II. LES DISPOSITIONS RELATIVES AUX TECHNIQUES DE RENSEIGNEMENT
Le chapitre du projet de loi a pour objet de compléter le code de la sécurité intérieure en instaurant un nouveau régime légal de surveillance des communications hertziennes, c'est-à-dire aux transmissions sans support filaire qui utilisent le champ électromagnétique pour transmettre un message d'une antenne émettrice vers une antenne réceptrice.
Il s'agit de tirer les conséquences de la décision du 21 octobre 2016 15 ( * ) par laquelle le Conseil constitutionnel a censuré, avec effet différé au 31 décembre 2017, les dispositions de l'article L. 811-5 du code de la sécurité intérieure qui permettent aux pouvoirs publics de prendre, à des fins de défense des intérêts nationaux, des mesures de surveillance et de contrôle des transmissions empruntant la voie hertzienne. L'utilité opérationnelle de ces mesures est majeure, notamment dans le domaine militaire, mais aussi pour la prévention du terrorisme et des ingérences étrangères.
A. DE « L'EXCEPTION HERTZIENNE » À L'INSERTION DANS LE DISPOSITIF LÉGISLATIF PROPRE AUX TECHNIQUES DE RENSEIGNEMENT
1. Une surveillance légale assortie d'un encadrement minimal
Lorsque pour répondre aux exigences résultant de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales 16 ( * ) , le législateur a instauré, dans le cadre de la loi n° 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des télécommunications électroniques, le régime légal, administratif et judicaire, de l'interception et de l'exploitation des correspondances émises par la voie des télécommunications, il avait choisi de faire un sort particulier aux transmissions hertziennes, en les excluant du champ d'application des dispositions nouvelles. « Les mesures prises par les pouvoirs publics, pour assurer, aux seuls fins de défense des intérêts nationaux, la surveillance et le contrôle des transmissions empruntant la voie hertzienne ne sont pas soumises aux dispositions des titres Ier et II de la présente loi 17 ( * ) ».
L'instauration de cette « exception hertzienne » était justifiée par le fait que les opérations correspondantes consistaient en une surveillance générale du domaine radioélectrique sans viser des communications individualisables 18 ( * ) . Dès lors, elles ne constituaient pas une atteinte au secret des correspondances au sens de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales. La loi consacrait donc cette mission de surveillance et de contrôle mais l'exemptait des dispositifs du régime de l'interception et de l'exploitation des correspondances émises par la voie des télécommunications, notamment en ne les soumettant à aucune autorisation préalable du Premier ministre, ni à aucun contrôle a posteriori de la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS).
2. Un encadrement de fait mis en oeuvre par la CNCIS
La CNCIS s'est accommodée de ce dispositif particulier en précisant toutefois, dès son premier rapport d'activité portant sur les années 1991 et 1992, qu'il ne pouvait se rattacher qu'à une mission générale de police des ondes. Par la suite, en s'appuyant sur les travaux parlementaires ayant précédé l'adoption de la loi du 10 juillet 1991, elle a exclu qu'il puisse procéder à des recherches ciblées destinées à intercepter des communications individualisables et permettre un contournement du régime légal plus contraignant que prévu pour les interceptions de sécurité. La CNCIS avait précisé, en 1998, qu'il ne pouvait servir de fondement légal à l'interception de communications échangées par un téléphone mobile, alors même qu'une partie de leur acheminement est assurée par voie hertzienne (entre le terminal et l'antenne-relai).
