C. LE DISPOSITIF DE PROTECTION DE LA NATIONALITÉ D'AIR FRANCE
1. De nombreuses contraintes à respecter
a) La nécessaire prise en compte des arrêts de la Cour de justice des communautés européennes
Les droits de trafic d'une compagnie constituent un élément essentiel, pour ne pas dire l'élément majeur, de sa valeur, puisqu'une compagnie aérienne dépourvue de droits de trafic ne serait pas juridiquement en mesure d'exercer une activité internationale de transport aérien. Il est donc indispensable de prévoir un dispositif permettant de préserver les droits de trafic d'Air France, et donc, de maintenir sa nationalité française.
On a vu plus haut que les arrêts de la Cour de justice des communautés européennes du 5 novembre 2002 conduisaient à remettre en cause les accords bilatéraux accordant ces droits de trafic. Le présent projet de loi doit donc prendre à la fois en compte la situation actuelle, où les droits de trafic reposent sur des accords bilatéraux, et son évolution probable, soit le remplacement des clauses de nationalité figurant dans les accords bilatéraux par des clauses d'appartenance à l'Union européenne, dans le cadre d'accords négociés par la Commission européenne avec les pays tiers .
b) La prise en compte des arrêts antérieurs de la Cour de justice des communautés européennes
Lors de la privatisation d'Elf Aquitaine en 1993, un décret avait accordé à l'Etat français une action préférentielle (ou golden share ) 9 ( * ) lui permettant de bloquer une éventuelle offre publique d'achat (OPA) hostile. Suite à la fusion avec TotalFina en 2000, cette disposition avait été étendue à la quasi-totalité du groupe. La Commission européenne a décidé de traduire la France devant la Cour de justice européenne en juillet 1999, estimant que les droits que conférait à l'Etat français cette action spécifique étaient incompatibles avec la liberté de circulation des capitaux et d'établissement garantie par le marché unique.
La Cour de justice des communautés européenne a, dans un arrêt rendu public le 4 juin 2002, condamné l'action préférentielle que détenait l'Etat français dans l'entreprise pétrolière TotalFinaElf, considérant que cette disposition lui donnait un droit de regard injustifié sur l'évolution du capital du groupe.
Suite à cet arrêt, l'Etat a supprimé l'action préférentielle qu'il détenait dans le groupe TotalFinaElf.
Par conséquent, le choix de mettre en oeuvre une action préférentielle détenue par l'Etat afin de garantir le maintien de la nationalité des compagnies aériennes cotées, et en particulier, d'Air France, ne serait, selon toutes probabilités, pas jugé conforme au droit communautaire. Il convenait donc de ne pas retenir cette solution dans le cadre du présent projet de loi. Pour les mêmes raisons de conformité au droit communautaire, le choix de plafonner la part du capital détenue par des actionnaires étrangers, retenu par la législation américaine présentée plus loin, ne pouvait être envisagé.
2. Des modalités diverses retenues par les autres pays de l'Union européenne
Tous les pays au monde ont mis en oeuvre des dispositifs visant à protéger la nationalité de leurs compagnies aériennes 10 ( * ) , afin de préserver les droits de trafic prévus par les accords bilatéraux.
a) Des conditions très restrictives en vigueur aux Etats-Unis
Aux Etats-Unis, la législation fédérale est, sur ce point comme sur d'autres dans le domaine du transport aérien, particulièrement protectionniste : soit le ou les propriétaires sont américains, soit il s'agit d'une entreprise soumise à la législation américaine, au sein de laquelle les deux tiers du management et du conseil d'administration sont américains, et au moins 75 % des droits de vote sont détenus ou contrôlés par des ressortissants américains.
Le premier accord bilatéral de « ciel ouvert » conclu entre les Etats-Unis et les Pays-Bas en 1991 autorisait la compagnie KLM à détenir jusqu'à 49 % du capital de NWAC (Northwest Airlines). Pourtant, cette part du capital ne donnait à la compagnie néerlandaise que 25 % des droits de vote 11 ( * ) .
b) Des dispositifs divers ont été retenus par les Etats européens
En Europe, le lieu principal d'activité où le siège social du propriétaire de la compagnie aérienne doit être situé dans l'Union européenne. La compagnie doit être détenue majoritairement par un ou plusieurs pays de l'Union européenne ou par des ressortissants d'un ou plusieurs pays de l'Union européenne.
Deux conditions doivent en réalité être remplies, s'agissant des compagnies aériennes de pays membres de l'Union européenne :
- pour assurer les liaisons intra-européennes et bénéficier des dispositions relatives au marché intérieur, la compagnie aérienne doit être détenue majoritairement et effectivement contrôlée par des intérêts communautaires ;
- pour bénéficier des droits de trafic résultant des accords bilatéraux conclus par les Etats membres, la compagnie aérienne soit être détenue majoritairement et effectivement contrôlée par des intérêts nationaux .
