Question de M. PIRAS Bernard (Drôme - SOC) publiée le 11/10/2012
M. Bernard Piras attire l'attention de M. le ministre de l'économie et des finances sur les dispositions de l'article 9 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée qui prévoit que « la mission de maîtrise d'œuvre donne lieu à une rémunération forfaitaire fixée contractuellement » ; l'article 10 prévoit que « des décrets en Conseil d'État fixent [
] 3° Les conditions selon lesquelles les parties déterminent la rémunération prévue à l'article 9 et précisent les conséquences de la méconnaissance par le maître d'œuvre des engagements souscrits sur un coût prévisionnel des travaux ». Dans ce sens, le Conseil d'État a été amené à rappeler que pour fixer contractuellement la rémunération de la mission de maîtrise d'œuvre « [
] les maîtres d'ouvrages publics [procèdent] à la négociation des marchés de maîtrise d'œuvre, laquelle doit, en tout état de cause, être conduite dans le respect des dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 susvisée [actuel article L. 420-1 du code de commerce], c'est-à-dire par voie de négociation cas par cas, au vu des offres présentées et de la situation respective des diverses entreprises concernées » (CE, 27 mai 1998, Syndicat national du béton armé, des techniques industrialisées et de l'entreprise, n° 161547). Un guide à l'intention des maîtres d'ouvrage pour la négociation des rémunérations de maîtrise d'œuvre a été diffusé en juillet 1994 pour faciliter cette négociation au cas par cas (Réponse ministérielle, 25 août 1994, JO n° 7166, p. 2077).
Dans ce cadre, se pose la question de l'obligation et donc de la place d'une négociation en fonction des différentes procédures de passation applicables à un marché public de maîtrise d'œuvre, telles qu'elles sont prévues à l'article 74 du code des marchés publics (CMP), et en particulier celles de l'appel d'offres et du dialogue compétitif. Deux procédures qui excluent de manière explicite (article 33 du CMP) ou implicite (article 67-VIII du CMP) toute possibilité de négociation avec les candidats.
Il lui demande de quelle manière et à quel moment, en particulier pour la procédure d'appel d'offres parce que la plus courante, s'insère la phase de négociation de la rémunération du contrat de maîtrise d'œuvre « au vu des offres présentées et de la situation respective des diverses entreprises concernées ».
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Réponse du Ministère de l'économie et des finances publiée le 27/12/2012
Le décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d'uvre confiées par des maîtres d'ouvrage publics à des prestataires de droit privé précise à l'article 30 que le contrat de maîtrise d'uvre fixe les modalités selon lesquelles est arrêté le coût prévisionnel sur lequel s'engage le maître d'uvre. Il précise également qu'en cas « de modification de programme ou de prestations décidées par le maître de l'ouvrage, le contrat de maîtrise d'uvre fait l'objet d'un avenant qui arrête le programme modifié et le coût prévisionnel des travaux concernés par cette modification et adapte en conséquence la rémunération du maître d'uvre et les modalités de son engagement sur le coût prévisionnel ». La rémunération du maître d'uvre suit une évolution en trois phases. Tout d'abord, les parties définissent une rémunération initiale, qui peut être provisoire (on connaît les modalités de détermination du prix) ou définitive (on connaît le prix de la prestation future à la signature du contrat). La deuxième phase de la rémunération est constituée par les versements de sommes d'argent prenant en compte les avances, acomptes, variation de prix, etc. Enfin, la troisième phase intervient à la fin de la mission, c'est la rémunération finale définitive qui est déterminée à partir de la rémunération initiale et des variations de prix. Le fait pour la rémunération d'être fixée contractuellement signifie que le montant de la rémunération ou les éléments de son évolution doivent être fixées dans le marché. La rémunération du maître d'uvre ne relève donc pas d'une négociation. Elle est fixée provisoirement avant la signature du marché. Cette base servira, entre autres, à départager les candidats. Le décret du 29 novembre 1993 prévoit également que le forfait de rémunération est arrêté de manière définitive à un stade d'étude suffisamment avancé pour prendre en compte correctement le paramètre « coût prévisionnel des travaux ». Au moment de la conclusion du marché, l'avant-projet sommaire ou l'avant-projet définitif sont réalisés, le coût prévisionnel est déterminé et proposé par le maître d'uvre. L'article 28 du décret du 29 novembre 1993 prévoit que la rémunération est fixée dès la conclusion du contrat.
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