B. LES FACTEURS EXPLICATIFS D'UN BILAN STATISTIQUE DÉCEVANT
Près de trois ans après sa mise en oeuvre opérationnelle, le statut de l'EIRL n'a pas rencontré le succès escompté. Au vu des auditions menées par votre rapporteur, plusieurs facteurs permettent de l'expliquer : la complexité du dispositif, la psychologie des entrepreneurs individuels et la question de l'accès au crédit, qui limite l'intérêt de l'EIRL.
1. Un bilan statistique décevant
L'étude d'impact annexée au projet de loi relatif à l'EIRL, déposé à l'Assemblée nationale en janvier 2010, indiquait 34 ( * ) :
« Il est raisonnable de prévoir 100 000 EIRL à fin 2012. Ce chiffre de 100 000 EIRL correspond à un scénario central de :
« - 60 000 créations nouvelles ;
« - 35 000 transformations d'entreprises individuelles existantes en EIRL ;
« - 5 000 créations par transformations issues d'EURL. »
Force est de reconnaître, plus de trois ans après, l'optimisme d'une telle estimation au regard de la réalité statistique.
En effet, au 31 août 2013, on recensait seulement 17 896 EIRL inscrits aux différents registres 35 ( * ) . Or, au 1 er janvier 2012, on recensait 1,783 million d'entrepreneurs individuels. Ainsi, environ 1 % seulement des entrepreneurs individuels auraient opté pour le statut d'EIRL.
En outre, au 31 mars 2013, selon le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce, 7 305 EIRL étaient enregistrés auprès des registres tenus par les greffes des tribunaux de commerce 36 ( * ) , c'est-à-dire sans compter les EIRL enregistrés au répertoire des métiers ou au registre de l'agriculture.
Dans son précédent avis sur le projet de loi de finances pour 2013, votre rapporteur avait déjà observé que 4 517 entreprises avaient été créées sous forme d'EIRL en 2011, soit seulement 0,8 % du nombre de créations d'entreprises (près de 550 000) et 1,2 % du nombre de créations d'entreprises individuelles (plus de 383 000). À titre de comparaison, pour la même année, le nombre de créations de SARL s'était élevé à plus de 132 000, dont plus de 50 000 pour les seules EURL, forme de société que l'EIRL avait pourtant vocation à concurrencer.
Selon les représentants des experts-comptables, la création de l'EIRL aurait paradoxalement stimulé les constitutions d'EURL.
Compte tenu des règles d'opposabilité, le régime de l'EIRL est plus adapté pour les créateurs d'entreprise que pour les entrepreneurs déjà en activité. Une grande majorité des EIRL sont ainsi des créations, 72 %, pour seulement 23 % de transformations d'entreprises existantes.
Le bâtiment est le secteur le mieux représenté dans la population des EIRL (4 015 sur 17 896 soit 22,4 %), suivi du secteur du commerce de détail (2 104 soit 11,7 %). Plus de 40 % des EIRL sont enregistrés au répertoire des métiers. À titre plus anecdotique, on compte aussi 70 EIRL agricoles.
Enfin, près d'un tiers des EIRL cumulent ce statut avec le régime de l'auto-entrepreneur.
Selon les informations communiquées à votre rapporteur, plusieurs EIRL ont déjà fait l'objet de l'ouverture de procédures collectives, sans que des difficultés particulières aient été à signaler à ce jour.
2. La complexité, contrepartie de la protection juridique
En raison de l'atteinte portée aux droits des différents créanciers de l'entrepreneur individuel du fait de la réduction de leur gage, le régime de l'EIRL se devait de trouver un équilibre entre protection pour l'entrepreneur et garanties pour les créanciers, en particulier en matière d'information. Pour éviter le risque de fraude aux droits des créanciers, la complexité s'avère par conséquent incontournable et guère réductible.
À cet égard, votre rapporteur rappelle que le Conseil constitutionnel a été particulièrement attentif aux droits des créanciers de l'EIRL dans sa décision n° 2010-607 DC du 10 juin 2010 sur la loi relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée. Il a notamment considéré « que s'il était loisible au législateur de rendre la déclaration d'affectation opposable aux créanciers dont les droits sont nés antérieurement à son dépôt, c'est à la condition que ces derniers soient personnellement informés de la déclaration d'affectation et de leur droit de former opposition ; que, sous cette réserve, le deuxième alinéa de l'article L. 526-12 du code de commerce ne porte pas atteinte aux conditions d'exercice du droit de propriété des créanciers garanti par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 » 37 ( * ) .
Afin d'informer les créanciers de l'entrepreneur, tant de l'affectation du patrimoine que de son évolution, le législateur a mis en place différentes formalités déclaratives et obligations comptables que l'EIRL doit accomplir auprès d'un registre de publicité légale. La séparation des deux patrimoines exige ainsi des formalités qui sont nécessairement sources de complexité pour l'entrepreneur, mais qui ont pour finalité par la publicité de préserver les droits des créanciers.