On a vu cependant que cette dernière condition est amenée à disparaître au fur et à mesure de la dénonciation des accords bilatéraux et de la négociation d'accords entre l'Union européenne et des pays tiers. Pour autant, elle demeure indispensable au maintien des droits de trafic jusqu'à la dénonciation des accords bilatéraux et leur remplacement par des accords négociés au nom de l'Union européenne.
Le tableau suivant présente les dispositifs prévus par les pays de l'Union européenne dans lesquelles sont établies les principales compagnies aériennes européennes. On notera que les mécanismes retenus par le présent projet de loi en matière de préservation de la nationalité des sociétés cotées de transport aérien sont relativement proches de ceux retenus par l'Etat allemand pour la compagnie aérienne Lufthansa.
Les modalités de contrôle de la
nationalité du capital des principales
compagnies aériennes
européennes
|
KLM |
Iberia |
British Airways |
Lufthansa |
|
|
Capitalisation boursière (Md €) |
0,5 |
1,7 |
2,2 |
4,3 |
|
Cadre légal de contrôle du capital |
Essentiellement statuts de l'entreprise |
Loi sur les licences aériennes applicables à tous les transporteurs aériens |
Statuts de l'entreprise |
Statuts de l'entreprise. Loi sur les sociétés et sur les compagnies aériennes |
|
Structure du capital
% total UE % total hors UE % non identifié |
25,9 % 30,9 % 41,1 % 28,0 % |
76,8 % 88,5 % 1,6 % 9,9 % |
30,2 % 32,2 % 26,1 % 41,8 % |
71,0 % 87,2 % 12,8 % |
|
Suivi de l'actionnariat |
- Actions de préférence ou de priorité inscrites au nominatif - Actions ordinaires au porteur ou au nominatif au choix - Pas de limite imposée à la détention du capital par des investisseurs étrangers |
- nominatif obligatoire avec indication de la nationalité - obligation d'informer le conseil pour toute cession > 0,5 % du capital - l'Etat espagnol impose une part maximale de 25 % d'investisseurs étrangers |
- nominatif obligatoire - transferts soumis au contrôle du Conseil d'administration - notification de la nationalité - registres d'actionnaires séparés (EU/non EU) - possibilité offerte au CA d'imposer une part maximale du capital à des investisseurs non EU (max 40 %) |
- mise au nominatif obligatoire - transferts soumis au contrôle du directoire - obligation de notification de la nationalité |
|
Mesures de prévention et de remédiation |
- création d'actions de priorité non cotées détenues par des ressortissants néerlandais (75 % Etat) - nécessité de la majorité des droits de vote des actions de priorité pour : émission d'actions, transfert de propriété, fixation du nombre de membres du CS et du directoire qui doivent être de nationalité néerlandaise - en cas de risque : augmentation de capital réservée à l'Etat pour atteindre 50,1 % des droits de vote |
- Golden share détenue par l'Etat espagnol pendant 5 ans (2005) ; autorisation de l'Etat requise pour toute cession de + 10 % du capital, changement d'objet social - création d'un GAS (10 % BA et 30 % d'institutionnels espagnols) avec lock up de 2 ans et droits de préemption En cas de risque sur la nationalité de la compagnie : - rachat d'actions sur le marché par la société - gel des droits de vote des investisseurs étrangers mettant la nationalité de la compagnie en risque - information du marché |
- le CA peut fixer un seuil maximal de détention par des actionnaires étrangers ; le seuil fait l'objet d'une information du marché - refus d'agrément d'investisseurs en cas de risque sur la nationalité de BA - gel des droits de vote attribués aux actionnaires mettant en risque la nationalité de la compagnie - vente forcée des actions au meilleur prix obtenu - création en 2002 d'une action spécifique attribuée à un trust sans valeur économique et dont les droits de votes sont exercés dans le sens des droits de votes britanniques et les portent à 50 % + 1 voix |
- si + 40 % des droits de vote sont détenus par des actionnaires faisant courir un risque pour la licence et les droits de trafic : rachat d'actions par la société - si + 45 % : augmentation de capital sans DPS dans la limite de 10 % du capital - si la majorité des droits de vote ou participation de contrôle est détenue par des non allemands : cession obligatoire dans un délai de 6 semaines sur une base LIFO s'appliquant en priorité aux actionnaires non communautaires ; à défaut, attribution automatique des titres à l'Etat au cours le plus haut entre celui de la veille de la notification et celui de la date d'expiration du délai de cession |
GAS : groupement d'actionnaires stables ; BA : British Airways ; CS : conseil de surveillance ; CA : conseil d'administration Source : Direction du Trésor
Le dispositif retenu par les Pays-Bas pour protéger la nationalité néerlandaise de KLM est le plus dissuasif, puisqu'il permet à l'Etat néerlandais, en cas de risque pesant sur la propriété de la compagnie, de bénéficier d'une augmentation de capital réservée lui permettant d'atteindre 50,1 % des droits de vote. Il s'agit donc, afin de parer à une prise de contrôle de la société par des intérêts étrangers, qui mettrait en péril ses droits de trafics, de permettre à l'Etat de procéder à une véritable renationalisation de la compagnie aérienne. On a cependant vu plus haut que ce dispositif n'était guère conforme au droit communautaire.
