Question de M. GODEFROY Jean-Pierre (Manche - SOC) publiée le 27/07/2006
M. Jean-Pierre Godefroy attire l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur les conséquences pour les architectes du nouveau projet de code des marchés publics. La conjonction des articles 28, qui permet de déroger aux règles des procédures formalisées, 79, qui autorise l'acheteur public à exiger du candidat la production de maquette ou prototype, et 74, qui induit la possibilité de demander une prestation, oblige le prestataire potentiel à produire l'essence même de son travail de concepteur avant de savoir s'il obtiendra la commande. En l'état, ces dispositions auront pour conséquences de limiter la concurrence aux seules entreprises pouvant se permettre d'investir à perte sur les consultations publiques, de mettre en péril la raison d'être des professions intellectuelles, le versement d'une éventuelle prime ne constituant pas la garantie d'une juste rémunération, et de générer des contentieux, notamment au regard de la propriété intellectuelle, voire du non-respect des règles d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. En cohérence avec le droit communautaire, seul le concours, avec des règles, un jury compétent, un programme élaboré et une juste indemnisation correspondant à l'investissement fourni, doit permettre la remise de la prestation. Pour les opérations à faible enjeu, les architectes proposent la mise en place d'une procédure simplifiée et transparente qui viserait à sélectionner les prestataires en vérifiant leurs compétences, leurs références et leurs moyens, adaptés ou non à l'objet de l'opération. Il lui demande donc, avant l'entrée en vigueur du nouveau code des marchés publics, de bien vouloir revoir les règles applicables aux professions intellectuelles.
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Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie publiée le 21/09/2006
A la suite d'une très large concertation publique lancée en juillet 2005, le décret n° 2006-975 portant code des marchés publics a été publié au Journal officiel du 4 août 2006. Il précise désormais un certain nombre de règles qui concernent particulièrement les marchés auxquels sont susceptibles de répondre les architectes et les professions associées. S'agissant des marchés de maîtrise d'oeuvre, l'article 74 vient réglementer une pratique antérieure où le pouvoir adjudicateur qui passait un marché de maîtrise d'oeuvre en procédure adaptée avait la totale liberté de demander des prestations sans aucune obligation de rémunération. Il était donc nécessaire d'encadrer a minima ce genre de pratiques en conservant la logique de la procédure adaptée qui laisse au pouvoir adjudicateur la liberté des modalités de passation, du moment qu'il respecte les principes de la commande publique. C'est pourquoi le code impose dorénavant, pour les marchés de maîtrise d'oeuvre passés en procédure adaptée, que « toute remise de prestations donne lieu au versement d'une prime ». S'agissant de l'article 49, le code autorise le pouvoir adjudicateur à exiger des candidats la production d'échantillons, de maquette ou de prototype, mais il pose surtout, pour l'ensemble des marchés passés au-dessus et en dessous des seuils, le principe de la rémunération d'une prestation réalisée dès le stade de la procédure de passation. En effet, le code précise désormais que, « lorsque ces demandes impliquent un investissement significatif pour les candidats, elles donnent lieu au versement d'une prime ». Cet investissement significatif couvre notamment le cas des prestations demandées aux architectes. Il est effectivement important de laisser au pouvoir adjudicateur la possibilité, pour des marchés d'un montant relativement élevé et en fonction du caractère plus ou moins artistique du marché, de demander des prestations afin de lui permettre de choisir un cocontractant sur un contenu précis de son offre, ce que ne permettrait pas une sélection des candidats à partir des seules compétences, références ou moyens. S'agissant de la procédure adaptée de l'article 28 ou des dispositions de l'article 49, la libre détermination du niveau de la prime permet d'assurer le nécessaire équilibre entre, d'une part, la souplesse du régime des marchés passés en procédure adaptée pour lesquels les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur et, d'autre part, la juste rémunération des prestations réalisées par les candidats dès le stade de l'offre. Conformément à cette logique, il est nécessaire de permettre au pouvoir adjudicateur de déterminer le niveau de la prime en fonction du montant du marché et du niveau des prestations qu'il exige. Il lui appartient d'évaluer un niveau de prime suffisant qui permette de garantir le respect des principes de la commande publique, et notamment ceux de la libre concurrence et de l'égalité de traitement des candidats. A ce titre, le pouvoir adjudicateur sera amené à garantir une véritable mise en concurrence par une rémunération sérieuse de ses partenaires économiques.
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