Question de M. MASSON Jean Louis (Moselle - NI) publiée le 16/06/2005
M. Jean Louis Masson demande à M. le ministre d'Etat, ministre de l'intérieur et de l'aménagement du territoire, de lui préciser si le projet d'une commune de réaliser un bâtiment destiné à recevoir en rez-de-chaussée une patinoire et en étage un bar musical ou une discothèque, relève du régime de la délégation de service public ou des baux classiques, dans la mesure où la commune réaliserait uniquement le gros oeuvre, à charge pour les exploitants de réaliser les aménagements et équipements intérieurs.
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Réponse du Ministère de l'intérieur et de l'aménagement du territoire publiée le 27/04/2006
Le projet évoqué par l'honorable parlementaire renvoie aux difficultés de détermination du régime juridique applicable à la construction et à l'exploitation d'une infrastructure, eu égard au risque de requalification des contrats par le juge administratif. En l'absence de précisions relatives à la propriété du bâtiment, au mode de gestion du service envisagé et des missions dévolues aux exploitants, permettant d'opter pour la délégation de service public ou les baux, il convient de préciser les critères de ces deux régimes juridiques, afin de guider la collectivité dans la poursuite de son projet. Les collectivités territoriales peuvent conclure, sur leur domaine privé, en vue de permettre l'occupation de leurs bâtiments communaux, des baux de droit commun, à savoir des baux d'habitation, pour la location de logement, des baux commerciaux, consentis pour l'exploitation d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal ; des baux à construction, destinés à l'édification de construction sur le domaine privé local et à leur entretien pour la durée du bail ; et des baux emphytéotiques. En revanche, afin d'aménager et d'exploiter des infrastructures communales, sur le domaine public, ces personnes publiques ont la possibilité de consentir soit une délégation de service public, soit un bail emphytéotique administratif (BEA). En effet, aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT), la délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public, dont elle a la responsabilité, à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service. Le BEA est réglementé par les articles L. 1311-2 et suivants du CGCT. Il peut être conclu par une collectivité territoriale, qui donne à bail une dépendance immobilière de son domaine public ou privé (à condition que cette dépendance demeure hors du champ d'application de la contravention de grande voirie) à un preneur dénommé « emphytéote », pour une durée de dix-huit à quatre-vingt-dix-neuf ans, exclusivement en vue de permettre soit l'accomplissement, pour le compte de cette collectivité territoriale, d'une mission de service public, soit la réalisation d'une opération d'intérêt général entrant dans les compétences de ladite collectivité. Il convient de rappeler que les contrats portant occupation du domaine public, tel que le BEA, n'entrent pas dans le champ de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques. Néanmoins, ces contrats peuvent être qualifiés de délégation de service public par le juge administratif, sur le fondement du critère de la rémunération substantielle de l'exploitant preneur (CE, 15 avril 1996, préfet des Bouches-du-Rhône c/commune de Lambesc). Ainsi, un BEA assorti d'une convention non détachable sera qualifié de délégation de service public dès lors que le preneur devra supporter un risque d'exploitation (CE, 7 avril 1999, commune Guilherand-Granges).
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