En outre, en pratique, les deux patrimoines peuvent très imbriqués, rendant plus compliquée l'opération de constitution du patrimoine affecté à l'activité professionnelle, d'autant qu'il faut évaluer la valeur des biens. Il fait alors faire appel à des professionnels, tels que des experts-comptables, ce qui alourdit les formalités comme le coût. La distinction et l'identification des biens nécessaires et des biens utiles à l'activité professionnelle ne sont pas toujours évidentes.
La loi prévoit également dans certains cas, à titre de sanction, la confusion des patrimoines. L'idée de soustraire une partie de ses biens des éventuelles poursuites de créanciers personnels ou professionnels peut être à l'origine de fraudes. Le statut de l'EIRL peut en effet permettre d'organiser son insolvabilité au détriment des droits des créanciers. La fraude est ainsi sanctionnée par le régime de l'EIRL.
La fraude peut également résulter d'une évaluation mensongère de la valeur des biens affectés, lorsque cette évaluation n'est pas réalisée par un professionnel 38 ( * ) . Des biens surévalués créent un crédit frauduleux vis-à-vis des partenaires, prêteurs comme fournisseurs.
Cette complexité du régime de l'EIRL est la contrepartie du double objectif du législateur d'offrir une protection juridique pour l'entrepreneur et de préserver les droits des créanciers.
Entendue par votre rapporteur, l'APCMA a souligné la contrainte résultant de l'obligation annuelle de dépôt et de publication des comptes.
Au-delà de la complexité liée aux obligations qu'impose le régime de l'EIRL, l'idée même de séparation des patrimoines d'une même personne, alors qu'en pratique l'entrepreneur ne fait pas toujours la différence, est déjà une complexité de principe 39 ( * ) .
Plusieurs personnes entendues par votre rapporteur ont fait valoir que, quitte à opter pour un régime juridique complexe avec des obligations comptables régulières, autant constituer une société plutôt qu'être EIRL. Du point de vue de la complexité, il n'y aurait que peu de différences entre EIRL et EURL, d'autant que leur régime fiscal est comparable et que la création d'une EURL peut être rapide et sans capital de départ. Outre le fait que le régime aujourd'hui très simplifié de l'EURL rend en comparaison le statut d'EIRL peu attractif, l'EURL permet d'accueillir de nouveaux associés en vue de développer ou de transmettre l'entreprise.
Ainsi, selon les représentants des notaires, il serait plus simple de travailler sur la constitution d'une EURL que d'un EIRL, de sorte qu'ils sont amenés à conseiller la formule de l'EURL.
Dans le domaine agricole, l'assemblée permanente des chambres d'agriculture (APCA) a indiqué à votre rapporteur que le statut d'EIRL, dont le formalisme est lourd, était en concurrence avec celui de l'EARL, version agricole de la SARL, le cas échéant avec un associé unique, qui a rencontré un grand succès. Au surplus, les exploitants agricoles disposent déjà d'autres formules leur permettant de protéger de façon simple le patrimoine familial, par exemple la création d'une société civile distincte propriétaire des terres. En tout état de cause, compte tenu de l'importance des capitaux accumulés, l'enjeu de la protection et de la transmission du patrimoine est d'ores et déjà très intégré dans les milieux agricoles, ce qui incite à créer des sociétés.
3. La prépondérance présumée des facteurs psychologiques
Les nombreuses auditions menées par votre rapporteur ont montré la prépondérance des facteurs psychologiques pour expliquer le relatif échec de l'EIRL. Un chef d'entreprise qui ne veut pas créer de société et exerce en nom propre, par simplicité, ne choisira un statut à ses yeux plus compliqué. La complexité est souvent dissuasive pour les entrepreneurs.
La prégnance culturelle du statut d'entrepreneur individuel et donc l'aversion pour la lourdeur administrative et comptable, en particulier dans les milieux de l'artisanat, jouent donc au détriment de l'EIRL, a fortiori s'il offre une protection qui peut sembler incertaine.
L'APCMA a d'ailleurs indiqué que la logique d'un entrepreneur et des professionnels ayant pour mission de le conseiller était soit d'exercer en nom propre, par simplicité, en raison de la modicité des contraintes comme des coûts, soit de constituer une SARL, avec des formalités plus lourdes. Les statistiques dont dispose votre rapporteur confirment cette analyse. Rares seraient les experts-comptables qui recommanderaient l'EIRL.
Les mêmes freins psychologiques sont évoqués par l'APCA pour les exploitants agricoles vis-à-vis d'un dispositif qui semble complexe, dès lors que l'on ne veut pas constituer une société.
En outre, l'accumulation de statuts pour entreprendre constitue en elle-même une source de complexité pour les entrepreneurs, qui doivent choisir entre plusieurs statuts dont ils perçoivent parfois mal les avantages et les inconvénients au regard de leur projet. De plus, comme les représentants des experts-comptables l'ont indiqué, la diversité de leurs régimes fiscaux peut conduire à des choix inadaptés au projet d'entreprise mais guidés par des préoccupations d'ordre fiscal uniquement.
