EXPOSÉ GÉNÉRAL
Mesdames, Messieurs,
Votre commission des lois s'est saisie pour avis du chapitre VI (articles 12 à 14) concernant le secret de la défense nationale au sein du projet de loi relatif à la programmation militaire pour les années 2009 à 2014 et portant diverses dispositions concernant la défense, examiné au fond par la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées.
Le dispositif proposé vise principalement à :
- définir des lieux classifiés dont l'accès même dévoile un secret de la défense nationale ;
- clarifier le cadre juridique des perquisitions dans ces lieux ainsi que dans ceux qui accueillent de manière habituelle ou fortuite des informations touchant au secret de la défense nationale.
Les modifications proposées au code de procédure pénale et au code pénal répondent aux incertitudes de notre état de droit, relevées par un avis du Conseil d'Etat du 5 avril 2007 1 ( * ) . Elles s'inspirent de la volonté de concilier deux objectifs de valeur constitutionnelle : la recherche des auteurs d'infractions et la sauvegarde des intérêts de la Nation. Le texte initial du projet de loi n'en a pas moins suscité de vives critiques, en particulier de la part des magistrats inquiets des atteintes excessives, justifiées par le secret de la défense, au déroulement des procédures judiciaires. Les travaux de l'Assemblée nationale, grâce aux efforts conjugués de la commission de la défense et de la commission des lois pour parvenir à une position commune, ont permis des avancées significatives. Ils n'ont pas dissipé toutes les appréhensions comme votre rapporteur a pu le mesurer à la faveur des entretiens préparatoires à l'examen de ce texte 2 ( * ) .
A la suite de l'analyse approfondie des articles 12, 13 et 14 du projet de loi de programmation, votre commission des lois est convaincue :
- d'une part, que l'équilibre difficile auquel les députés sont parvenus entre les préoccupations constitutionnelles liées à la protection du secret de la défense nationale et le respect des prérogatives de la justice doit être préservé ;
- d'autre part, que certaines des inquiétudes suscitées par le texte reposent sur des malentendus que le présent rapport s'est efforcé de lever.
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I. LE SECRET DE LA DÉFENSE NATIONALE
Le secret de la défense nationale trouve son origine dans la volonté de lutter contre l'espionnage en temps de guerre 3 ( * ) . Il a, par la suite, justifié l'incrimination de comportements qui ne concernaient pas seulement le domaine militaire et pouvaient aussi être commis en temps de paix. Ainsi le crime d'intelligence avec les puissances étrangères, puni de mort en temps de guerre par le code pénal de 1810, a été élargi par la loi du 18 avril 1886 à la divulgation de « plans, écrits ou documents secrets intéressant la défense du territoire ou la sûreté extérieure de l'Etat ».
Le décret-loi du 21 juillet 1939 est le premier texte normatif à définir le secret-défense. Il distingue les secrets par nature -renseignements militaires, diplomatiques, économiques et industriels, qui ne devaient être connus que des personnes habilitées ainsi que tous objets, matériels ou documents dont la possession pouvait conduire à la découverte des renseignements visés précédemment- des secrets par extension , à savoir les informations militaires, non secrètes par nature, que le Gouvernement n'avait pas rendues publiques et susceptibles de conduire à la découverte de secrets par nature.
L'énumération proposée présentait cependant des lacunes. Comme le souligne Mme Roseline Letteron « la diversité des informations à protéger comme leur complexité rendaient illusoire toute définition du secret de la défense nationale par son contenu » 4 ( * ) . Renonçant ainsi à toute définition matérielle, l'ordonnance du 4 juin 1962 interdit la divulgation de tout « renseignement, objet, document ou procédé qui doit être tenu secret dans l'intérêt de la défense nationale ».
De même, le dispositif actuel tel qu'il est prévu par l'article 413-9 du code pénal écarte toute énumération pour ne retenir qu'une définition procédurale du secret-défense.
