvernement qui de manière inopportune a mis « la charrue avant les boeufs ».
Le Gouvernement peut-il mener une vaste réforme en l'absence de tout consensus et sans qu'aucun dialogue ne soit instauré avec les acteurs de la justice consulaire, intéressés au premier chef ? Peut-on vraiment réussir la réforme d'une institution contre la volonté de ceux qui participent à son fonctionnement au quotidien ?
Dans un contexte où la justice elle-même connaît des difficultés de fonctionnement considérables en raison d'un manque chronique de moyens et une crise des effectifs exacerbée par l'entrée en vigueur de la loi du 15 juin 2000 relative à la présomption d'innocence , est-il raisonnable d'induire des besoins humains supplémentaires ? Est-il opportun de bouleverser le fonctionnement d'une juridiction qui a su démontrer son efficacité au risque d'une paralysie de l'activité juridictionnelle?
Votre commission des Lois a essayé de contribuer au débat sans parti pris. Pour éclairer sa réflexion sur cette question, votre rapporteur a souhaité recueillir l'avis de professionnels concernés par cette réforme 10 ( * ) .
Après analyse du contexte juridique, économique et fonctionnel dans lequel s'inscrit l'examen de ce projet de loi et au vu des travaux de l'Assemblée nationale, votre commission des Lois n'a pu que constater que, loin d'être apaisée, la situation actuelle ne permet pas d'aborder utilement la réforme dans le cadre législatif proposé par le Gouvernement. En conséquence, elle vous proposera d'adopter une question préalable.
I. LE TRIBUNAL DE COMMERCE, UNE JURIDICTION ORIGINALE AYANT SU DÉMONTRER SON EFFICACITÉ
A. UN MODE DE FONCTIONNEMENT STRUCTURÉ
Une très grande diversité, héritée de l'histoire, caractérise le paysage judiciaire en matière commerciale . La justice commerciale est en effet rendue par :
- 191 tribunaux de commerce, composés exclusivement de juges élus ;
- 23 tribunaux de grande instance 11 ( * ) compétents en matière commerciale soit en vertu des articles L. 311 - 3 12 ( * ) et L. 411 - 3 13 ( * ) du code de l'organisation judiciaire selon lesquels ces tribunaux statuent en l'absence d'un tribunal de commerce , soit en vertu de l'article L. 412-6 du code de l'organisation judiciaire régissant les cas dans lesquels le tribunal de commerce ne peut se constituer ou statuer;
- 3 tribunaux de première instance situés outre-mer, qui sont les tribunaux de droit commun et sont composés exclusivement de magistrats professionnels, à l'instar des tribunaux de grande instance ;
- 7 tribunaux de grande instance situés dans les trois départements d'Alsace-Moselle, fonctionnant selon le principe de l'échevinage avec un magistrat professionnel, président de la chambre commerciale, et deux assesseurs élus dans les mêmes conditions que les juges élus des tribunaux de commerce. Notons que cette spécificité de droit local est héritée de la législation allemande 14 ( * ) ;
- 7 tribunaux mixtes de commerce situés outre-mer dont le fonctionnement hérité du système colonial est analogue à celui des juridictions d'Alsace-Moselle 15 ( * ) .
Au-delà de cette diversité, les tribunaux de commerce occupent une place centrale dans le paysage judiciaire commercial, puisqu'ils représentent près de 82 % du nombre total de juridictions.
De plus, ajoutons que cette organisation constitue une exception française , les pays étrangers ne connaissant pas de système équivalent aussi varié :
- la Belgique est le seul pays à disposer de juridictions spécifiques dénommées tribunaux de commerce qui fonctionnent selon le principe de l'échevinage ;
- en Allemagne, en Grande-Bretagne, en Espagne et en Italie, les juridictions civiles traitent des litiges commerciaux sous réserve de particularismes 16 ( * ) , puisqu'il existe des chambres commerciales en Allemagne, composées d'un magistrat professionnel président, assisté de deux juges consulaires élus et non rémunérés, tandis qu'en Espagne, les tribunaux de première instance sont compétents, la procédure applicable (orale, simplifiée ou formelle) résultant de la valeur du litige. Ajoutons qu'en Grande-Bretagne, les litiges commerciaux les plus importants sont jugés par le tribunal de commerce, section de la division du banc de la Reine, qui dépend de la Haute cour, exclusivement composée d'anciens avocats spécialisés en droit commercial, juges professionnels désignés par leurs pairs.