Le dispositif espagnol prévoit notamment la détention par l'Etat espagnol d'une golden share ou action préférentielle pour une durée de cinq ans.
Tous les dispositifs prévoient la possibilité d'une mise au nominatif des actions, permettant de suivre l'évolution de l'actionnariat des compagnies aériennes. La plupart prévoient, en cas de risque concernant la propriété de la compagnie, un gel des droits de vote ainsi qu'une vente forcée des actions.
3. Le dispositif proposé par le présent projet de loi
Ainsi que l'indique l'exposé des motifs du présent projet de loi, « l'évolution dans le temps de l'actionnariat d'une entreprise de transport aérien dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé peut risquer de remettre en cause sa licence d'exploitation de transporteur aérien communautaire - dont le maintien est conditionné par une détention majoritaire du capital et un contrôle effectif par des intérêts communautaires - ou les droits de trafic dont elle bénéficie, en tant que transporteur aérien français, en vertu des accords internationaux conclus par la France avec des pays tiers à l'Union européenne.
« L'article 1 er du projet vise en conséquence à insérer dans le code de l'aviation civile des dispositions, de portée générale, donnant à ces compagnies cotées 12 ( * ) , lorsque leur licence ou leurs droits de trafic sont susceptibles d'être menacés, la possibilité d'enjoindre à certains de leurs actionnaires, par priorité les actionnaires non communautaires ou assimilés, de céder tout ou partie de leurs titres, après information de l'ensemble des actionnaires et du public (...) ».
Il s'agit donc d'éviter que la valeur d'une société titulaire d'une licence de transporteur aérien, et dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, ne soit durablement affectée par l'entrée d'actionnaires étrangers ou non-communautaires dans son capital.
L'article 1 er du présent projet de loi créé un chapitre II au sein du titre III du livre III du code de l'aviation civile (partie législative) intitulé : « Dispositions applicables aux entreprises de transport aérien dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé », comportant quatre articles nouveaux.
a) Les dispositions permettant à la société cotée de transport aérien de suivre et de contrôler son actionnariat (article L. 330-11 du code de l'aviation civile)
Les dispositions de l'article L. 330-11 du code de l'aviation civile, dont l'insertion est proposée par le présent projet de loi, tendent à permettre à une « société titulaire d'une licence d'exploitation de transporteur aérien (...) et dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé » de suivre l'évolution de son actionnariat. Il s'agit de donner la possibilités aux sociétés cotées de transport aérien de s'assurer que les règles et stipulations relatives à son contrôle effectif, ainsi qu'à la composition et à la répartition de son actionnariat, figurant notamment dans les accords internationaux et dans les règlements communautaires, seront respectées.
Ainsi, les statuts de la société « déterminent les conditions dans lesquelles la société impose la mise sous forme nominative des titres composant son capital », cette obligation pouvant toutefois ne s'appliquer qu'aux actionnaires détenant une certaine fraction du capital ou des droits de vote. Les statuts de la compagnie prévoient également « une procédure d'identification des détenteurs de titres » et « précisent les informations qui doivent être communiquées à la société par les détenteurs de titres sous forme nominative ».
Il est prévu que tout actionnaire soumis à l'obligation de mise sous forme nominative de ses titres qui n'a pas son domicile ou son siège en France 13 ( * ) doit se faire domicilier auprès d'un intermédiaire financier domicilié en France, et en informer la société.
Il convient de rappeler que la mise au nominatif des titres est une procédure coûteuse. Elle n'est par conséquent appelée à être mise en oeuvre par la société cotée de transport aérien qu'en cas de nécessité, c'est à dire de doute quant à l'évolution de son actionnariat. La société Air France procédera à des enquêtes sur une base régulière afin d'être en mesure d'évaluer le risque pesant sur son actionnariat et l'intérêt de demander une mise au nominatif des titres.
On rappellera que la procédure des titres au porteur identifiable (TPI) introduite par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, permet à une société de suivre l'évolution de son actionnariat. L'article L. 228-2 du code de commerce, introduit par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, prévoit que : « I. En vue de l'identification des détenteurs de titres au porteur, les statuts peuvent prévoir que la société émettrice est en droit de demander à tout moment, contre rémunération à sa charge, à l'organisme chargé de la compensation des titres, selon le cas, le nom ou la dénomination, la nationalité, l'année de naissance ou l'année de constitution et l'adresse des détenteurs de titres conférant immédiatement ou à terme des droits de vote dans ses propres assemblées d'actionnaires ainsi que la quantité de titres détenue par chacun d'eux, et, le cas échéant, les restrictions dont les titres peuvent être frappés.
« Les renseignements sont recueillis par l'organisme susmentionné auprès des établissements teneurs de comptes qui lui sont affiliés, lesquels les lui communiquent dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat. Dans les cinq jours ouvrables qui en suivent la réception, ces renseignements sont portés à la connaissance de la société.
