Question de M. ANDRÉ Pierre (Aisne - UMP) publiée le 21/04/2005
M. Pierre André attire l'attention de M. le ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales sur l'arrêt du Conseil d'Etat du 23 février 2005 annulant l'article 30, alinéa 1, l'article 40-1 et l'article 3-5 du code des marchés publics, avec effet immédiat. Il souhaiterait surtout connaître la suite réservée à cet arrêt en application duquel, désormais, « les contrats qui ont pour objet des emprunts ou des engagements financiers destinés à la couverture d'un besoin de financement ou de trésorerie, des services relatif à l'émission, à l'achat, à la vente ou au transfert de titres et instruments financiers ou encore des services fournis par les banques centrales », sont soumis aux dispositions du code des marchés publics. Il lui apparaît que, premièrement, ledit arrêt du Conseil d'Etat place les collectivités locales dans l'incertitude dans la mesure où le gouvernement français devrait transposer, dans les mois à venir, la directive du 31 mars 2004 relative aux marchés publics qui semble exclure les contrats d'emprunt des dispositions générales de la commande publique. Deuxièmement, cette décision de la haute juridiction administrative pénalise les collectivités locales. Car, en matière de taux d'intérêts, il convient aux collectivités territoriales d'agir dans un délai très court afin de bénéficier des taux les plus attractifs, dans la mesure où les taux d'intérêt sont liés à l'évolution du marché financier qui varie au jour le jour. Or, mettre en place une procédure de consultation nécessite un certain laps de temps, ce qui empêche les collectivités de saisir, sur le moment, des opportunités. En outre, s'il est vrai, que, dans un souci de bonne gestion, la collectivité organise des consultations en matière d'emprunt, celles-ci sont organisées à moindre échelle que celles relatives aux marchés publics, ce qui permet d'obtenir des délais plus courts par rapport aux délais de consultation régis par le code des marchés publics. Enfin, l'arrêt du Conseil d'Etat pénalise la collectivité qui, en début d'année, avait entamé une renégociation de certains de ses prêts. En effet, suite à la décision du Conseil d'Etat, la collectivité perd les avantages qu'elle aurait obtenus par cette renégociation. Autre conséquence de cet arrêt. Désormais, soumis au régime de passation des marchés défini dans le code des marchés publics, les contrats d'emprunt sont, de fait, soumis à l'approbation du conseil municipal autorisant le maire à signer lesdits contrats. Ce faisant, l'arrêt remet en cause la délégation du maire, qui en vertu de l'article L. 2122-22-3 du code général des collectivités locales peut, par délégation du conseil municipal, procéder « à la réalisation des emprunts destinés au financement des investissements prévus par le budget, et aux opérations financières utiles à la gestion des emprunts, y compris les opérations de couverture des risques de taux et de change ». En conséquence, il lui demande de bien vouloir lui indiquer la date à laquelle la directive européenne du 31 mars 2004 doit être transposée et de lui faire savoir si, une fois transposée, cette directive européenne exclura du code des marchés publics les contrats qui ont pour objet des emprunts ou des engagements financiers.
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Réponse du Ministère de l'intérieur et de l'aménagement du territoire publiée le 23/02/2006
Par un arrêt du 23 février 2005 « Association pour la transparence et la moralité des marchés publics et autres », le Conseil d'Etat a annulé dans le code des marchés publics, tel qu'issu du décret du 7 janvier 2004 modifié, l'article 3 en tant que dans son 5° il comporte les mots « les emprunts ou des engagements financiers, qu'ils soient destinés à la couverture d'un besoin de financement ou de trésorerie ». En l'occurrence, la Haute Assemblée a jugé que cet article ne respectait pas les termes de l'article 8 de la directive 92/50/CE du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, pourtant en vigueur lors de la publication du décret du 7 janvier 2004. Toutefois, le respect des délais fixés par les procédures de marchés publics prive les collectivités publiques d'une grande partie de la réactivité nécessaire aux opérateurs d'emprunts et se révèle difficile à appliquer lorsqu'il s'agit de couvrir des besoins financiers à court terme. Aussi, le décret n° 2005-601 du 27 mai 2005 modifiant le décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchés publics, publié au Journal officiel du 29 mai 2005, fait suite à l'arrêt du Conseil d'Etat du 23 février 2005, en permettant d'exclure les contrats d'emprunts du champ d'application du code des marchés publics. Ce décret reprend, par anticipation, les termes de la directive européenne n° 2004-18 du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés de travaux, fournitures et services, notamment ceux d'« approvisionnement en argent ou en capital » qui recouvrent les notions de contrats d'emprunt et de lignes de trésorerie. La rédaction de ce nouvel article 3-5 permet donc d'exclure les emprunts du champ des marchés publics. Les marchés relatifs aux emprunts peuvent donc désormais être passés dans les conditions qui prévalaient avant l'arrêt du Conseil d'Etat du 23 février 2005 susmentionné, tout en se conformant aux principes généraux du contrat public : principes de transparence, de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats et définition préalable des besoins et définition des prestations par référence à des normes.
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