Marchés de définition et arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 10 décembre 2009

Question de M. RAOUL Daniel (Maine-et-Loire - SOC) publiée le 28/01/2010

M. Daniel Raoul attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi sur l'avenir des marchés de définition suite à l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 10 décembre 2009.

Le code des marchés publics, et notamment les articles 73 et 74-IV, traite de la procédure dite des « marchés de définition ». Cette procédure permet, dans les cas où un projet ne peut faire l'objet d'un programme précis déterminé à l'avance, d'explorer les possibilités et les conditions d'établissement d'un marché ultérieur. Pour ce faire, il dispose que « dans le cadre d'une procédure unique, les prestations d'exécution faisant l'objet de plusieurs marchés de définition ayant un même objet et exécutés simultanément, sont attribués après remise en concurrence des seuls titulaires des marchés de définition ». (art 73)

Le travail simultané sur le programme et sa formalisation urbaine ou architecturale, un dialogue soutenu entre maître d'ouvrage et maîtres d'œuvre, très en amont, une appropriation collective du projet, sont les atouts essentiels de cette procédure. C'est une procédure particulièrement utile en urbanisme, car elle permet d'aborder le fait urbain dans sa complexité et de définir la programmation urbaine dans un processus itératif mieux adapté qu'aucune autre procédure.

Or, cette procédure vient d'être condamnée par un arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 10 décembre 2009. Les motifs de cette condamnation sont exposés dans l'arrêt : «… dans la mesure où ces dispositions prévoient une procédure de marché de définition qui permet à un pouvoir adjudicateur d'attribuer un marché d'exécution à l'un des titulaires des marchés de définition initiaux avec mise en concurrence limitée à ces titulaires, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 2 et 28 de la directive 2004/18/CE ». Observons que c'est le fait de limiter le marché d'exécution ultérieur aux seuls titulaires du marché d'études antérieur qui est condamné ; le principe de faire conduire plusieurs études simultanées sur le même objet en vue d'approfondir le programme urbain en concertation étroite avec le maître d'ouvrage n'est en aucun cas dénoncé.

De nombreuses études sont aujourd'hui lancées, mobilisant des moyens importants. Or, nous sommes aujourd'hui dans l'ignorance de l'effet de l'arrêt de la CJUE sur les procédures en cours qui ont été engagées sur la base du droit existant.

Aussi il lui demande tout d'abord comment les dispositifs engagés et ceux d'exécution ultérieurs pourront être conduits à leur terme ? En ce qui concerne les marchés d'exécution ultérieurs : les procédures engagées l'ont été sur la base de la perspective de réaliser cette deuxième phase. Ne pas les autoriser troublerait significativement l'équilibre économique de la démarche entreprise par les candidats.

Ensuite, il lui demande, au cas où ceci demanderait des adaptations de règle, dans quelle mesure des « passerelles » légales pourraient être introduites rapidement afin de ne pas interrompre les procédures en cours et permettre de transférer les procédures engagées ?

Enfin il lui demande quelle procédure permettra de remplacer le dispositif des marchés de définition, et à partir de quand ?

Publiée dans le JO Sénat du 28/01/2010 - page 157

Réponse du Secrétariat d'État chargé du commerce extérieur publiée le 24/03/2010

Réponse apportée en séance publique le 23/03/2010

M. le président. La parole est à M. Claude Bérit-Débat, en remplacement de M. Daniel Raoul, auteur de la question n° 780, adressée à Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi.

M. Claude Bérit-Débat. Madame la secrétaire d'État, je me fais l'interprète de mon collègue Daniel Raoul, qui souhaite attirer l'attention de Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi sur l'avenir des marchés de définition à la suite de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 10 décembre 2009.

Le code des marchés publics, notamment son article 73 et le IV de son article 74, traite de la procédure dite des « marchés de définition ». Cette procédure permet, dans les cas où un projet ne peut faire l'objet d'un programme précis déterminé à l'avance, d'explorer les possibilités et les conditions d'établissement d'un marché ultérieur. Pour ce faire, l'article 73 dispose ceci : « dans le cadre d'une procédure unique, les prestations d'exécution faisant suite à plusieurs marchés de définition ayant un même objet et exécutés simultanément, sont attribuées après remise en concurrence des seuls titulaires des marchés de définition […] ».