Ainsi, selon la confédération générale des petites et moyennes entreprises (CGPME), pour les entrepreneurs qui souhaitent une protection renforcée, la formule de la SARL, simplifiée sous la forme de l'EURL, est suffisante. Sauf à prendre en compte la culture particulière des artisans, il n'était pas indispensable de créer le régime de l'EIRL.
Enfin, selon la fédération française du bâtiment (FFB), même s'ils sont limités, les coûts engendrés par le recours au régime de l'EIRL peuvent être jugés superflus par l'entrepreneur individuel (coûts de l'établissement et du dépôt de la déclaration, des dépenses d'expertise comptable...).
4. La question de l'accès au crédit
La question de l'accès au crédit est cruciale pour un entrepreneur, en particulier pour un créateur d'entreprise.
Entendue par votre rapporteur, la fédération bancaire française (FBF) a exprimé des réticences à l'égard de l'EIRL, en raison notamment des incertitudes pesant sur la consistance du patrimoine affecté, sur les flux entre patrimoine professionnel et patrimoine personnel et donc sur les variations du patrimoine affecté, qui sert de gage aux créanciers professionnels.
Les représentants des notaires ont d'ailleurs indiqué qu'il était très difficile de travailler avec des banquiers dans le cadre de l'EIRL, en raison du problème de financement qui rend impossible le maintien de la protection.
En effet, les établissements de crédit ont toujours besoin de garanties pour prêter. S'il n'existe pas de garanties professionnelles extérieures 40 ( * ) , ils peuvent demander des garanties au-delà du patrimoine professionnel, quitte à lever la barrière entre les patrimoines, ce qui n'est pas interdit par la loi (sûreté réelle sur la résidence principale ou sûreté personnelle apportée par le conjoint...). Dès lors, la protection apportée par le statut d'EIRL est largement entamée, même si elle demeure à l'égard des fournisseurs : en pareille hypothèse, en cas de difficulté économique voire de liquidation de l'entreprise, la banque pourra faire jouer la garantie réelle ou personnelle qu'elle aura prise sur le patrimoine personnel et familial. La même difficulté existe bien sûr pour une société, le prêteur pouvant demander aux associés des garanties réelles ou personnelles.
Ainsi, au dire de la FBF, l'EIRL est une structure juridique qui n'est pas autosuffisante en termes de garanties pour accéder au crédit.
Comme l'a indiqué le professeur Françoix-Xavier Lucas, l'objectif de sanctuarisation du patrimoine familial des entrepreneurs se heurte donc à la réalité économique du crédit.
Pour emprunter sans mettre en jeu son patrimoine personnel, il faut disposer d'un patrimoine affecté suffisamment consistant, avec une valeur pérenne, par exemple composé de biens immobiliers, de nature à offrir des garanties suffisantes au prêteur. À cet égard, les représentants des greffiers des tribunaux de commerce ont indiqué que les déclarations d'affectation qu'ils recevaient comportaient souvent très peu de choses, mais les registres qu'ils tiennent ne reçoivent que marginalement des déclarations concernant des entreprises artisanales, qui elles ont besoin d'actifs plus importants. On peut cependant considérer, compte tenu du régime de protection offert, qu'il peut exister une tendance à affecter le moins de biens possible.
Dans ces conditions, votre rapporteur observe que l'EIRL apparaît comme un bon système pour les entrepreneurs individuels familiarisés avec les questions juridiques et comptables, qui n'ont pas besoin de crédit pour financer leur activité, qui ont des actifs professionnels limités et qui peuvent être très rigoureux dans la séparation de leurs biens personnels et de leurs biens professionnels. Ce profil ne semble pas complètement correspondre avec la population initialement recherchée, à savoir les artisans.
* 34 Étude d'impact, p. 21.
* 35 Données émanant de l'INSEE. Il n'est pas précisé si ce chiffre tient compte des renonciations.
* 36 Registre du commerce et des sociétés, registre spécial des agents commerciaux et registre spécial des EIRL non soumis à une obligation d'immatriculation auprès d'un registre de publicité légale.
* 37 Considérant 9.
* 38 L'évaluation réalisée par un professionnel (notaire, expert-comptable, commissaire aux comptes) engage sa responsabilité vis-à-vis des tiers. Elle est dont généralement prudente et solide.
* 39 Et ce d'autant que, d'un point de vue fiscal, l'EIRL est traité comme un sujet de droit fiscal distinct de la personne de l'entrepreneur.
* 40 Sociétés de caution mutuelle, à l'instar de la SIAGI, créée en 1966 par les chambres de métiers, qui propose des garanties spécifiques pour les EIRL. Selon la fédération française du bâtiment (FFP), les dispositifs de caution extérieure n'ont pas été suffisamment développés depuis la création de l'EIRL.