CHAPITRE II - DISPOSITIONS RELATIVES À L'ÉLECTION DE MILITAIRES AUX SCRUTINS LOCAUX
Article 18 (art. L. 46, L. 231 et L. 237 du code électoral ; art. L. 2122-5-2 et L. 5211-10-1 A (nouveaux) du code général des collectivités territoriales ; art L. 4121-3-1 (nouveau) du code de la défense) - Éligibilité et incompatibilités des militaires en activité avec les mandats de conseillers municipaux et communautaires
L'article 18 du projet de loi tend à tirer les conséquences d'une décision du Conseil constitutionnel considérant comme excessive l'incompatibilité absolue existant entre la fonction de militaire de carrière en activité et celle de conseiller municipal.
Il prévoit une dérogation à cette incompatibilité pour les conseils municipaux des communes de moins de 9 000 habitants et les conseils communautaires des communautés de communes de moins de 15 000 habitants .
L'article 18 aborde également certains sujets directement liés à l'ouverture de cette nouvelle possibilité pour les militaires en activité, tels que leur statut administratif ou l'impossibilité d'exercer une fonction exécutive locale (maire ou adjoint au maire, notamment).
Enfin, cet article vient modifier à la marge certaines inéligibilités applicables aux militaires afin de les adapter à la nouvelle organisation des corps d'armée ou combler certains oublis.
1. État du droit 21 ( * )
1.1. Les dispositions législatives existantes...
L'article L. 4121-1 du code de la défense dispose que « les militaires jouissent de tous les droits et libertés reconnus aux citoyens. Toutefois, l'exercice de certains d'entre eux est soit interdit, soit restreint dans les conditions fixées au présent livre » . À ce titre, l'article L. 4121-3 du même code dispose notamment que « sous réserve des inéligibilités prévues par la loi, les militaires peuvent être candidats à toute fonction publique élective » .
Les cas d'inéligibilité sont inscrits dans le code électoral . L'accès aux élections législatives et sénatoriales 22 ( * ) est ainsi interdit aux militaires 23 ( * ) « exerçant un commandement territorial ou le commandement d'une formation administrative ainsi qu' [à] leurs adjoints pour l'exercice de ce commandement » 24 ( * ) . Ces dispositions sont de nature organique en application de l'article 25 de la Constitution. À l'inverse d'autres dispositions organiques relatives aux conditions d'éligibilité aux élections législative, les dispositions précitées ne font pas l'objet d'un renvoi au sein de la loi n° 77-729 du 7 juillet 1977 relative à l'élection des représentants au Parlement européen et ne s'appliquent donc pas aux élections européennes.
En outre, « les officiers des armées de terre, de mer et de l'air dans l'étendue de toute circonscription comprise dans le ressort où, dotés d'un commandement territorial, ils ont exercé leur autorité depuis moins d'un an » 25 ( * ) sont inéligibles aux élections départementales, aux élections régionales 26 ( * ) ainsi qu'aux élections aux assemblées de Corse 27 ( * ) , de Guyane et de Martinique 28 ( * ) . « Les officiers des armées de terre, de mer et de l'air, dans les communes comprises dans le ressort de leur commandement territorial » 29 ( * ) sont également inéligibles aux élections municipales 30 ( * ) , ainsi que « les officiers des armées de terre, de mer et de l'air et les personnels de la gendarmerie » aux élections des conseillers territoriaux de Saint-Barthélemy 31 ( * ) , de Saint-Martin 32 ( * ) et de Saint-Pierre-et-Miquelon 33 ( * ) .
Dans les cas où les militaires sont éligibles, le code électoral prévoit, en outre, un certain nombre d'incompatibilités avec le mandat qu'ils peuvent être amenés à occuper une fois élus . Ainsi, son article L. 46 dispose que « les fonctions de militaire de carrière ou assimilé, en activité de service ou servant au-delà de la durée légale, sont incompatibles avec les mandats qui font l'objet du livre I » (du code électoral). Les mandats formellement visés par le livre I sont ceux de député, conseiller départemental, conseiller municipal, conseiller communautaire ainsi que de conseiller d'arrondissement de Lyon, Marseille et Paris 34 ( * ) .
