Question de M. MASSON Jean Louis (Moselle - NI) publiée le 03/03/2005
M. Jean Louis Masson attire l'attention de M. le garde des sceaux, ministre de la justice, sur le fait que, par question écrite n° 15098, il a attiré son attention sur la situation de maires ou d'adjoints au maire qui sont membres d'associations d'intérêt local. Il lui demandait si le délit d'ingérence est caractérisé lorsque l'élu en cause ne participe pas au vote d'une subvention à ladite association, mais a contribué à la préparation de la délibération correspondante. Il lui demandait également si la notion administrative de « conseiller intéressé » et la notion pénale de « prise illégale d'intérêt » ont trait stricto sensu à la participation aux délibérations ou prennent également en compte les actes préparatoires à ladite délibération. La réponse ministérielle indique que, selon la Cour de cassation, la prise illégale d'intérêt est caractérisée dès qu'un élu municipal participe à un acte décisoire dans une opération à laquelle il a un intérêt. Se référant à un arrêt de la Cour de cassation du 7 novembre 2001, la réponse ministérielle estime par contre que les actes préparatoires ne sont « pas punissables ». Or, la décision en cause de la Cour de cassation avait trait à un arrêt de la cour d'appel de Nouméa relatif à un adjoint au maire qui avait rendu un avis préparatoire à un appel d'offres. Cet arrêt indiquait : « Peu importe le caractère non décisoire de ces actes », ils suffisent à « caractériser la prise d'intérêt constitutive du délit d'ingérence ». Cet arrêt de la cour d'appel de Nouméa a certes été cassé, mais uniquement pour l'application de peines complémentaires correspondant à des actes antérieurs à l'entrée en vigueur de certains articles du code pénal sur le territoire de la Nouvelle-Calédonie. Pour le reste, la Cour de cassation a confirmé l'arrêt de la cour d'appel. Faisant référence à l'extrait susvisé de l'arrêt évoqué, la Cour de cassation indique notamment : « Attendu qu'en l'état de ces seules énonciations (...), la cour d'appel a justifié sa décision, d'où il suit que les moyens ne peuvent être admis... » Il semble donc que l'interprétation faite par la réponse ministérielle de l'arrêt de la Cour de cassation du 7 novembre 2001 soit assez particulière. Eu égard à l'importance du problème, il souhaiterait donc qu'il lui indique où se trouve l'erreur éventuelle.
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Réponse du Ministère de la justice publiée le 27/10/2005
A la question de l'honorable parlementaire de savoir si un conseiller municipal ou un adjoint au maire est susceptible de poursuites pour prise illégale d'intérêts lorsqu'il donne procuration à un autre membre du conseil municipal pour participer à une délibération allouant une subvention à une association dans laquelle il détient un intérêt, le garde des sceaux, ministre de la justice, a l'honneur de répondre que selon une jurisprudence bien établie, que l'arrêt cité de la Cour de cassation du 7 novembre 2001 n'est pas de nature à remettre en cause, la notion de surveillance ou d'administration d'une affaire recouvre tout pouvoir de décision sur une affaire, qu'il soit total ou partiel, dévolu à une seule personne ou partagé entre plusieurs. Ces pouvoirs concernent aussi les simples pouvoirs de proposition ou de préparation des décisions prises par d'autres, qu'il s'agisse d'un supérieur hiérarchique ou d'un organe de décision entièrement distinct (Crim. 7 octobre 1976, Flanchet, Bull. crim. n° 285). S'agissant des adjoints au maire et autres conseillers municipaux, leur marge d'action est plus large que celle du maire. Ils peuvent avoir des relations d'affaire avec la commune, à condition toutefois que les affaires en cause ne soient pas de celles pour lesquelles ils disposent d'un pouvoir de contrôle sur l'opération selon l'une de ces trois modalités : lorsqu'ils sont titulaires d'une compétence de décision par suite d'une délégation ou d'une suppléance dans le domaine dont relève l'opération, ou lorsqu'ils sont titulaires de simples pouvoirs de préparation ou de proposition de décisions prises par d'autres, notamment lorsqu'ils sont membres de la commission municipale dont relève l'opération, ou enfin lorsqu'ils délibèrent sur l'affaire litigieuse Le fait de donner procuration à une autre membre du conseil municipal ne fait pas cesser la surveillance, dès lors qu'elle permet de participer, par personne interposée, aux délibérations, et le fait de quitter le conseil municipal au moment du vote ne la fait pas cesser non plus, lorsque la décision a été préparée ou proposée par l'élu intéressé. S'agissant de la notion de « conseiller intéressé », qui découle de l'article L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales, de la compétence du ministère de l'intérieur et de l'aménagement du territoire, son interprétation relève des juridictions administratives, et ne peut éclairer directement que la problématique de l'intérêt, et non celle, voisine mais distincte, de la surveillance et du contrôle, qui fait l'objet de la question de l'honorable parlementaire.
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