Question de M. CHARASSE Michel (Puy-de-Dôme - RDSE) publiée le 06/08/2009
M. Michel Charasse indique à M. le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'État qu'un maire a récemment reçu une lettre des services de recouvrement d'Élecricité de France lui indiquant qu'en vertu d'une circulaire n° 41405 de la direction générale de la comptabilité publique du 18 juillet 1990 "les contrats de fourniture au tarif régulé d'électricité et de gaz conclus avec les services publics ne sont pas soumis au code des marchés publics". S'appuyant sur cette circulaire, les services d'EDF estiment que, les contrats d'abonnés étant des contrats de droit privé, les règles du code des marchés publics ne sont pas applicables et le délai de règlement des factures par les collectivités locales est donc fixé à 15 jours calendaires au lieu de 40 jours pour les marchés publics. Il lui fait observer que la circulaire précitée est intervenue avant la mise en oeuvre des traités européens et l'ouverture du marché de l'énergie qui imposent désormais aux collectivités territoriales un appel systématique à la concurrence por la fourniture d'électricité. Dès lors que l'appel à la concurrence est obligatoire pour les collectivités territoriales, il est évident que les règles européennes ont rendu caduques les prescriptions de la circulaire du 18 juillet 1990, laquelle n'a d'ailleurs pas valeur normative. Il lui demande donc de bien vouloir lui faire connaître quelles mesures il compte prendre pour rapporter la circulaire du 18 juillet 1990 et pour rappeler aux services de facturation d'EDF que les délais de paiement propres aux marchés publics leur sont bien applicables.
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Réponse du Ministère du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'État publiée le 26/11/2009
Le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'État a pris connaissance avec intérêt de la question relative aux contrats de fourniture au tarif régulé d'électricité et de gaz conclus avec les services publics. Les secteurs de l'électricité et du gaz étant ouverts à la concurrence, les acheteurs publics devraient, en principe, mettre en concurrence les différents fournisseurs d'électricité et de gaz. Toutefois, en application des articles 66 et 66-1 de la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 de programme fixant les orientations de la politique énergétique, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-66 du 21 janvier 2008 relative aux tarifs réglementés d'électricité et de gaz naturel, les pouvoirs adjudicateurs bénéficiant aujourd'hui de tarifs réglementés pour la fourniture d'électricité et de gaz sur un site de consommation peuvent continuer à en bénéficier s'ils ne quittent pas ce site et tant qu'ils n'exercent pas leur éligibilité sur ce site. L'éligibilité est le droit, que chaque client d'un fournisseur d'énergie peut décider de faire valoir, d'établir un nouveau contrat avec le fournisseur de son choix, ou de ne pas faire valoir, en conservant son contrat en cours avec son fournisseur actuel. Une personne publique dispose ainsi de la faculté de faire jouer son éligibilité et donc de choisir entre un tarif dit réglementé et un tarif soumis à la concurrence (CE, avis, section des travaux publics, 8 juillet 2004, n° 370135 ; article 30 de la loi n° 2004-803 du 9 août 2004 relative notamment au service public de l'électricité et du gaz). Si une personne publique a exercé son droit à l'éligibilité pour un de ses sites de consommation, elle doit passer un marché public dans le respect des règles prévues par le code des marchés publics, conformément à l'article 30 de la loi du 9 août 2004 précitée. Dans ce cas, les dispositions de l'article 98 du code relatives au délai global de paiement trouvent à s'appliquer. En revanche, si elle n'a changé ni de site, ni exercé les droits à l'éligibilité sur ce site, il lui est possible de continuer de bénéficier des tarifs réglementés de l'électricité et du gaz en renouvelant les contrats qui le lient aux fournisseurs sans aucune procédure ni formalité particulière, l'achat au tarif réglementé étant, selon les termes du Conseil d'Etat, « étranger aux règles de la commande publique ». Dans cette hypothèse, la personne publique, qui n'entre pas dans le champ d'application des dispositions du code des marchés publics, ne conclut pas un marché public et, partant, ne peut bénéficier des dispositions du code relatives au délai global de paiement. Par conséquent, la validité du délai de règlement doit être appréciée en considération des règles spécifiques applicables aux prestations assurées par EDF ou GDF ou de leurs conditions générales de vente, ces dernières prévoyant actuellement un délai de règlement de 15 jours à compter de la date d'émission de la facture. Aucune disposition ni aucun principe n'interdit cependant que le délai de règlement soit négocié entre le prestataire et la collectivité. Quant à la circulaire de 1990 dont il est fait état, et quelle que soit la nature, privée ou administrative, des contrats en question, elle ne saurait justifier juridiquement la brièveté du délai de paiement. Celle-ci ne constitue qu'une interprétation du droit positif en vigueur, soit en 1990. Or, le Conseil d'Etat regarde comme caduques les instructions émises dans un domaine où les textes ont fait l'objet de modifications (CE, 6 mars 2002, Union des métiers et des industries de l'hôtellerie et autres, n° 225980), ce qui est le cas du droit de la commande publique.
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