Question de M. DÉTRAIGNE Yves (Marne - UC) publiée le 26/11/2009
M. Yves Détraigne attire l'attention de Mme la ministre d'État, garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés, sur le développement de la pratique dite du « sexting » et les moyens de la réprimer.
En effet, la prise de vue numérique proposée par les téléphones portables a donné naissance à une pratique qui consiste à envoyer, via les téléphones mobiles, des photos intimes, érotiques ou pornographiques.
Cette pratique est très inquiétante car la diffusion s'effectue parfois à grande échelle, sans le consentement des personnes concernées et de leurs représentants légaux, et ce dans l'intention généralement de leur nuire.
Si la discussion en cours du projet de loi portant engagement national pour l'environnement apporte un élément de lutte contre ce phénomène avec l'interdiction de l'utilisation du téléphone portable dans les écoles et les collèges, il souligne que la disposition reste limitée et ne concerne pas les lycéens qui sont les principaux protagonistes en matière de « sextos ».
Cette mesure serait toutefois un élément de lutte contre ce type de pratique de la même manière que la prévention et l'information au regard du droit à la vie privée et du droit à l'image que permettrait d'apporter la récente proposition de loi n° 93 (2009-2010) tendant à renforcer la protection de la vie privée à l'heure des mémoires numériques déposée sur le bureau de la Haute assemblée.
Au regard de ces éléments, il l'interroge donc sur ses intentions en la matière. Il lui demande en particulier de lui faire savoir si l'article 227-23 du code pénal peut apporter une réponse satisfaisante au phénomène du « sexting » et, en cela, si cette disposition permet de réprimer la diffusion d'images « érotiques » sans caractère « pornographique ».
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Réponse du Ministère de la justice publiée le 11/02/2010
La transmission des images érotiques personnelles entre les adolescents par le biais de leurs téléphones portables, dite « sexting », apparaît être un phénomène nouveau. Suivant les circonstances, ce procédé pourrait être réprimé de deux manières. D'une part, il pourrait faire l'objet de poursuites sous l'angle de l'atteinte à l'intimité de la vie privée réprimée par l'article 226-1 du code pénal. Est ainsi incriminé le fait de fixer, enregistrer ou transmettre, sans le consentement de celle-ci, l'image d'une personne se trouvant dans un lieu privé. Cette infraction est caractérisée dès lors que la personne, objet de l'image, n'a pas consenti à sa réalisation ou à sa transmission par la suite. Le caractère pornographique ou érotique de l'image n'est pas un élément constitutif de l'infraction mais renforce l'idée que l'intimité elle-même a été violée. Il sera davantage pris en compte au plan civil, dans le cadre de la fixation des indemnités en réparation du dommage subi par la victime. La poursuite des personnes qui transmettent une telle image sans toutefois en être à l'origine est permise par l'article 226-2 du code pénal, lequel réprime la conservation, la divulgation et le l'utilisation de l'image obtenue de manière illicite. Dans les deux cas, ces infractions nécessitent une plainte préalable de la victime afin que des poursuites puissent être engagées. La Cour de cassation a par ailleurs estimé qu'en raison de leur caractère occulte, la prescription de ces infractions ne pouvait commencer à courir avant qu'elles n'aient pu être constatées en tous leurs éléments par la victime. D'autre part, de tels actes peuvent également être poursuivis sous l'angle de l'enregistrement ou la transmission de l'image ou de la représentation d'un mineur lorsqu'elle présente un caractère pornographique (article 227-23 du code pénal). Cette qualification s'avère d'autant plus pertinente que certaines images ayant fait l'objet de « sexting » se retrouvent en réalité mises en ligne sur des sites à caractère pédophile. Cette infraction, pour être constituée, suppose la présence d'une image à caractère pornographique. La jurisprudence a ainsi estimé qu'une simple photographie de nu d'un mineur ne pouvait suffire. La pornographie sera en revanche constituée par des attitudes particulières du mineur, son rôle auprès d'autres sujets ou par le cadre général de l'image. L'âge de l'auteur de l'enregistrement de l'image, de sa détention ou de sa transmission n'est pas un élément constitutif de l'infraction qui peut par conséquent être reprochée à une personne mineure. Toutefois, l'intention délictueuse du mis en cause doit être caractérisée. Tel est le cas lorsque l'auteur a conscience de la minorité du sujet présent à l'image. Cependant les situations dans lesquelles un mineur visionne ou enregistre des photographies d'un mineur d'un âge proche du sien doivent être appréciées au cas par cas. Le principe de l'opportunité des poursuites peut ainsi conduire le procureur de la République à ne pas engager de poursuites sur ce fondement pour de tels faits. Il est probable que la voie de l'atteinte à l'intimité de la vie privée sera privilégiée. Au regard des dispositions du code pénal permettant d'ores et déjà la répression du « sexting », le ministre d'État, garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés n'envisage donc pas de modification des textes.
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