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La CNCIS et l'exception hertzienne Au regard des évolutions technologiques, s'est rapidement posée la question des téléphones portables, dont les communications passent par la voie hertzienne. Dès 1998, la CNCIS a précisé que le principe de liberté publique primait sur l'évolution technologique , l'exception de l'article L. 241-3 devant ainsi s'interpréter strictement. La CNCIS rappelait ainsi dans son rapport pour l'année 1998 que « toute interception de correspondance échangée par la voie des télécommunications, qui n'entre pas dans le champ de l'article 20, est soumise quel que soit le mode de transmission filaire ou hertzien, aux conditions et aux procédures fixées par la loi du 10 juillet 1991 » 19 ( * ) . Dans son vingtième rapport d'activité, la CNCIS 20 ( * ) a rappelé que les dispositions de l'article L. 241-3 sont « parfaitement distinctes des interceptions de sécurité et des procédures de recueil de données techniques de communications entrant dans le champ du contrôle de la CNCI S . Elle a précisé que « l'article L. 241-3 est relatif aux mesures générales de surveillance des ondes incombant au gouvernement pour la seule défense des intérêts nationaux et ne peut servir de base à la mise en oeuvre d'interceptions de communications individualisables et portant sur une menace identifiée ». Cette surveillance est effectuée pour assurer la« défense d'intérêts nationaux » qui est une notion très large comme l'a rappelé la CNCIS : « il appert que cette notion «d'intérêts nationaux » est très large et générique, incluant l'ensemble des « intérêts» de la communauté nationale, quel que soit le domaine considéré ». Pour faire l'objet de cette surveillance, les transmissions concernées doivent emprunter la voie hertzienne et les mesures de surveillance et de contrôle doivent s'effectuer« de manière aléatoire et non individualisée ». Ces mesures sont plus larges que les seules interceptions de sécurité ou le recueil de données techniques. Elles sont aussi par nature aléatoires et non ciblées sur une communication. Elles relèvent davantage d'une logique de prévention. Dans ses deux derniers rapports d'activité, la CNCIS a finalement estimé que la définition de l'exception hertzienne par la loi était obsolète et recommandé sa suppression. |
3. Un dispositif d'exception maintenu par la loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement
Pour autant, en 2015 le Gouvernement, dans le projet de loi sur le renseignement qui étendait le système d'autorisation et de contrôle à de nouvelles techniques de renseignement, n'a pas proposé d'évolution de ce dispositif, estimant que, fondé sur la loi et précisé par la jurisprudence de la CNCIS, il semblait satisfaisant et suffisant. Ceci amena le législateur de 2015 à le reconduire dans le cadre de la loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement, la disposition figurant dès lors à l'article L. 811-5 du code de la sécurité intérieure. Ce choix semblait en outre conforté par l'avis rendu en assemblée générale, le 15 octobre 2015, par le Conseil d'État 21 ( * ) saisi par le président du Sénat sur la proposition de loi de M. Philippe Bas sur la surveillance des communications internationales 22 ( * ) .
Dans son rapport pour 2015 ( publié en février 2016 ), la Délégation parlementaire au renseignement (DPR), poursuivant la réflexion posée par la CNCIS dans son rapport de 2011-2012 rappelée par le président Philippe Bas dans son rapport sur le projet de loi relative au renseignement 23 ( * ) et prenant acte de la position exprimée par le Conseil d'État dans son avis sur la proposition de loi relative à la surveillance des communications internationales, avait néanmoins appelé l'attention du Président de la République et du Premier ministre. Elle soulignait « les altérations déjà subies par le concept d' « exception hertzienne » (l'interprétation donnée par la CNCIS dès 1998, l'insertion dans les procédures d'autorisation et de contrôle du recueil de renseignement au moyen de dispositif de proximité). Elle estimait que « l'interprétation de la CNCIS devrait être confirmée par la CNCTR « et que dans l'hypothèse d'une confirmation, il lui faudra décider, le cas échéant, par analogie, selon la nature des communications ou la localisation des points d'émissions et de réceptions du régime applicable (régime de communication nationale ou régime des communications internationales ). Dans la mesure où ces captations seraient réalisées à partir du territoire national, il est légitime de s'interroger sur la capacité des services à réaliser sur les ondes hertziennes des interceptions qui concerneraient des communications rattachables au territoire national, du moins à en exploiter et à en conserver les données, si ces interceptions ne permettent pas d'identifier a priori les communications interceptées (sauf les dérogations introduites par l'art. L 854-1 du CSI s'agissant des communications électroniques internationales) ou les modalités selon lesquelles pourraient être exploitées des communications mixtes » 24 ( * ) .