1. Des compétences accrues au fil de l'histoire
En France, les juridictions commerciales ont connu un accroissement considérable de leur champ de compétence et ont dès lors été insérées au coeur de la vie économique de l'ensemble du territoire.
Plusieurs dispositions législatives fondent cette compétence, comme l'indique l'article L. 411-1 du code de l'organisation judiciaire selon lequel la compétence des tribunaux de commerce « est déterminée par le présent code et les lois particulières ».
Précisons au préalable que les tribunaux de commerce statuent en dernier ressort sur les demandes dont le principal n'excède pas une valeur de 13.000 francs (soit 2.000 euros) 17 ( * ) . Tous les jugements rendus concernant des litiges d'un montant supérieur à cette somme peuvent faire l'objet d'un recours devant la cour d'appel.
a) La compétence en matière de contentieux général
Il existe un premier champ de compétence , dénommé contentieux général qui s'étend aux contestations relatives aux engagements, transactions entre commerçants, entre établissements de crédit et entre ceux-ci, aux litiges concernant les sociétés commerciales, aux actes de commerce conclus entre toutes personnes, aux billets à ordre signés par des commerçants et des non commerçants en vertu de l'article L. 411-4 du code de l'organisation judiciaire (ayant repris l'article 631 de l'ancien code de commerce).
A cet égard, la réalité se situe loin de l'adage bien connu « d'une justice des marchands rendue par les marchands ». Ce domaine de compétence déjà très vaste s'est en effet largement étendu à des matières très complexes, comme par exemple la souscription d'un contrat d'assurance 18 ( * ) , la concurrence déloyale 19 ( * ) , l'inexécution d'un contrat de non-concurrence ou le droit cambiaire.
D'autres textes législatifs complètent ce champ de compétence générale et concernent les contentieux liés aux pratiques anticoncurrentielles, aux abus de position dominante (régis par l'ordonnance du 1 er décembre 1986 sur la liberté des prix et de la concurrence 20 ( * ) ) ou encore les contentieux relatifs aux instruments financiers 21 ( * ) (régis par la loi n°96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières).
Notons que le cadre juridique de ce contentieux général a connu de récentes péripéties . Les bases légales fondant la compétence des tribunaux de commerce, définies aux articles 631 et 631-1 de l'ancien code du commerce, ont en effet été abrogées par mégarde, à la suite d'un processus de codification ayant abouti à quelques oublis malheureux 22 ( * ) .
L'article 127 de la loi n° 2001- 420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques a donc inséré quatre articles dans le code de l'organisation judiciaire (L. 411-4 à L. 411-7), reprenant intégralement les dispositions qui figuraient aux articles 631 et 631-1 du code de commerce. L'existence des tribunaux de commerce n'a toutefois pas été remise en cause dans la mesure où elle était consacrée par le code de l'organisation judiciaire.
Notons que les tribunaux de commerce ne disposent pas d'un monopole de compétence en ce domaine. Les parties justiciables d'un tribunal de commerce peuvent en effet convenir d'une clause compromissoire permettant de soumettre à des arbitres les contestations relatives à ce contentieux général (article L. 411-4 du code de l'organisation judiciaire).
A cet égard, aucun mouvement de fuite des juridictions commerciales vers les instances arbitrales internationales n'a pu être constaté de la part des sociétés commerciales françaises, signe que les justiciables français semblent accorder une confiance certaine aux juridictions commerciales 23 ( * ) .
