Question de Mme BLONDIN Maryvonne (Finistère - Socialiste et républicain) publiée le 12/10/2017
Mme Maryvonne Blondin attire l'attention de M. le ministre d'État, ministre de l'intérieur, sur la faculté offerte à un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) de procéder à une « délégation de gestion » vers l'une de ses communes. Le code général des collectivités territoriales (CGCT) prévoit en effet la possibilité pour les communautés urbaines et les communautés d'agglomération de confier, par convention, la gestion d'un équipement ou d'un service relevant de leurs compétences, à une commune membre (article L. 5215-27 et article L. 5216-7-1 du CGCT). Tant pour les services communs que pour les compétences transférées, la loi permet de déléguer aux communes a priori sans procédure préalable relevant de la commande publique. Cette « délégation de gestion » se justifie par exemple lorsque, pour des raisons de proximité ou d'opportunité, il apparaît plus commode que la commune assure le fonctionnement et la gestion d'un service ou d'un équipement. Dans ce cas de figure, la compétence reste bien communautaire puisque « délégation de gestion » et « délégation de compétence » sont juridiquement des notions bien distinctes. La « délégation de gestion » (d'un service ou d'un équipement communautaire) ne redonne en aucun cas la compétence aux communes ; ces dernières se comportant uniquement comme de simples prestataires et l'EPCI demeurant l'autorité qui définit juridiquement les politiques, les tarifs, les conditions d'exercice, etc. Afin de clarifier ce cas particulier de « délégation de gestion » d'un EPCI vers une commune et pour le distinguer précisément de la « délégation de compétence », elle souhaiterait connaître les modalités juridiques et financières encadrant ces deux cas de figure, notamment au regard des règles de la commande publique.
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Transmise au Ministère de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales
Réponse du Ministère de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales publiée le 17/01/2019
En application du principe de spécialité qui régit tous les établissements publics, un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) ne peut intervenir que dans les domaines de compétence qui lui ont été transférés ou délégués. En application du principe d'exclusivité, les communes sont alors dessaisies des compétences qu'elles ont transférées ou déléguées à l'EPCI, qui seul peut intervenir dans les domaines se rattachant à ces compétences. Par dérogation à ces principes, la loi permet à un EPCI d'intervenir pour le compte d'autrui, et notamment d'entités non membres, dans le cadre de conventions de prestations de services. Conformément à l'article L. 1111-8 du code général des collectivités territoriales (CGCT), si une commune ou toute autre collectivité territoriale peut déléguer sa compétence à un EPCI à fiscalité propre, l'inverse n'est pas prévu par la loi. La délégation de compétence tout comme les transferts de compétence échappe à la qualification de concession. De la même manière, les articles 7 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession précisent que les transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs ou autorités concédantes soumis à ces ordonnances, en vue de l'exercice de missions d'intérêt général, sans rémunération de prestations contractuelles, ne sont ni des marchés publics, ni des contrats de concession. La loi prévoit par ailleurs la possibilité pour les EPCI à fiscalité propre de confier par voie de convention à des collectivités territoriales ou à des établissements publics, la création ou la gestion de certains équipements ou services relevant de ses attributions (articles L. 5214-16-1, L. 5215-27, L. 5216-7-1 et L. 5217-7 du CGCT). Dans les mêmes conditions, des collectivités territoriales ou des établissements publics peuvent charger l'EPCI de telles prestations. De telles interventions pour le compte d'autrui ne doivent pas aboutir à dessaisir l'EPCI de sa compétence, sans quoi elles seraient irrégulières puisqu'elles s'analyseraient en un transfert de compétence ou une délégation de compétence. Ces conventions de délégation de gestion s'analysent comme des conventions de prestation de services qui n'emportent pas transfert des compétences dévolues par la loi à la collectivité délégante (voir par exemple : CAA Lyon, 27 février 1990, Communauté urbaine de Lyon, n° 89LY01005). Toutefois, lorsque la collectivité délégataire agit comme un prestataire de services dans le champ concurrentiel et à titre onéreux, la convention de délégation de gestion est susceptible d'être qualifiée de contrat de la commande publique, dont l'attribution devrait faire l'objet des procédures appropriées. En effet, la collectivité délégataire pourrait, dans cette hypothèse, être considérée comme un opérateur économique et traitée comme tel (CJUE, 19 décembre 2012, C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Università del Salento c/ Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e. a.), à moins que les conditions de mise en uvre de la coopération entre pouvoirs adjudicateurs, telles que prévues à l'article 18 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et à l'article 17 de l'ordonnance du 29 janvier 2016, soient réunies.
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