Prise illégale d'intérêts et sociétés publiques locales

Question de M. KALTENBACH Philippe (Hauts-de-Seine - SOC) publiée le 14/11/2013

M. Philippe Kaltenbach interroge M. le ministre de l'intérieur sur les dispositions de l'article L. 1524–5 du code général des collectivités territoriales. À la lecture des dispositions du onzième alinéa de cet article, qui permet à un élu local agissant en tant que mandataire d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public de coopération intercommunale au sein d'une société d'économie mixte ou, par extension, d'une société publique locale ou encore d'une société publique locale d'aménagement de prendre désormais part au vote des délibérations de l'assemblée délibérante appelée à se prononcer sur ses relations avec la société, sans être pour autant un intéressé à l'affaire, au sens de l'article L. 2131–11 du code général des collectivités territoriales, on peut se demander si cette exemption est de nature à protéger le même élu de toute situation de conflit d'intérêts lorsqu'il agit au nom de la collectivité territoriale dont il est mandataire et détient un intérêt personnel, même indirect, à la délibération à laquelle il participe.
L'article 432–12 du code pénal relatif à la prise illégale d'intérêts prohibe en effet le fait pour toute personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif de prendre un intérêt, pécuniaire ou moral, direct ou indirect, dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, la charge d'assurer la surveillance. Il convient alors de se demander si entre dans le champ d'application de ce texte pénal la situation dans laquelle se trouve, ainsi qu'en a jugé la Cour de cassation dans un arrêt du 8 juin 1999 (pourvoi n° 98 – 82 608), l'élu qui a participé au vote de la collectivité l'autorisant à percevoir une rémunération en tant que mandataire élu représentant la collectivité territoriale ou son groupement.
En effet, dans cette hypothèse, l'élu représente certes la collectivité territoriale, mais il est également appelé à percevoir à titre personnel une rémunération. Il lui demande donc si cette participation au vote de la délibération qui autorise cette rétribution est susceptible de constituer un délit de favoritisme au sens des dispositions de l'article L. 432–12 du code pénal.

Publiée dans le JO Sénat du 14/11/2013 - page 3290

Transmise au Ministère de l'intérieur

Réponse du Ministère de l'intérieur publiée le 19/06/2014

En vertu de l'article L. 1524-5 du code général des collectivités territoriales (CGCT), « les élus locaux agissant en tant que mandataires des collectivités territoriales ou de leurs groupements au sein du conseil d'administration ou de surveillance des sociétés d'économie mixte locales et exerçant les fonctions de membre ou de président du conseil d'administration, de président-directeur général ou de membre ou de président du conseil de surveillance, ne sont pas considérés comme étant intéressés à l'affaire, au sens de l'article L. 2131-11, lorsque la collectivité ou le groupement délibère sur ses relations avec la société d'économie mixte locale. ». Si la participation de l'élu mandataire à la délibération de la collectivité territoriale n'entache pas cette dernière d'illégalité, les dispositions de l'article L. 1524-5 du CGCT n'excluent pas pour autant l'application de l'article 432-12 du code pénal. La notion de prise illégale d'intérêt est en effet distincte de l'appréciation de la légalité de la délibération de la collectivité. Aux termes de l'article 432-12 du code pénal, la prise illégale d'intérêt est définie comme le fait « pour une personne [...] investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise [...] dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement [...] ». Le juge pénal n'examine pas la légalité de la délibération mais l'existence des éléments matériel et moral de l'infraction, l'élément intentionnel étant caractérisé dès lors que l'auteur a accompli sciemment l'élément matériel du délit (Cour de cassation, chambre criminelle, 22 octobre 2008, req. n° 08-82068). La participation à certaines délibérations de la collectivité peut ainsi être constitutive d'une prise illégale d'intérêts, de même que la participation à certains travaux préparatoires y compris en l'absence de prise de part au vote de l'organe délibérant (Cour de cassation, chambre criminelle, 23 février 2011, req. n° 10-82880). L'intérêt pris par le prévenu n'est pas nécessairement en contradiction avec l'intérêt général (Cour de cassation, chambre criminelle, 19 mars 2008, req. n° 07-84288 ; Cour de cassation, chambre criminelle, 22 octobre 2008, req. n° 08-82068). La Cour de cassation a ainsi jugé que lorsqu'un élu local représentait une collectivité au sein d'une société d'économie mixte, le fait de prendre part aux travaux préparatoires ainsi qu'à la délibération décidant de l'octroi du montant annuel de sa rémunération était constitutif d'une prise illégale d'intérêts (Cour de cassation, 8 juin 1999, n° 98-82608). Au regard de ces éléments, afin de se prémunir du risque de prise illégale d'intérêts, il convient pour l'élu mandataire de s'abstenir de participer aux délibérations ou aux travaux préparatoires relatifs à sa désignation comme mandataire de la collectivité au sein de la société ainsi qu'à la rémunération ou à tout avantage qu'il perçoit. Il doit également s'abstenir de percevoir une rémunération ou un avantage qui excèderait les limites fixées par l'autorisation de la collectivité.

Publiée dans le JO Sénat du 19/06/2014 - page 1471