2. Une cohérence à renforcer
a) Le rattachement budgétaire du Défenseur des enfants
L'an passé, votre rapporteur avait rappelé que la loi n° 2000-196 du 6 mars 2000 instituant un Défenseur des enfants avait initialement prévu, en son article 12, l'inscription des crédits de l'institution au budget du Premier ministre , comme les autres autorités administratives indépendantes en charge de la protection des droits, mais que le Gouvernement avait considéré, lors de l'entrée en vigueur de la LOLF (projet de loi de finances pour 2005), que la Défenseure des enfants mettait en oeuvre une action « se rattachant au programme du ministère des affaires sociales et de la famille » et avait, en conséquence, rattaché ses crédits à la mission « Solidarité, insertion et égalité des chances ».
Votre rapporteur, comme M. Yves Krattinger, rapporteur spécial, au nom de la commission des finances, des crédits relatifs au présent programme, avaient jugé anormale cette situation au regard des principes de la LOLF et souhaité que le Gouvernement modifie la maquette budgétaire pour que les crédits du Défenseur des enfants figurent bien dans le programme « Protection des droits et libertés ».
Votre rapporteur regrette que pareille évolution n'ait pas été décidée par le Gouvernement, alors même que tant le projet de loi organique relatif au Défenseur des droits que celui relatif à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution (cf infra) soulignent que le Défenseur des enfants est bien considéré par le Gouvernement comme une instance en charge de la protection des droits.
b) Une inégale importance dans la défense des droits et libertés ?
D'aucuns considèrent que le projet de loi organique relatif au cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution risque de créer, au sein de ce programme, une hiérarchie officieuse entre les autorités jugées essentielles pour la protection des droits et les autres.
Ils soulignent que ce texte, adopté par l'Assemblée nationale et en instance au Sénat, détermine la liste des emplois et fonctions pour lesquels le pouvoir de nomination du Président de la République s'exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée et ce, compte tenu notamment de « leur importance pour la garantie des droits et libertés ».
Ils estiment ainsi que les autorités du programme non visées par le projet de loi organique pourraient être regardées comme jouant, en matière de protection des droits et libertés, un rôle secondaire au regard de celui des autorités concernées, à savoir :
- le Médiateur de la République ;
- le Contrôleur général des lieux de privation de liberté ;
- le Comité consultatif national d'éthique pour les sciences de la vie et de la santé ;
- le Conseil supérieur de l'audiovisuel ;
- la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité.
Notons d'emblée que l'Assemblée nationale a opportunément complété le projet de loi organique pour prévoir l'intégration dans cette liste de la Commission nationale de déontologie de la sécurité (CNDS) . Il ne fait aucun doute pour votre rapporteur, membre de cette autorité en qualité de sénateur, qu'elle joue un rôle essentiel dans la protection des droits et libertés : elle émet des avis et recommandations aux autorités publiques pour remédier aux manquements constatés ou en prévenir le renouvellement ; elle peut également porter des faits à la connaissance du procureur de la République.
Lors de son audition par M. Charles de La Verpillière, rapporteur du projet de loi organique au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale 4 ( * ) , M. Roger Beauvois, président de la CNDS, a indiqué que la seule raison pouvant éventuellement expliquer cette omission dans le texte initial déposé par le Gouvernement était la perspective d'une inclusion des missions de la CNDS dans les compétences du futur Défenseur des droits, prévu par l'article 71-1 de la Constitution. Toutefois, le rapport de l'Assemblée nationale juge peu convaincant cet argument, soulignant que le futur Défenseur des droits devrait également reprendre, selon le texte déposé par le Gouvernement, les fonctions actuelles du Médiateur de la République ainsi que du Défenseur des enfants, qui figurent pourtant dans la liste établie par le Gouvernement ; à l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a donc inclus la CNDS dans la liste des emplois soumis à l'avis des commissions parlementaires et renvoyé au Parlement, lors de l'examen du projet de loi organique relatif au Défenseur des droits, le soin de tirer toutes les conséquences du périmètre d'intervention du Défenseur qui sera décidé, ce dont se félicite votre rapporteur.
En outre, M. Roger Beauvois a indiqué à votre rapporteur, que l'inclusion de la CNDS dans la liste susmentionnée avait été préconisée par le Conseil d'Etat dans son avis sur le projet de loi organique mais que, pour des raisons qui lui avaient échappé, le Gouvernement avait décidé de ne pas le suivre sur ce point.
Ainsi, sur les onze autorités que compte le programme, six feraient, selon le texte adopté par l'Assemblée nationale, l'objet d'une procédure de nomination par le Président de la République, encadrée par le Parlement.