Or, en vertu de l'article 25 de la Constitution, « une loi organique fixe la durée des pouvoirs de chaque assemblée, le nombre de ses membres, leur indemnité, les conditions d'éligibilité, le régime des inéligibilités et des incompatibilités ». Malgré le fait qu'il vise indirectement le mandat de député, l'article L. 46 du code électoral ne peut donc pas lui être applicable, du fait de la nature « ordinaire » et non organique de cet article, comme le rappelle le Conseil constitutionnel 35 ( * ) .
À l'inverse, d'autres mandats sont concernés alors qu'ils ne sont pas visés par le livre I du code électoral, du fait de l'existence de renvois au sein des parties du code les concernant. C'est notamment le cas du mandat de conseiller régional 36 ( * ) , de membre de l'Assemblée de Corse 37 ( * ) ou de membre des assemblées de Guyane ou de Martinique 38 ( * ) . Les membres des assemblées territoriales de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon sont également visés par des dispositions similaires puisque la fonction de membre de ces assemblées y est incompatible avec les fonctions de militaire en activité 39 ( * ) .
La loi du 3 août 2009 relative à la gendarmerie nationale 40 ( * ) a précisé la situation des réservistes. Le second alinéa de l'article L. 46 du code électoral dispose, depuis lors, que les incompatibilités prévues au premier alinéa « ne sont pas applicables au réserviste exerçant une activité en vertu d'un engagement à servir dans la réserve opérationnelle ou au titre de la disponibilité. Toutefois, le réserviste de la gendarmerie nationale ne peut exercer cette activité au sein de sa circonscription » .
Le code électoral prévoit dans certains cas des dispositifs de priorité 41 ( * ) ou de droit d'option 42 ( * ) pour régler des situations d'incompatibilité dans lesquelles pourraient se trouver des personnes élues. Seul le mandat de conseiller municipal semble toutefois disposer d'un régime visant explicitement les incompatibilités « militaires » prévues à l'article L. 46. Le dernier alinéa de l'article L. 237 prévoit en ce sens un droit d'option ad hoc : « Les personnes désignées à l'article L. 46 et au présent article qui seraient élues membres d'un conseil municipal auront, à partir de la proclamation du résultat du scrutin, un délai de dix jours pour opter entre l'acceptation du mandat et la conservation de leur emploi. À défaut de déclaration adressée dans ce délai à leurs supérieurs hiérarchiques, elles seront réputées avoir opté pour la conservation dudit emploi » .
En cas d'acceptation du mandat, le code de la défense dispose que le militaire concerné est placé en position de détachement 43 ( * ) , dans les conditions de droit commun .
Afin de donner une réelle portée à ce choix, certains droits accessoires sont définis en faveur des personnels militaires concernés. Une dérogation est ainsi prévue au principe selon lequel « il est interdit aux militaires en activité de service d'adhérer à des groupements ou associations à caractère politique » 44 ( * ) pour les militaires candidats à toute fonction publique élective lors de leur campagne électorale 45 ( * ) .
1.2. ... jugées partiellement contraires à la Constitution par le Conseil constitutionnel
Par sa décision du 28 novembre 2014 46 ( * ) , le Conseil constitutionnel a considéré « qu'en rendant incompatibles les fonctions de militaire de carrière ou assimilé avec le mandat de conseiller municipal, le législateur a institué une incompatibilité qui n'est limitée ni en fonction du grade de la personne élue, ni en fonction des responsabilités exercées, ni en fonction du lieu d'exercice de ces responsabilités, ni en fonction de la taille des communes » .
Il en découle, selon lui, « qu'eu égard au nombre de mandats municipaux avec lesquels l'ensemble des fonctions de militaire de carrière ou assimilé sont ainsi rendues incompatibles, le législateur a institué une interdiction qui, par sa portée, excède manifestement ce qui est nécessaire pour protéger la liberté de choix de l'électeur ou l'indépendance de l'élu contre les risques de confusion ou de conflits d'intérêts » .
En conséquence, le Conseil constitutionnel a jugé que « le premier alinéa de l'article L. 46 du code électoral doit être déclaré contraire à la Constitution ; que, par voie de conséquence, les mots : « à l'article L. 46 et » figurant au dernier alinéa de l'article L. 237 du même code doivent être également déclarés contraires à la Constitution » .