D'ailleurs, ayant pris acte du maintien de l'« exception hertzienne », la CNCTR a fait sienne la conception restrictive de la CNCIS et a en particulier, considéré que « l'article L.811-5 du CSI ne saurait en aucun cas être utilisé pour recueillir des renseignements susceptibles d'être collectés aux moyens de techniques de renseignement prévues par le livre VIII du même code et soumises à autorisation du Premier ministre sous le contrôle de la commission 25 ( * ) » .
4. Un dispositif d'exception jugé non conforme par le Conseil constitutionnel
Le Conseil constitutionnel, saisi par la voie d'une question prioritaire de constitutionnalité posée par plusieurs associations de défense des libertés publiques et transmise par le Conseil d'État, a répondu en droit à ces interrogations par une décision du 21 octobre 2016 26 ( * ) et a invité le législateur à parfaire le dispositif d'encadrement de l'usage de ces techniques. Relevant l'écart entre l'interprétation restrictive rappelée par le Gouvernement dans son mémoire en défense et la rédaction de l'article L. 811-5 du CSI qui ne reflétait pas ces restrictions d'usage, le Conseil a considéré que dès lors qu'elles permettent aux pouvoirs publics de prendre des mesures de surveillance et de contrôle de toute transmission empruntant la voie hertzienne, sans exclure que puissent être interceptées des communications ou recueillies des données individualisables, les dispositions contestées portent une atteinte manifestement disproportionnée au droit au respect de la vie privée et au secret des correspondances résultant de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789.
Il a considéré également que leur mise en oeuvre « aux seuls fins de défense des intérêts nationaux » était moins restrictive que la référence justifiant l'utilisation des autres techniques à savoir « les menaces, les risques ou les enjeux liés aux intérêts fondamentaux de la Nation ». Enfin, il a considéré que les dispositions :
• ne définissaient pas la nature des mesures de surveillance et de contrôle que les pouvoirs publics sont autorisés à prendre . Dans ses observations, le Premier ministre n'a pas contesté toutes les potentialités que recèle cet article et qui étaient relevées par les associations requérantes : trafic entre ordinateurs, Smartphones, tablettes et bornes wifi, trafic satellite, trafic entre téléphones portables et antennes relais, trafic Bluetooth. Le Conseil a précisé que les dispositions législatives, sans entrer dans le détail des mesures techniques, devaient au moins définir la nature des mesures de surveillance et de contrôle qu'elles autorisent (mesures aléatoires et non individualisées ou au contraire, mesures ciblées et individualisées) ;
• ni ne soumettaient le recours à ces mesures à aucune condition de fond ni de procédure et n'encadrent leur mise en oeuvre d'aucune garantie, à la différence des dispositions relatives au renseignement pour les autres techniques. Il ne définit pas « les pouvoirs publics » pouvant autoriser le recours à ces mesures (l'autorisation du Premier ministre n'est pas requise contrairement à l'ensemble des autres techniques). Il ne présente aucune garantie de procédure (principe de proportionnalité des techniques aux objectifs poursuivis, contrôle spécifique par la CNCTR ou un juge).
Il a dès lors déclaré la disposition contraire à la Constitution mais considérant que son abrogation immédiate aurait pour effet de priver les pouvoirs publics de toutes possibilités de surveillance des transmissions hertziennes, il a donné au législateur jusqu'au 31 décembre 2017 pour remédier à cette inconstitutionnalité constatée.
Il a soumis immédiatement l'utilisation de ces techniques à certaines procédures et garanties applicables aux autres techniques . Pour préserver l'effet utile de sa décision, les dispositions en cause ne sauraient être interprétées comme pouvant servir de fondement à des mesures d'interceptions de correspondances, de recueil de données de connexion ou de captation de données informatiques soumises par ailleurs à autorisation sans qu'aient été mises en oeuvre les procédures et garanties prévues pour ces techniques (autorisation du Premier ministre, avis ou information de la CNCTR et que la commission soit régulièrement informée sur le champ et la nature des mesures prises).
