Question de M. BONHOMME François (Tarn-et-Garonne - Les Républicains-R) publiée le 05/11/2015
M. François Bonhomme attire l'attention de M. le ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique sur les difficultés que rencontrent les élus locaux pour traiter les appels d'offres en réponse à la passation de marchés publics.
Les principes de la commande publique doivent conduire les pouvoirs adjudicateurs à choisir l'offre économiquement la plus avantageuse après avoir détecté les offres anormalement basses. Avec le ralentissement de l'activité, les consultations pour ces marchés font apparaître des écarts de prix très importants en raison notamment de la grande fébrilité des entreprises confrontées à une situation conjoncturelle difficile et à des pratiques déloyales de dumping social. Or, une offre anormalement basse peut compromettre la bonne exécution du marché. S'y ajoute l'importance du travail illégal ou dissimulé et de la fraude au détachement qui fausse le jeu de la concurrence. Des guides de bonnes pratiques sont venus compléter et préciser tant l'article 55 du code des marchés publics relatif au traitement des offres suspectées d'être anormalement basses, que les articles de la loi n° 2014-790 du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale relatifs à la lutte contre le travail illégal. Pour autant, les élus se trouvent bien souvent démunis face à ces recommandations en raison de la difficulté à les mettre en œuvre.
Aussi, il lui demande ce que le Gouvernement entend faire pour donner aux élus des méthodes de détection simplifiées ainsi que les outils juridiques adaptés afin de lutter efficacement contre les offres anormalement basses ainsi que le travail dissimulé.
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Réponse du Ministère de l'économie, de l'industrie et du numérique publiée le 16/06/2016
L'article 53 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et l'article 60 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 obligent l'acheteur qui constate qu'une offre est susceptible d'être anormalement basse à solliciter auprès du candidat des précisions de nature à justifier le prix proposé afin d'en vérifier la viabilité économique. L'article 62 II de l'ordonnance du 23 juillet 2015 a également introduit l'exigence de contrôle de l'offre anormalement basse du sous-traitant, au moment du dépôt de l'offre mais aussi lorsque la demande est présentée après ce dépôt. Ce dispositif permet de sanctionner par une décision motivée les offres anormalement basses qui nuisent à la compétition loyale entre les candidats et qui, si elles étaient retenues, risqueraient de mettre en péril la bonne exécution du marché ou de conduire à la conclusion d'avenants en cours de marché. Un mécanisme d'exclusion automatique ou simplifié de ces offres sur la base de critères objectifs de référence pourrait constituer une discrimination indirecte et conduire l'acheteur public à écarter une offre concurrentielle établie dans des conditions particulièrement favorables, selon des procédés nouveaux ou originaux. En effet, une offre peut proposer un prix moins élevé que celui des autres candidats grâce à la compétitivité de l'entreprise, à la structure de ses coûts, à sa productivité, sa compétence technique ou sa santé financière, ou encore par le recours à des innovations. Dans cette hypothèse, le prix proposé, bien que plus bas que celui des autres opérateurs économiques, n'affecte pas le jeu normal de la concurrence (CJUE, 15 mai 2008, SECAP Spa et Santorso soc. Coop. Arl, aff. C-147/06 et C-148/06, point 26). Il est en revanche possible pour l'acheteur d'utiliser une formule mathématique afin de déterminer un seuil d'anomalie, permettant la mise en uvre de la procédure contradictoire. Plus généralement, il relève de la responsabilité de l'acheteur de procéder à une étude détaillée de l'ensemble des offres remises et des circonstances dans lesquelles elles ont été présentées (CAA de Marseille, 12 juin 2006, SARL Stand Azur, n° 03MA02139). La nature des prestations en cause, le contexte économique, l'état de la concurrence dans le secteur concerné, mais également les justifications présentées par l'auteur de l'offre, peuvent en effet conduire les collectivités à apprécier différemment l'anormalité des offres remises à l'issue de leur procédure d'attribution du marché. À cet égard, une telle analyse peut s'avérer plus aisée lorsque, ainsi que le permet l'article 40 de la nouvelle directive européenne 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, les acheteurs réalisent des consultations préalables avant d'entamer une procédure de passation de marché, afin d'évaluer la structure et les caractéristiques du marché économique, et notamment les principales charges que doivent exposer les candidats. Ce dispositif de sourçage, déjà appuyé par le fascicule « acheteurs publics : simplifiez l'achat », a été transposé à l'article 4 du décret du 25 mars 2016 entré en vigueur le 1er avril 2016.
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