Le Conseil constitutionnel a eu recours à une abrogation différée, prévue par l'article 62 de la Constitution, pour laisser au législateur la possibilité de réécrire en conséquence le régime des incompatibilités militaires applicables aux élections municipales. Comme l'explique le juge constitutionnel au dix-huitième considérant de sa décision, une abrogation immédiate de l'article L. 46 aurait eu pour effet d'éteindre totalement les incompatibilités faisant grief, mais également l'ensemble des autres incompatibilités découlant de l'article (voir supra ), alors que celle qui concerne les fonctions de conseiller départemental a explicitement été reconnue conforme à la Constitution au considérant 14 de la décision.
C'est la raison pour laquelle l'abrogation a été reportée au « 1 er janvier 2020 ou au prochain renouvellement général des conseils municipaux s'il intervient avant cette date » .
2. Le dispositif proposé
2.1. Le dispositif initial
En conséquence de la déclaration d'inconstitutionnalité portant sur l'article L. 46 et le dernier alinéa de l'article L. 237 du code électoral, la loi de programmation militaire a été choisie par le Gouvernement comme vecteur législatif pour remplacer ces dispositions avant qu'elles ne soient abrogées.
Le projet de loi déposé a donc tenu compte des exigences dont le manquement avait, selon le Conseil constitutionnel, fondé les griefs d'inconstitutionnalité : le grade du militaire en cause, les responsabilités exercées, le lieu de cet exercice et la taille de la commune concernée.
L'article 18 du projet de loi déposé visait à modifier en premier lieu l'article L. 46 du code électoral . Il proposait ainsi d'insérer un nouvel alinéa précisant que par dérogation aux dispositions du premier alinéa précité, « le mandat de conseiller municipal est compatible, dans les communes de moins de 3 500 habitants, avec les fonctions de militaire en position d'activité » .
Il prévoyait également de substituer la notion de « militaire en position d'activité » à celle de « militaire de carrière ou assimilé, en activité de service ou servant au-delà de la durée légale » actuellement mentionnée dans le texte. Bien que n'étant pas nécessaire pour purger le grief d'inconstitutionnalité, cette modification permettrait d'harmoniser le contenu de cet article avec celui de l'article L. 4138-1 du code de la défense détaillant les différentes positions statutaires du personnel militaire.
Afin de tenir compte de la nouvelle exception prévue à l'article L. 46 du code électoral, le projet de loi initial tendait également, par coordination, à modifier l'article L. 237 du code électoral dans la formulation du droit d'option reconnu aux personnes élues membre d'un conseil municipal et visées par une incompatibilité.
Les conditions dans lesquelles les militaires visés pourraient dorénavant exercer leur mandat de conseiller municipal étaient précisées au sein du code de la défense par l'insertion d'un nouvel article L. 4121-3-1 visant à préciser que le détachement prévu au dernier alinéa de l'article L. 4121-3 du code de la défense pour l'exercice des mandats électoraux n'est pas obligatoire pour le militaire faisant l'objet de la nouvelle dérogation prévue à l'article L. 46 du code électoral. Néanmoins, le détachement serait de droit si le militaire le sollicitait et il constituerait l'unique hypothèse dans laquelle le droit exceptionnel d'adhérer à un parti politique peut être prorogé à l'issue d'une campagne électorale (voir supra ).
Les militaires en activité titulaires d'un mandat de conseiller municipal bénéficieraient des garanties accordées aux titulaires des mandats locaux reconnues par le code général des collectivités territoriales sous réserve des nécessités liées à la préparation et à la conduite des opérations, ainsi qu'à la bonne exécution des missions des forces armées. Le régime de l'exercice de ces droits ainsi conciliés devrait être fixé par décret en Conseil d'État.
Le projet de loi initial faisait également obstacle à ce que les militaires en activité élus dans des conseils municipaux puissent accéder aux fonctions de maire ou adjoint au maire , un nouvel article L. 2122-5-2 étant créé en ce sens au sein du code général des collectivités territoriales.
Enfin, l'article 18 du projet de loi initial tendait également à modifier les cas d'inéligibilité applicables aux personnels militaires pour les élections municipales . Cette modification tendait, d'une part, à inclure les officiers de gendarmerie dans le champ de l'inéligibilité et, d'autre part, à écarter la notion de commandement territorial, inadaptée au regard de l'architecture du commandement de certaines structures militaires. Le projet de loi initial conduisait donc à ce que l'article L. 231 du code électoral fît référence aux officiers et sous-officiers de gendarmerie ainsi qu'aux officiers supérieurs et généraux des autres corps militaires.