L'intervention du Conseil constitutionnel montre que le dispositif de contrôle de l'usage des techniques de renseignement est complet : procédure d'autorisation avec avis et intervention de la CNCTR, possibilité de recours devant la juridiction spécialisée du Conseil d'Etat qui a déjà rendu plusieurs décisions, possibilité de recours jusqu'à la saisine du Conseil constitutionnel par voie de QPC. C'est un signe de maturité. Il est possible de donner aux services de renseignement des capacités de surveillance importantes, tout en garantissant l'Etat de droit.
5. Le dispositif transitoire en vigueur jusqu'au 31 décembre 2017
Cette décision a conduit la CNCTR à adopter une délibération n°2/2016 du 10 novembre 2016 27 ( * ) sur les mesures de contrôle et de surveillance des transmissions empruntant la voie hertzienne, prévues à l'article L 811-5 du CSI en attendant l'intervention du législateur.
Dans cette délibération, elle recommande au Premier ministre de veiller à ce que toutes les techniques de renseignement prévues au titre V du livre VIII du code de la sécurité intérieure soient mises en oeuvre dans le respect de la procédure d'autorisation et de contrôle instituée par ce même livre.
Elle recommande également que chacun des ministres dont relèvent les services de renseignement concernés définisse, dans des instructions soumises à son avis, les conditions dans lesquelles ces services pourront appliquer les dispositions de l'article L.811-5 du code de la sécurité intérieure au plus tard au 31 décembre 2017, en particulier le champ et la nature des mesures mises en oeuvre ainsi que les motifs invoqués pour y recourir.
Elle prévoit enfin que soient examinées avec chacun des services de renseignement concernés les modalités précises permettant à la commission d'être régulièrement informée des mesures prises par eux en application de l'article L.811-5 du code, cette information devant mettre la CNCTR à même de vérifier la conformité de ces mesures à la réserve d'interprétation formulée par le Conseil constitutionnel, de recommander, si elle les estime non conformes à cette réserve, l'interruption et la destruction des renseignements collectés et, dans l'hypothèse où sa recommandation ne serait pas ou insuffisamment suivie, de saisir le Conseil d'État d'un recours en application de l'article L.833-8 du code.
Ainsi, jusqu'au 31 décembre 2017, l'article L. 811-5 du code de la sécurité intérieure ne permet plus que des mesures générales de surveillance des réseaux, en excluant le recueil de toute donnée individualisable en dehors du cadre des lois du 24 juillet et du 30 novembre 2015.
Comme l'indique la DPR dans son dernier rapport 28 ( * ) , « cette décision n'est pas sans incidence sur l'activité de certains services de renseignement, par exemple la Direction du renseignement militaire. Aujourd'hui, en effet, celle-ci procède à des interceptions de communications internationales sur le réseau hertzien au titre de ses activités de renseignement d'origine électromagnétique (ROEM) en se servant d'antennes qui peuvent être installées sur le territoire national ».
Actuellement, en vertu de la décision du Conseil constitutionnel et de la délibération de la CNCTR, les services doivent, pour procéder, depuis le territoire national, à des interceptions de communications individualisées transmises par voie hertzienne, disposer d'autorisations de recueil et d'exploitation.
En matière de communications transmises par voie hertzienne, il convient cependant de distinguer plusieurs techniques qui engendrent des conséquences différentes :
• ainsi les communications relayées par satellites constituent, en dehors de la diffusion audiovisuelle par satellite, des communications individualisables internationales ; leur interception sur le territoire national doit donc être encadrée par la loi du 30 novembre 2015 à la suite de la décision du Conseil constitutionnel ;
• en revanche, les communications radio, dont la transmission s'effectue exclusivement par voie hertzienne par émission d'un signal sans identification d'un destinataire individualisable par un opérateur de communications électroniques, sont des communications d'une autre nature ; leur interception sur le territoire national n'est plus encadrée par aucun dispositif légal depuis la décision du Conseil constitutionnel.
