Question de M. CHARASSE Michel (Puy-de-Dôme - SOC) publiée le 13/05/2004
M. Michel Charasse appelle l'attention de M. le ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur la situation suivante au regard du nouveau code des marchés publics. A quelques jours de l'ouverture au public d'un camping municipal, et au moment de la remise en eau de la chaudière du principal bloc sanitaire, les autorités compétentes constatent que cet équipement est définitivement hors d'état de fonctionner et qu'il doit être changé sans délai, sauf à retarder de plusieurs jours ou de plusieurs semaines l'ouverture du camping. Si l'on s'en tient aux dispositions du nouveau code des marchés publics, plusieurs jours sont nécessaires pour faire un appel à candidatures auprès de divers fournisseurs dont certains ne disposent pas du matériel nécessaire en magasin de sorte qu'un délai de plusieurs jours, voire plusieurs semaines sera demandé pour une éventuelle livraison. En revanche, l'un des fournisseurs contacté dispose en magasin de l'équipement correspondant et peut l'installer sur le champ. En principe, le nouveau code des marchés publics exige d'attendre la réponse écrite des entreprises consultées, ce qui peut prendre plusieurs jours. Or, une association communale pour le développement du tourisme local est disposée à acheter la chaudière disponible immédiatement avec une subvention municipale d'égal montant. L'association céderait ensuite gratuitement la chaudière à la commune qui pourrait ainsi l'installer sans difficulté et sans retard. Il lui demande de bien vouloir lui faire connaître quelles sont les dispositions législatives qui s'opposent à l'intervention d'une association dans de telles circonstances et si la voie associative n'est pas la meilleure façon de contourner les stupidités du nouveau code des marchés publics.
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Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie publiée le 26/08/2004
La distinction entre subvention et marché public ne peut pas résulter d'un choix préalable de l'acheteur. La jurisprudence, tant communautaire que nationale, a en effet fixé un certain nombre de conditions cumulatives permettant de distinguer le régime des marchés publics de celui des subventions, et par conséquent d'identifier les cas où il s'agit de marchés publics et ceux où le financement apporté par la personne publique peut être qualifié de subvention. Le régime de la subvention - exclusif de celui des marchés - s'applique uniquement lorsqu'il s'agit pour une personne publique d'apporter un concours financier, dans une proportion qui peut fortement varier d'un cas à un autre, à un projet qui présente un caractère d'intérêt général, élaboré par un organisme tiers, et qui répond aux besoins définis par ce dernier. Il n'y a alors pas de relation d'équivalence entre les sommes versées et le service rendu. La subvention apparaît comme un soutien financier à caractère facultatif, précaire et conditionnel à un projet dont l'initiative vient de l'organisme. Le critère de l'initiative du projet est déterminant. Il recouvre non seulement l'impulsion initiale du projet mais aussi la conception et la définition des prestations à financer. En revanche, lorsque l'administration exprime, à son initiative, un besoin qui lui est propre et qu'elle demande à un prestataire extérieur de lui fournir les biens ou prestations de nature à satisfaire ce besoin en contrepartie d'un prix, c'est le régime des marchés publics qui s'applique. Les sommes versées correspondent dans ce cas à la contrepartie de prestations individualisées réalisées au profit de la personne publique, et il y a un lien direct entre la valeur économique du service rendu et la contre-valeur perçue. Par conséquent, la solution préconisée consistant à ce que la commune verse une subvention, d'un montant égal au prix du bien, à une association communale, pour que celle-ci achète une chaudière pour le camping municipal, chaudière que l'association céderait ensuite gratuitement à la commune, équivaut à contourner intentionnellement les règles de la commande publique qu'une commune doit appliquer lorsqu'elle acquiert un bien qui répond à un besoin qui lui est propre. En premier lieu, cette pratique constituerait une gestion de fait. En outre, elle serait également constitutive d'un délit de favoritisme réprimé par l'article 432-14 du code pénal qui sanctionne les atteintes faites à la réglementation des marchés par l'acheteur public ou son représentant, lorsque ces dispositions ont pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats à la commande publique, que ces dispositions soient de forme ou de fond. Entre dans ce cadre le contournement volontaire des règles du code des marchés publics évoqué dans la question. En tout état de cause, le code des marchés publics issu du décret du 7 janvier 2004 permet de régler ces situations sans recourir à de telles pratiques condamnables. En effet, les modalités de publicité et de mise en concurrence adaptées n'empêchent pas un acheteur public, en quelques jours, de demander plusieurs devis permettant de susciter une mise en concurrence et de choisir rapidement entre les différents candidats l'offre la plus adaptée à son besoin, en tenant compte en particulier du délai de livraison si ce critère est prédominant. L'essentiel est que l'acheteur puisse être en mesure de démontrer qu'il a fait preuve de transparence et de bon sens afin d'acheter au meilleur rapport qualité-prix.
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