Question de M. CARLE Jean-Claude (Haute-Savoie - UMP) publiée le 12/07/2012
M. Jean-Claude Carle appelle l'attention de M. le ministre de l'économie et des finances sur la question de l'information concernant les délais et voies de recours contre les décisions d'attribution de marchés. Dans une réponse du ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, publiée dans le Journal officiel Sénat du 23 septembre 2010, page 2498, il est indiqué :
« Aucun texte ni aucun principe général du droit n'impose d'indiquer dans la notification de la décision d'attribution les délais et voies de recours ouverts contre la procédure ou le contrat lui-même, lesquels figurent obligatoirement dans l'avis de publicité. Si l'article R. 421-5 du code de justice administrative dispose que "les délais de recours contre une décision ne sont opposables qu'à la condition d'avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision", l'absence d'une telle information est sans incidence sur la légalité de la décision. Dans le cadre de la passation d'un marché, l'intérêt de mentionner cette voie de recours dans la notification aux candidats évincés est limité. En effet, il ressort de l'arrêt du Conseil d'État du 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux signalisation, que les candidats évincés ne sont plus recevables à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes détachables à compter de la conclusion du contrat. Dès lors, l'indication du recours pour excès de pouvoir dans la notification aux candidats évincés ne présente un intérêt que lorsque le pouvoir adjudicateur peut penser que le marché ne sera pas signé dans les deux mois qui suivent cette notification. »
Il lui demande alors pourquoi le NOTI-3 a été corrigé en avril 2012 pour indiquer dorénavant deux voies de recours (le recours pour excès de pouvoir et le référé précontractuel) et pourquoi le référé contractuel et recours en contestation de la validité du contrat ne sont pas mentionnés ce qui rend l'information aux candidats évincés incomplète et donc trompeuse.
Il lui demande enfin de lui confirmer une nouvelle fois qu'aucun texte ni aucun principe général du droit n'impose d'indiquer dans la notification de la décision d'attribution les délais et voies de recours ouverts contre la procédure ou le contrat lui-même.
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Réponse du Ministère de l'économie et des finances publiée le 06/12/2012
L'information des candidats non retenus, à l'issue d'une procédure de passation d'un marché public, constitue une formalité essentielle d'achèvement de la procédure, tant en vertu du principe de transparence rappelé à l'article 1er du code des marchés publics, qu'au regard de ses effets sur les voies de recours ouvertes à ses destinataires. Dès que l'acheteur public a fait son choix pour l'offre économiquement la plus avantageuse, l'article 80 du code des marchés publics lui impose de notifier à tous les autres candidats le rejet de leur offre. Dans le cadre de cette notification, doivent être indiqués au candidat non retenu : les motifs de ce rejet, le nom de l'attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre, ainsi que la durée du délai de suspension de la signature du marché que la personne publique entend respecter. Les délais et voies de recours ne font pas partie des mentions obligatoires. La décision de rejet d'une offre constitue une décision administrative détachable du contrat. Elle peut dès lors faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif, dans un délai de deux mois à compter de sa notification. Conformément au droit commun, ce délai n'est opposable qu'à la condition d'avoir été mentionné dans la notification (article R. 421-5 du code de justice administrative ; CE, 8 juin 1994, M. Mas, req. n° 141026). En revanche, aucun texte ni aucun principe général du droit n'impose d'indiquer, dans la notification de la décision d'attribution, les délais et voies de recours ouverts contre la procédure ou le contrat lui-même. Les autres voies de recours (référés précontractuel et contractuel, recours en contestation de validité du contrat) ne sont pas ouvertes contre la décision de rejet d'une offre, mais contre la procédure ou le contrat. Il n'y a donc pas lieu de les mentionner dans la lettre de notification au candidat évincé. Ces voies et délais de recours figurent, par ailleurs, obligatoirement dans les avis de publicité (avis d'appel public à la concurrence, avis d'intention de conclure et avis d'attribution). Le formulaire NOTI3, « notification de rejet de candidature ou d'offre », ne revêt aucun caractère obligatoire. Il s'agit d'un modèle qui peut être utilisé par l'acheteur public pour informer un candidat du rejet de son offre. Le formulaire est mis à la disposition des pouvoirs adjudicateurs par la direction des affaires juridiques, pour leur permettre de formaliser une des étapes de la procédure de passation d'un marché et se conformer à leurs obligations. Il est recommandé à ses utilisateurs de l'adapter, pour tenir compte de l'objet et des caractéristiques de leur marché. Conformément à l'article 80-I-1° du code des marchés publics, la rubrique F du formulaire NOTI3 mentionne le délai de suspension de la signature du marché. Cette mention est obligatoire, pour permettre aux candidats évincés de former un référé précontractuel. En mars 2012, cette rubrique a été complétée pour préciser qu'un référé précontractuel peut être exercé « contre la présente procédure de passation, devant le président du tribunal administratif, avant la signature du marché public ». Pour assurer une information exhaustive des candidats évincés, il est en effet apparu nécessaire d'indiquer tous les recours ouverts aux destinataires de la lettre de rejet jusqu'à la signature du contrat. Le référé contractuel et le recours en contestation de validité du contrat sont ouverts après la signature du marché, à un stade qui marque le début de son exécution et clos la procédure de passation. En outre, ils sont soumis à des règles particulières concernant la computation du délai de recours contentieux et les requérants intéressés. Pour éviter toute confusion, ces deux voies de recours ne sont donc pas mentionnées dans le formulaire NOTI3.
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