Question de M. PIRAS Bernard (Drôme - SOC) publiée le 11/09/2008
M. Bernard Piras attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi sur le fait que le Conseil d'État a récemment été conduit à considérer « que les marchés à bons de commande au sens de l'article 77 du code des marchés publics, [
], doivent être regardés comme des accords-cadres au sens de la directive » 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, modifiée. Sachant qu'il est précisé au 4. de l'article 32 de cette directive que « lorsqu'un accord-cadre est conclu avec plusieurs opérateurs économiques, le nombre de ceux-ci doit être au moins égal à trois, dans la mesure où il y a un nombre suffisant d'opérateurs économiques satisfaisant aux critères de sélection et/ou d'offres recevables répondant aux critères d'attribution ».
Dans ce cadre, il lui demande si, comme le précise la directive européenne et même lorsque cet accord ne lui est pas soumis du fait de son montant, cette règle de trois s'applique à tous les marchés à bons de commande.
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Réponse du Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi publiée le 18/12/2008
La directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services vise, sous le même vocable d'accord-cadre, deux situations différentes selon que l'accord-cadre donne ou ne donne pas lieu à une remise en concurrence pour son exécution. Le droit national tient compte de cette dualité en prévoyant, pour plus de clarté, une dénomination et des dispositions spécifiques à chacune de ces deux catégories de contrats. La première catégorie d'accords-cadres au sens de la directive correspond, en droit national, aux accords-cadres stricto sensu de l'article 76 du même code, tandis que la seconde catégorie correspond aux marchés à bons de commande de l'article 77 du code des marchés publics. Dans la mesure où l'émission des bons de commande s'effectue sans remise en concurrence des titulaires, selon les termes prévus par le marché, l'article 77 du code n'a pas prévu d'obligation particulière concernant un nombre minimum d'opérateurs auxquels le marché à bons de commandes doit être attribué, sous réserve d'un nombre suffisant de candidats. En effet, cette exigence d'un nombre minimal de trois ou de cinq opérateurs est l'une des caractéristiques des procédures d'appel d'offres, de marché négocié ou de dialogue compétitif, liée à l'existence d'une phase de mise en concurrence pour la sélection des offres. Or, la caractéristique des marchés à bons de commande est de ne plus donner lieu à une présentation d'offres, mais de s'exécuter sans remise en concurrence en réponse à l'émission d'un bon de commande, le plus souvent, soit en cascade, la demande d'exécution des prestations n'étant présentée au titulaire suivant dans l'ordre de leur classement, que si le précédent ne peut y répondre, ou selon un tour de rôle prévu par le marché ou encore à hauteur d'un maximum prévu pour chacun des titulaires. Néanmoins, les services du ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi ont été chargés de réétudier la nécessité d'introduire cette disposition à l'article 77 du code des marchés pour les marchés à bons de commande également, afin de se conformer plus étroitement encore au droit communautaire sur ce point précis.
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