A. LA PORTÉE DU SECRET DE LA DÉFENSE NATIONALE
Une définition procédurale
Aux termes de l'article 413-9 du code pénal :
« Présentent un caractère de secret de la défense nationale au sens de la présente section les renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers intéressant la défense nationale qui ont fait l'objet de mesures de protection destinées à restreindre leur diffusion.
« Peuvent faire l'objet de telles mesures les renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers dont la divulgation est de nature à nuire à la défense nationale ou pourrait conduire à la découverte d'un secret de la défense nationale. »
Est donc considérée comme secret de la défense nationale une information qui a fait l'objet de mesures particulières de la part de la puissance publique. Ainsi le secret-défense peut s'appliquer à tous les supports possibles.
Les différents niveaux de secret-défense
La protection du secret-défense varie selon les niveaux de classification dont la définition est renvoyée par l'article 413-9 du code pénal à un décret en Conseil d'Etat.
Le décret n° 98-608 du 17 juillet 1998 prévoit trois niveaux de classification :
- le niveau « très secret-défense » est réservé aux informations dont la divulgation est de nature à nuire très gravement à la défense nationale et à la sûreté de l'Etat, et qui concernent les priorités gouvernementales en matière de défense ;
- le niveau « secret-défense » vise les informations dont la divulgation est de nature à nuire gravement à la défense nationale et à la sûreté de l'Etat, notamment à la capacité des moyens de défense ;
- le niveau « confidentiel-défense » est réservé aux informations ou supports protégés dont la divulgation est de nature à nuire à la défense nationale ou pourrait conduire à la découverte d'un secret de défense nationale classifié au niveau « très secret-défense » ou « secret-défense ».
En pratique, cette classification apparaît sous la forme d'un marquage effectué sur le document lui-même.
Une prérogative de l'exécutif
La qualification du secret-défense relève de l'exécutif.
Il appartient au Premier ministre de prendre toutes mesures propres à assurer la protection des secrets et des informations sensibles, assisté dans cette mission par le secrétaire général de la défense nationale qui « prépare, diffuse, fait appliquer et contrôler les mesures nécessaires à la protection du secret-défense » 5 ( * ) .
A ce titre, comme le décret du 17 juillet 1998 le précise, le Premier ministre « détermine les critères et les modalités d'organisation de la protection des informations ou supports protégés classifiés au niveau très secret-défense ». Dans les conditions ainsi fixées par le Premier ministre, il incombe à chaque ministre, selon ses attributions, de déterminer les informations qu'il y a lieu de protéger à ce niveau.
De même, « dans les conditions fixées par le Premier ministre, les informations ou supports protégés classifiés au niveau secret-défense ou confidentiel-défense, ainsi que les modalités d'organisation de leur protection, sont déterminés par chaque ministre pour le département dont il a la charge » (article 6).
Les ministres définissent ainsi par des directives les niveaux de protection secret-défense et confidentiel-défense concernant leurs ministères. Ils sont assistés par les hauts fonctionnaires de la défense , responsables de l'application de ces directives.
La classification peut porter sur des marchés conclus entre des personnes publiques et des personnes privées qui peuvent ainsi être soumises aux règles particulières liées au secret de la défense nationale.
Les effets de la qualification
La qualification a pour conséquence de restreindre l'accès des informations concernées aux personnes habilitées et qui doivent avoir besoin de connaître ces informations pour l'exercice de leurs missions.
- L'habilitation : la décision d'habilitation précise le niveau de classification des informations dont le titulaire peut connaître ; elle est prise par le Premier ministre pour le niveau très secret-défense et par chaque ministre pour les niveaux de classification secret-défense et confidentiel-défense 6 ( * ) . Les personnes morales de droit privé peuvent être habilitées dans le cadre des marchés classés.
- La qualification : la personne habilitée doit en outre avoir besoin de connaître l'information ; cette condition est appréciée par l'autorité qui a procédé à l'habilitation et son examen est nécessaire pour chaque information.