Il arrive toutefois que certaines sociétés commerciales aient recours à l'arbitrage 24 ( * ) lorsqu'elles concluent des contrats avec des sociétés étrangères. Cette tendance n'est ni massive ni spécifique à la France, puisqu'elle s'observe dans toute l'Europe, y compris dans les pays dans lesquels la justice commerciale est exercée par des magistrats professionnels.
Loin de révéler une crise de confiance à l'égard des juridictions commerciales françaises, ce phénomène s'explique par le contexte actuel de mondialisation de l'économie. L'arbitrage international présente en effet l'avantage de permettre aux parties de se soustraire à la juridiction d'un Etat, nécessairement imprégnée de la culture juridique de ce pays, quel que soit le système judiciaire institué.
b) La compétence en matière de procédures collectives
Le domaine des procédures collectives constitue un autre grand bloc de compétence des juridictions commerciales en vertu de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires. Elles sont en effet appelées à connaître des défaillances des personnes physiques ou morales commerçantes et des artisans, conformément à l'article L. 621-5 du code de commerce 25 ( * ) . Cependant, les litiges concernant les artisans, qui pour la plupart, n'ont pas la qualité de commerçant, relèvent des juridictions civiles (tribunaux de grande instance).
Cette procédure est déclenchée par la déclaration de la cessation des paiements 26 ( * ) . Le jugement d'ouverture ouvre en principe une phase appelée période d'observation qui, depuis la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 27 ( * ) , peut être omise, la liquidation immédiate étant dans ce cas prononcée dès le jugement d'ouverture. La période dite d'observation permet l'établissement d'un bilan de la situation de l'entreprise et, le cas échéant, la préparation d'un plan de résolution des difficultés. Le choix d'une solution (liquidation ou redressement judiciaires) appartient au seul tribunal de commerce.
Ce dernier peut être amené, lorsque les dirigeants ont commis des fautes graves, à prononcer des sanctions (interdiction de gérer, comblement du passif).
Il existait une spécialisation de certains tribunaux de commerce en la matière. En effet, l'article 7 de la loi n°85-98 du 25 janvier 1985 a renvoyé à un décret en Conseil d'Etat le soin de déterminer par département le ou les tribunaux de commerce appelés à connaître des procédures collectives ouvertes à l'encontre des entreprises employant plus de 50 salariés et dont le chiffre d'affaires dépasse le seuil des 20 millions de francs. 96 tribunaux de commerce avaient été sélectionnés sur un total de 230 en vertu du décret n° 85-1387 du 27 décembre 1985. Ces dispositions ont cependant été vidées de leur portée, un décret du 30 juillet 1999 ayant porté le nombre de ces tribunaux à 182 (sur 191 tribunaux de commerce) 28 ( * ) .
c) La compétence en matière de prévention des difficultés des entreprises
Les tribunaux de commerce jouent un rôle fondamental en matière de prévention des difficultés des entreprises depuis la loi n° 84-148 du 1 er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises. Le président d'un tribunal dispose en la matière d'un monopole de compétence .
L'article L. 611-2 du code de commerce 29 ( * ) lui donne un pouvoir de convocation des dirigeants d'une entreprise individuelle commerciale ou artisanale, d'une société commerciale, d'un groupement d'intérêt économique connaissant des difficultés mettant en danger la continuité de l'exploitation, afin de mettre en oeuvre des mesures propres à redresser la situation, après un entretien informel.
Notons à cet égard le rôle très important conféré au greffe du tribunal de commerce, qui collecte les informations susceptibles de déboucher sur la convocation des dirigeants (protêts 30 ( * ) , privilèges, injonctions de payer, non-dépôts de comptes annuels).
Le président du tribunal de commerce peut également désigner un mandataire ad hoc ou un conciliateur dont il détermine les missions, lorsqu'une entreprise commerciale ou artisanale éprouve des difficultés juridiques, économiques ou financières (article L. 611-3 du code de commerce 31 ( * ) ). Il peut accepter ou refuser de faire droit à une requête en vue de l'ouverture d'une procédure de règlement amiable.
d) Des compétences dans des domaines variés
D'autres textes législatifs fondent la compétence des tribunaux de commerce. Ces derniers connaissent en particulier des litiges concernant les gérants non salariés dits gérants succursalistes (article L. 782-5 du code du travail) dans le cas où l'exploitation commerciale de la succursale est concernée.