Le travail simultané sur le programme et sa formalisation urbaine ou architecturale, un dialogue soutenu entre maître d'ouvrage et maîtres d'œuvre, très en amont, et une appropriation collective du projet sont les atouts essentiels de cette procédure. Celle-ci est particulièrement utile en matière d'urbanisme, car elle permet d'aborder le fait urbain dans sa complexité et de définir la programmation urbaine dans un processus itératif mieux adapté qu'aucune autre procédure.

Or cette procédure vient d'être condamnée par un arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 10 décembre 2009. Les motifs de cette condamnation sont exposés dans l'arrêt : « […] Dans la mesure où ces dispositions prévoient une procédure de marché de définition qui permet à un pouvoir adjudicateur d'attribuer un marché d'exécution à l'un des titulaires des marchés de définition initiaux avec mise en concurrence limitée à ces titulaires, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 2 et 28 de la directive 2004/18/CE. »

Observons que c'est le fait de limiter le marché d'exécution ultérieur aux seuls titulaires du marché d'études antérieur qui est condamné ; le principe consistant à faire conduire plusieurs études simultanées sur le même objet en vue d'approfondir le programme urbain en concertation étroite avec le maître d'ouvrage n'est en aucun cas dénoncé.

De nombreuses études sont aujourd'hui lancées, mobilisant des moyens importants. Or nous sommes aujourd'hui dans l'ignorance de l'effet de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne sur les procédures en cours qui ont été engagées sur la base du droit existant.

Aussi, mon collègue Daniel Raoul demande tout d'abord comment les dispositifs engagés et ceux d'exécution ultérieurs pourront être conduits à leur terme. En ce qui concerne les marchés d'exécution ultérieurs, les procédures engagées l'ont été sur la base de la perspective de la réalisation de cette deuxième phase ; ne pas les autoriser troublerait significativement l'équilibre économique de la démarche entreprise par les candidats.

Ensuite, mon collègue demande, au cas où des adaptations de règles seraient nécessaires, dans quelle mesure des « passerelles » légales pourraient être introduites rapidement afin de ne pas interrompre les procédures en cours et de permettre de transférer les procédures engagées.

Enfin, il souhaite savoir quelle procédure permettra de remplacer le dispositif des « marchés de définition », et à partir de quand. (M. Daniel Raoul entre dans l'hémicycle.)

Daniel Raoul venant à l'instant de nous rejoindre dans cet hémicycle, il aura tout loisir de prendre la parole dès après que Mme la secrétaire d'État lui aura répondu. (M. Daniel Raoul acquiesce.)

M. le président. Monsieur Raoul, compte tenu de la concision de certaines interventions, nous avions un peu d'avance sur notre horaire, et c'est pourquoi M. Claude Bérit-Débat s'est fait votre interprète. Mais vous pourrez bien sûr intervenir en réponse à Mme la ministre.

La parole est à Mme la secrétaire d'État.

Mme Anne-Marie Idrac, secrétaire d'État chargée du commerce extérieur. M. Bérit-Débat s'est fait l'interprète de M. Raoul. Pour ma part, monsieur le sénateur, j'agirai de même pour ma collègue Christine Lagarde. (Sourires.)

Comme vous l'avez rappelé, par un arrêt du 10 décembre 2009, la Cour de justice de l'Union européenne a condamné la procédure des marchés de définition prévue à l'article 73 et au IV de l'article 74 du code des marchés publics. Vous avez souligné tout l'intérêt de cette procédure organisée en deux temps : à des marchés de définition succédait un marché d'exécution, qui pouvait être, par exemple, un marché de maîtrise d'œuvre.

Afin de mettre le code des marchés publics en conformité avec la décision de la Cour et de se conformer aux obligations communautaires, cette procédure particulière sera abrogée dans un décret à paraître prochainement.

Quelles sont les conséquences de cette décision sur les contrats passés actuellement sur le fondement de ce dispositif ?

