Question de M. PIRAS Bernard (Drôme - SOC) publiée le 19/01/2006
M. Bernard Piras attire l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur le fait qu'il est précisé au 46e considérant de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 que « afin de garantir le respect du principe d'égalité de traitement lors de l'attribution des marchés, il convient de prévoir l'obligation - consacrée par la jurisprudence - d'assurer la transparence nécessaire pour permettre à tout soumissionnaire d'être raisonnablement informé des critères et des modalités qui seront appliqués pour identifier l'offre économiquement la plus avantageuse ». En outre, il est précisé par le même considérant qu' « il incombe dès lors aux pouvoirs adjudicateurs d'indiquer les critères d'attribution ainsi que la pondération relative donnée à chacun de ces critères, et ce en temps utile afin que les soumissionnaires en aient connaissance pour établir leurs offres ». Dans ce cadre, dès lors que, conformément aux dispositions de l'article 53 du code des marchés publics, les critères de choix de l'offre économiquement la plus avantageuse sont pondérés, le problème se pose, en l'absence de tout guide à l'attention des acheteurs publics en ce qui concerne la mise en oeuvre de ces dispositions, de savoir si la publicité ou le règlement de la consultation, dès lors qu'il est prévu de formuler l'appréciation de la valeur d'une offre à travers une note (par exemple : 1, 2, 3, 4 ou 5), doit obligatoirement prévoir les exigences requises pour affecter, au regard du critère considéré, telle ou telle note à l'offre examinée. Compte tenu de ces éléments, il lui demande de bien vouloir préciser si l'énoncé des exigences requises pour obtenir telle ou telle note comprise dans une échelle de notation prédéfinie par critère constitue une modalité obligatoire de l'identification de l'offre économiquement la plus avantageuse ?
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Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie publiée le 01/03/2007
Aux termes du II de l'article 53 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret n° 2006-975 du 1er août 2006 : « Pour les marchés passés selon une procédure formalisée et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération. Le poids de chaque critère peut être exprimé par une fourchette dont l'écart maximal est approprié. Le pouvoir adjudicateur qui estime pouvoir démontrer que la pondération n'est pas possible notamment du fait de la complexité du marché indique les critères par ordre décroissant d'importance. Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. » Cet article transpose la directive n° 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, dite « directive classique », relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services qui prévoit en son article 53.2 que : « [...] le pouvoir adjudicateur précise dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges ou, dans le cas du dialogue compétitif, dans le document descriptif la pondération relative qu'il confère à chacun des critères choisis pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse. Cette pondération peut être exprimée en prévoyant une fourchette dont l'écart maximal doit être approprié. Lorsque, d'après l'avis du pouvoir adjudicateur, la pondération n'est pas possible pour des raisons démontrables, il indique dans l'avis de marché ou le cahier des charges ou, dans le cas du dialogue compétitif, dans le document descriptif l'ordre décroissant d'importance des critères ». Depuis la transposition des directives 2004/17 et 2004/18, l'impartialité des procédures de passation de marchés a été renforcée de manière significative, puisque, au dernier stade de la passation des marchés, celui de l'attribution, où pouvait encore s'exercer une forme d'arbitraire de la part des acheteurs publics, les critères retenus doivent désormais et par principe faire l'objet d'une pondération mathématique. Le principe d'égalité de traitement des candidats à un marché public implique une obligation de transparence et donc de publicité des critères de jugement des offres, de leur ordre d'importance et de leur poids. Les offres sont notées pour chaque critère, elles sont donc confrontées aux critères par, d'une part, une méthode de notation des offres et, d'autre part, une méthode de conversion du prix en note. L'article 53 du code des marchés publics limite l'obligation d'insérer dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation aux seules mentions des critères d'attribution et de la part respective de chaque critère. L'évolution des offres se fera donc sur la seule base de ces critères affectés de leur pondération.
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