Question de M. MASSON Jean Louis (Moselle - NI) publiée le 08/02/2018
M. Jean Louis Masson expose à M. le ministre d'État, ministre de l'intérieur que l'ordonnance n° 2017-562 relative à la propriété des personnes publiques est entrée en vigueur au 1er juillet 2017. Cette ordonnance soumet la conclusion des autorisations privatives du domaine public délivrées en vue d'une exploitation économique à une « procédure de sélection préalable présentant toutes le garanties d'impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester ». Il lui demande si ces dispositions nouvelles s'appliquent à des conventions d'occupation temporaire du domaine public, comportant un dispositif de tacite reconduction, et dont le terme autorisant la mise en œuvre de la tacite reconduction est fixé soit avant le 30 juin 2018 soit après.
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Réponse du Ministère de l'intérieur publiée le 17/05/2018
L'article 2 du code civil précise que « la loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif ». Ce principe ne s'applique toutefois pas aux lois qui sont d'ordre public. De même, la loi elle-même peut prévoir une application rétroactive mais elle doit, pour cela, l'indiquer expressément. Par ailleurs, la tacite reconduction s'analyse, selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, comme la naissance d'un nouveau contrat. Cette position a d'ailleurs été confirmée à l'occasion de la réforme du droit des contrats par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, aux articles 1214 et 1215 du code civil. Le Conseil d'État a également jugé, s'agissant de conventions de délégation de service public, que le contrat résultant de l'application d'une clause de tacite reconduction présente le caractère d'un nouveau contrat qui doit respecter les dispositions légales applicables à la date du renouvellement (Conseil d'État, 23/05/2011, n° 314715). En conséquence, si la tacite reconduction d'une autorisation d'occupation du domaine public doit intervenir après le 1er juillet 2017, date d'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques, les nouvelles dispositions de cette ordonnance doivent être respectées. En outre, l'ordonnance précitée a été adoptée à la suite notamment de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 14 juillet 2016, Promoimpresa (affaires C-458/14 et C-67/15), qui a explicitement condamné le principe même de cette tacite reconduction, aussi bien à l'égard de l'article 49 du TFUE que de la directive 2006/123/Conseil d'État du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur. Il en résulte que de telles clauses, même figurant dans des conventions délivrées en vue d'une exploitation économique antérieurement à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 19 avril 2017, sont illicites.
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