« Lorsque le délai fixé par décret n'est pas respecté, ou lorsque les renseignements fournis par l'établissement teneur de comptes sont incomplets ou erronés, l'organisme peut demander l'exécution de l'obligation de communication, sous astreinte, au président du tribunal de grande instance statuant en référé.
« II. La société émettrice, après avoir suivi la procédure prévue au I et au vu de la liste transmise par l'organisme susmentionné, a la faculté de demander, soit par l'entremise de cet organisme, soit directement, dans les mêmes conditions et sous peine des sanctions prévues à l'article L. 228-3-2 14 ( * ) , aux personnes figurant sur cette liste et dont la société estime qu'elles pourraient être inscrites pour compte de tiers les informations concernant les propriétaires des titres prévues au I.
« Ces personnes sont tenues, lorsqu'elles ont la qualité d'intermédiaire, de révéler l'identité des propriétaires de ces titres. L'information est fournie directement à l'intermédiaire financier habilité teneur de compte, à charge pour ce dernier de la communiquer, selon le cas, à la société émettrice ou à l'organisme susmentionné (...) ».
L'introduction de ce dispositif se justifiait par le fait que les sociétés émettrices cotées souhaitent connaître leur actionnariat, afin :
- d'établir un contact direct avec les actionnaires ;
- de stabiliser l'actionnariat ;
- d'éviter les influences occultes et de contribuer à la transparence du marché.
Pour Air France et les autres sociétés françaises de transport aérien qui pourraient être cotées, la connaissance de leur actionnariat n'est pas seulement un souhait, mais une impérieuse nécessité pour poursuivre leur activité, ce qui explique le caractère plus contraignant des dispositifs retenus par le présent projet de loi.
Les statuts de la société cotée de transport aérien peuvent également prévoir des sanctions à l'encontre des personnes qui ne respecteraient pas les obligations susmentionnées, soit parce qu'elles n'auraient pas transmis les informations demandés, soit parce qu'elles auraient transmis des renseignements incomplets ou erronés, malgré une demande de régularisation adressée par la société. Les contrevenants aux règles fixées par les statuts pourraient alors être privés de droits de vote et verraient le paiement du dividende correspondant aux titres en leur possession différé jusqu'à la date de régularisation.
Enfin, « les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles les cessions d'actions, y compris entre actionnaires, sont soumises à agrément de la société ». Dès lors, les statuts de la société peuvent déroger à l'article L. 228-23 du code du commerce, en prévoyant un agrément de la société pour les cessions d'actions dans un cadre plus large que celui fixé par l'article L. 228-23 du code du commerce, qui dispose que « sauf en cas de succession, de liquidation de communauté de biens entre époux, ou de cession, soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant, la cession d'actions à un tiers, à quelque titre que ce soit, peut être soumise à l'agrément de la société par une clause des statuts.
« Une telle clause ne peut être stipulée que si les actions revêtent exclusivement la forme nominative en vertu de la loi ou des statuts (...) ».
La possibilité pour les statuts de la société cotée de transport aérien de soumettre toutes les cessions d'action à l'agrément de la société doit lui permettre de contrôler au plus près l'évolution de son actionnariat et de pouvoir refuser son agrément, le cas échéant, à une cession d'actions qui conduirait à faire peser un risque sur sa licence d'exploitation de transporteur aérien ou sur les droits de trafic dont elle bénéficie en vertu d'accords internationaux . En principe, la soumission des cessions d'actions à l'agrément de la société doit éviter le recours aux procédures plus lourdes telles que l'injonction puis la cession forcée des titres, figurant aux articles L. 330-12 et L. 330-13 du code de l'aviation civile introduits par le présent projet de loi.
Les dispositions de l'article L. 228-23 du code de commerce exposées plus haut ne s'appliquent qu'aux cessions de titre d'un actionnaire à un tiers, et non aux cessions de titres entre actionnaires, puisque, par définition, si la procédure d'agrément a été mise en oeuvre, les actionnaires sont agréés par la société. Or, le cas des sociétés cotées de transport aérien est particulier, dès lors que la répartition du capital entre les actionnaires est un élément essentiel à l'activité de la société.
Par ailleurs, la soumission des cessions d'actions à un tiers à l'agrément de la société concernée doit être décidée, selon le droit commun, par l'assemblée générale des actionnaires, à la majorité des deux tiers. Or, dans le cas des sociétés cotées de transport aérien, la procédure de soumission des cessions de titres à l'agrément peut être urgente, dès lors qu'elle constitue le premier échelon des mesures visant à préserver la licence d'exploitation de transporteur aérien et les droits de trafics, lorsque ceux-ci sont menacés du fait de l'importance de la part du capital de la société entre les mains d'actionnaires étrangers.
