Question de M. PIRAS Bernard (Drôme - SOC) publiée le 09/03/2006
M. Bernard Piras attire l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur le fait que l'article 1414-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) prévoit que « les contrats de partenariat sont des contrats administratifs par lesquels la personne publique confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée ». Compte tenu de la densité des informations contenues dans la phrase précitée de l'article L. 1414-1, le problème se pose de savoir si l'ensemble des dispositions que celle-ci révèle permet à une collectivité de confier à un partenaire à la fois la construction des ouvrages et équipements nécessaires au service public et la gestion proprement dite de ce service, comprenant la perception des redevances dues par ses usagers. Et ce indépendamment, le cas échéant, de ces « autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée », qui peuvent aussi participer de cette mission globale confiée au partenaire. Il lui demande de bien vouloir préciser si, dans le cadre d'un contrat de partenariat, la mission globale confiée au partenaire de la collectivité peut à la fois concerner le financement d'investissements d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public et la gestion de ce service.
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Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie publiée le 18/05/2006
La frontière entre les conventions de délégation de service public et les contrats de partenariat tient d'abord à l'objet du contrat. L'étendue de la mission confiée au partenaire de l'administration n'est en effet pas la même selon le type de contrat. Dans le cadre d'une convention de délégation de service public, la charge de gérer le service public est déléguée au cocontractant de la personne publique : cela suppose qu'il dispose de la responsabilité effective de la gestion du service public, sous le contrôle de la collectivité publique délégante et dans le cadre général convenu avec elle, et qu'il dispose, pour cela, d'une autonomie suffisante pour que l'on puisse parler de délégation. Dans le cadre d'un contrat de partenariat, la mission confiée au prestataire est certes très étendue puisque lui sont confiés des éléments très divers : financement des investissements, construction d'ouvrages ou d'équipements, maintenance, exploitation ou gestion de ces ouvrages, le cas échéant autres prestations de services concourant à l'exercice de la mission de service public dont est chargée la personne publique. La diversité de ces missions sera, dans bien des cas, plus grande que dans le cadre d'une délégation de service public. Mais il ressort de l'article 1er de l'ordonnance sur les contrats de partenariat et de l'article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales que l'objet du contrat ne porte pas sur l'exercice d'une mission de service public en tant que telle : ces dispositions ne font référence qu'à la réalisation et à la gestion d'ouvrages ou d'équipements ; lorsqu'elles évoquent l'exercice d'une mission de service public, c'est pour préciser que la personne publique en est chargée. Il reste qu'en pratique de nombreuses situations se présentent dans lesquelles il peut paraître délicat de distinguer au quotidien ce qui relève de l'exploitation d'un service public et de l'exploitation d'un ouvrage ou équipement. Ainsi, en ce qui concerne les infrastructures de réseaux, les ouvrages d'art, les équipements sportifs ou autres équipements spécialisés, la différence entre exploitation du service public et exploitation d'un ouvrage n'est pas nette. Dans ces cas limites, la distinction entre contrat de partenariat et délégation de service public ne pourra pas se faire nettement par le critère de l'objet du contrat, mais se fera en prenant en compte la logique économique et financière du contrat. La frontière entre les conventions de délégation de service public et les contrats de partenariat tient effectivement également aux modalités de calcul de la rémunération Dans le cas d'une délégation de service public, le délégataire doit supporter une partie significative du risque d'exploitation. Dans le cas d'un contrat de partenariat, les risques de toute nature font l'objet d'une analyse d'ensemble et les contrats doivent veiller à ce que leur répartition entre les deux cocontractants soit optimale au regard des coûts qui en résulteront nécessairement pour la personne publique. Le partenaire privé perçoit une rémunération versée par la personne publique, dont l'ordonnance précise qu'elle peut être liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant. Cela ne fait par ailleurs pas obstacle à ce que le prestataire se procure d'autres recettes en exploitant les ouvrages ou équipements pour répondre à d'autres besoins que ceux du service public dont la personne publique cocontractante est chargée, comme l'article 11 de l'ordonnance et l'article L. 1414-12 du code général des collectivités territoriales l'indiquent expressément, pourvu qu'à tout moment soient préservées les exigences du service public. L'ordonnance ne donnant pas d'indication sur la part respective de la rémunération versée par le cocontractant et les recettes propres, il n'y a pas de raison de considérer que la part de ces recettes propres ne peut excéder un seuil donné. Pour les délégations de service public, il existe un seuil de variation de la rémunération en fonction des résultats de l'exploitation en deçà duquel un contrat ne peut plus être regardé comme une délégation, car dans ce cas le cocontractant ne supporte pas un risque suffisant d'exploitation. Mais ce seuil est calculé par rapport aux recettes tirées de l'exploitation du service qui fait l'objet du contrat, et non par rapport à des recettes annexes. En contrat de partenariat la part que prend la rémunération tirée des recettes annexes n'a aucune influence sur le régime juridique appliqué à l'activité qui fait l'objet même du contrat. Par ailleurs plus ces recettes seront importantes, plus leur montant aura une répercussion sur le montant de la rémunération versé par la personne publique.
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