Question de M. MASSON Jean Louis (Moselle - NI) publiée le 16/12/2004
M. Jean-Louis Masson attire l'attention de M. le ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales sur le fait que l'article 46 de la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 sur la démocratie de proximité pose le principe du transfert des services nécessaires à la mise en oeuvre des compétences transférées à un EPCI. La lettre même des dispositions de l'article 46 postule un transfert de plein droit des agents, et donc l'absence d'obligation de solliciter leur accord. La question de l'avis ou de l'accord des agents concernés est, en effet, éludée par les dispositions de l'article 46 et ce, alors même que les procédures de mise à disposition, détachement ou mutation, telles que prévues par le droit de la fonction publique territoriale, supposent nécessairement l'accord exprès de l'agent concerné. Un problème de principe se pose donc s'agissant de la compatibilité entre les dispositions de l'article 46 et celles de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984. Autre question d'ordre pratique cette fois : peut-on transférer un agent, même en cas de refus de celui-ci ? Il souhaiterait qu'il lui apporte une réponse aux problèmes ci-dessus évoqués.
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Réponse du Ministère de l'intérieur et de l'aménagement du territoire publiée le 15/03/2007
L'article L. 5211-4-1 du code général des collectivités territoriales prévoit, en son I, les modalités régissant la situation des services et des personnels lors du transfert d'une compétence d'une commune vers un établissement de coopération intercommunale. Le principe est le transfert du service ou de la partie de service chargé de la mise en oeuvre de ladite compétence. En conséquence, les fonctionnaires territoriaux et agents territoriaux non titulaires qui remplissent en totalité leurs fonctions dans un service ou une partie de service transféré en application de ce principe sont transférés dans l'établissement public de coopération intercommunale. La notion de transfert implique que celui-ci est impératif et ne nécessite pas le recueil de l'accord des agents exerçant au sein des services transférés. Les questions relatives à la situation des fonctionnaires territoriaux exerçant pour partie seulement dans un service ou une partie de service transféré sont réglées par convention entre les communes et l'établissement public de coopération intercommunale après avis des commissions administratives paritaires concernées, dans le respect des conditions de statut et d'emploi fixées par la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale. L'article 61 de ladite loi prévoit la possibilité de mettre un fonctionnaire territorial à disposition lorsqu'une telle mesure représente une nécessité de service et recueille l'accord de l'intéressé. Par ailleurs, au titre du II du même article L. 5211-4-1, un établissement public de coopération intercommunale peut mettre à disposition ses services auprès des communes membres, celles-ci pouvant également faire de même au bénéfice de l'établissement public de coopération intercommunale, lorsque cette mise à disposition présente un intérêt dans le cadre d'une bonne organisation des services. Le projet de loi relatif à la fonction publique territoriale, adopté par le Sénat en seconde lecture le 20 décembre 2006, a prévu une modification de l'article L. 5211-4-1 du code général des collectivités territoriales. En effet, l'article 35 ter prévoit que « Les agents territoriaux affectés au sein de services ou parties de services mis à disposition en application du présent article sont de plein droit mis à disposition de l'autorité territoriale compétente. »
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