Par conséquent, la dérogation à l'article L. 228-23 du code de commerce, prévue par le dernier alinéa de l'article L. 330-11 du code de l'aviation civile et permettant aux statuts de prévoir les conditions dans lesquelles les cessions d'actions sont soumises à agrément de la société, vise :
- d'une part, la possibilité pour les statuts de la société cotée de transport aérien de prévoir la soumission à l'agrément de la société de toutes les cessions d'actions, y compris celles effectuées entre actionnaires ;
- d'autre part, selon les informations recueillies par votre rapporteur, la possibilité pour les statuts de la société cotée de transport aérien de prévoir une délégation de pouvoirs de l'assemblée générale des actionnaires au conseil d'administration, permettant à ce dernier de mettre rapidement en oeuvre la procédure d'agrément. Il s'agit de rendre la société cotée de transport aérien suffisamment réactive face à une menace pesant sur le maintien de sa licence d'exploitation de transporteur aérien et de ses droits de trafic, afin d'éviter le recours à l'injonction à certains actionnaires de céder leurs titres, puis à leur vente forcée en cas de refus.
Il convient de rappeler qu'une modification substantielle des statuts des sociétés, et en particulier, de la société Air France, nécessite un vote de l'assemblée générale des actionnaires à la majorité des deux tiers. La modification des statuts de la société Air France, dont la portée est étendue par le présent projet de loi, devra intervenir avant la privatisation de la société. Ultérieurement, les statuts pourront être modifiés à nouveau, selon les mêmes règles de majorité qualifiée, par l'assemblée générale des actionnaires.
b) La possibilité pour la société cotée de transport aérien d'enjoindre certains actionnaires de céder tout ou partie de leurs titres en cas de risque pour sa nationalité (article L. 330-12 du code de l'aviation civile)
L'article L. 330-12 du code de l'aviation civile proposé par le présent projet de loi prévoit des dispositions visant à éviter que le seuil de 50 % de détention du capital d'une société cotée de transport aérien par des actionnaires étrangers ou non communautaires ne soit franchi, ce qui pourrait conduire à remettre en cause la licence d'exploitation de transporteur aérien ou les droits de trafic dont bénéficient la société.
Lorsque la société constate que l'évolution de son actionnariat ou un changement de son contrôle effectif au sens du règlement (CEE) n° 2407/92 du 23 juillet 1992 concernant les licences de transporteurs aériens 15 ( * ) , elle peut, « après avoir procédé à l'information des actionnaires et du public, enjoindre à certains des actionnaires de céder tout ou partie de leurs titres ».
Les seuils de détention du capital ou des droits de vote permettant à la société d'informer ses actionnaires et le public puis d'enjoindre à certains de ses actionnaires de céder leurs titres seront fixés par un décret en Conseil d'Etat. D'après les informations recueillies par votre rapporteur, plusieurs seuils devraient être déterminés par ce décret :
- d'une part, plusieurs seuils d'information des actionnaires et du public, lorsque le capital de la société sera détenu par des actionnaires étrangers ou non-communautaires à hauteur de 30 %, 35 % et 40 % ;
- d'autre part, un seuil de 45 % de détention du capital détenu par des actionnaires étrangers ou non-communautaires pour la mise en oeuvre d'une injonction à certains de ces actionnaires de revendre leurs titres.
Il convient de rappeler que le dispositif décrit par l'article 1 du présent projet de loi, et en particulier, celui de la vente forcée des titres, prévu par l'article L. 330-13 du code de l'aviation civile, est dissuasif . Il constitue une procédure d'expropriation qui ne respecte guère les droits des actionnaires minoritaires, et ne devrait pas être mis en oeuvre dès lors qu'une information suffisante est disponible sur l'évolution de l'actionnariat de la société et ses conséquences potentielles. Les dispositions relatives à la préservation du marché font en effet appel à l'esprit de responsabilité des actionnaires et des investisseurs potentiels, et aux mécanismes autorégulateurs des marchés financiers.
On rappellera que la compagnie aérienne britannique British Airways a connu, au cours du mois de mars 2002, une évolution de son actionnariat de nature à mettre en péril le maintien de sa licence d'exploitation et de ses droits de trafic. Elle a en effet annoncé publiquement que la part de son capital détenue par des non-résidents avait dépassé 48 %, rappelant aux actionnaires et aux investisseurs potentiels les conséquences qu'aurait le franchissement de la barre des 50 %, et indiquant que la compagnie pourrait être amenée à refuser certaines cessions d'actions, voire à recourir à la cession forcée des titres détenus par des actionnaires non-britanniques. Suite à cette annonce, la part du capital de la compagnie détenue par des actionnaires étrangers avait rapidement diminué, faisant disparaître les risques pesant sur la poursuite de l'activité de transporteur aérien de la société.