Les marchés de définition et d'exécution attribués avant l'arrêt de la Cour ne sont évidemment pas remis en cause si leur exécution est achevée. Si le marché de définition est achevé, tandis que le marché d'exécution n'a pas encore commencé, une mise en concurrence élargie à d'autres soumissionnaires que les titulaires des marchés de définition initiaux doit être organisée. L'équilibre économique de la procédure ne sera pas bouleversé si les clauses du marché de définition ont prévu le transfert de la propriété intellectuelle de la « définition » du projet à l'acheteur public.

Si le marché de définition ou le marché d'exécution est en cours, la nécessaire stabilité des relations contractuelles et le principe de loyauté que se doivent les parties à un contrat administratif leur interdit de se prévaloir de la décision de la Cour de justice pour tenter d'obtenir la nullité du contrat. En revanche, les personnes publiques sont tenues, pour se conformer à la décision de la Cour de justice, de procéder à la résiliation des marchés d'exécution en cours. À défaut, la France serait exposée à une nouvelle condamnation par la Cour, comme ont été condamnés d'autres pays avant elle.

Le Gouvernement est toutefois très conscient des difficultés pratiques que peut soulever une telle solution, notamment si le marché est en voie d'achèvement. Afin d'y remédier au cas par cas, Christine Lagarde invite les acheteurs publics à saisir la direction des affaires juridiques de Bercy de toute difficulté rencontrée.

Si, depuis l'arrêt de la Cour, les acheteurs publics ne peuvent plus avoir recours à l'article 73 du code des marchés publics, d'autres procédures sont utilisables. Il leur est ainsi possible de conclure plusieurs marchés d'étude, puis de lancer une seconde procédure permettant l'attribution d'un marché ultérieur, conformément aux règles de droit commun prévues par le code des marchés publics.

Le Gouvernement réfléchit actuellement à l'opportunité d'adapter les instruments juridiques existants, afin de répondre aux besoins spécifiques auxquels permettait de répondre la procédure des marchés de définition, désormais interdite, et dont vous avez fort justement souligné tout l'intérêt, monsieur le sénateur.

M. le président. La parole est à M. Daniel Raoul.

M. Daniel Raoul. Madame la secrétaire d'État, l'arrêt rendu en décembre 2009 par la CJUE fait suite à un rappel à l'ordre qu'avait reçu la France au sujet de l'article 73 du code des marchés publics, relatif aux marchés de définition. Aussi, ce problème aurait dû être réglé voilà pratiquement deux ans.

Les collectivités territoriales qui ont engagé des concours de marché de définition se retrouvent confrontées à une grande insécurité juridique. Madame la secrétaire d'État, vous dites que la solution consistera à élargir l'appel d'offres. Certes, mais cela n'est pas entièrement satisfaisant dans la mesure où l'adjudicataire du marché de définition pourrait se trouver exclu, alors même qu'il aurait défini le cahier des charges.

Je ne suis pas certain que la direction des affaires juridiques de Bercy soit à même de trouver une solution simple.

Madame la secrétaire d'État, vous affirmez que les acheteurs publics peuvent d'ores et déjà recourir à d'autres procédures en lieu et place des marchés de définition. Certes, mais à une époque où il est beaucoup question de simplification, je ne suis pas certain que ce soit la bonne voie pour simplifier ce concept en matière urbanistique.

Je pense en particulier à l'appropriation des berges de la Maine, à Angers, vaste chantier pour lequel les collectivités territoriales sont pour l'heure dans l'incapacité totale de définir un programme sur le modèle de ce qui est requis dans le cadre d'un appel d'offres classique.

Seul un marché de définition, parce qu'il fait concourir plusieurs cabinets d'architectes – et je prends au hasard l'exemple du Grand Paris (Sourires.) –, peut éclairer le maître d'ouvrage sur son projet.

L'incertitude qui pèse sur les marchés d'exécution en cours place les collectivités territoriales dans une grande insécurité juridique. Vous avez beau affirmer, madame la secrétaire d'État, que l'équilibre économique de la procédure ne sera pas bouleversé si les clauses du marché de définition ont prévu le transfert de la propriété intellectuelle de la « définition » du projet à l'acheteur public, je crains que la situation des collectivités territoriales ne demeure très inconfortable sur le plan juridique.

Publiée dans le JO Sénat du 24/03/2010 - page 1946