De plus, l'article L. 422-4 du code de l'aviation civile attribue compétence aux tribunaux de commerce lorsqu'un différend oppose l'exploitant d'un aéronef au commandant de bord à l'occasion des actes accomplis par celui-ci dans l'exécution de son mandat 32 ( * ) .
* 1 Un projet de loi organique modifiant l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 relative au statut de la magistrature et instituant le recrutement de conseillers de cour d'appel exerçant à titre temporaire, présenté par le Gouvernement comme la contrepartie de ce projet de loi, a également été adopté le 28 mars 2001 à l'Assemblée nationale, tandis qu'un projet de loi modifiant la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d'entreprise a été adopté le 29 mars 2001.
* 2 Annonce faite en Conseil des ministres le 14 octobre 1998.
* 3 Rapport A.N n° 1038 - XI e législature - « Les tribunaux de commerce : une justice en faillite ? » commission d'enquête sur l'activité et le fonctionnement des tribunaux de commerce (M. François Colcombet, président, M. Arnaud Montebourg, rapporteur).
* 4 A la suite de la publication du rapport de la commission d'enquête de l'Assemblée nationale, le Garde des Sceaux, Mme Elisabeth Guigou, par une lettre de mission en date du 13 mai, a chargé conjointement l'inspection générale des finances et l'inspection générale des services judiciaires de « diligenter » une enquête sur l'organisation et le fonctionnement des tribunaux de commerce.
* 5 Le développement des foires médiévales à partir du XIII e siècle a marqué la véritable naissance des juridictions commerciales : les marchands se rassemblaient régulièrement en grand nombre et soumettaient leurs litiges à une juridiction spécialisée exclusivement composée de jurés désignés par les grandes associations de marchands.
* 6 Pris à l'initiative de Michel de l'Hospital.
* 7 La loi du 16 juillet 1987 poursuivait un double objectif , d'une part, donner une base légale aux règles relatives au fonctionnement des tribunaux de commerce régies par des textes réglementaires (décret du 3 août 1961) et, d'autre part, instituer un régime disciplinaire et apporter des améliorations techniques aux dispositions relatives au recrutement et au mandat des juges consulaires.
* 8 La loi n° 84-148 du 1 er mars 1984 désormais codifiée au titre I er du livre VI du code de commerce régit le droit de la prévention et du règlement amiable des difficultés des entreprises.
* 9 La loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 désormais codifiée au titre II du livre VI du code de commerce régit le droit des procédures de redressement et de liquidation judiciaires.
* 10 Voir la liste des personnes entendues en annexe.
* 11 Il s'agit des tribunaux de grande instance d'Albertville, Annecy, Avesnes-sur-Helpe, Belley, Béthune, Bonneville, Bourgoin-Jallieu, Bressuire, Carpentras, Digne-Les-Bains, Dinan, Guéret Guingamp, Hazebrouck, Laon, Lure, Mende, Montbéliard, Montbrison, Péronne, Thonon-les-Bains, Valence, et Saint-Pierre de la Réunion.
* 12 Selon lequel « dans les circonscriptions où il n'est pas établi de tribunal de commerce, le tribunal de grande instance et les membres de ce tribunal connaissent des matières et exercent les fonctions attribuées aux tribunaux de commerce et à leurs membres [ ...]. »
* 13 Selon lequel « dans les circonscriptions où il n'est pas établi de tribunal de commerce, le tribunal de grande instance connaît des matières attribuées aux tribunaux de commerce. »
* 14 La loi allemande du 27 janvier 1877 sur l'organisation judiciaire a attribué la compétence en matière commerciale à une chambre spécialisée des tribunaux civils et a supprimé les tribunaux de commerce.