Il convient d'insister sur le fait qu'outre l'absence d'intérêt par la compagnie aérienne à voir son capital détenu majoritairement par des capitaux étrangers, ce qui ferait peser un risque important sur le maintien de sa licence et de ses droits de trafic, les actionnaires n'ont, eux non plus, pas le moindre intérêt à une telle situation. En effet, la licence d'exploitation de transporteur aérien et les droits de trafic dont bénéficie une compagnie aérienne constituent l'essentiel de sa valeur. Faire peser un risque sur leur maintien ne peut qu'amoindrir la valeur de la société et donc, celle des titres que les investisseurs détiennent. Il existe donc objectivement un intérêt commun entre les actionnaires étrangers et la société de transport aérien à préserver la licence d'exploitation et les droits de trafic de la compagnie aérienne 16 ( * ) , et donc, sa nationalité . La seule information du public et des actionnaires permet logiquement de revenir à une situation normale et de préserver les conditions permettant à la compagnie de poursuivre son activité.
Après avoir procédé à l'information des actionnaires et du public, la société peut enjoindre à certains actionnaires de céder tout ou partie de leurs titres. Cette injonction s'adresse en priorité aux « actionnaires autres que ceux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ou des Etats parties à l'accord sur l'Espace économique européen ou à tout autre accord ayant la même portée en matière de transport aérien ». Il s'agit là de viser les actionnaires étrangers en adoptant une rédaction tenant compte des évolutions potentielles relatives à la définition des droits de trafic, du fait de la récente jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes évoquée plus haut.
Les titres faisant l'objet de l'injonction sont déterminés dans l'ordre de leur inscription sous forme nominative, en commençant par les derniers inscrits, soit selon le principe « dernier entré, premier sorti ». Il s'agit en effet de ne pas pénaliser des actionnaires étrangers stables et présents depuis longtemps dans le capital de la société, mais bien ceux qui ont acquis des titres de la société alors que celle-ci avait déjà commencé à communiquer sur l'évolution de son actionnariat et sur les risques que cette évolution était susceptible de faire peser sur le maintien de sa licence d'exploitation de transporteur aérien et de ses droits de trafic.
La dernière phrase de l'article L. 330-12 proposé par le présent projet de loi vise à inciter les actionnaires concernés à céder leurs titres, en prévoyant que dès lors qu'une injonction de céder des titres a été prononcée par une société, ceux-ci sont privés du droit de vote jusqu'à la date de leur cession.
c) En cas de refus d'un actionnaire de céder à l'injonction de céder ses titres, la société cotée de transport aérien peut saisir la justice pour faire procéder à leur cession (article L. 330-13 du code de l'aviation civile)
L'article L. 330-13 prévoit des sanctions à l'encontre des actionnaires étrangers qui n'auraient pas obtempéré à l'injonction faite par la société de transport aérien de revendre tout ou partie de leurs titres dans un délai de deux mois. La société peut alors saisir le président du tribunal de grande instance de Paris qui désigne un organisme mentionné à l'article L. 531-1 du code monétaire et financier 17 ( * ) chargé de faire procéder à la cession des titres. Cette procédure est la seule permettant de vendre les titres d'un actionnaire n'ayant pas cédé à l'injonction lui ayant été faite par la société cotée de transport aérien.
La saisine du président du tribunal de grande instance de Paris pour faire procéder à la cession des titres d'un actionnaire ne constitue qu'une possibilité pour la compagnie aérienne. Si elle n'exerce pas cette possibilité, « le titulaire des titres en cause recouvre la libre disposition de ces derniers et les droits de vote qui y sont attachés ».
Le décret en Conseil d'Etat prévu à l'article L. 330-12 du code de l'aviation civile devra prévoir le délai dans lequel la société cotée de transport aérien devra saisir le président du tribunal de grande instance, faute de quoi les titulaires des titres en cause retrouveraient la libre disposition de ces derniers. D'après les informations recueillies par votre rapporteur pour avis, ce délai devrait être d'un ou deux mois.
d) Les conditions de la vente forcée des titres (article L. 330-14 du code de l'aviation civile)
L'article L. 330-14 du code de l'aviation civile proposé par le présent projet de loi précise les conditions dans lesquelles il peut être procédé à la vente forcée des titres de la société cotée de transport aérien ayant saisi à cet effet le président du tribunal de grande instance de Paris.
Plusieurs cas de figure sont évoqués, selon la liquidité du titre et l'évolution des cours sur le marché financier :
- si le prestataire de services d'investissement chargé par le tribunal de grande instance de Paris pour faire procéder à la cession des titres incriminés estime que « la liquidité du titre est suffisante au regard des conditions définies par le décret en Conseil d'Etat mentionné à l'article L. 330-12, les titres sont vendus sur les marchés où ils sont cotés ».
Ce premier cas de figure ne pose pas de difficultés particulières, puisque les titres peuvent être vendus. Afin de permettre au marché, le cas échéant, d'absorber les titres mis en vente sans faire diminuer de manière importante leur cours, il est prévu que « la vente peut être échelonnée sur plusieurs séances de bourse dans un délai n'excédant pas deux mois à compter de la date de désignation de l'organisme, s'il apparaît que la vente, en une seule fois, peut influencer le cours de manière significative ».