2.2. Les modifications apportées à l'Assemblée nationale
Outre certains amendements rédactionnels ou de pure coordination, le texte a fait l'objet d'un certain nombre de modifications lors de son examen en commission et en séance à l'Assemblée nationale.
• En commission
La modification la plus significative a été introduite par un amendement déposé en commission par notre collègue député Jean-Jacques Bridey, président de la commission de la défense nationale et des forces armées et rapporteur du projet de loi.
Cet amendement substitue le seuil de 9 000 habitants à celui de 3 500 habitants pour déterminer les communes dont le conseil municipal est accessible aux militaires concernés . Il tend également à leur permettre d'accéder aux fonctions de conseiller communautaire dans les communautés de communes regroupant moins de 15 000 habitants.
L'adoption d'un autre amendement, déposé par les membres du groupe de La République en Marche, fait préciser, au sein de l'article L. 46 du code électoral, que « les fonctions de militaire en position d'activité sont incompatibles avec la désignation des électeurs sénatoriaux et l'élection des sénateurs » .
Un nouvel amendement déposé en commission par notre collègue député Jean-Jacques Bridey, rapporteur, vient, lui, préciser au sein d'un nouvel article L. 5211-10-1 A du code général des collectivités territoriales que « les fonctions de membre du bureau d'un établissement public de coopération intercommunale sont incompatibles avec celles de militaire en position d'activité » .
• En séance
Un premier amendement rédactionnel déposé par notre collègue député Jean-Jacques Bridey, rapporteur, est venu clarifier la rédaction des dispositions relatives à l'élection des sénateurs introduites à l'article L. 46 du code électoral en commission. La rédaction suivante a ainsi été retenue : « les militaires en position d'activité ne peuvent ni être membres, à un titre quelconque, du collège électoral sénatorial, ni participer à l'élection à ce collège de délégués et de suppléants » .
Un autre amendement déposé par notre collègue député Jean-François Eliaou, rapporteur pour avis de la commission des lois de l'Assemblée nationale, adopté en séance, vient compléter les dispositions de l'article L. 237 du code électoral en prévoyant que le délai d'option de dix jours s'applique aux militaires en activité exerçant les fonctions de conseiller municipal dans des communes de moins de 9 000 habitants mais se trouvant nommés à d'autres fonctions incompatibles avec leur statut de militaire en activité.
3. La position de votre commission
Votre rapporteur juge équilibrées les dispositions issues de l'examen du projet de loi à l'Assemblée nationale . La substitution du seuil de 9 000 habitants au seuil de 3 500 habitants permet de faire entrer dans le champ de la loi près de 97 % des communes françaises, et non-plus 91 %, et de concerner 48 % de la population, et non 32 % 47 ( * ) .
Le choix de ce seuil paraît également pertinent d'un point de vue technique puisque les conseillers municipaux dans les communes qui ne l'atteignent pas ne sont pas automatiquement « grands électeurs » pour les élections sénatoriales 48 ( * ) , position rendue incompatible par cet article avec les fonctions de militaire en activité.
Permettre aux militaires en activité d'être élus conseillers communautaires dans les communautés de communes de moins de 15 000 habitants semble également pertinent du fait de la place primordiale qu'occupent les structures de coopération intercommunale. L'existence de renvois aux conditions d'éligibilité et d'incompatibilité applicables aux mandats de conseillers municipaux permet, en outre, aux militaires en activité d'être, le cas échéant, délégués de leur commune au sein d'un syndicat mixte ouvert 49 ( * ) et d'un syndicat de communes 50 ( * ) .
Votre commission a adopté un amendement COM-119 de son rapporteur tendant à harmoniser les dénominations utilisées au sein des dispositions de l'article pour ne plus désigner que les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre, à supprimer la mention du mandat de conseiller communautaire pour l'exercice du droit d'option prévu à l'article L. 237 du code électoral puisque l'article L. 273-4 précise déjà que « leurs conditions d'éligibilité, les inéligibilités et les incompatibilités sont [notamment] celles prévues pour les conseillers municipaux de la commune qu'ils représentent » et à étendre les garanties statutaires prévues par le code de la défense et les garanties accordées aux titulaires de mandats locaux à l'ensemble des mandats locaux compatibles avec la fonction de militaire en activité.
