Question de M. PIRAS Bernard (Drôme - SOC) publiée le 28/10/2004
M. Bernard Piras attire l'attention de M. le ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur le fait que dans une reponse du 23 septembre 2004, il a été amené à préciser que : " En vertu de l'article 35-I-1° du code des marchés publics, les marchés dont l'appel d'offres est infructueux peuvent faire l'objet d'une procédure négociée après publicité préalable et mise en concurrence. C'est là une possibilité offerte à l'acheteur public, qui n'est donc pas obligé d'y recourir. Il peut toujours lancer un nouveau marché ayant le même objet en suivant la procédure de l'appel d'offres ou, si le montant du marché le permet, la procédure adaptée. Le choix de la procédure de marché appartient à la personne responsable du marché, qui est aussi chargée de sa mise en oeuvre. " L'interrogation porte sur le fait que, s'agissant d'une question relative aux marchés des collectivités territoriales, en ce qui concerne la procédure d'appel d'offres, il est stipulé, par exemple, à l'article 59-II du code des marchés publics (dans sa version 2004) que " lorsque aucune offre ne lui paraît acceptable au regard du ou des critères mentionnés à l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation, (...) la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales peut déclarer l'appel d'offres infructueux " et que cette commission " peut alors décider qu'il sera procédé soit à un nouvel appel d'offres, soit, si les conditions initiales du marché ne sont pas modifiées, à un marché négocié conformément au I de l'article 35 ". Dans ces conditions, il ne semble pas, contrairement à ce que vous indiquez dans votre réponse, que, suite à un appel d'offres infructueux, le choix de la procédure à lancer relève de la prérogative de la personne responsable du marché mais bien de la commission d'appel d'offres de la collectivité. Il ne semble pas non plus que cette commission peut considérer que le ou les lots infructueux pourront être passés selon la procédure adaptée, en raison de leurs montants respectifs, du fait que les dispositions précitées du code des marchés publics ne paraissent lui laisser aucune autre alternative que de " décider qu'il sera procédé soit à un nouvel appel d'offres, soit (...) à un marché négocié(...) ". En conséquence, il lui demande de bien vouloir préciser, au regard des seules dispositions réglementaires applicables, si une commission d'appel d'offres peut décider, en toute légalité, qu'il sera procédée selon la procédure adaptée (art. 28 du code des marchés publics) à la suite d'un appel d'offres infructueux.
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Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie publiée le 21/04/2005
L'article 59 du code des marchés publics dispose à son avant-dernier alinéa que la personne responsable du marché pour l'Etat ou la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales, peut décider, lorsqu'un appel d'offres a été déclaré infructueux, qu'il sera procédé soit à un nouvel appel d'offres, soit à un marché négocié. Si l'acheteur public décide de ne pas modifier les caractéristiques générales de la prestation faisant l'objet de marché déclaré infructueux, la forme de la seconde consultation - appel d'offres ou marché négocié - relève du libre choix de la personne responsable pour l'Etat ou de la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales. La possibilité de recourir à la procédure négociée suppose cependant que l'infructuosité ne soit pas conséquence de carences ou d'anomalies du dossier de consultation. Dans le cadre d'un marché alloti, la personne responsable du marché pour l'Etat ou la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales peut ne déclarer infructueux qu'une partie des lots mis en concurrence. Rien ne s'oppose, dans ce cas particulier, à ce qu'il soit fait application des dispositions de l'article 27-III du code des marchés publics qui prévoient la possibilité de déroger à la règle selon laquelle la procédure de passation d'un marché alloti est celle qui s'applique au marché pris dans son ensemble, en autorisant le recours à la procédure adaptée pour les lots qui satisfont aux conditions prévues par l'article 27-III précité. L'intervention de la commission d'appel d'offres pour les marchés des collectivités territoriales passés selon une procédure adaptée n'étant pas prévue par le code des marchés publics, la décision de mettre en oeuvre les dispositions de l'article 27-III après un appel d'offres infructueux peut être prise par la personne responsable du marché.
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