- si les conditions du marché ne permettent pas d'écouler l'ensemble des titres que le prestataire de services d'investissement désigné par le président du tribunal de grande instance de Paris est chargé de vendre à l'expiration de ce délai de deux mois, « les titres non cédés sont proposés à la société qui peut les acquérir à un prix égal à la moyenne, pondérée par les volumes, des cours de bourse des jours de cotation compris dans ce délai, constatée par l'organisme ».
- si « la liquidité du titre ne permet pas qu'il soit procédé à la vente selon les modalités prévues à l'alinéa précédent, les titres sont proposés à la société qui peut les acquérir », le prix d'acquisition de ces titres par la société est alors déterminé par le prestataire de service d'investissement désigné par le président du tribunal de grande instance de Paris en fonction d'une analyse multi-critères (soit « en tenant compte notamment, selon une pondération appropriée, de la valeur boursière des titres, de la valeur des actifs, des bénéfices réalisés, de l'existence de filiales et des perspectives d'avenir »).
L'acquisition des titres qui ne peuvent être vendus dans des conditions jugées acceptables sur les marchés financiers ne constitue qu'une faculté pour la société cotée de transport aérien concernée . Si celle-ci ne se portait pas acquéreur des titres en cause « dans un délai fixé par le décret en Conseil d'Etat mentionné à l'article L. 330-12 , leurs titulaires recouvrent la libre disposition de ceux-ci et les droits de vote qui y sont attachés ». Toutefois, la compagnie aérienne aura, en pratique, tout intérêt à procéder à leur rachat . En effet, les titres qui lui seront proposés seront les titres dont elle aura enjoint les titulaires de se séparer afin de préserver sa licence d'exploitation de transporteur aérien et les droits de trafic dont elle bénéficie en vertu des accords internationaux. Par ailleurs, et sans rappeler l'improbabilité d'en arriver jamais à une telle situation, votre rapporteur pour avis souligne que la quantité de titres qui serait proposée à la société Air France serait relativement modeste, dès lors qu'il ne s'agirait que de la part invendue des titres faisant l'objet d'une injonction, et que cela ne pèserait donc pas lourdement sur ses finances.
Il est prévu que « dans tous les cas », c'est à dire quels que soient la modalité de cession des titres, le prix de leur cession, et leur acquéreur, « le produit de la vente des titres, net de frais, est versé sans délai à l'actionnaire concerné ».
Il convient de souligner que la vente forcée des titres prévue par le présent projet de loi constitue, à proprement parler, une expropriation à l'égard de leurs titulaires. Cependant, les conditions posées par le présent article respectent les dispositions de l'article XVII de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen selon lesquelles la privation du droit de propriété pour cause de nécessité publique requiert une juste et préalable indemnité 18 ( * ) .
De ce point de vue, on rappellera que la décision du Conseil constitutionnel n° 82-139 DC du 11 février relative à la loi nationalisation considère que le cours de l'action constitue une juste et préalable indemnité dans le cas de leur transfert forcé à l'Etat 19 ( * ) . Dans le cas du mécanisme de cession forcée de titres prévu par le présent projet de loi, les conditions étant similaires, même si l'objectif visé est à l'opposé, on peut considérer que le fait que « dans tous les cas, le produit de la vente des titres, net de frais, est versé sans délai à l'actionnaire » est conforme à l'article XVII de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et à l'interprétation qui en est faite par le Conseil constitutionnel.
Enfin, le dernier alinéa de l'article premier du présent projet de loi dispose que les dispositions des articles L. 225-206 à L. 225-217 du code de commerce, qui détaillent les conditions dans lesquelles une société peut procéder au rachat de ses actions, ne s'appliquent pas aux dispositions du présent article. Cet alinéa prévoit cependant que la société ne peut conserver pour une durée supérieure à un an un nombre d'actions représentant plus de 10 % de son capital.
Schéma simplifié des possibilités offertes par l'article 1 er aux sociétés cotées de transport aérien pour préserver une part majoritaire d'actionnaires nationaux dans leur capital.
Mise sous forme nominative des titres
Information du public et du marché
Soumission des cessions d'actions à l'agrément de la société
Information du public et du marché
Injonction à certains des actionnaires de céder tout ou partie de leurs titres
Acceptation de céder Refus de céder à
l'injonction :
à l'injonction :
Saisine du président du tribunal de grande instance de Paris qui désigne un organisme chargé de faire procéder à la cession des titres
Vente des titres par les actionnaires concernés
Si la liquidité est suffisante Si la liquidité est insuffisante
Rachat de tout ou partie des titres par la société
Vente des titres
* 9 Une action préférentielle est une action qui permet à son détenteur d'opposer un veto à certaines décisions du conseil d'administration.
* 10 On notera qu'il s'agit de la nationalité de la compagnie aérienne et non de celle des aéronefs. Sur ce dernier point, les articles 17 et 18 de la convention relative à l'aviation civile internationale signée à Chicago le 7 décembre 1944 stipulent que la nationalité d'un avion est celle du pays dans lequel il est enregistré et qu'il ne peut avoir qu'une seule nationalité, celle-ci pouvant cependant changer avec le propriétaire.