Comment comprendre l'exclusion des cinq autres autorités ?
En premier lieu, ni la Commission consultative du secret de la défense nationale (CCSDN) ni la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS) ne figurent dans la liste, contrairement aux préconisations du rapport du Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la V ème République (dit « rapport Balladur »).
Dans le cas de la CCSDN, son président, interrogé par votre rapporteur, a estimé, comme il l'avait d'ailleurs fait lors de son audition par la commission des lois le 10 juin 2009 5 ( * ) , qu'il ne lui appartenait pas de se prononcer sur l'opportunité d'inclure la CCSDN dans la liste, l'application de l'article 13 de la Constitution relevant de l'appréciation souveraine du législateur organique. Il a toutefois précisé qu'à la lecture des critères définis dans le projet de la loi organique, notamment celui de la « garantie des droits et libertés », il ne faisait aucun doute que le président de la CCSND participait au sein de cette structure à l'exercice d'une telle garantie . Il a ajouté que le rôle du président dans l'animation et l'administration de la Commission était essentiel, puisqu'il représentait « l'élément permanent de cette structure, instruisant au nom de la Commission les dossiers et préparant les ordres du jour de la Commission statuant en sa forme plénière ». Il a également rappelé que la pratique de « l'avis préalable » à la mise en place de toute interception de sécurité -pratique qui va au-delà de la lettre de la loi du 10 juillet 1991 6 ( * ) , laquelle prévoit seulement un pouvoir de recommandation d'interruption d'une interception déjà décidée - a considérablement renforcé la responsabilité de la Commission et celle de son président.
L'Assemblée nationale a toutefois considéré qu' un argument essentiel militait en faveur du maintien de l'exclusion de la liste précitée : le président de la CCSDN est choisi par le Président de la République sur une liste de quatre noms, établie conjointement par le Vice-président du Conseil d'État et le Premier président de la Cour de cassation, ce qui garantit, dans une large mesure, l'indépendance et la compétence des personnes nommées à ces fonctions.
Ce même argument peut s'appliquer à la nomination du président de la Commission consultative du secret de la défense nationale , choisi sur une liste de six noms établie conjointement par le Vice-président du Conseil d'État, le Premier président de la Cour des comptes et le Premier président de la Cour de cassation.
S'agissant des trois autres autorités du programme, exclues de la liste, à savoir la CNIL, la CADA et la Commission Nationale Consultative des Droits de l'Homme (CNCDH), leur président n'est pas nommé par le Président de la République et ne peut donc relever de la procédure visée au cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution.
En ce qui concerne la CNIL, le président est élu par ses membres en son sein. Il serait certes possible de soumettre à l'avis des commissions permanentes compétentes des deux assemblées les propositions de nomination des trois personnalités qualifiées membres de la CNIL nommées par le Président de la République en Conseil des ministres, mais ces personnalités qualifiées ne composent qu'une petite partie du collège (trois des dix-sept membres 7 ( * ) ).
Quant à la CADA, elle est présidée par un membre du Conseil d'Etat désigné par le Vice-président du Conseil d'Etat.
Enfin, le président de la CNCDH est nommé par arrêté du Premier ministre parmi les membres de la Commission.
Ainsi, selon l'Assemblée nationale, les cinq autorités du programme évoquées plus haut ne figurent-elles pas sur la liste que parce que le pouvoir de nomination du Président de la République est déjà fortement encadré (CNCIS et CCSDN) ou parce que leur président n'est pas nommé par celui-ci (CNIL, CADA et CNCDH).
En tout état de cause, quelle que soit la position qui sera prise par notre assemblée lors de l'examen du projet de loi organique, votre rapporteur considère qu' aucune hiérarchie officieuse ne pourrait découler du projet de loi organique relatif au cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution et, ainsi, qu'aucune conséquence budgétaire ne devrait en résulter dans les années à venir.
* 4 Rapport n° 1923 déposé le 16 septembre 2009, disponible sur Internet :
http://www.assemblee-nationale.fr/13/rapports/r1922.asp#P224_40321#P224_40321
* 5 Le compte-rendu de l'audition est disponible sur Internet
http://www.senat.fr/bulletin/20090608/lois.html#toc2
* 6 Loi n° 91-646 relative au secret des correspondances émises par la voie des communications électroniques. Cette loi a strictement encadré les écoutes administratives et a créé la CCDSN.
* 7 Et bientôt dix-huit avec la création du Défenseur des droits qui serait membre de droit du collège de la CNIL.