* 15 Le président du tribunal de grande instance préside la formation de jugement, assisté de deux juges élus dans les mêmes conditions que les juges élus des tribunaux de commerce.
* 16 Notons en outre que seules l'Allemagne et la Belgique ont confié la tenue du registre du commerce à des tribunaux de commerce, alors qu'il est tenu par les chambres de commerce, d'industrie, d'artisanat et d'agriculture en Espagne, en Grande-Bretagne et en Italie.
* 17 Cette règle figurait à l'article 639 de l'ancien code de commerce mais a été malencontreusement supprimée à la suite du processus de codification opéré par l'ordonnance du 18 septembre 2000. D'après les informations recueillies par votre rapporteur, il est toutefois prévu qu'un décret soit publié par la Chancellerie afin de redonner une base légale à cette disposition.
* 18 Cour d'appel de Paris, 15 ème chambre, 9 janvier 1998 S.A. Société bordelaise.
* 19 Cour d'appel de Dijon, 18 mars 1997, Société Protecnet contre Société Néo-propreté et Pierre Lhopital.
* 20 On peut citer l'article 36 de l'ordonnance du 1 er décembre 1986, qui ouvre la possibilité au ministre de l'économie et des finances d'engager une action pour faire constater le caractère illicite de certaines pratiques restrictives en matière de concurrence. Dès lors que le litige concerne des rapports contractuels entre deux sociétés commerciales, les tribunaux de commerce sont compétents (Cour de cassation, chambre commerciale, 27 juin 1995).
* 21 Actions, titres de créances, instruments financiers à terme, parts ou actions d'organismes de placements collectifs.
* 22 La loi n° 91-1258 du 17 décembre 1991 tendant à donner valeur législative au décret du 16 mars 1978 instituant le code de l'organisation judiciaire n'a pas repris l'intégralité de ses dispositions et a en particulier omis de reprendre l'article 631 de l'ancien code de commerce, l'abrogeant dès lors implicitement. En outre, l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce publiant le nouveau code de commerce a confirmé cette abrogation implicite, les articles 631 et 631 - 1 de l'ancien code de commerce n'ayant pas été repris dans le nouveau code. Afin de remédier à ce vide juridique, le Sénat, au cours de l'examen en première lecture de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, à l'initiative de M. Philippe Marini, a inséré un amendement tendant à transférer rétroactivement dans le code de l'organisation judiciaire les règles relatives à la compétence des tribunaux de commerce dépourvues de base légale figurant auparavant dans l'ancien code de commerce.
* 23 Cinq affaires relatives à des litiges entre des sociétés commerciales françaises par an en moyenne sont portées devant la cour internationale d'arbitrage de la chambre de commerce.
* 24 L'arbitrage consiste pour les parties à demander à un particulier de trancher le litige qui les oppose, et constitue une dérogation au monopole de la justice étatique.
* 25 L'article L. 621-5 du code de commerce reprend l'article 7 de la loi du 25 janvier 1985, à la suite de la codification opérée par l'ordonnance du 18 septembre 2000.
* 26 C'est-à-dire l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible aux termes de l'article 3 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l'article L.621-1 du code de commerce.
* 27 Loi relative à la prévention et au traitement des entreprises en difficulté.
* 28 Selon le décret du 27 décembre 1985 : 96 tribunaux de commerce étaient compétents pour connaître des procédures collectives les plus importantes, le décret du 17 juillet 1986 a porté ce nombre à 103, le décret du 3 août 1987 à 186 (sur 227 tribunaux de commerce à l'époque).
* 29 Ancien article 34 de la loi n° 84-148 du 1 er mars 1984.
* 30 Acte extrajudiciaire dressé par un huissier ou un notaire en vue de constater officiellement la présentation régulière d'un effet au paiement et le refus de paiement.
* 31 Ancien article 35 de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984.
* 32 Les pilotes de l'aéronautique civile domiciliés dans la circonscription et exerçant le commandement d'un aéronef immatriculé en France font partie du premier collège électoral désignant les délégués consulaires (appelés à désigner les juges consulaires).