* 11 En janvier 1991, suite à la dégradation de la situation financière de leurs compagnies aériennes, les Etats-Unis ont relevé de 25 % à 49 % le seuil du capital pouvant être détenu par des actionnaires étrangers, à condition que ces derniers ne disposent pas de plus de 25 % des droits de vote.
* 12 Toutes les dispositions de l'article 1 er sont applicables à toutes les compagnies françaises de transport aérien cotées. De facto , elles ne concernent aujourd'hui qu'Air France, seule compagnie française de transport aérien cotée.
* 13 Le domicile sur le territoire français est défini par l'article 102 du code civil qui dispose que « le domicile de tout Français, quant à l'exercice de ses droits civils, est au lieu de son principal établissement ».
* 14 Les deuxièmes et troisièmes alinéas de l'article L. 228-3-2 disposent qu' « avant de transmettre des pouvoirs ou des votes en assemblée générale, l'intermédiaire inscrit conformément à l'article L. 228-1 est tenu, à la demande de la société émettrice ou de son mandataire, de fournir la liste des propriétaires non résidents des actions auxquelles ces droits de vote sont attachés. Cette liste est fournie dans les conditions prévues, selon le cas, aux articles L. 228-2 ou L.228-3 ».
* 15 L'article 4 du règlement (CEE) n° 2407-92 du Conseil, du 23 juillet 1992, concernant les licences des transporteurs aériens, prévoit notamment que : « 2. Sans préjudice des accords et conventions auxquels la Communauté est partie contractante, l'entreprise [qui bénéficie d'une licence d'exploitation] doit être détenue et continuer à être détenue soit directement, soit par participation majoritaire, par des Etats membres et/ou des ressortissants d'Etats membres. Elle doit, à tout moment, être effectivement contrôlée par ces Etats ou ces ressortissants (...) 5. Sur demande, un transporteur aérien doit pouvoir prouver, à tout moment, à l'Etat membre responsable de la licence d'exploitation qu'il satisfait aux conditions fixées par le présent article. La Commission, agissant à la demande d'un Etat membre, vérifie le respect des conditions prévues au présent article et arrête, le cas échéant, une décision ».
* 16 Cette analyse ne prend pas en compte la situation, au demeurant fort improbable, où un concurrent étranger souhaiterait acquérir des titres de la compagnie aérienne française afin de faire dépasser le seuil de détention du capital par des actionnaires étrangers et de remettre en cause sa licence d'exploitation et ses droits de trafic. Les articles L. 330-13 et L. 330-14 du code de l'aviation civile sont suffisamment dissuasifs pour rendre totalement improbable une telle initiative.
* 17 L'article L. 531-1 du code monétaire et financier dispose que « les prestataires de services d'investissement sont les entreprises d'investissement et les établissements de crédit ayant reçu un agrément pour fournir des services d'investissement (...) ».
* 18 Article XVII de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : « Les propriétés étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité ».
* 19 La décision du Conseil constitutionnel dispose notamment que :
« Considérant que le paragraphe III de l'article 12 dispose : « Les actions de la Banque nationale de Paris, du Crédit Lyonnais et de la Société générale détenues par les actionnaires autres que l'Etat ou des personnes morales de droit public à la date de publication de la présente loi sont également transférées à l'Etat » ; que, en vertu des dispositions de l'alinéa 1 er de l'article 17, la valeur d'échange de ces actions est déterminée de la même manière que celle des actions des autres sociétés de banque inscrites à la cote officielle des agents de change ;
« Considérant que, selon les auteurs de la saisine, ces dispositions conduiraient à une indemnisation manifestement injuste au moins en ce qui concerne les deux banques visées par le paragraphe III de l'article 12 de la loi ; qu'en effet les cours de bourse auxquels il est fait référence par l'article 17 pour la détermination de la valeur d'échange des actions de l'ensemble des sociétés de banque cotées en bourse seraient pour deux des banques visées au III de l'article 12 gravement affectées par le volume réduit des transactions pouvant être prises en compte et par la politique générale des deux sociétés intéressées, caractérisées par la sous-capitalisation au bilan et par la non-distribution de dividendes ; que, dès lors, le législateur aurait dû appliquer à la détermination de la valeur d'échange des sociétés de banque visées au paragraphe III de l'article 12 des dispositions retenues par l'article 18 pour la détermination de la valeur d'échange des actions des sociétés de banque non inscrites à la cote officielle des agents de change.
« Considérant qu'il n'est pas contesté que les sociétés de banque visées par le paragraphe III de l'article 12 de la loi sont inscrites à la cote officielle des agents de change ; qu'il était donc loisible au législateur de prévoir pour les actions de ces sociétés un régime de détermination de la valeur d'échange identique à celui applicable aux actions des autres sociétés de banque cotées en bourse dès lors que les particularités ayant pu affecter les cours de bourse des actions des sociétés visées au paragraphe III de l'article 12 sont imputables non à la perspective des nationalisations mais à des causes inhérentes à la nature et à la gestion de ces sociétés ; ».