Un contrôle juridictionnel très limité
Le juge pénal compétent pour réprimer les atteintes au secret-défense, se borne à constater l'existence d'une mesure administrative de protection sans se prononcer sur son bien-fondé. Sous l'empire des anciennes dispositions du code pénal -avant que le secret-défense ne procède d'un acte officiel de qualification- les juges demandaient, en pratique, l'avis du Gouvernement sur le point de savoir si l'information était couverte par le secret. La Cour de cassation avait cependant rappelé qu'il n'y avait aucune obligation de demander cet avis, ni de le suivre 7 ( * ) .
L'habilitation d'un magistrat au secret de la défense nationale soulèverait des difficultés dans la mesure où, selon les principes de la procédure pénale, le juge doit donner aux autres parties à la procédure l'accès aux éléments dont il a connaissance. S'il existe des magistrats habilités au sein du pôle anti-terroriste, cette exception se justifie au titre de leur participation à des réunions organisées dans le cadre de la coopération internationale et non de leurs fonctions juridictionnelles dans une affaire donnée.
De même, le juge administratif se borne au constat de la classification de l'information en cause 8 ( * ) .
Les infractions relatives au secret de la défense nationale
Le code pénal distingue selon la qualité de l'auteur de l'infraction qui peut être soit le dépositaire d'un tel secret, soit un tiers.
- Le dépositaire du secret-défense « soit par état ou profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire ou permanente » (article 413-10).
Les faits punissables sont de deux ordres : soit le fait de détruire, détourner, soustraire ou reproduire l'information protégée, soit le fait d'avoir laissé commettre de tels actes. Dans les deux hypothèses, le coupable est passible d'une peine de sept ans d'emprisonnement et de 100.000 euros d'amende. Dans le cas où ces faits ont été commis par imprudence ou négligence, l'infraction est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45.000 euros d'amende .
- Le tiers (article 413-11) -toute personne revêtant la qualité de tiers à l'égard des secrets pour lesquels elle n'a reçu aucune habilitation. Trois types de comportement sont alors punissables : s'assurer la possession d'un des objets couverts par le secret ; détruire, soustraire ou reproduire un tel objet ; enfin, le porter à la connaissance du public ou d'une personne non qualifiée 9 ( * ) . Ces faits sont passibles d'une peine de cinq ans d'emprisonnement et de 75.000 euros d'amende .
* 1 Voir la reproduction de cet avis en annexe 2.
* 2 Voir la liste des personnes rencontrées en annexe 1.
* 3 Selon le décret de la Convention du 16 juin 1793 : « tout français ou tout étranger qui sera convaincu d'espionnage dans les places fortes et dans les armées sera puni de mort. Ils seront jugés par une commission militaire, suivant les formes établies, pour les émigrés pris les armes à la main ».
* 4 Le secret de la défense nationale in Questions internationales n° 35, janvier-février 2009.
* 5 Art. 7 du décret n° 78-78 du 25 janvier 1978 fixant les attributions du secrétaire général de la défense nationale.
* 6 L'habilitation doit être renouvelée périodiquement. Certaines personnes -ministres- sont dispensées d'habilitations en raison de leurs fonctions.
* 7 (Chambre criminelle de la Cour de cassation, 24 septembre 1891 et 6 décembre 1967, Maucherat).
* 8 Le Conseil d'Etat a ainsi reconnu (11 mars 1955, assemblée, Secrétaire d'Etat à la guerre c/ M. Coulon) que le pouvoir de la juridiction administrative d'ordonner la communication de certaines pièces « comporte une exception pour tous les documents dont l'autorité compétente croit devoir affirmer que leur divulgation [...] est exclue par les nécessités de la défense nationale ».
* 9 A la différence de l'ancien code pénal (articles 76-2° et 76-3°), l'article 413-11 n'incrimine ni le fait pour un tiers de laisser soustraire, reproduire ou porter à la connaissance du public un objet classifié, ni le fait d'étendre la divulgation d'un secret à des personnes autres que celles qu'une première divulgation a déjà touchées.