Il convient de noter que les communications dont la transmission par voie hertzienne constitue l'élongation sans fil d'un accès, soit à un opérateur (par exemple, en matière de téléphonie mobile), soit à un réseau privatif (par exemple, une communication wifi) ont toujours été régulées. Leur interception sur le territoire national est encadrée par la loi du 24 juillet 2015, comme elle l'était, historiquement, par la loi du 10 juillet 1991.
Le Gouvernement était placé aujourd'hui face à un choix :
• soit il ne proposait aucun texte avant le 31 décembre 2017. Dans ce cas, les interceptions hertziennes réalisées sur le territoire national auraient été régies, selon les cas, soit par la loi du 24 juillet 2015, soit par celle du 30 novembre 2015. Cependant, les mesures induites par une telle assimilation restaient à mettre en place ; en outre, le régime de la surveillance des ondes radio restait imprécis ;
• soit le Gouvernement proposait un texte. Dans ce cas, en matière de communications par voie hertzienne, il devra prendre des dispositions prévoyant des modes d'intervention et de contrôle qui garantissent le bon exercice des libertés publiques tout en permettant aux services de conserver leur efficacité.
La DPR recommandait pour sa part cette seconde solution , étant entendu qu'il lui apparaît comme fondamental de maintenir une exception hertzienne encadrée par la loi qui garantisse la continuité de l'activité de renseignement d'origine électromagnétique, notamment opérées par la DRM - émissions qui concernent essentiellement les communications institutionnelles (forces armées, gouvernements ....).
* 15 Décision n° 2016-590 QPC du 21 octobre 2016
* 16 Exprimées dans l'arrêt de la cour européenne Kruslin/France du 24 avril 1990
* 17 Article 20 de la loi n° 91-646 du 10 juillet 1991 devenu article L. 241-3 du code de la sécurité intérieure.
* 18 Henri Nallet, garde des sceaux : « Cette surveillance, qui consiste en un balayage aléatoire du domaine hertzien, sans viser, a priori, des communications individualisables, ne peut se prêter, en raison même de sa nature technique, à des procédures d'autorisation préalable et de contrôle »
* 19 Cette approche a été confirmée par le juge pénal, dans un jugement du tribunal correctionnel de Paris du 8 avril 2014 rendu à l'encontre d'un ancien directeur central du renseignement intérieur.
* 20 p.40 et suiv.
* 21 Conseil d'État, avis du 15 octobre 2015 (considérant 4) : http://www.senat.fr/rap/l15-097/l15-0977.html#toc34 : « la référence au II de l'article L.854-1, au terme de « réseaux de communications électroniques n'a ni pour effet de modifier le champ d'application des mesures de surveillance tel qu'il a été défini par la loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement » (...) « les mesures prises par les pouvoirs publics pour assurer, aux seules fins de défense des intérêts nationaux, la surveillance et le contrôle des transmissions empruntant la voie hertzienne continuent en effet, en application de l'ensemble du livre VIII du code de la sécurité intérieure, comme c'était déjà le cas dans la législation applicable antérieurement. »
* 22 Sénat- Proposition de loi n°700 déposée par M. Philippe Bas déposée le 21 septembre 2015.
* 23 Sénat - 2014-2015 - Rapport n°460 p 109 et suiv.
* 24 Rapport de la Délégation parlementaire au renseignement pour l'année 2015 p.71 et suiv. (Sénat 015-2016 n°423)
* 25 Rapport d'activité de la CNCTR pour 2015/2016 p.49
* 26 N°2016-590 QPC
* 27 Rapport d'activité de la CNCTR pour 2015/2016, p.133
* 28 Rapport de la Délégation parlementaire au renseignement pour l'année 2016 p.71 et suiv. (Sénat 2016-2017 n°448) p.74 et suiv.