Sous réserve de l'adoption de son amendement, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 18.
* 21 Un rappel historique des régimes d'inéligibilité et d'incompatibilité est disponible au sein du commentaire fourni par le Conseil constitutionnel de sa décision n° 2014-432 QPC du 28 novembre 2014 disponible à l'adresse suivante : http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank/download/2014432QPC2014432qpc_ccc.pdf
* 22 L'article L.O. 296 du code électoral renvoie aux dispositions applicables aux élections législatives en matière d'inéligibilité.
* 23 Il s'agit des militaires « autres que les gendarmes », leur situation étant traitée au 13° de l'article L.O. 132 du code électoral.
* 24 15° de l'article L.O. 132 du code électoral.
* 25 Article L. 195 du code électoral.
* 26 L'article L. 340 renvoie à l'article L. 195 pour déterminer le régime d'inéligibilité applicable aux élections régionales.
* 27 L'article L. 367 rend applicable l'article L. 340 aux élections à l'Assemblée de Corse.
* 28 L'article L. 558-11 renvoie à l'article L. 195 pour déterminer le régime d'inéligibilité applicable aux élections aux assemblées de Guyane et de Martinique.
* 29 Article L. 231 du code électoral.
* 30 Ainsi qu'aux élections au Conseil de Paris.
* 31 Article L.O. 489 du code électoral.
* 32 Article L.O. 516 du code électoral.
* 33 Article L.O. 544 du code électoral.
* 34 L'article L. 272-1 du code électoral dispose, en outre, que « les conditions d'éligibilité, les inéligibilités et les incompatibilités applicables aux conseillers d'arrondissement sont les mêmes que pour les conseillers municipaux » .
* 35 Cette exclusion est rappelée au 7 e considérant de la décision du Conseil constitutionnel n° 2014-432 QPC du 28 novembre 2014.
* 36 En vertu de l'article L. 342 du code électoral qui fait référence à l'article L. 46 du même code.
* 37 En vertu de l'article L. 368 du code électoral renvoyant à l'article L. 342 qui fait lui-même référence à l'article L. 46 du code électoral.
* 38 En vertu de l'article L. 558-15 du code électoral.
* 39 Voir les articles L.O. 493 du code électoral pour Saint-Barthélemy, L.O. 520 du même code pour Saint-Martin et L.O. 548 du même code pour Saint-Pierre-et-Miquelon.
* 40 Loi n° 2009-971 du 3 août 2009 relative à la gendarmerie nationale.
* 41 Exemple de la démission d'office prévue à l'article L. 210 du code électoral pour les conseillers départementaux se trouvant dans une situation d'incompatibilité postérieurement à leur élection.
* 42 Exemple de l'option prévue à l'article L. 344 du code électoral laissant un mois à une personne en situation d'incompatibilité pour choisir entre son mandat de conseiller régional et le maintien de la fonction ou de l'emploi qui lui est incompatible.
* 43 Article L. 4121-3 du code de la défense.
* 44 Ibidem .
* 45 Ibidem .
* 46 Décision n° 2014-432 QPC du 28 novembre 2014.
* 47 Chiffres issus du retraitement de la base de données de l'étude de l'INSEE « Population municipale au 1 er janvier 2015, base de données publiée le 27 décembre 2017 » disponible à l'adresse suivante : https://www.data.gouv.fr/fr/datasets/population/
* 48 Article L. 285 du code électoral.
* 49 Dans la rédaction qui sera applicable aux prochaines élections municipales, l'article L. 5711-1 dispose que « pour l'élection des délégués des communes et des établissements publics de coopération intercommunale au comité du syndicat mixte, le choix de l'organe délibérant peut porter uniquement sur l'un de ses membres ».
* 50 L'article L. 5211-7 dispose que « les conditions d'éligibilité, les inéligibilités et les incompatibilités applicables aux délégués des communes sont celles prévues pour les élections au conseil municipal par les articles L. 44 à L. 46, L. 228 à L. 237-1 et L. 239 du code électoral » .